Diritto fallimentare - Management dei servizi

candidata di una procedura di concordato è un’impresa che sta attraversando

una fase di crisi. Il concetto di crisi secondo la giurisprudenza ricomprende

anche l’ipotesi di insolvenza, quindi l’accesso al concordato è possibile anche

nel caso in sui vi sia uno stato di insolvenza d’impresa, ma deve essere

recuperabile. Poiché è una procedura che potrebbe soprattutto servire al

debitore per affrontare in tempo una crisi che potrebbe sfociare in fallimento,

l’unico soggetto legittimato ad aprire la procedura è l’imprenditore stesso. Egli

però deve presentare un piano e dimostrare al tribunale un piano per il rilancio

dell’imprese e deve avere una serie di caratteristiche di una possibile

conservazione del business aziendale e deve essere sottoposto alla valutazione

dei creditori. Questa procedura, proprio perché deve essere aperta in relazione

a una situazione che possa avere delle possibilità di risoluzione, prevede due

fasi. Una prima fase in cui c’è una sorta di prelibazione sulle regole di accesso

al concordato dove il tribunale riguarda ammissibile la procedura. Il tribunale

una volta investito nella procedura nomina gli organi che sono il giudice

delegato e il commissario giudiziale va aggiunto che il creditore nel presentare

un piano deve presentarlo con un’attestazione tratta da un professionista

consulente, che si esprime sulla fattibilità del piano. Aspetto rilevante per

prendere scelte efficienti bisogna capire in che stato è l’impresa. L’apertura

della procedura determina importanti conseguenza come la sospensione delle

azioni esecutive da parte dei creditori. A questo proposito un importante

modifica del 2012 ha introdotto la possibilità del debitore di presentare

un’istanza di concordato non ancora accompagnata da un piano di

ristrutturazione per avere subito l’accesso alla procedura ed avere subito

l’effetto di sospensione delle procedure esecutive perché hanno capito che è

difficile negoziare un piano senza una cornice protettiva, come l’apertura della

procedura, in quanto il problema cruciale è la preoccupazione dei creditori. Per

evitare che questa procedura avvenga in modo strategico e soltanto per

prendere tempo, innanzitutto sono posti dei limiti temporali; il debitore deve

presentare la domanda entro il limite massimo di120 giorni che può solo

eccezionalmente allungato a 180. Alla scadenza se non presenta un piano

viene dichiarato inammissibile. Malgrado questo, si è avuto in Italia

un’impennata dei numeri di concordato, molto dei quali finiti male, perché si è

assistito ad un ricorso della procedura senza che ci fossero dei giusti requisiti.

APPROVAZIONE

Il debitore rimane nella gestione e nel gestire l’impresa si trova ad affrontare

l’approvazione della procedura (seconda fase della procedura di concordato). È

un’approvazione che avviene per maggioranze: se i creditori non sono suddivisi

in classi è possibile che venga scelto dalla maggioranza, se sono suddivisi in

classe occorre anche il voto favorevole della maggioranza di classi. Le classi di

creditori sono state introdotte nel 2006, perché il passivo di un’impresa è

diventato sempre più variegato, non ha creditori dello stesso tipo, ma creditori

di natura diversa che hanno interessi diversi e possono opporsi a delle

ristrutturazioni che effettivamente massimizzano il profitto, ma loro non hanno

interesse al continuamento dell’attività. La legge consente quindi la ripartizione

in classi, così che si assicura un’equa gestione del voto, che deve essere

manifestato in forma espressa (introdotto nel 2005). I creditori invece che non

votavano erano considerati consensienti (voto implicito). Alcuni creditori

tendono ad avere un atteggiamento passivo soprattutto quando hanno un

piccolo credito e coloro che si esprimono sono le grandi banche ecc… Se si

chiede il voto espresso, il rischio è che molti creditori non si espongano. Ora

abbiamo il voto espresso.

OMOLOGAZIONE

Il piano una volta raggiunto l’approvazione della legge è sottoposto

all’omologazione del tribunale. Il piano può avere tanti contenuti molto diversi

tra di loro e consente di intervenire sulla struttura dell’impresa e stesso del

capitale. Un modo per abbassare l’entità del passivo è quello di attribuire ai

creditori anziché cash quindi denaro, le partecipazioni del capitale. C’è rischio,

ma anche possibilità di successo.

Nell’omologare il piano il giudice non entra nel merito, nel contenuto del piano

che effettivamente consente il recupero dell’equilibrio della procedura, ma si

limita a prenderne atto. Qualora uno o più creditori impugnano la procedura di

omologazione, il giudice valuta anche la convenienza, ma è un giudizio che ha

un parametro chiaro, perché può comunque omologare il piano malgrado

l’opposizione se questo garantisce ai creditori dissenzienti un trattamento non

inferiore rispetto a quelle altre trattative applicabili. Il ruolo del giudice non è

gestorio, ma è quello di garantire il rispetto della legge.

LE RIFORME RECENTI

Una riforma importante del 2005-2006 il cui obiettivo è stato quello di

riformare, di trovare un equilibrio tra tutela ex ante, quindi tutela molto

sbilanciata a favore dei creditori, e l’efficienza ex post, che guarda all’obiettivo

della massimizzazione del valore consentendo un’allocazione delle risorse. Per

migliorare una possibilità di scelta tra le soluzioni che possono meglio

perseguire questi due obiettivi; il primo principio è stato quello di attribuire

maggiore spazio all’autonomia negoziale, cioè di un maggior potere dei

creditori e di un progressivo arretramento della figura del giudice, una scrittura

del concordato preventivo perché è sparito quel giudizio di meritevolezza

dell’imprenditore, la possibilità di attivare la procedura anche senza avere un

piano con la possibilità di averlo successivamente, questo strumento per cui si

approva anche in presenza di minoranza e dissenzienti di creditori e da ultimo

con una proposta approvata nel 2015, la possibilità per i creditori di presentare

proposte concorrenti rispetto a quella del creditore.

Abbiamo detto che la guida della scelta se attivare la procedura rimane in capo

al debitore proprietario dell’impresa, il problema però in molti casi è che poiché

il debitore è quello che ha le informazioni ed anche quello che può occultarle

per estrarne surplus a vantaggio dei creditori, ad esempio può presentare un

falso attivo di bilancio per far fare maggior sacrifici ai creditori e tenere una

parte di valore per se, è chiaro che se solo i creditori hanno in mano la

situazione, i debitori possono solo prendere o lasciare non possono arrivare ad

un piano. L’idea è stata quella di consentire ai creditori difronte ad un pino che

non li soddisfi di presentare un piano concorrente, ma per presentarlo devono

avere delle informazioni adeguate e essere messi in grado di leggere la

documentazione dell’impresa e infatti possono fare un’istanza, questa

possibilità però non è sempre consentita. La salvaguardia che si è prevista è

quella che scappa dalla possibilità di proposte concorrenti se il debitore non

promuove almeno un certo ammontare di soddisfacimento dei crediti pari al

40% se si tratta di un concordato liquidatorio o 30% se si tratta di un

concordato in continuità.

