Diritto Fallimentare

Diritto fallimentare

Responsabilità patrimoniale

Libro: Nigro-Vattermo, art. 2740 c.c. responsabilità patrimoniale "il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri". Questa norma stabilisce che il patrimonio di ciascun debitore costituisce per il suo ceto creditorio la garanzia patrimoniale.

La norma indica che tutte le volte che il debitore è inadempiente, il creditore ha a disposizione degli strumenti a prescindere dall'adempimento spontaneo del debitore. Ha il modo di ottenere una sentenza di condanna che dà gli effetti del T.E., con cui potrà attivare il processo esecutivo, col risultato della vendita dei beni del debitore e col ricavato soddisferà il credito del creditore.

Procedura di esecuzione forzata

Questa è la procedura dell'esecuzione forzata individuale. Il processo esecutivo individuale può coinvolgere più di un creditore. Il processo di esecuzione forzata è il processo a disposizione di qualsiasi creditore che si procuri un titolo esecutivo, ed è nei confronti sia di un imprenditore sia di un individuo.

Procedure concorsuali

Le procedure concorsuali sono procedure esecutive anch'esse coattive, attivabili soltanto nelle ipotesi in cui il debitore sia un imprenditore commerciale di medie dimensioni, e questo si trovi in stato di insolvenza. Lo stato d'insolvenza è qualcosa di diverso dal singolo fatto di inadempimento. L'insolvenza è uno stato d'incapacità ad adempiere alle proprie obbligazioni.

Le procedure concorsuali coinvolgono tutto il ceto creditorio del debitore. Tutti i creditori beneficeranno della procedura. Un altro carattere che differenzia l'esecuzione forzata individuale è che nelle procedure concorsuali tutto il patrimonio del debitore è coinvolto e assoggettato alla procedura concorsuale.

Le procedure concorsuali non sono l'unico strumento della responsabilità patrimoniale, ma prima di tutto c'è l'esecuzione forzata individuale, che riguarda l'individuo non imprenditore.

Le fonti delle procedure concorsuali

La c.d. legge fallimentare è il regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, così come successivamente modificato. Il fallimento è la procedura concorsuale che si applica all'imprenditore di medie dimensioni che è in stato di insolvenza, porta tendenzialmente alla cessazione dell'attività di impresa e alla liquidazione e alla vendita dell'impresa. È una procedura che ha perso con le ultime riforme del contenuto afflittivo.

Dal 2005 è stato circoscritto questo contenuto afflittivo, ma non solo sono stati introdotti degli strumenti volti a consentire al fallito la c.d. fresh start, la possibilità di ricominciare un'attività d'impresa, la stessa o un'altra. L'esclusione del debitore civile dal fallimento finisce per essere uno svantaggio.

L'altra procedura concorsuale è il concordato preventivo, (accordo precedente alla procedura di fallimento tra imprenditore e creditore). Perché il concordato preventivo è preferibile al concordato stragiudiziale?

• Nel concordato preventivo l'imprenditore non dovrà ottenere l'accordo di tutti i creditori, ma vige il principio di maggioranza, ossia se la maggioranza dei creditori si accorda vale anche per i creditori con minor credito.
• Il concordato preventivo ha un effetto protettivo di tutte le procedure esecutive, blocca queste procedure.
• Il concordato preventivo ha effetto esdebitatorio, fa sì che una volta concluso il concordato, pagato il credito concordato, si libera del debito non pagato. Peculiarità che rende appetibile il concordato rispetto al fallimento.

Questi meccanismi vorrebbero indurre l'imprenditore commerciale a presentare un concordato preventivo rispetto al fallimento. Dal 2012 ad oggi c'è stata una crescita esponenziale delle domande di concordato preventivo quasi in modo strumentale, con lo strumento del concordato preventivo in bianco.

Un'altra procedura è la liquidazione coatta amministrativa, che è una procedura sicuramente di contenuto liquidatorio coattivamente con il coinvolgimento dell'attività amministrativa, l'attività giudiziaria rimane un po' ai margini. È riferita alle imprese che svolgono attività con interessi pubblici, così il legislatore ritiene che sia coinvolta l'autorità amministrativa. Queste aziende sono tutte le società e gli istituti di credito (banche, le SIM, ecc); le imprese assicuratrici; le società cooperative.

