Diritto fallimentare - Management dei servizi

1° lezione di diritto fallimentare

Perché abbiamo bisogno di una disciplina di insolvenza

Perché abbiamo bisogno di una disciplina di insolvenza e quali sono i diritti concorsuali in una prospettiva ex ante per migliorare l’efficienza, come può agire ex post quando le cose vanno male e porre rimedio e come opera in una fase intermedia, nel momento in cui cominciano a verificarsi situazioni critiche, e quindi come operano in questa fase le disposizioni fallimentari. Non si parla più di disciplina fallimentare, ma concorsuale. Perché l’idea è che la crisi è una situazione che può verificarsi nella vita di un’impresa e non è necessariamente qualcosa di drammatico, ma che sono venute meno una serie di cose a carico dell’imprenditore che fallisce. Questo ci aiuta a capire come si evoluto il nostro diritto fallimentare.

(Vedi slide)

Perché è una disciplina dell’insolvenza?

• Perché quando si investe in attività di impresa e quindi si impiegano risorse e capitali in un’attività di impresa, questo implica l’assunzione di un rischio e l’assunzione del rischio è quello che muove l’economia poiché senza rischio non si avrebbero avuti progressi tecnologici che possono dar luogo a grandi successi, ma anche risultare un fallimento.
• Il rischio può avere diversi gradi e si può anche ridurre e incide su come le scelte vengono fatte sull’organizzazione d’impresa. È chiaro che su un’impresa individuale il rischio assunto da un unico soggetto che è l’imprenditore individuale non è una situazione efficiente quando un’impresa richiede un impegno di grandi capitali.
• La società più adatta è la società di capitali come SPA. Nella SPA come sappiamo al capitale partecipano un numero elevato di azionisti ed il rischio è ripartito tra più soggetti poiché il rischio di perdita di investimenti è limitato alla quota che si sottoscrive. Quindi il diritto commerciale consente di affrontare il tema del rischio e consente di sapere prima cosa succede se le cose vanno male.

In particolare per quando riguarda l’ipotesi di successo di insolvenza si tratta di un metodo sistematico e si tratta di un fenomeno che non riguarda il debitore e l’impresa in quanto tale, ma anche sui soggetti che hanno avuto rapporti sull’impresa, quindi sui creditori e fornitori. Quindi deve tener conto di tanti soggetti che partecipano e questo richiede una struttura organizzata del singolo imprenditore. Abbiamo detto disciplina d’insolvenza e disciplina della crisi. (ART 5 della legge fallimentare). La caratteristica principale dell’insolvenza è che si tratta di una situazione di far fronte alle obbligazioni e di pagare, ma è una cosa strutturalmente diversa dall’inadempimento, comprende l’inadempimento, ma è qualcosa di più sia come si manifesta sia per le cause. L’inadempimento riguarda la relazione tra due soggetti tra coloro che hanno sottoscritto un contratto e la violazione e di eseguire la prestazione del contratto che può essere dovuta sia ad uno stato di difficoltà dovuta ad una mancanza di liquidità del debitore, ma anche alle ragioni più varie come il debitore contesta la facoltà di dover pagare, quindi una controversia.

Nel diritto civile, parte che regola le obbligazioni negoziali, una norma che ha fondamentale importanza che poi si collega alla disciplina fallimentare è l’art 2740 che stabilisce il principio della cosiddetta garanzia generica rispetto ai contratti e all’assunzione delle obbligazioni, poiché stabilisce che il primo strumento di tutela che il creditore ha difronte all’ipotesi di inadempimento del debitore è quello costituito da patrimonio del debitore. Il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, è una garanzia generica perché non insiste su determinati beni del debitore, ma vincola su tutto il patrimonio e quel patrimonio è vincolato poiché è destinato ad essere utilizzato nel caso in cui il debitore è inadempiente e c’è l’esigenza di agire in modo forzoso sul patrimonio. Questo sistema si chiama di esecuzione individuale, per cui ogni creditore che non si sente soddisfatto degli obblighi dell’altra parte, può agire in giudizio (atti di pignoramento).