Qui è importante una distinzione: Il concordato che mira al superamento della

crisi, ma essenzialmente ad una liquidazione dell’impresa, solo che è una

liquidazione fatta nell’accordo delle parti e un concordato in continuità che è la

soluzione favorita dal legislatore cioè l’idea è che il processo di ristrutturazione

ha senso soltanto se l’obiettivo è quello di una continuazione dell’impresa in

capo al debitore originario. In realtà l’esperienza concreta hanno dimostrato

che nella pratica valgono i concordati liquidatori. I concordati liquidatori che

spesso danno luogo a un soddisfacimento limitato delle pretese dei creditori, il

problema è che qui l’impresa non da via alla procedura concordata di

ristrutturazione per tempo, riducendo così il valore dell’impresa, e quindi

l’unica soluzione possibile è quella del concordato liquidatorio in cui i creditori

accettano un sacrificio, ma si procede comunque alla liquidazione d’impresa.

Le recenti riforme questo istituto verrà ridotto nella sua applicazione. Per

quanto riguarda l’insolvenza dei debitori abbiamo visto che anche il fallimento

è stato già rivoluzionato da questo punto di vista, non soltanto perché sono

state attuate le sanzioni in precedenza, ma anche perché è stato attivato un

nuovo istituto che gli americani chiamano fresh start.

Nel nostro istituto si chiama processo di esdebitazione e ha lo scopo principale

di favorire l’assunzione del rischio imprenditoriale, perché quello che

succedeva in passato con la vecchia procedura è che al termine ripartito il

ricavato della vendita dell’attivo tra i creditori quei creditori che rimanevano

insoddisfatti conservavano intatte le proprie ragioni nei confronti dei debitori,

quindi una volta raggiunta la procedura potevano continuare ad aggradire il

patrimonio e questo scoraggia l’iniziativa economica.

Con l’istituito dell’esdebitazione il debitore che però soddisfa alcuni requisiti, in

particolare deve essere un debitore che ha collaborato in modo attivo con gli

organi della procedura, che non ha occultato o falsificato parte dell’attiva, che

non abbia voluto l’esdebitazione nei 10 anni anteriori. Solo il debitore che ha

questi requisiti può accedere, facendo un’istanza al tribunale, all’esdebitazione.

Questo comporta una liberazione integrale dei debiti presenti e una possibilità

di intraprendere delle nuove iniziative.

Quanto alla efficienza ex post. Un aspetto importante di cui si è occupato la

precedente riforma, è quello di semplificare la procedura fallimentare ed anche

di ridurne i costi e di promuovere il maggior ricavato possibile. Varie sono le

norme proposte al riguardo, norme soprattutto quella del 2015 relativa alla

riduzione dei tempi di procedura e la volontà di migliorare il recupero dei

creditori diviene un approccio più di mercato rispetto alle vendite. Questo vale

per una procedura fallimentare attraverso l’introduzione di possibilità di

delegare le vendite a soggetti privati: avvocati e notai, e questo fa si che

possano eseguire delle procedure più snelle dell’asta fallimentare che produce

un deprezzamento dei beni. Quindi questo è nell’ottica di massimizzazione del

valore. Ma anche nella procedura di concordato preventivo sono state

introdotte delle misure che consentono delle offerte concorrenti che è una cosa

diversa dalle proposte concorrenti. Le proposte concorrenti riguardano la

possibilità di presentare dei piani di ristrutturazione in alternativa a quello

proposto dal debitore, mentre l’offerta concorrente riguarda il processo di

vendita, perché quello che succedeva in passato è che il creditore presentava

un piano concordatario con una parziale cessione e riduzione dell’attività con

un’offerta già chiusa. Questo agevola, ma potrebbe escludere dalla

partecipazione alla procedura soggetti che potrebbero offrire di più rispetto a

quanto offre il soggetto individuato.

Il tribunale può aprire un’asta competitiva dove possono partecipare altri

soggetti di mercato, qualora ritenga che si possa offrire di più. La

massimizzazione del valore è sempre il punto principale.

È stato inoltre dato maggiore spazio agli accordi stragiudiziali, abbiamo detto

che un’ipotesi della crisi è quella fatta in via negoziale con l’accordo fra debitori

e creditori, gli accordi sono difficili quando ci sono accordi con i quali

interloquire, ma quello che la legge ora offre dopo aver riformato le procedure

è quello di dare una certa stabilità agli accordi stessi.

Sarà introdotta poi una disciplina per i rapporti di ristrutturazione che non sono

vincolanti per i creditori dissenzienti, ma che consentono una composizione

della crisi con un rilevante numero di creditori, e se l’accordo raggiunto viene

poi omologato dal tribunale questo è un accordo stabile che ha effetto anche

sugli altri in quanto vincola alcune risorse pur non determinando nessun

obbligo. 22:40

Questo quadro notevolmente migliorato ha prodotto degli effetti positivi che

non è semplicissimo valutare in concreto, ma si è visto che rispetto al passato

sono aumentate le procedure di ristrutturazione e si è avuto un incremento non

sostanziale degli accordi di ristrutturazione, ma una contrazione sembra essersi

rilevata nella durata delle procedure che in realtà ci vedono ancora in una

posizione ancora svantaggiosa rispetto ad altri paesi. In Italia la procedura

fallimentare ha una durata di 6 anni. Probabilmente gli effetti ancora non sono

totalmente percepibili, perché non ci sono dati per poter valutare

appropiatamente il termine delle procedure, perché soprattutto se guardiamo

alle procedure di ristrutturazione ciò che occorre far capire, per vedere se la

ristrutturazione è andata in porto è anche vedere la capacità di sopravvivenza

dell’impresa dopo che si è chiusa la procedura.

La banca d’Italia sta effettuando delle indagini sotto questo punto di vista. Si è

però in una fase di assestamento perché molte delle riforme più possono avere

impatto sulla buona performance delle procedure sono collegabili agli anni

2012- 2015 quindi è ancora difficile vederli in concreto. Sul piano delle regole

però i rapporti internazionali ci hanno riconosciuto di aver fatto degli sforzi

importanti, in particolare c’è un rapporto “doing business” quello pubblicato

dalla banca mondiale che guarda in particolare a quanto è favorevole il sistema

economico di un paese rispetto a fare impresa in quel paese. Tutto questo per

dire che una buona normativa fallimentare è davvero una normativa

essenziale, proprio per valutare la capacità di un paese di attrarre investimenti

e imprese nel suo ambito.