La peculiarità della liquidazione coatta amministrativa è che per ogni tipo di queste imprese vi è una legge speciale che disciplina e indica i presupposti di apertura della liquidazione coatta amministrativa. Il presupposto può essere anche lo stato di insolvenza, ma anche se è florida e non svolge un'attività regolare, il legislatore vuole che sia eliminata dal mercato.

L'amministrazione straordinaria, altra procedura concorsuale, si articola in due procedure. Riservata alle imprese di grandissime dimensioni, perché da un lato la procedura coinvolge l'attività amministrativa e visto che ci sono tanti interessi in gioco, dall'altro la procedura ha effetti conservativi e non liquidatori. Il decreto legislativo 270/1999 viene varato per dare la soluzione dopo la legge Prodi che prevedeva il salvataggio e la conservazione dell'impresa con aiuti di stato, in contrasto con l'unione europea. Questa nuova disciplina è modellata in modo organico.

Nel 2003 col caso Parmalat viene legiferato il decreto legge 347/2003, il c.d. decreto Marzano, con la successiva legge di conversione, dopodiché vi sono stati numerose modifiche, che fotografavano il caso di specie. Oggi per applicarla all'ILVA ci sono ulteriori modifiche. Oggi le due procedure sono:

• 270/1999
• 347/2003

Ci sono inoltre due procedimenti privatistici, disciplinati nella legge fallimentare:

• ART 182 bis accordi di ristrutturazione dei debiti, che una volta perfezionato e finito viene portato davanti al giudice.
• ART 67 piano attestato di risanamento, è la soluzione più soft per l'imprenditore, perché non è coinvolta un'autorità giudiziaria.

La legge fallimentare

Regio decreto 267/1942

ART 1 il presupposto soggettivo di tutte le procedure concorsuali. Ossia è soggetto a procedure concorsuali l'imprenditore commerciale. Il problema è l'individuazione dell'attività di impresa o l'attività di mero godimento. Oppure un ulteriore problema è l'individuazione dell'attività di professione intellettuale e l'attività d'impresa, tendenzialmente il medico che apre una clinica fallisce. Un altro problema è se gli atti preparatori sono considerati atti d'impresa, e quindi soggetta alla procedura concorsuale. Questi sono i problemi interpretativi.

Invece l'ART 10 pone la soluzione per quelle ipotesi in cui si è cancellata l'impresa dal registro dell'imprese, oppure per l'ex socio che esce da una società a responsabilità illimitata o per la trasformazione della società in una responsabilità limitata, in questi casi il termine per non essere più soggetto a procedure di fallimento è di 1 anno. L'imprenditore agricolo non è soggetto al fallimento, anche in questo caso si pone il problema dell'individuazione dell'imprenditore agricolo o commerciale.

La disciplina fallimentare coinvolge l'imprenditore commerciale, non piccolo. I limiti dimensionali si sono alzati perché le procedure concorsuali sono molto costose e quindi se l'impresa è troppo piccola la procedura si mangia quel poco di attivo, e si applicherà l'esecuzione forzata individuale per il piccolo imprenditore ex art 2083.

ART 1 al secondo comma, disciplina i limiti dimensionali: il possesso di questi tre criteri/requisiti in modo congiunto deve essere provato, quindi l'imprenditore si deve attivare per ottemperare all'onere della prova e dimostrare il non possesso di questi parametri. Parametri adeguati dall'ISTAT sul livello dell'inflazione.

Il presupposto oggettivo, ossia quando l'imprenditore fallisce è lo stato d'insolvenza, diverso dal fatto d'inadempimento. ART 5 "stato d'insolvenza" si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il debitore deve essere incapace a soddisfare le obbligazioni e non è lo stesso di non voler ottemperare alle proprie obbligazioni. Regolarmente oltre che significare di soddisfare le obbligazioni entro il termine stabilito, anche soddisfando le obbligazioni in denaro o con mezzi equipollenti.