Sono tutti sistemi che implicano l’iniziativa del singolo e esauriscono nella relazione bilaterale tra il debitore che non paga e il suo creditore. L’esecuzione bilaterale può estendersi anche ad altri soggetti poiché altri soggetti possano intervenire, ma non è un meccanismo utile da usare nel caso in cui l’imprenditore sia in crisi, poiché il suo mancato pagamento è un’incapacità oggettiva e non da negligenza. Possono esserci anche degli inadempimenti strategici dove si paga in ritardo dopo la notifica di un precetto al pagamento forzato, in questo caso l’imprenditore finge per un periodo di essere incapace di pagare, ancora non siamo qui in una situazione di crisi.

Azione esecutive individuali non funzionano in uno scenario di insolvenza, poiché innanzitutto l’imprenditore insolvente è tale perché non riesce a far fronte agli obblighi di una pluralità di soggetti, non è sufficiente l’inadempimento nei confronti di un singolo, ma la sua incapacità riguarda il pagamento ordinario delle obbligazioni, non ha quindi la liquidità necessaria. Se il tutto fosse lasciato andare, si avrebbe una distruzione di risorse e il rischio di soddisfare soltanto alcuni creditori, si parla quindi di azione collettiva poiché ci sono tanti creditori non soddisfatti e questo può attivare una corsa a chi per primo attacca i beni del debitore. Quindi se per definizione uno stato di insolvenza implica che c’è uno equilibrio tra attivo e passivo poiché l’imprenditore ha una quantità di debiti che è superiore all’attivo disponibile è chiaro che chi arriva prima riesce a prendere parte del capitale e chi arriva dopo rimane senza. C’è prima di tutto un trattamento differenziato tra creditori e poi un problema di distruzione di risorse poiché l’impresa potrebbe essere in crisi e ancora capace di produrre reddito. Se i creditori cominciano subito ad aggredire i beni è impossibile una possibilità di salvataggio, quindi si va verso una perdita di valori.

Questo può dare luogo a delle ripercussioni che vanno oltre la relazione tra debitore e creditore, ma anche sull’economia generale, perché se si parla di grande impresa può esserci una grande perdita di forza lavoro e riduzione del livello occupazionale, ma anche problema di contagio tra imprese poiché a volte i fornitori sono altre imprese ed è chiaro se un’impresa smette di produrre anche quella fornitrice entra in crisi. Poi abbiamo il problema per lo stato che se l’impresa chiude non ha entrate fiscali. Queste sono tutte componenti che ci fanno vedere che il quadro è più complesso tra creditori e debitori.

Un modo per gestire una situazione di crisi può essere anche un sistema puramente contrattuale, privatistico. Si potrebbe lasciare tutto all’accordo tra le parti e il contratto potrebbe essere l’impresa da una parte e il creditore di volta in volta non appena viene iniziata un’azione contrattuale disciplina anche le conseguenze che devono aversi in caso di insolvenza. Sul piano astratto può essere facile, ma sul concreto è molto difficile.

Un sistema contrattuale di gestione di crisi può essere come un gioco EX POST, quando la crisi si realizza, come accordi di scadenza del credito, ma questo è agevole quando non c’è un gran numero di creditori. A volte c’è un’esigenza, soprattutto quando la difficoltà è temporanea e l’imprenditore non riesce a pagare, ma conta attraverso i recuperi che sta aspettando e potrebbe essergli utile effettuare uno scadenzamento dei debiti con una parte o con tutti i creditori, ma questo significa svelare all’esterno che c’è una situazione di crisi e questo può avere degli effetti negativi sulla possibilità di ripresa soprattutto per chi stava conducendo nuove trattative con l’impresa. Un altro aspetto importante è quello delle banche che hanno una disciplina di settore molto rigida per quanto riguarda la concessione del credito poiché ogni volta devono rispettare una serie di requisiti perché non possono concedere il credito facilmente. Una procedura che può avere effetti negativi, ecco perché abbiamo bisogno di un sistema di gestione della crisi vincolante per tutti ed è un sistema nuovo che è un rimedio affinché ci possano essere degli accordi sulle procedure perché la capacità contrattuale delle parti è condizionata a cosa succedere se invece non riescono a chiudere un accordo poiché si potrebbe andare contro un fallimento. Un buon sistema di gestione forzosa di crisi incide sulla professione delle parti a negoziare prima, quindi un buon sistema di far fronte alla crisi, si misura dalla capacità delle imprese ad accordarsi.