L’importanza della normativa fallimentare. Si è visto quanto questa conti nei

periodi di crisi, perché nel periodo ad esempio della crisi finanziaria globale del

2009 che ha caratterizzato il mercato finanziario e le banche, è chiaro che se le

banche sono in crisi un effetto inevitabile è quello della crisi dell’economia

generale e il ruolo della legge fallimentare diventa cruciale per quelli che si

chiamano il non performing loan che sono dei crediti concessi dalle banche alle

imprese, imprese che non riescono a rispettare i loro impegni e quindi il non

performing loan è importante nei bilanci bancari questi crediti devono essere

dismessi, cioè ceduti, così da consentire una pulizia dei bilanci. Se però non c’è

una buona legge fallimentare di base questa dismissione diventa difficile,

perché questi creditori che potrebbero essere interessati a comprare sono

disposti a pagare pochissimo perché sanno di poter riuscire a guadagnare

molto poco da un quadro fallimentare che non è attento alla massimizzazione

del valore.

Per le recenti riforme, sono state attuate in maniera frammentaria e una delle

riforme dell’introduzione delle proposte concorrenti mirava proprio al possibile

avvio al mercato di questi crediti in Italia, perché è chiaro che un imprenditore

comprando un credito può intervenire sulla modalità di risoluzione della crisi

avendo anche la possibilità di presentare un piano concorrente uguale a quello

del debitore, è disposto a pagare di più per quel credito, perché quel credito gli

consente di avere una voce in capitolo nell’impresa valida e risanabile. Negli

ultimi anni è cresciuta una notevole attenzione da parte del mercato degli

investitori istituzionali per acquistare questi crediti.

Un altro aspetto importante è quello dell’importanza di avere informazioni per

l’impresa, perché una buona ristrutturazione passa per una condivisione di

informazioni tra creditori e debitori e serve per una valutazione prospettiva del

funzionamento delle riforme recenti. È quindi previsto l’accesso al registro da

una parte al pubblico e da un’altra parte a tutti gli investitori in cui si avranno

tutti i dati sui tempi di svolgimento della procedura e i professionisti che la

seguono. Questo consentirà di avere un quadro chiaro e anche da parte di

soggetti che vogliono entrare nella procedura per proporre offerte, sanno che

esistono delle procedure aperte e sanno in che situazione si trovano. Nell’ottica

degli investitori è importante per fare delle scelte di investimento in abito di

queste procedure. Questo registro dovrebbe essere attuato a breve.

Restano ancora due importanti lacune che la legge non ha ancora affrontato,

ma saranno affrontate nelle prossime lezioni : la crisi dei gruppi dell’impresa e

le regole sulla giurisdizione.

3° LEZIONE DIRITTO FALLIMENTARE

Parte sui gruppi.

Argomenti

Perchéunadisciplinadellecrisi di gruppo?

Rischi della gestioneatomistica della crisi

• Struttura di gruppo eregole appropriate

• L’amministrazionestraordinaria delle grandi

• imprese in crisi

Alcuni casi complessi, con esiti e

• problematichediverse:

- il crackParmalat e la crisi Alitalia

- il caso ILVA 2

Perché è importante porsi il problema dell’insolvenza dei gruppi d’imprese?

Come abbiamo visto la procedura d’insolvenza riguarda il singolo debitore e il

suo patrimonio. Una delle caratteristiche principali costituita in forma giuridica,

spa e srl, è quello della separatezza patrimoniale per cui ogni società risponde

soltanto con il suo patrimonio e se si tratta di personalità giuridica, i proprietari

dell’impresa rispondono ai debiti della società soltanto nei limiti

dell’investimento. La scelta di gestire l’azienda in forma di gruppo, deriva dal

fatto che l’organizzazione societaria presenta dei benefici e consente il

frazionamento della responsabilità, per cui se ci sono dei legami societari tipo

piramide, c’è un coordinamento di attività al fine di miglior gestione. Attraverso

regole del diritto societario si parla dei rischi dei gruppi, in particolare il

manager della capogruppo può perseguire degli interessi a scapito delle

controllate, quindi i rischi di abuso e conflitto, è stato introdotto un principio di

vantaggio compensativo per cui non bisogna guardare alla responsabilità di chi

esercita l’attività di coordinamento, ma si guarda al risultato complessivo di

quest’azione. Per cui anche perdite del gruppo vanno guardate in un’ottica

generale e devono trovare una compensazione nel risultato generale del

gruppo nel suo insieme. Ora il problema è che poiché la nostra disciplina

concorsuale guarda soltanto alla singola società, si aprono ad esempio

procedure fallimentare e concordato nei confronti di una singola impresa, tutta

questa gestione unitaria del gruppo così importante nella fase ideologica di

gestione unitaria delle attività si perde nel momento in cui la società entra in

crisi. Vedremo da un lato i rischi di questa gestione non più unitaria, ma

atomistica e quali dovrebbero essere le regole adatte a catturare il fenomeno di

gruppo e vedremo i rischi che non è contenuta nella legge fallimentare ma in

un'altra che si interessa della disciplina di gruppi.

Perchéunadisciplinadellecrisi di

gruppo?

in bonis,

All’unitàeconomica segue lo

• smembramento in caso di dissesto

I legami di gruppoperdonorilevanzanellagestione

dellacrisi (sfasaturatrarealtà economicae realtà

giuridica)

Soluzione inefficiente, soprattutto per i gruppi fortemente

«integrati»

In caso di fallimento, i creditori di ciascunasocietàcercano di

soddisfare i propri crediti nei confronti di tale società=apertura

di unapluralitàdi procedure; maggiori costi; perditadel valore

economico dell’impresanel suo complesso 3

Nella situazione di gestione dell’azienda di gruppo, questa agisce come un

organo unitario. Quando poi c’è una situazione di dissesto tutte le parti del

gruppo vengono smembrate perché non sono più rilevanti ai fini della

procedura i legami del gruppo. Questo può anche funzionare nel caso di gruppi

che hanno soltanto i legami di controllo d’impresa, ma crea problemi rilevanti

quando si tratta di un gruppo fortemente integrato. Questo da luogo ad una

procedura che deve riguardare non solo a tutte le società del gruppo che sono

in crisi, (costi moto superiori ) , ma soprattutto se poi l’esito è una liquidazione

dei beni se questi sono dati in modo atomistico si perderà grande valore della

gestione.