Regolarmente può essere letto secondo un'altra accezione, ossia che è insolvente chi può adempiere solo con datio in solutum, in questo caso non è una nozione assoluta perché l'imprenditore può operare in un settore commerciale dove la datio in solutum è usuale.

Può essere insolvente anche l'imprenditore che paga in denaro svendendo i cespiti attivi del suo patrimonio e dichiarato fallito, questo perché le procedure concorsuali non sono una sanzione per l'imprenditore ma un mezzo a garanzia del creditore. Altro problema è che molti imprenditori svolgono fisiologicamente la loro attività col sostegno del ceto bancario, ecco, l'imprenditore commerciale che dimostri di avere degli affidamenti bancari non potrà mai essere insolvente.

Con questa definizione di regolarmente possiamo affermare che lo stato di inliquidità rispetto alle passività correnti. obbligazioni scadute o di prox scadenza valutazioni comparative tra beni facilmente liquidabili e passività correnti determinano insolvenza l'imprenditore non riesca anche con un patrimonio ingente a adempiere alle sue obbligazioni, con la distinzione di beni facilmente liquidabili o non facilmente liquidabili. ES per i beni immobili, sono uno strumento a seconda dei casi facilmente o non facilmente liquidabile, ma il bene immobile è un forte strumento per avere credito.

Quindi per verificare lo stato di inliquidità bisogna soffermarsi solo per i beni facilmente liquidabili o che sono uno strumento per ottenere il credito. È possibile dichiarare un'impresa fallita sia se l'insolvenza si sia manifestata all'esterno o anche se non si è esteriorizzata? i fatti esteriori sono sanciti anche all'art 7 della legge. La dottrina diverge per questo argomento, ma la maggiore afferma che la sussistenza dello stato di insolvenza è necessaria a prescindere dall'esteriorizzazione eccetto (ART 10) se l'insolvenza si sia esteriormente manifestata entro un anno dalla cessazione dell'attività, altrimenti si rischierebbe di far fallire un non imprenditore oppure se l'imprenditore è defunto (ART 11). SE l'ammontare dei debiti è inferiore a 30000€

Eccezioni per il fallimento nelle società di persone

L'art 147, il fallimento della società produce automaticamente il fallimento di ogni singolo socio nelle società illimitatamente responsabili, nelle società di persone il socio fallisce anche se non imprenditore commerciale, e anche se non personalmente insolvente, ma deve essere insolvente la società.

La procedura fallimentare

La legittimazione attiva per presentare l'istanza per la dichiarazione di fallimento (ART 6) "il fallimento è dichiarato su ricorso del:

• Debitore
• Creditore
• Pubblico ministero

Nel 2006 è stata abrogata la disposizione di rilevare iniziativa di fallimento d'ufficio.

Il debitore

Ossia l'imprenditore ha il dovere di proporre la dichiarazione di fallimento. L'imprenditore commerciale astenendosi dal chiedere la dichiarazione di fallimento abbia aggrava il proprio dissesto, ART 216 c.p. "bancarotta semplice". Oltre ad essere un dovere del debitore, l'imprenditore può ottenere la esdebitazione e quindi può sicuramente costituire un vantaggio, può essere un interesse per l'imprenditore persona fisica.

Il creditore

È l'ipotesi più frequente. È irrilevante che il titolare del diritto di credito sia dotato o meno di un Titolo Esecutivo, dal punto di vista teorico è irrilevante anche l'importo del credito e la stessa esigibilità (ossia il credito può non essere ancora scaduto). Perché in quella sede l'onere della prova del creditore è dimostrare che l'imprenditore è insolvente, non l'esigibilità del credito o meno. Il creditore assume l'iniziativa nell'interesse di tutto il ceto creditorio, ecco perché i tribunali riconoscono al creditore che ha avviato la procedura il rimborso delle spese per l'iniziativa. Non è un'iniziativa diretta per salvaguardare il proprio credito ma negli interessi di tutto il ceto creditorio.

Nella prassi il legale dei creditori presenta la dichiarazione di istanza come strumento per farsi pagare perché così il debitore chiede di presentare l'atto di desistenza pagando il credito. Questa prassi può essere molto vicino al reato di estorsione, per alcuni penalisti.