Perché si chiama normativa delle procedure concorsuali?

• Perché abbiamo detto che c’è un problema di collettività tra imprenditori e di altri soggetti che sono coinvolti dalla crisi del debitore e soprattutto c’è un modello che consente di sistemare tutte le passività del soggetto in modo simultaneo al quale c’è un grande tavolo a cui partecipano tutti i creditori e che possono accordarsi e comporre le pretese dei singoli.
• C’è un problema di emergenza perché spesso affrontare una crisi vuol dire prendere decisioni in modo veloce, perché più passa il tempo senza operare più si perdono risorse e quindi è importante stabilire anche in questo grande tavolo come vanno distribuiti i poteri di decisione e come va distribuito il valore dell’impresa.
• Quindi per far funzionare questo sistema a questo tavolo occorre far funzionare le regole procedurali e regole sostanziali. Le regole procedurali consentono di trattare tutti i debiti del soggetto a prescindere dalle loro scadenze, poiché uno degli effetti principali della procedura è quello che i debiti in quel momento sono scaduti, c’è quindi una cristallizzazione del patrimonio dell’impresa, e in questa fase è importante che ci siano strumenti adeguati per la valutazione del patrimonio poiché si tratta di stabilire come dividere tra tutti il valore.
• Un’altra componente fondamentale è come sanzionare in qualche modo il fallimento fraudolento. Vedremo poi.

Strutturazione delle regole fallimentari

In che modo le regole fallimentari possono essere strutturate avendo presente una situazione di crisi e guardando all’incidenza che può avere nelle prospettive che abbiamo detto inizialmente (ex ante, ex post, pre-fallimentare). Valutare i sistemi ha un’incidenza importante perché rispetto al passato mancava questa prospettiva. Questi criteri sono richiamati poiché gli investimenti all’estero hanno un ruolo importante nell’ottica dell’economia e guardano che garanzie offre il paese con il quale s’intende investire perché incide sulla stabilità del sistema finanziario di un paese, poiché quanto sono più tutelate più sono favorite le ristrutturazioni aziendali e alcune istituzioni multilaterali hanno un ruolo nell’offrire finanziamenti ai paesi in difficoltà. Quando prestano assistenza ai paesi in difficoltà i prestiti sono subordinati ad una serie di forme, e una delle riforme che viene richiesta è una del diritto fondamentale. Questo per dire che senza una buona disciplina d’insolvenza entra in crisi tutta l’economia. Si guarda a livello macro e non micro.

Importanza del diritto fallimentare

Un modo in cui il diritto fallimentare è importante in una valutazione ex ante del problema è quello della misura in cui questo diritto agevola l’accesso al credito. È un obiettivo che assume ed ha assunto un’importanza nel passato poiché rileva quando si è presente in un’economia che non è sufficientemente matura, in cui non c’è un accesso generalizzato alle fonti di finanziamento perché il capitale è scarso (si pensi alle guerre) e occorre quindi per promuovere gli investimenti, assicurare che i creditori abbiano delle tutele adeguate.

Una seconda prospettiva è quella dell’efficienza ex post che il diritto dell’insolvenza deve garantire. Questo è un obiettivo di cui si parla in tempi recenti che è stato meno preso in considerazione in passato poiché è rilevante soprattutto nelle economie più sviluppate perché una funzione che il diritto fallimentare ha in questa prospettiva è quella di operare come mezzo di allocazione e riallocazione delle risorse poiché il rischio di una legge fallimentare rigida è quella di intrappolare le risorse verso impieghi che sono meno produttivi di altri. Quindi il diritto fallimentare dovrebbe essere un sistema che facendo uscire dal mercato imprese poco sane e comunque consentendo delle ristrutturazioni, consenta una veloce allocazione delle risorse.