Rischi dellagestioneatomistica

dellacrisi

Gruppo ancorarisanabile:

•

- maggiore rischio di liquidazione prematura

- maggiore difficoltàdi riorganizzareil gruppo nel complesso

Gruppo non risanabile:

• going concern

- Impossibilitàdi unavendita asa (che

massimizzerebbe il valore di realizzo)

- Difficoltàdi ricostruire trasferimenti di beni trale societàdel

gruppo (danno per i creditori delle societàche hanno ceduto

risorse allacasamadre)

- Difficoltàdi sostegno finanziario infra-gruppo nell’ambito di

unaristrutturazione 4

Cosa comporta riguardo ai rischi concreti? Se effettivamente di gestisce la crisi

guardando solo alle singole società, si potrebbe arrivare ad una procedura

premature quando il gruppo considerato nel suo insieme può produrre valore e

continuare l’attività d’impresa, purchè la crisi sia trattata in maniera unitaria. Il

problema più grave quindi sono le varie procedure che riguardano le singole

società. In particolare nel caso di liquidazione diventa difficile una vendita

“going concern” . Il gruppo può avere dei rami aziendali che uniscono insieme

valori riconducibili a due o tre imprese nel gruppo e se ci fosse un accordo tra

queste imprese, potrebbero dar luogo ad una vendita compatta del ramo

aziendale, che invece è impossibile perché si è in presenza di uno

smembramento. C’è anche un problema di valorizzazione dell’attivo poiché

diventa difficile ricostruire i trasferimenti di risorse e di beni che ci sono stati

fra il gruppo, in particolare se non è possibile ricostruire ex post questi

trasferimenti, è chiaro che ne subiscono un danno i creditori del gruppo. Nel

caso delle ristrutturazioni c’è un problema di difficoltà di far arrivare

finanziamenti da parte di certe società del gruppo a favore di altre società,

quindi diventa anche difficile reperire sostegno all’interno nell’ambito del

gruppo. Quali regole….?

Quali regolepertenercontodella

strutturadi gruppo incasodi rispettareil principio della distinta personalità

•

insolvenza? substantiveconsolidation?)

giuridica(no

Assicurare il coordinamento procedurale

•

Andrebbero anzitutto considerati:

• (per

promuovere laristrutturazione ove possibile, o per

a) i vantaggi connessi allapreservazione della ridurre i costi dell’insolvenza)

separatezzalegale frale componenti del gruppo Prevenire (o almeno ridurre) i problemi di

•

b) l’importanzadi unastrutturaeconomica conflitto di interessi (

attività più rischiose possono

unitaria essere trasferite in una delle societàcontrollate; ma

c) i rischi di conflitto di interessi )

non sempre ciò è negativo 6

5

Ora per poter gestire invece in modo efficiente la crisi nell’ambito di un

gruppo, i profili che andrebbero considerati sono 3:

- non è possibile superare il regime di separatezza patrimoniale, perché in

contrasto con l’autonomia negoziale di soggetti che costituiscono società.

Si tratta di vedere come a salvaguardare la sostanza rispetto alla forma

giuridica. Questo perché come dicevamo occorre da un lato preservare

l’unitarietà economica, dall’altro preservare che si gestiscono in maniera

adeguata i rischi di conflitto tra la capogruppo e le società controllate. Si

è creato un principio di consolidamento sostanziale, cioè in caso di crisi

far riunire tutti gli assets in un unico gruppo facente capo agli altri e può

ammettersi in situazioni gravemente patologiche in cui c’è un utilizzo

fraudolento e distorto della personalità giuridica. Per far questo è

necessario che si trovino dei modelli di coordinamento tra le procedure

che possono aprirsi tra le società insolventi del gruppo. In un caso di crisi

però non è detto che tutte le società del gruppo siano insolventi, ma

l’insolvenza può manifestarsi in base a determinati soggetti. Uno ei rischi

è l’allontanamento della casa madre, ma questo non è un aspetto

negativo laddove questo sia fatto per una gestione adeguata rispetto a

come è strutturato il gruppo seppur poi ci siano dei vantaggi quindi in

una prospettiva di gestione unitaria tornino le risorse alle società

pregiudicate. Quindi non esiste al momento una normativa di questo tipo.

L’abbiamo solo nelle regole dell’amministrazione straordinaria delle

grandi imprese in crisi. Abbiamo altri settori, come bancario e

assicurativo dove esistono regole ad hoc che passano sempre per

procedure straordinarie che hanno una struttura ed una disciplina ancora

più speciale. Quella che accomuna l’amm. Generale e quella straordinaria

delle imprese in crisi è che c’è una considerazione rilevante dell’interesse

pubblico e quindi anche un ruolo dell’autorità amministrativa. Un dato

importante parlando dell’amministrazione straordinaria delle grandi

imprese è che qui in realtà anche la disciplina che si occupa dei gruppi, è

una normativa che fa entrare in gioco e da considerazione a interessi che

vanno oltre a interessi tipici e si occupa di interessi di creditori

contemperati all’esigenza di massimizzare il valore. Perché c’è

l’interferenza di interessi ulteriori? Si tratta di imprese la cui crisi genera

delle esternalità negative molto significative e sono riassumibili in quelle

che sono i 5 profili.

Innanzitutto l’esigenza di dare rilievo alla funzionalità di un determinato settore

dell’economia che ad esempio in una situazione italiana in cui costituiscono

una realtà molto significativa le reti d’imprese in cui ci sono reti organizzati in

modo da coprire ampi settori dell’economia e in cui l’entrata in crisi di un

soggetto di queste reti può determinare rischi a catena con effetti sul territorio,

un ulteriore aspetto è quello dei problemi da risolvere sul piano

dell’occupazione. Questo è stato un obiettivo molto accentuato in quanto il

livello occupazionale rischia di produrre danni nel lungo periodo. C’è poi un

problema di salvaguardia di impianti produttivi, soprattutto impianti produttivi

che non potrebbero essere riconvertiti oppure che potrebbero essere

riconvertiti ma con dei gravi problemi sul territorio. Poi c’è un grave problema

di funzionalità di servizi pubblici essenziali. Vedi imprese di compagnie aeree

che rispondono a un servizio pubblico e l’interruzione può rilevare dei disagi

enormi. Poi ci sono imprese che richiedono una gestione speciale perché

rivestono un interesse strategico nazionale. Caso ilva.

L’amministrazionestraordinariadelle

grandi impreseincrisi

Le ragioni dell’istituto: esigenzadi perseguire

• interessi diversi daquello del migliore soddisfo dei

creditori e dellamassimizzazione del valore.

Quando? Esternalitànegative rilevanti:

• Rischio di crisi acatena

– Problemi occupazionali

– Territorio eintegritàdegli impianti produttivi

– Servizi pubblici essenziali

– Impresedi interessestrategico nazionale

– 7

L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA è stata oggetto di una serie di interventi

normativi sin dalla prima legge prodi che risale al 79 e che è stata una misura

legislativa adottata in risposta ad un grave periodo di crisi economica che ha

riguardato gli anni 70 in Italia e qui uno degli obiettivi principali della legge è

quella che difronte ad imprese con un numero elevato di dipendenti,

salvaguardare principalmente i livelli occupazionali. Per fare questo e dare

adeguata considerazione all’interesse pubblico per i posti di lavoro, l’autorità

giudiziaria doveva essere affiancata dall’autorità amministrativa. Qui c’è un

ruolo rilevante dell’attività amministrativa imprescindibile perché sono

procedure che vedono l’accertamento dello stato d’insolvenza.

L’amministrazionestraordinaria.

