Diritto fallimentare

Diritto commerciale

Generalità

L’imprenditore commerciale nell’esercizio della propria attività può trovarsi in situazioni di particolare crisi finanziaria dovute ad una eccessiva esposizione debitoria. Per tali motivi l’ordinamento appronta un complesso sistema di procedure dette procedure concorsuali. La principale procedura era il fallimento, disciplinata dal Regio Decreto del '42 n. 267 L.F. Questa legge non soltanto conteneva il fallimento ma anche la disciplina di altre procedure.

Amministrazione controllata

Era una procedura destinata alle imprese non insolventi ma in difficoltà economica per cercare di risollevarle, consentendo di non pagare i creditori per un paio di anni, ma in compenso dovendosi assoggettare a particolari controlli e vincoli da parte di un giudice. Tale procedura è stata soppressa e le sue funzioni sono state trasferite al concordato preventivo con il D. Lgs 9-01-2006 n. 5.

Liquidazione coatta amministrativa

Sostituisce il fallimento per alcuni tipi di imprese: enti pubblici o particolari imprese private con rilievi pubblici, le banche, società di investimento, alcune finanziarie. È una procedura attuata in caso di insolvenza e anche quando la pubblica amministrazione ritenga opportuno eliminare un ente per irregolarità.

Concordato preventivo

Era un privilegio dato ad un imprenditore insolvente al quale si dava la possibilità di rimediare alla propria insolvenza mediante un accordo con i creditori, però doveva essere professionalmente meritevole e doveva aver pagato un minimo ai suoi creditori, il 40% dei crediti chirografari.

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi

È una procedura che cerca di soddisfare i creditori conservando l’unità dell’impresa o attraverso la cessione in blocco dell’impresa dall’imprenditore insolvente ad un nuovo imprenditore che sia capace di farla fruttare meglio. Il fallimento è stato riformato con il decreto legislativo 9-01-2006 n. 5 con modifiche profonde che hanno cambiato la procedura.

L’amministrazione controllata è stata soppressa e le funzioni che le si attribuivano sono state date al concordato preventivo che è stato radicalmente modificato, il presupposto non è più l’insolvenza ma lo stato di crisi.

Adesso l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi non è rimasta intoccata; il decreto legge 39 del 2004 ha sdoppiato questa procedura. Abbiamo infatti la procedura dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e la procedura straordinaria delle grandissime imprese insolventi.

Il fallimento

La funzione del fallimento

La funzione del fallimento è ripartire il costo dell’insolvenza in misura paritaria fra i vari creditori. Secondo la regola generale, quando un imprenditore è insolvente, i creditori lo aggrediscono uno ad uno e questa regola non va bene quando il debitore è un’impresa perché si vuole evitare che l’insolvenza su un imprenditore si protrai.

I creditori di un imprenditore insolvente in genere sono altri imprenditori, per cui se l’insolvenza si concentra solo su alcuni avremo creditori che verranno pagati e altri che non verranno pagati, con il rischio che se il debito non pagato è una grossa cifra, a questo punto l’imprenditore non pagato potrebbe avere dei problemi di liquidità.

La nuova disciplina si occupa dell’entità dell’insolvenza, in quanto l’insolvenza in un sistema economico tende a propagarsi se non viene rallentata. L’insolvenza è l’ammontare di debiti non pagati, l’ammanco, e va ripartita fra il maggior numero di creditori possibile; in questo modo partecipano alla distribuzione equa del patrimonio in modo da dare tutto a tutti, per cui i creditori avranno una parte di perdita ma non l’intera perdita, ciascun imprenditore sopporterà questo sacrificio senza diventare a sua volta insolvente. Questo è il concetto principale che sta alla base della nuova procedura concorsuale.