Terzo criterio è quello che dicevamo prima di pre-fallimentare, quindi quando c’è già una crisi in atto e non sono stati ancora attivati dei rimedi ed è questa la fase più delicata che rileva dei sistemi privilegiati ex ante ed ex post poiché è il momento che si devono prendere decisioni ed è il momento con il più alto rischio di spreco di risorse poiché potrebbero esserci decisioni che non capiscono la crisi e non scelgono il caso più appropriato.

Esaminando più da vicino l’ottica ex-ante, che viene in gioco come aiuto delle possibili scelte di adeguamento degli operatori economici quindi opera non solo quando le società sono in crisi, ma soprattutto quando sono ancora sane perché nel momento in cui operano sul mercato ed hanno necessariamente il bisogno di accedere al mercato di terzi, i terzi sono disponibili a dare finanziamenti in quanto sanno di poter contare su una protezione adeguata nel caso in cui l’impresa non vada a buon fine. Facendo parte della disciplina concorsuale che danno anche indicazione su come avviene la ripartizione dei beni in caso di fallimento tra i diversi creditori quindi si individuano l’ordine di priorità di soddisfazione tra i creditori (abbiamo i creditori privilegiati= i primi ad essere pagati insieme ai creditori garantiti, chirografari = non hanno privilegio e vengono pagati dopo a quelli che hanno privilegio). L’importante è anche sapere come viene utilizzato quel finanziamento e sempre sul piano dell’efficienza ex ante, occorre che ci siano delle sanzioni per il debitore che non occorre che sia troppo coinvolto nel gestire le proprie risorse. Qui c’è un trade off, il bisogno di cercare un equilibrio adeguato tra le sanzioni dell’imprenditore e gli incentivi per chi gestisce l’impresa.

Sempre in un’ottica di valutazione ex ante una tutela per i creditori e che le procedure siano congegnate in un modo tale da poter assicurare tendenzialmente una massimizzazione del valore dei beni che sono utilizzati nell’esercizio dell’attività d’impresa, quindi è importante anche in una procedura liquidatoria che ci siano dei sistemi che consentano di arrivare in modo veloce e senza troppo spreco di risorse allo smembramento dell’impresa e alla disgregazione del patrimonio produttivo, questo è un tema importante dove ci sono tanti sistemi dell’ordinamento e deve tener conto che le procedure implicano dei costi elevati (amministrativi di gestione).

Sempre in un’ottica ex ante la distribuzione dei beni patrimoniali tra i soggetti che ne hanno diritto, cioè i creditori. Qui si rileva l’ordine di antecedenza di liquidazione tra creditori, ma anche il modo degli azionisti dell’impresa, i quali delegano i poteri decisionali agli amministratori, che a loro volta vengono eletti dall’assemblea e quindi sono responsabili in caso di fallimento e gli azionisti sono i primi che portano sulle spalle il rischio, poiché se l’attivo patrimoniale è inferiore al passivo cioè significa che il valore patrimoniale vale zero. Il patrimonio non è sufficiente per pagare ai creditori e quindi non residua nulla da dividere agli azionisti. L’azionista deve riavere indietro la somma sottoscritta, ma se il capitale è andato perso non può ricevere nulla.

Un problema rilevante però, che prende rilievo soprattutto in una procedura della ristrutturazione dell’impresa è quando gli azionisti hanno voce in capitolo, perché è importante dare potere decisionale a loro nonostante siano ultimi ad essere risarciti. Qui però c’è un ostacolo importante: obsolutely ravioly room. È una regola che normalmente vincola il modo in cui viene ripartito il patrimonio tra i creditori, è l’idea è quella che nessun creditore di grado inferiore debba ricevere qualcosa se prima non sia stato soddisfatto quello con grado superiore, questo è la regola inderogabile. Quindi nessuno riceva qualcosa fin quando quelli con la priorità non siano soddisfatti. Gli azionisti non ricevono nulla. Il caso cambia se in caso di ristrutturazione vengono dati poteri decisionali ed anche un ritorno economico agli azionisti. Questo perché quello che si dovrebbe incentivare è che gli azionisti...