Evoluzionenormativa

Lal. Prodi (legge 3.4.1979, n. 95), in rispostaallacrisi

• economicadegli anni ’70

favorire ristrutturazionecon finalitàdi salvaguardiadei

– livelli occupazionali; aiuti di stato (garanziadel Tesoro)

Maggiore del ruolo dell’autoritàamministrativarispetto a

– quellagiudiziaria

Preclusionedel fallimento (alterazione della concorrenza)

–

Lal. Prodi-bis(d.lgs. 8.7.1999, n. 270) introduce

• importanti correttivi

Assoggettamento afallimento se laristrutturazione

– industriale non appareconseguibile 8

Il problema delle procedure determinato dall’applicazione della legge prodi del

79 era principalmente quello che a questi soggetti era comunque preclusa la

possibilità di apertura della procedura fallimentare e quindi la continuazione

dell’impresa doveva sempre e comunque richiedere delle garanzie soprattutto

avere dei finanziamenti ricevuti dallo stato e banche. Quindi erano società

salvate attraverso aiuti pubblici. Aiuto pubblico che però contrata in base al

trattato europeo i principi della concorrenza, perché mantenere in piedi

un’impresa che usa fattori e risorse produttive non in maniera ottimale, ma

secondo un modello che non andrà in porto è contrario alle norme del trattato.

Ci sono state procedure di infrazione nei confronti dell’Italia per questa legge,

ma il problema principale è di queste imprese zombie, che continuavano ad

essere in vita con grave dispendi di risorse senza la possibilità di arrivare ad

una soluzione se non nell’ipotesi in cui sempre in qualche modo con aiuti

pubblici. Questo ha condotto dopo ben 20 anni ad una riforma introdotta nel 99

prodi bis, che ha introdotto dei correttivi, ma soprattutto la possibilità di

precludere la strada del risanamento se non appariva la possibilità di

ristrutturazione d’impresa.

C’É SEMPRE UN PROBLEMA DI BILANCIAMENTO TRA TUTELA DI CREDITORI E

VALORE D’IMPRESA DA UNA PARTE E TUTELA DI ALTRI INTERESSI.

In primo luogo si cerca di raggiungere con la legge prodi bis che corregge la

procedura precedente in quanto troppo bilanciata e a scapito dei diritti dei

creditori invece di quella dei lavoratori e ci saranno altri correttivi sempre per

trovare un giusto bilanciamento.

L’amministrazionestraordinariain

generale

Proceduracon finalitàconservativedel patrimonio

• produttivomediante prosecuzione, riattivazioneo

riconversione delle attivitàimprenditoriali.

Riservataalle imprese insolventi di grandi e

• grandissimedimensioni (in relazione aforzalavoro

impiegatae dimensioni del passivo)

Salvataggio dell’impresa(non dell’imprenditore) in

• caso di concrete prospettivedi recupero (periododi

osservazione)

Ripartizionedi compiti traautoritàgiudiziariae

• amministrativa(MISE) 9

Le caratteristiche principali dell’amministrazione straordinaria.

Procedura che ha come finalità delle prove conservative del mondo produttivo

e l’idea è che queste grandi imprese debba fare un tentativo di salvare quello

che c’è di salvabile. Conservazione che può aver luogo attraverso la

prosecuzione dell’attività oppure la conversione dell’attività imprenditoriali. Qui

si cerca di salvare non l’imprenditore, ma l’impresa. Si può avere anche un

passaggio ad un altro imprenditore. Sono rivolti a imprese che nella legge prodi

bis devono avere un numero di dipendenti che non sia inferiori a 200.

L’amministrazione poi applica anche ad imprese che occupano più di 500

dipendenti, ma importanti sono i parametri di possibilità di assoggettamento

alla procedura guardano anche al grado di indebitamento complessivo.

La procedura rimane aperta e si da accesso solo se ci sono realmente delle

prospettive di recupero e non è possibile valutarlo subito, ma essendoci un

periodo di osservazione c’è l’opportunità di effettuare una diagnosi delle

imprese e in questo periodo c’è una ripartizione di compiti tra l’autorità

giudiziaria e amministrativa che nella legge prodi era il ministero dell’industria

ora è subentrato il ministero dello sviluppo economico (MISE).

L’amministrazionestraordinaria

(Prodi-bis). Caratteristiche

Presupposti soggettivi: numero dipendenti e

• indebitamento; Presupposto oggettivo: insolvenza

Legittimazione: creditori, P.M., Tribunale d’uffico

• Autoritàammnistrativa indica1 o 2 commissari da

• nominare (il Tribunale decide)

Fase diagnostica30gg. – Relazione commissario su

• concrete prospettive di recupero: 2 opzioni:

- cessione con prosecuz. attività 1anno

- ristrutturaz. con programma di risanam2anni

Oppure, fallimento

• 10

Sempre a dettaglio della procedura abbiamo detto che i presupposti oggettivi

sono il numero di dipendenti e l’indebitamento, e a questo proposito occorre

che siano contemporaneamente presenti tutti e due i presupposti, quindi oltre

al superamento del limite dei dipendenti l’indebitamento deve essere pari a 2/3

dell’attivo. Il presupposto oggettivo è comune ed è che occorre l’accertamento

da parte del tribunale del luogo dove ha sede l’impresa dell’insolvenza. Sia una

crisi patrimoniale sia di liquidità. Il ruolo dell’autorità amministrativa emerge

subito per il fatto che è l’autorità amministrativa che una volta che il tribunale

accerta lo stato d’insolvenza ed accerta che esistono i presupposti del

fallimento ad indicare i commissari straordinari da indicare. Qui non c’è quindi

un curatore, ma ci sono dei commissari (1 o 2) che sono di nomina governativa

La fase diagnostica di cui parlavamo prima, il periodo di accertamento che

consegue il periodo del tribunale, è una fase che dura 30 giorno all’esito della

quale il commissario redige una relazione che va a vedere se ci siano

(basandosi sulle scritture contabili dell’impresa e di mercato) i presupposti di

insolvenza e indica due opzioni di recupero: la prima è la cessione dell’azienda

in tutta la sua totalità ad un soggetto diverso, quindi dev’esserci qualcuno

individuabile sul mercato che possa vedere l’attivo e il passivo dell’impresa, e

quello che occorre è una prosecuzione di questa attività in vista di questa

cessione. Significa che c’è un programma di rilancio che non può durare più di

un anno per favorire la cessione sul mercato. La seconda è la ristrutturazione

dell’impresa quindi un’impresa che non passa di mano, ma rimane lo stesso

soggetto giuridico sulla base di un progetto di risanamento che può avere

un’estensione temporale più ampia, ma non può superare i due anni. Se poi la

relazione del commissario non riesce ad individuare alcune di queste opzioni di

equilibrio imprenditoriale non può che concludersi nel dichiarare il fallimento

dell’impresa. Ladisciplinadei gruppi

Ladisciplinadei gruppi nell’amministrazionestraordinaria

nell’amministrazionestraordinaria L’ASavviataper unasocietàdel gruppo

•

L’A.S. tiene conto dellediverse forme organizzative

• (proceduramadre) può essere estesaad altre

dell’impresa, compresaquelladi gruppo (coerente societàinsolventi del gruppo (anche se non

ratio)

con la soddisfano i requisiti) se lagestione unitariaè

Ladisciplinasi basasul concetto di controllo

• opportunaper gli obiettivi dellaAS.

