Diritto fallimentare

DIRITTO COMMERCIALE

GENERALITA”

L”imprenditore commerciale nell”esercizio della propria attività può trovarsi in situazioni di

particolare crisi finanziaria dovute ad una eccessiva esposizione debitoria.

Per tali motivi l”ordinamento appronta un complesso sistema di procedure dette procedure

concorsuali.

La principale procedura era il fallimento disciplinata dal regio decreto del 42 n 267 L.F. ,questa

legge non soltanto conteneva il fallimento ma anche la disciplina di altre procedure

AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA che era una procedura destinata alle imprese non

insolventi ma in difficoltà economica per cercare di risollevarle consentendo di non pagare i

creditori per un paio di anni ma in compenso dovendosi assoggettare a particolari controlli e vincoli

da parte di un giudice.Tale procedura è stata soppressa e le sue funzioni sono state trasferite al

concordato preventivo. d. lgs 9-01-2006 n 5.

LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA sostituisce il fallimento per alcuni tipi di

imprese : enti pubblici o particolari imprese private con rilievi pubblici . le banche, società di

investimento alcune finanziarie. è una procedura attuata in caso di insolvenza e anche quando la

pubblica amministrazione ritenga opportuno eliminare un ente per irregolarità.

IL CONCORDATO PREVENTIVO era un privilegio dato ad un imprenditore insolvente al quale

si dava la possibilità di rimediare alla propria insolvenza mediante un accordo con i creditori,però

doveva essere professionalmente meritevole e doveva aver pagato un minimo ai suoi creditori 40%

dei crediti chirografari.

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI è una

procedura che cerca di soddisfare i creditori conservando l”unità dell’impresa o attraverso il

cessione in blocco dell’impresa dall’imprenditore

risanamento dell’impresa stessa o attraverso la

insolvente ad un nuovo imprenditore che sia capace di farla fruttare meglio.

Il Fallimento è stato riformato con il decreto legislativo 9-01-2006 n 5 con modifiche profonde che

hanno cambiato la procedura.

L”amministrazione controllata è stata soppressa e le funzioni che le si attribuivano sono state date al

concordato preventivo che è stato radicalmente modificato.

il presupposto non è più l’insolvenza ma lo stato di crisi.

ADESSO

L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi non è rimasta intoccata il decreto

legge 39 del 2004 ha sdoppiato questa procedura abbiamo infatti. La procedura

dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e la procedura straordinaria delle

grandissime imprese insolventi . IL FALLIMENTO

LA FUNZIONE DEL FALLIMENTO è ripartire il costo dell’insolvenza in misura paritaria fra i

vari creditori.secondo la regola generale quando un imprenditore è insolvente i creditori lo

aggrediscono uno ad uno e questa regola non va bene quando il debitore è una impresa perché si

vuole evitare che l’insolvenza su un imprenditore si protrai.

I creditori di un imprenditore insolvente in genere sono altri imprenditori, per cui se l’insolvenza si

concentra solo su alcuni avremo creditori che verranno pagati e altri che non verranno pagati con il

rischio che se il debito non pagato è una grossa cifra a questo punto l’imprenditore non pagato

potrebbe avere dei problemi di liquidità. 1

entità dell’insolvenza, in quanto l’insolvenza in un sistema

La nuova disciplina si occupa della

economico tende a propagarsi se non viene rallentata.

L’insolvenza è l’ammontare di debiti non pagati l’ammanco e va ripartita fra il maggior numero di

creditori possibile, in questo modo partecipano alla distribuzione equa del patrimonio in modo da

dare tutto a tutti per cui i creditori avranno una parte di Perdita ma non l’intera perdita, ciascun

imprenditore sopporterà questo sacrificio senza diventare a sua volta insolvente.

Questo è il concetto principale che sta alla base della nuova procedura concorsuale.

I COSTI DEL FALLIMENTO

1 COSTI PROCESSUALI

2 ECCESSIVA DURATA DELLE PROCEDURE

3 PERDITA DEI VALORI AZIENDALI

ECCESSIVA RIGIDITA’ DELLA PROCEDURA

OBIETTIVI DELLA RIFORMA

1 Il fallimento costa ai creditori,è un ravvedimento e come tale operano dei professionisti operano

degli organi e bisogna vedere se questi costi vale la pena di pagarli, la ragione per cui il sistema

delle procedure concorsuali a partire dal 2004 è crollato è che ci si era resi conto che i costi del

fallimento erano tali da non rendere più sostenibile il discorso dei benefici/costi.