Il pubblico ministero

ART 7 contiene un'elencazione tassativa per la maggior parte della dottrina, ma può assumerla solo se:

• L'insolvenza emerga da un procedimento penale, o dalla fuga o dalla latitanza
• L'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso del procedimento civile. Su questa ipotesi si è sollevato anche l'ipotesi della prassi dell'atto di desistenza dove il giudice viene a conoscenza dell'insolvenza con l'iniziativa poi ritirata, trasmette gli atti al pm l'insolvenza. Alcune pronunce della cassazione affermano che facendo rientrare questa ipotesi si ha una sorta di continuazione del disposto abrogato nel 2006, perché viola il principio costituzionale dell'imparzialità del giudice. Altre pronunce affermano l'ammissibilità, si va di fronte alle sezioni unite che appoggiano la seconda tesi.

La competenza e la giurisdizione della procedura fallimentare

L'ART 9 dispone sulla competenza, "il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa", La sede legale è una presunzione giuristante (semplice) che può essere controprovata dall'imprenditore. La sede principale è la sede amministrativa direttiva della società.

Il 2º comma [...] si stanno determinando delle prassi locali, (ES tribunale di Milano non dichiarava mai falliti l'imprenditori individuali) e quindi il trasferimento della sede nell'anno precedente è irrilevante.

Il 3º, 4º e 5º comma [...] c'è un principio generale dell'UE di riconoscimento delle procedure concorsuali aperte all'estero. Nell'UE vige il regolamento dell'insolvenza transfrontaliero 1346/2000, dove è sancito il principio della universalità limitata.

Universalità: la procedura principale è aperta in uno qualsiasi stato membro dove l'imprenditore ha un centro principale dei propri interessi (COMIC) (equivalente alla sede principale), questa procedura posta dal regolamento produce gli effetti in tutti gli stati membri.

Limitata: l'ordinamento ammette che possono essere aperte delle procedure secondarie se il debitore ha negli stati membri interessi dipendenti ossia se ha sedi secondarie. C'è un onere di cooperazione tra gli organi delle due procedure. Per quanto riguarda il territorio extra UE, comunque c'è una comunicazione e cooperazione anche su scala mondiale (vedi Leman Brothers).

ART 9bis INCOMPETENZA

• 1º comma vige il principio della traslatio dove il tribunale che richiede di essere incompetente trasmette gli atti al tribunale che reputa competente.
• 2º comma Il secondo tribunale se a propria volta ritiene che non può essere competente adotta il regolamento di competenza improprio (d'ufficio), se ritiene di essere competente restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti.

ART 9 ter ipotesi in cui sono configurabili due sedi principali e quindi due tribunali competenti, la causa procede al tribunale che si è pronunciato per primo. Il secondo tribunale se non richiede il regolamento di competenza trasmette tutti gli atti al primo.

Il procedimento ART 15

Una volta individuato l'organo, si ha un procedimento camerale, ossia procedimenti con cognizione piena, rapidi e deformalizzati e hanno anche caratteristiche di officiosità (ossia il tribunale ha forti poteri di direzione). Salvo casi complicati il procedimento si svolge in meno di un mese. Tutti i procedimenti camerali si svolgono di fronte al giudice in forma collegiale.

Prima della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento il tribunale deve convocare il debitore, a pena di nullità. Nel convocarlo bisogna attuare in sostanza del principio del contraddittorio. La norma autorizza la comunicazione via PEC (posta elettronica certificata), questo resta un problema perché non tutti guardano la pec. Sotto il ricorso (ricorso vs atto di citazione perché non ha la vocatio in ius) il tribunale con decreto apposto in calce al ricorso convoca il debitore. Tutti possono depositare fino a 7 giorni prima dell'udienza memorie, documenti, relazioni tecniche, il debitore deve depositare.

Vige il principio inquisitorio (che si contrappone al principio dispositivo) sia in senso sostanziale, sia in senso formale. In senso sostanziale vuol dire che il tribunale ha un potere autonomo di allegazione di fatti. In senso formale vuol dire che il tribunale ha un potere autonomo di iniziativa istruttoria.