civilistico, ricomprendendo nel perimetro di gruppo

anchelesocietàlegate darapporti contrattuali con Coordinamento attraverso: nominadello

•

unasocietàin A.S. stesso commissario; possibilitàdi unico

Leprocedurerestano separatee distinte per le

• accordo con i creditori di tutte le società

diversesocietà, masono traloro coordinate

Responsabilitàdaabuso di direzione unitaria

• 12

11

Una delle caratteristiche che hanno queste normative tutte dalla legge prodi,

prodi bis sull’amministrazione straordinaria, è che hanno una sezione dedicata

ai gruppi in crisi. Per valutare il livello dimensionale si guarda a quanti

dipendenti impiegano le società del gruppo. Da questo punto di vista il nostro

ordinamento è stato moderno, perché già dal 79 si è preoccupato di stabilire le

norme per le crisi di gruppo. Come si ricostruisce la struttura di gruppo? Si

guarda ai legami di gruppo come definiti nel codice civile e quindi fanno parte

le società legati da rapporti legali, ma anche quelle legati da rapporti

contrattuali. Le società sono separate patrimonialmente, ma sono le procedure

tra loro coordinate, ma sono previste fattispecie di ipotesi di responsabilità da

abuso di direzione unitaria. Nel valutare quindi la responsabilità di chi ha

determinato l’insolvenza devono essere soddisfatti quei requisiti che prevede la

norma per far sorgere una responsabilità tra direzione e coordinamento. La

caratteristica principale è che l’amministrazione straordinaria che viene iniziata

per una delle società del gruppo (c.d. procedura madre) e rispetto alla quale si

valuta la sussistenza dei requisiti per l’apertura della procedura, può essere

estesa anche ad altre società del gruppo, anche se queste considerate

singolarmente non soddisferebbero i requisiti previsti dalle legge in termini di

entità dell’indebitamento e di forza lavoro e si fa questa scelta di apertura della

amministrazione straordinaria anche delle società satelliti del gruppo, qualora

si valuti che effettivamente una valutazione unitaria della gestione di crisi

sarebbe comunque più efficace per l’esito della crisi.(questo accadrà

soprattutto tra gruppi tra loro molto integrati )

ALCUNI CASI RILEVANTI: Vediamo i punti d’interesse tra loro in conflitto e

soluzioni efficienti, vedremo che ci sono stati una mole di interventi legislativi,

che sono stati adottati non ex ante, ma vengono emanati per gestire singoli

casi di grandi imprese.

PRIMO ESEMPIO: CASO PARMALAT

Il casoParmalat

Unottimocandidatoperil salvataggio

32.000dipendenti (moltissimi in Italia)

• Moltissime imprese (e loro dipendenti) dipendevano

• daParmalat

L’impresaproducevaliquidità(gestione attiva, cassa

• positiva)

Laliquidazione (politicamente) erafuori discussione

• 13

Questo era un ottimo candidato per una procedura di amministrazione

straordinaria con salvataggio, cioè aveva veramente una possibilità malgrado

la gravissima situazione. Era un’impresa grandissima ed era un’impresa che

produceva liquidità ed aveva una cassa positiva e poteva rispondere al mercato

perché aveva delle potenzialità elevate. Si è trovata in una situazione di

gravissima crisi a causa di condotte gravemente fraudolente di coloro che

avevano la gestione della società. Sebbene fosse impresa quotata ebbe una

componente molto forte nelle mani della famiglia fondatrice e ciò scaturì la

crisi e di come degli illeciti ben occultati e mascherati possano portare ad una

crisi grave e reversibile fondamentalmente sana come erano le imprese del

gruppo parmalat. Anche per questo proprio perché erano imprese competitive

sul mercato internazionale e erano imprese collegate al territorio italiano, sul

tema politico il caso della liquidazione non poteva essere preso in

considerazione e quindi bisognava fare i conti con la possibilità di salvataggio

che veniva messa a disposizione dalla normativa esistente. La normativa

esistente che era quella della prodi bis, che però non era in grado in realtà di

soddisfare quelle esigenze del tutto particolari che presentava la crisi parmalat.

PerParmalatfuurgentemente

modificatalanormativa. Perché?

Il d.lgs. 270/1999, chesarebbestatoapplicabile:

Permette lacontinuazione dell’attività, sotto il controllo

• giudiziale e laprotezionedei creditori

Tuttavia:

• crea una fasedi incertezza sullesorti dell’impresa (cfr.

– art. 30)

permette(forse) una ristrutturazioneindustriale, ma

– nonuna ristrutturazionefinanziaria (cfr. artt. 27e56c.

3)

L’unicarealeopzionesullabasedel d.lgs. 270/1999sarebbe

statalavenditadelleaziende 14

1) perché la prodi bis fa si che le attività continuino e consente la

prosecuzione dell’impresa però l’impresa qui aveva tanti illeciti compiuti

e seguire la prodi bis non avrebbe fatto altro che aumentare la crisi a

causa del lungo periodo di osservazione. La crisi si portava anche una

situazione problematica delle banche, non era accettata infatti una fase

di incertezza così lunga.

2) La prodi bis poi così come congegnata poteva dare via a una forma

industriale e ristrutturazione di un modello di business e impresa, ma non

era adeguata per consentire una ristrutturazione finanziaria, cioè un

intervento sull’indebitamento complessivo sulle società del gruppo.

Leinnovazioni dellanormativa

“Parmalat”(d.l. 347/2003el. 39/2004)

Ammissione immediataallaproceduradi amm.

• straordinaria(senza“periodo di osservazione”)

Cfr. art. 2

– Effettuata dall’autorità di Governo enon da ungiudice

–

Soprattutto:possibilitàdi ristrutturazione

• finanziaria

Concordato (Art. 4-bis, l. 39/2004)

– Possibilità di attribuireazioni ai creditori

– 15

Ci si rese conto quindi che bisognava modificare la normativa esistente. Ed è

qui che nasce l’esigenza di un intervento riformatore poiché la prodi bis

avrebbe consentito soltanto la vendita delle azienda, ma una vendita che

avrebbe dato luogo a una grande perdita di valore. Con il decreto legge

2003/347, Noto come LEGGE MARZANO, fu data la possibilità di apertura

immediata all’amministrazione straordinaria senza il periodo di osservazione

previsto dalla prodi bis e discosta dal governo. Quindi adesso chi apre la

procedura non è il tribunale (ci vuole però sempre l’accertamento

dell’insolvenza), ma è l’autorità amministrativa che nomina i commissari e la

grande innovazione è la possibilità di invenire ad un concordato con i creditori.