Il fallimento dei costi processuali era inevitabile si tratta di impegnare gli enti pubblici, la questione

deve essere gestita da curatori da professionisti e questo non avveniva gratuitamente .

2 Se una indagine dura negli anni ha un costo,e tutti i costi di procedura dilatano con il dilatarsi del

tempo.

3 il fallimento comporta l’arresto dell’attività dell’impresa, il complesso vale non solo per quello

che c’è dentro ma anche per come funziona per la sua capacità di generare reddito.

Non sempre il fatto che una impresa sia fallita significa che tutta l’azienda è fallimentare nel senso

si possono fallimentare delle parti dell’impresa.

Il fallimento tende ad escludere di vendere separatamente per valorizzare al meglio il patrimonio

nell’interesse dei creditori in quanto è fatto nell’interesse dei creditori e per i creditori.

È una procedura autoritativa dove nessun giudice dava al fallito la possibilità di difendersi quasi

mai si sentivano i creditori e si chiedeva loro se erano d’accordo con le scelte sul patrimonio loro

destinato ed il COMITATO DEI CREDITORI non aveva poteri vincolanti.

IL CONCORDATO FALLIMENTARE è un accordo tra imprenditore e creditori per cercare di

risolvere l’insolvenza, prima se c’era un creditore che voleva proporre un concordato fallimentare

non lo poteva fare anche se i creditori erano d’accordo.

Con la nuova riforma esiste la possibilità per il fallito di difendersi e maggiori regole nella

procedura dove le scelte discrezionali tengono più presenti i creditori infatti non è vero che il

giudice è capace meglio di tutti di valutare la situazione non è detto che faccia sempre la scelta

giusta, un creditore è interessato alla gestione e valorizzazione del patrimonio e può valutare la

scelta da fare.

Punti di novità la legge da una indicazione precisa al curatore :

si deve vendere l’azienda in blocco per conservare il valore produttivo di quella azienda, mentre

non aveva interesse all’azienda insolvente,

prima il fallimento

ultimo aspetto:

cercare di fare a meno del fallimento far si che i creditori sostengano l’imprenditore in difficoltà, la

visione del fallimento era tale che quando un imprenditore diventava insolvente i creditori se

avessero cercato di finanziarlo e l’imprenditore poi falliva gli atti erano revocabili.

Prima quale banca si sarebbe fidata di una impresa in difficoltà in caso di problemi chiudevano il

conto dell’imprenditore , introdotte delle regole affinché l’imprenditore in difficoltà possa

con la nuova riforma sono state

avere ancora dei finanziatori. In sintesi gli obiettivi della riforma

2

Riconoscere ai creditori maggiore rilievo nell’ambito della procedura

Accelerare la durata delle procedure

Consentire la migliore valorizzazione del patrimonio e se possibile la conservazione dei valori

produttivi

Favorire il risanamento dell’impresa

Fase di apertura della procedura fallimentare

Presupposti

Le procedure per arrivare al fallimento

I presupposti del fallimento prima della riforma erano solo due:

- la parità dei creditori commerciali non piccoli

- il fatto che il debitore è insolvente

- debiti scaduti non pagati superiori a 25 mila euro

I NUOVI PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

- la qualità di imprenditore commerciale non piccolo*

- lo stato di insolvenza

- i debiti scaduti e non pagati siano superiori a 25 mila euro.

*il debitore deve un imprenditore commerciale con esclusione degli enti pubblici e dei piccoli

imprenditori. per cui è esonerato dal fallimento l’imprenditore

È cambiata la definizione di piccolo imprenditore

che ha effettuato investimenti aziendali per un capitale inferiore o uguale a 300.000 euro , ha

realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata

inferiore per un ammontare complessivo annuo inferiore od uguale a 200.000 euro art 1 LF nuovo

testo,

prima della riforma c’era la nozione codicistica dell’art 2083: sono piccoli imprenditori i coltivatori

diretti del fondo gli artigiani i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività

professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

La riforma ha soppresso l’art secondo cui in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le

società commerciali,pertanto sono assoggettate al fallimento le società commerciali solo se non

rientrano nella definizione di piccolo imprenditore.