I costi del fallimento

• Costi processuali
• Eccessiva durata delle procedure
• Perdita dei valori aziendali
• Eccessiva rigidità della procedura

Obiettivi della riforma

Il fallimento costa ai creditori; è un ravvedimento e come tale operano dei professionisti e degli organi, e bisogna vedere se questi costi vale la pena di pagarli. La ragione per cui il sistema delle procedure concorsuali a partire dal 2004 è crollato è che ci si era resi conto che i costi del fallimento erano tali da non rendere più sostenibile il discorso dei benefici/costi.

Il fallimento dei costi processuali era inevitabile: si tratta di impegnare gli enti pubblici, la questione deve essere gestita da curatori e da professionisti e questo non avveniva gratuitamente. Se un’indagine dura negli anni, ha un costo, e tutti i costi di procedura dilatano con il dilatarsi del tempo.

Il fallimento comporta l’arresto dell’attività dell’impresa; il complesso vale non solo per quello che c’è dentro, ma anche per come funziona e per la sua capacità di generare reddito. Non sempre il fatto che un’impresa sia fallita significa che tutta l’azienda è fallimentare; nel senso che si possono fallire delle parti dell’impresa.

Il fallimento tende ad escludere di vendere separatamente per valorizzare al meglio il patrimonio nell’interesse dei creditori, in quanto è fatto nell’interesse dei creditori e per i creditori. È una procedura autoritativa dove nessun giudice dava al fallito la possibilità di difendersi; quasi mai si sentivano i creditori e si chiedeva loro se erano d’accordo con le scelte sul patrimonio loro destinato ed il comitato dei creditori non aveva poteri vincolanti.

Il concordato fallimentare

È un accordo tra imprenditore e creditori per cercare di risolvere l’insolvenza. Prima, se c’era un creditore che voleva proporre un concordato fallimentare, non lo poteva fare anche se i creditori erano d’accordo.

Con la nuova riforma esiste la possibilità per il fallito di difendersi e maggiori regole nella procedura, dove le scelte discrezionali tengono più presenti i creditori. Infatti, non è vero che il giudice è capace meglio di tutti di valutare la situazione, non è detto che faccia sempre la scelta giusta; un creditore è interessato alla gestione e valorizzazione del patrimonio e può valutare la scelta da fare.

Punti di novità: la legge dà una indicazione precisa al curatore: si deve vendere l’azienda in blocco per conservare il valore produttivo di quella azienda, mentre prima il fallimento non aveva interesse all’azienda insolvente.

Ultimo aspetto: cercare di fare a meno del fallimento, far sì che i creditori sostengano l’imprenditore in difficoltà. La visione del fallimento era tale che quando un imprenditore diventava insolvente, i creditori, se avessero cercato di finanziarlo e l’imprenditore poi falliva, gli atti erano revocabili. Prima, quale banca si sarebbe fidata di un’impresa in difficoltà? In caso di problemi chiudevano il conto dell’imprenditore. Con la nuova riforma sono state introdotte delle regole affinché l’imprenditore in difficoltà possa avere ancora dei finanziatori.

In sintesi, gli obiettivi della riforma sono:

• Riconoscere ai creditori maggiore rilievo nell’ambito della procedura
• Accelerare la durata delle procedure
• Consentire la migliore valorizzazione del patrimonio e, se possibile, la conservazione dei valori produttivi
• Favorire il risanamento dell’impresa

Fase di apertura della procedura fallimentare

Presupposti

Le procedure per arrivare al fallimento. I presupposti del fallimento prima della riforma erano solo due:

• La parità dei creditori commerciali non piccoli
• Il fatto che il debitore è insolvente
• Debiti scaduti non pagati superiori a 25 mila euro

I nuovi presupposti del fallimento

• La qualità di imprenditore commerciale non piccolo*
• Lo stato di insolvenza
• I debiti scaduti e non pagati siano superiori a 25 mila euro

*Il debitore deve essere un imprenditore commerciale con esclusione degli enti pubblici e dei piccoli imprenditori. Per cui è esonerato dal fallimento l’imprenditore che ha effettuato investimenti aziendali per un capitale inferiore o uguale a 300.000 euro, ha realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore per un ammontare complessivo annuo inferiore od uguale a 200.000 euro (art. 1 LF nuovo testo). Prima della riforma c’era la nozione codicistica dell’art. 2083: sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

La riforma ha soppresso l’articolo secondo cui in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali; pertanto sono assoggettate al fallimento le società commerciali solo se non rientrano nella definizione di piccolo imprenditore.

Stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza è definito dall’art. 5 della LF che non è cambiato: si trova in stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Lo stato di insolvenza può manifestarsi attraverso svariati indici: fuga, irreperibilità, latitanza, chiusura dei locali (art. 7 LF). Si manifesta con inadempimenti che dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Chi non è in grado di soddisfare le proprie obbligazioni è inadempiente, ma potrebbe essere adempiente se i pagamenti fossero regolari. Ad esempio, se io devo a Tizio 2000€ e invece di pagarlo in contanti gli offro un’autovettura, io non sono inadempiente ma sono insolvente perché non sono più capace di pagare in maniera regolare. Si potrebbe non adempiere perché si è in condizioni di difficoltà, ma quando si parla di insolvenza non si tratta di uno stato di difficoltà ma di uno stato definitivo, cioè non si è più in grado di adempiere definitivamente alle proprie obbligazioni.

Quando si parla di insolvenza bisogna distinguerla dallo stato di crisi. Il nuovo requisito che è stato introdotto è dato dall’art. 15, 9° comma, il quale recita che non si ha luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria pre-fallimentare è minore di 25 mila euro. Prima, anche se c’era una inadempienza di scarsa entità, bisognava aprire il fallimento.

Adesso, se i debiti che risultano non pagati sono meno di 25 mila euro, il fallimento non viene dichiarato, e questo significa che i creditori dell’imprenditore insolvente potranno continuare ad aggredirlo uno ad uno.

Iniziativa

La dichiarazione di fallimento può essere promossa ai sensi dell’art. 6 LF:

• Su ricorso di uno o più creditori
• Se ricorso dello stesso debitore
• Su richiesta del pubblico ministero

Soppressione del fallimento d'ufficio

Prima, il tribunale poteva chiedere d’ufficio il fallimento di un imprenditore insolvente; ora la riforma ha soppresso tale procedimento. Il creditore deve fare ricorso al tribunale e non deve portare delle prove perché la procedura fallimentare opera con un sistema inquisitorio, ovvero il giudice non decide la causa sulla base delle prove che portano le parti, ma le cerca egli stesso.

Anche se il fallimento è concepito come qualcosa di molto svantaggioso per il debitore, egli dichiara il suo fallimento per sottrarsi a delle azioni individuali dei creditori. Inoltre, il fatto che il debitore non abbia chiesto il fallimento e abbia posticipato l’insolvenza determina l’aggravamento dell’insolvenza e commette reato di bancarotta.

Il debitore, di fronte ad una situazione non salvabile e di fronte ad un’azione penale, si dichiara fallito al tribunale. Il debitore che chiede al tribunale il fallimento deve mettergli a disposizione le sue scritture contabili, fiscali, deve indicare il reddito, per accertare che ci siano i presupposti per la dichiarazione del fallimento. L’indicazione del reddito serve anche per verificare che non sia un piccolo imprenditore, definizione che dipende da quanto si ricava dalla propria attività.

Il pubblico ministero ha un’iniziativa vincolata nel senso che non può presentare la domanda quando vuole, ma può farlo quando ci sono delle circostanze previste dalla legge, ovvero presenta domanda di fallimento quando riscontra un comportamento che potrebbe configurarsi come un reato fallimentare, ad esempio bancarotta fraudolenta. Per cui la dichiarazione di fallimento è il presupposto per l’esercizio dell’azione penale.

(Se l’imprenditore insolvente non ha tenuto le scritture contabili, ha occultato una parte del suo patrimonio. Questi comportamenti sono reati solo se viene dichiarato fallito, per cui il PM per agire nell’azione penale deve ottenere il fallimento della persona.)