Quindi prima nella prodi e prodi bis non era previsto un concordato, ma

l’autorità amministrativa stabiliva sulla base della relazione del commissario, i

creditori avevano poca voce in capitolo, ma rimanevano intatti i loro crediti

perché proseguivano rispetto all’impresa ceduta. Quando è stata approvata la

marzano non era prevista la legge fallimentare generale poi è stato fatto un

grande esperimento legislativo.

Ristrutturazionefinanziaria:

concettoeapplicazioneaParmalat

Parmalat, dicembre2003

Attivo consolidato: € 1,5 mld

• Passivo netto: € 14,3 mld

•

Inquestocontesto:

Gli azionisti non hanno alcun incentivo a

• ricapitalizzare

La società èinsolvente

• I €1,5mld di attivo devono esseretrasferiti ai

• creditori (a ciascuno in proporzione) 16

Come si attua questa ristrutturazione finanziaria nel caso di parmalat? Parmalat

era arrivata alla crisi conclamata con un attivo consolidato 1,5 miliardi di euro

con un passivo netto di 14,3 miliardi. In questo contesto è evidente che gli

azionisti potrebbero essere i primi soggetti dell’impresa a non aver nessun

incentivo a ricapitalizzare perché dovrebbero mettere tutte risorse che

sarebbero poi mangiate dal passivo. L’unica soluzione è quella di trasferire

l’attivo ai creditori perché sono gli unici che possono ancora beneficiarne.

Cometrasferire

l’attivoai creditori?

Duegrandi “strade”:

L’attivo viene venduto, il ricavato viene quindi

• distribuito proporzionalmente

Struttura semplicissima

– fallimento tradizionale secondo lalegge del 1942

• amministrazione straordinariaexd.lgs270/1999

•

Ai creditori vengono date le quote dellasocietà

• “Ristrutturazione” (in realtà più complessa)

– Il diritto societario divieneimportante

– 17

Due sono le strade in cui si trasferisce l’attivo ai creditori: Una è quella

tradizionale ed è quella di vendita dell’attivo e quindi utilizzo del ricavato che

viene poi individuato nei crediti di ciascuno. Una struttura che troviamo alla

base della legge fallimentare con la vendita dell’attivo disponibile, ed è la

stessa che consentiva fino alla legge marzano e alla prodi bis nel caso della

cessione aziendale dopo un anno. L’altra strada invece è innovativa, è quella di

un’attribuzione ai creditori di quote della società. Questa è una gestione

complessa poiché richiede un’attenta valutazione dell’attivo disponibile del

patrimonio esistente della società ed è una organizzazione complessa poiché

assume un ruolo rilevante il diritto societario, poiché sappiamo che qualunque

intervento sulla struttura di capitale passa per decisioni che vedono coinvolta

l’assemblea.

Parmalat:leopzioni

Vendita dei beni e delleaziende:

• Avrebbereso meno di €1,5mld

– E’ difficile vendere aziende grandi, in crisi

•

Avrebbeprovocato una svalutazionedell’attivo mentre

– si cercava uncompratore

E’ statascelta lastradadellaristrutturazione

• E’ statachiesto al Parlamento di consentirla

• 18

Come si risolve il conflitto tra decisioni societarie (azionisti) e le decisioni dei

creditori? La marzano prevede una possibilità di attribuzione delle azioni ai

creditori con estromissione totale degli azionisti proprio perché le loro azioni

non valgono più nulla ed è possibile sancire questo poiché le procedure è la

dichiarazione di insolvenza. Gli azionisti quindi non hanno più valore e non

hanno voce in capitolo. I creditori partecipando all’accordo accettano di

ottenere in cambio del soddisfacimento dei crediti delle azioni, ma perché i

creditori prendono questa decisione? Perché assumendo il rischio d’impresa

partecipando ad una società che valutano essere ancora salvabile, partecipano

anche i futuri utili di questa società quindi accettano un sacrificio oggi

scommettendo sul programma di ristrutturazioni. Quindi è come se fosse una

scommessa. È sicuramente vincente rispetto alla vendita dei beni che avrebbe

reso meno nell’attivo. Meno perché in una situazione di crisi avrebbe dato

luogo ad un ulteriore svalutazione prima di trovare un compratore possibile. Si

è scelta quindi la strada della ristrutturazione dei debiti poiché c’era una forte

volontà politica e si è chiesto di emanare una nuova legge. La liquidazione

veniva considerata infatti una strada non accettabile sul piano politico.

COME È STATO PORTATO AVANTI IL PIANO DI RISTRUTTURAZIONE.

Il pianodi ristrutturazioneParmalat

(semplificato):

A seguito di un voto dei creditori di 16 societàdel

gruppo, amaggioranza(agosto-settembre 2005):

Fase1:

I diritti dei creditori delle16 societàsono stati ridotti

• a€ 1,5 mld (pari al valore dell’attivo)

E’ statacostituitaunaNewco (assuntore)

• Attivo epassivo (come ridotto) sono stati trasferiti

• allaNewco, acosto zero

Newco si è assuntal’obbligo di pagareanche100%ai

• creditori con prelazione eprededucibili 19

C’è stato il voto a maggioranza di tutti i creditori delle diverse società per cui si

è ridotto a un miliardo e mezzo il valore dei crediti perché ai creditori poteva

essere attribuito solo quello che c’era. E stata costituita una nuova società

chiamata NUOVA PARMALAT che ha assunto un attivo e passivo in equilibrio

grazie all’azzeramento del passivo ovviamente a costo zero. Però c’erano

ancora una liquidità di cassa con cui si è potuto procedere al pagamento

integrale dei creditori privilegiati.

Il pianodi ristrutturazione

Parmalat(segue):

Fase2:

Newco haemesso azioni per un totale di €1,5mld,

• allapari (cioè senzasovrapprezzo)

I creditori hanno sottoscritto le azioni compensando

• i loro crediti

Il 6ottobre 2005“Nuova” Parmalat è stataquotata

• 20

Nella fase 2 ci furono delle azioni che sono state distribuite delle azioni senza

sovraprezzo ai creditori, compensando così i loro crediti. Nel 2015 tutto

quest’operazione si è svolta nell’arco di un anno perché la crisi era di fine 2003

e ad ottobre 2005 la nuova parmalat fu quotata in borsa. Questo segna la fine

della crisi di parmalat. Adesso parmalat è una società che sta sul mercato

essenzialmente risanato.