Lo stato di insolvenza è definito dall’art 5 della LF che non è cambiato:

si trova in stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di adempiere regolarmente alle

proprie obbligazioni,

lo stato di insolvenza può manifestarsi attraverso svariati indici : fuga, irreperibilità ,latitanza

,chiusura dei locali art 7 LF .

si manifesta con inadempimenti che dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare

regolarmente le proprie obbligazioni,

chi non è in grado di soddisfare le proprie obbligazioni è inadempiente ma potrebbe essere

adempiente se i pagamenti fossero regolari,

es.se io devo a tizio 2000€ e invece di pagarlo in contanti gli offro una autovettura io non sono

inadempiente ma sono insolvente perché non sono più capace di pagare in maniera regolare.

Si potrebbe non adempiere perché si è in condizioni di difficoltà ma quando si parla di

INSOLVENZA non si tratta di uno stato di difficoltà ma di uno stato definitivo,cioè non si è più in

grado di adempiere definitivamente alle proprie obbligazioni.

Quando si parla di insolvenza bisogna distinguerla dallo stato di crisi .

è dato dall’art 15,9 comma il quale recita che non si ha

Il nuovo requisito che è stato introdotto

luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli

atti dell’istruttoria pre-.fallimentare è minore di 25 mila euro.

Prima anche se c’era una inadempienza di scarsa entità nche se ‘era un debito non pagato bisognava

aprire il fallimento. 3

Adesso se i debiti che risultano non pagati sono meno di 25 mila euro il fallimento non viene

dichiarato e questo significa che i creditori dell’imprenditore insolvente potranno continuare ad

aggredirlo uno ad uno. INIZIATIVA

La dichiarazione di fallimento può essere promossa ai sensi dell’art 6 LF

- su ricorso di uno o più creditori

- se ricorso dello stesso debitore

- su richiesta del pubblico ministero

DEL FALLIMENTO D’UFFICIO

SOPPRESSIONE

prima il tribunale poteva chiedere d’ufficio il fallimento di un imprenditore insolvente ora la

riforma ha soppresso tale procedimento.

Il creditore deve fare ricorso al tribunale e non deve portare delle prove perché la procedura

fallimentare opera con un sistema inquisitorio ovvero il giudice non decide la causa sulla base delle

prove che portano le parti ma le cerca egli stesso.

Anche se il fallimento è concepito come qualcosa di molto svantaggioso per il debitore egli dichiara

il suo fallimento per sottrarsi a delle azioni individuali dei creditori inoltre il fatto che il debitore

non abbia chiesto il fallimento e abbia posticipato l’insolvenza determina l’aggravamento della

insolvenza e commette reato di bancarotta.

Il debitore di fronte ad una situazione non salvabile, di fronte ad una azione penale si dichiara fallito

al tribunale.

Il debitore che chiede al tribunale il fallimento deve mettergli a disposizione le sue scritture

contabili, fiscali,deve indicare il reddito , per accertare che ci siano i presupposti per la

dichiarazione del fallimento.

L’indicazione del reddito serve anche per verificare che non sia un piccolo imprenditore definizione

che dipende da quanto si ricava dalla propria attività .

Il pubblico ministero ha una iniziativa vincolata nel senso che non può presentare la domanda

quando vuole ma può farlo quando ci sono delle circostanze previste dalla legge ovvero presenta

domanda di fallimento quando riscontra un comportamento che potrebbe configurarsi come un reato

fallimentare es.bancarotta fraudolenta .

Per cui la dichiarazione di fallimento è il presupposto per l’esercizio dell’azione penale.(se

l’imprenditore insolvente non ha tenuto le scritture contabili, ha occultato una parte del suo

patrimonio questi comportamenti sono reati solo se viene dichiarato fallito per cui il PM per agire

nell’azione penale deve ottenere il fallimento della persona.