Prima la prassi era che il giudice dichiarava un imprenditore fallito nel momento in cui veniva a conoscenza della sua insolvenza, ora il legislatore ha negato al giudice la possibilità di dichiarare il fallimento. Adesso il giudice delegato e il tribunale, ovvero gli organi giudiziari della procedura, hanno una funzione di vigilanza e le scelte non spettano più al giudice delegato ma al curatore e al comitato dei creditori. Quello che non si ritiene più è che il giudice delegato possa sapere meglio dei creditori stessi cosa conviene ai creditori.

Competenza

Il tribunale riceve il ricorso e deve accertare i presupposti della dichiarazione di fallimento. Il nuovo art. 15 LF dispone che il debitore deve essere obbligatoriamente sentito in camera di consiglio per garantirgli il diritto alla difesa. Questa è la fase dell’istruttoria prefallimentare introdotta dalla riforma; se in essa risulta che l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 25 mila euro, il fallimento non può essere dichiarato.

È competente il tribunale del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa, questo c’era prima e adesso. Il nuovo aspetto: il trasferimento della sede nell’anno precedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza, cioè ora non è importante il trasferimento della sede perché il tribunale viene scelto 1 anno prima dell’insolvenza.

Il tribunale nomina i principali organi della procedura: il giudice delegato e il curatore. C’è anche un altro nuovo aspetto, art. 9.bis (effetti della incompetenza): nel momento in cui si scopriva che il fallimento era stato chiesto ad un giudice incompetente, nel frattempo che si cercava il giudice competente, scadevano i termini. Ora si trasferisce per ufficio la competenza al giudice competente e tutto ciò che è stato fatto, provato, gli atti è valido.

Procedimento per la dichiarazione di fallimento

Prima della riforma, il procedimento era come segue:

• Ricorso → Tribunale → Dichiarazione di fallimento
• Sentenza che decide l’opposizione → Appello → Cassazione

Il tribunale sul ricorso faceva un procedimento sommario e le garanzie del debitore erano minime. Il tribunale, se riteneva che ci fosse l’insolvenza, dichiarava il fallimento. Il fallito entro 15 giorni poteva presentare opposizione allo stesso giudice che lo aveva dichiarato fallito perché rivalutasse la sua decisione. Il problema era che se si scopriva che c’era stato un errore per cui l’imprenditore non era fallito, gli atti comunque erano validi. E tutto ciò era grave per il debitore che non poteva difendersi.

La vecchia disciplina diceva che la volontà del tribunale era incontestabile, quindi si veniva a creare la situazione che contro questi provvedimenti del tribunale non ci si poteva difendere. Al riguardo, la Corte Costituzionale ha affermato che questo tipo di procedura non era conforme alla Costituzione, perché l’art. 111.cost afferma che si ha diritto di effettuare ricorso per essere certi che il giudice non abbia sbagliato ad applicare le leggi. Per questa ragione c’è una nuova disciplina.

Il reclamo contro i provvedimenti del tribunale

Nuova istruttoria fallimentare art. 15 LF:

• Procedimento in camera di consiglio
• Il giudice deve sentire le parti
• La convocazione in udienza deve essere notificata con preavviso di 15 giorni
• Le parti possono depositare prima dell’udienza, entro 7 giorni, memorie, documenti, relazioni tecniche
• Le parti possono chiedere l’assunzione di altre prove e possono nominare un consulente
• Il giudice può disporre l’assunzione di prove non richieste ma utili
• Il tribunale può emettere provvedimenti conservativi o cautelari.

Ricorso in tribunale

Può accadere che il tribunale dichiari il fallimento (sentenza) → Ricorso in appello art. 18

Oppure respinge la domanda con decreto → Reclamo alla corte d’appello art. 22

La sentenza è notificata al debitore, è comunicata al curatore e al richiedente il fallimento, è annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale. Prima la sentenza veniva affissa per estratto alla porta del tribunale, comunicata al debitore, al curatore, ai creditori, e all’ufficio del registro delle imprese.