Prima la prassi era che il giudice dichiarava un imprenditore fallito nel momento in cui veniva a

conoscenza della sua insolvenza ora il legislatore ha negato al giudice la possibilità di dichiarare il

fallimento.

Adesso il giudice delegato e il tribunale ovvero gli organi giudiziari della procedura hanno una

funzione di vigilanza e le scelte non spettano più al giudice delegato ma al

CURATORE

E al COMITATO DEI CREDITORI

Quello che non si ritiene più è che il giudice delegato possa sapere meglio dei creditori stessi cosa

conviene ai creditori. COMPETENZA

IL TRIBUNALE riceve il ricorso e deve accertare i presupposti della dichiarazione di fallimento il

nuovo art 15 LF dispone che il debitore deve essere obbligatoriamente sentito in camera di

consiglio per garantirgli il diritto alla difesa.

Questa è la fase della istruttoria prefallimentare introdotta dalla riforma se in essa risulta che

l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 25 mila euro il fallimento no può essere

dichiarato.

È competente il tribunale del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa questo

c’era prima e adesso, 4

il nuovo aspetto :il trasferimento della sede nell’anno precedente all’esercizio della iniziativa per la

dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza cioè ora non è importante il

prima dell’insolvenza ovvero 1 anno prima.

trasferimento della sede perché il tribunale viene scelto

Il tribunale nomina i principali organi della procedura: il giudice delegato e il curatore.

C’è anche un altro nuovo aspetto art 9.bis (effetti della incompetenza ) nel momento in cui si

scopriva che il fallimento era stato chiesto ad un giudice incompetente ne frattempo che si cercava il

giudice competente scadevano i termini,ora si trasferisce per ufficio la competenza al giudice

competente è tutto ciò che è stato fatto ,provato, gli atti è valido.

PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

Prima della riforma ……………………… opposizione

I

RICORSO----------(TRIBUNALE)------------DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

!

!

SENTENZA CHE DECIDE L’OPPOSIZIONE

!

!

APPELLO

!

!

CASSAZIONE

Il tribunale sul ricorso faceva un procedimento sommario e le garanzie del debitore erano minime, il

tribunale se riteneva che ci fosse l’insolvenza dichiarava il fallimento,

il fallito entro 15 giorni poteva presentare opposizione allo stesso giudice che lo aveva dichiarato

fallito perché rivalutasse la sua decisione.

Il problema era che se si scopriva che c’era stato un errore per cui l’imprenditore non era fallito gli

atti comunque erano validi. E tutto ciò era grave per il debitore che non poteva difendersi.

La vecchia disciplina diceva che la volontà del tribunale era incontestabile quindi si veniva a creare

la situazione che contro questi provvedimenti del tribunale non ci si poteva difendere, al riguardo la

Corte Costituzionale ha affermato che questo tipo di procedura non era conforme alla Costituzione

perché l’art 111.cost afferma che si ha diritto di effettuare ricorso per essere certi che il giudice non

abbia sbagliato ad applicare le leggi.

Per questa ragione c’è una nuova disciplina .IL RECLAMO contro i provvedimenti del tribunale.

NUOVA ISTRUTTORIA FALLIMENTARE ART 15 LF

- procedimento in camera di consiglio

- il giudice deve sentire le parti

- la convocazione in udienza deve essere notificata con preavviso 15gg

le parti possono depositare prima dell’udienza 7gg memorie,documenti, relazioni

- tecniche

le parti possono chiedere l’assunzione di altre prove e possono nominare un consulente

- il giudice può disporre l’assunzione di prove non richieste ma utili

-

- il tribunale può emettere provvedimenti conservativi o cautelari.

RICORSO IN TRIBUNALE

A)Può accadere che il tribunale dichiara il fallimento ( sentenza)…………..>ricorso in appello art

18

Oppure respinge la domanda con decreto ……………………….>reclamo alla corte d’appello art

22. 5

A) la sentenza è notificata al debitore

1 è comunicata al curatore e al richiedente il fallimento

è annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore

2 ha la sede

legale.

Prima la sentenza veniva affissa per estratto alla porta del tribunale comunicata al

debitore al curatore ai creditori all’ufficio del registro delle imprese.