Il pianodi ristrutturazionedel

gruppoinsintesi

I creditori chirografari di 16società hanno

• ricevuto azioni in “pagamento” dei loro crediti

I creditori con prelazione(€ 53 ml) ele spese di

• procedura(€151ml) sono stati pagati dallanuova

Parmalat

I creditori delle societànon inclusenel concordato

• hanno ricevuto il denaro derivante dalla

liquidazionedei patrimoni di tali società

La nuovasocietàè emersacon unastruttura

• finanziaria quasi priva di debito 21

Quindi i creditori di 16 società hanno avuto il pagamento dei crediti, sono stati

pagati i creditori che avevano azioni dalla nuova parmalat, mentre i creditori di

alcune società non ricomprese nel concordato hanno ricevuto denaro

attraverso la liquidazione dei beni delle società di cui facevano parte, quindi

alcuni rami del gruppo sono stati liquidati. E quindi la nuova società è potuta

ripartire in borsa con un grande valore che deriva dal business.

Il pianoParmalat: …maParmalaterauncaso“facile”:

grandecomplessitàtecnica l’attivitàdi Parmalatproducevautili

Cfr. dati 2002-2003rivisti daPriceWaterhouse

•

Centinaia di societàin paesi diversi

• Coopers(cfr. comunicato stampa26-1-2004):

Test difficileper il Reg. CE1346/2000

– sull’insolvenza transfrontaliera

caso Eurofood: decisione CGCE2-5-2006

•

Coordinamento di procedurein paesi non UE

– (Brasile, USA)

Il Brasile hacambiato lanormativain quel periodo

•

Azioni contro Parmalat di investitori e SEC

• negli Stati Uniti 23

22

Vediamo che malgrado la possibilità tecnico ingegneristica dell’operazione era

una crisi facile da gestire attraverso una ristrutturazione finanziaria perché per

quanto i valori di bilancio dell’esercizio 2002 e i ricavi erano gonfiati, comunque

aveva una parte degli utili e questo significa che poteva ancora operare. La

complessità era data dal fatto che molte società avevano sedi all’estero, alcune

in Europa e questo ha significato che per la loro gestione si è fatto ricorso alle

norme di un regolamento europeo e anche con imprese che si trovavano in

paesi extra europei rispetto ai quali non esiste una normativa comune che

tuttavia si sono riuscite a gestire attraverso una vasta rete di accordi. C’erano

infatti società in brasile e America e società e bisogna dire che c’era una

fortunata coincidenza perché fu nominato un commissario straordinario di

notevolissime capacità (BONDI),che è passato alla storia, poiché ha unito

creditori di più società tra loro diverse.

COSA CI INSEGNA IL CASO PARMALAT?

Il casoParmalat:

checosaNONinsegna

Parmalat aveva necessitàdi unaristrutturazione

• relativamente semplice

L’impresafacevaprofitti (anche se molti meno di

• quanto riportato in bilancio)

Non vi è stataalcunanecessitàdi “scelte tragiche”

• (creditori contro dipendenti e fornitori)

Alitalia (oltre20.000 dipendenti egrandi perdite

– operative) : uncaso molto più difficile

La normativa èutile, ma non può trasformareil

– ferro in oro 24

In realtà visto che ha portato una grande riforma normativa, cosa soprattutto

NON CI INSEGNA: non può essere presa a modello per altri casi di crisi perché

era una ristrutturazione facile come abbiamo detto perché l’impresa produceva

profitti anche se i bilanci erano gonfiati e non c’era quella necessità di fare una

scelta tra interessi tra loro molto convergenti. In altri casi questa situazione non

era così fortunata e semplice da gestire e uno di questi è stato il CASO

ALITALIA, che ha visto una grande crisi aperta subito dopo parmalat. Un caso

caratterizzato non solo da un elemento di elevatissimo numero di dipendenti,

ma soprattutto un modello di business che portava gravissime perdite

operative. Quindi la prosecuzione dell’attività, era una prosecuzione in grave

perdita e quindi per procedere ad una ristrutturazione non era una soluzione

economicamente fattibile. Quindi cosa ci insegna: che per quanto si possa

cambiare la normativa non si può trasformare il ferro in oro, cioè non si può

produrre ricchezza da una cosa che non è adeguata a produrla. È stata chiusa

poi la crisi ALITALIA nel 2004 2005, ma ora siamo in una nuova fase.

SECONDO ESEMPIO: CASO ALITALIA

Il casoAlitalia

Gravi perdite strutturali =no ristrutturazione;

• necessitàdi individuare complesso di beni in grado

di consentire unagestione attivae di esserevenduti

formaaggregata(goodcompany)

in

Nuove modifiche alle legge sullaA.S. (Marzano bis)

• Cosaci insegna?

• Nelle ipotesi di irreversibili perdite strutturali occorre

• in tempi rapidi considerare l’ipotesi di un salvataggio

parziale. Il tentativo di salvare l’interaaziendafasolo

perderetempo prezioso 25

C’è un’alitalia bis proprio perché il tentativo di risanamento che è stato fatto in

quella fase subito dopo parmalat era un tentativo che doveva fare….

E perché il piano di ristrutturazione fnanziaria non bastava? Perché c’erano

delle gravi perdite strutturali e significa perdite legate alla struttura, legate al

modello industriale su cui si basava il funzionamento della società e quindi non

era possibile pensare ad un risanamento della società nel suo complesso.

Questo si presentava come struttura governativa in forma aggregata e questo

ha reso necessario di intervenire con un’altra legge normativa. Quindi dopo

prodi, prodi bis, marzano (per parmalat) e la marzano bis (per alitalia ). Di

nuovo la politica entra in questi affari perché ritiene che ci sia un interesse

comune da salvaguardare questo era l’interesse in particolare alla

conservazione della compagnia aerea ed era una società che prestava servizi

per interesse pubblico essenziale ed anche aveva bisogno di una salvaguardia

di un piano strategico come la conservazione dell’attività.

COSA CI HA INSEGNATO ALITALIA con la MARZANO BIS?

Che quando c’è una crisi irreversibile legata a problemi strutturali, quello che

occorre fare è considerare nel più breve tempo possibile procedere ad un

salvataggio parziale dell’impresa, perché non si può procedere ad un

salvataggio integrale perché se si tenta di proseguire con l’impresa, senza

amputare e cedere altrove e liquidare quei rami che non hanno nessuna

possibilità di sopravvivenza, non si fa altro che perdere tempo e aggravare la

crisi. Nel caso Alitalia non è stato richiesto nelle modifiche normative, la

marzano bis nota come la legge che si applica alle grandissime imprese in crisi,

che ha consentito una ristrutturazione temporanea però cedendo ad una nuova

compagnia soltanto il ramo operativo, cioè quello che gestiva i voli ed ha

consentito la gestione in modo tutto sommato efficiente della crisi dando luogo

ad importanti rapporti di commercializzazione e c’è qualcuno che sostiene che

quello che si è fatto è di continuare le attivita attraverso la Cai, ma facendo un

regalo a Taiwan procedendo ad un ipotesi di deroga alle normative di

concorrenza. Una delle ragioni per le quali poi la crisi si è ripresentata è che

c’erano grandi perdite strutturali che erano dovute al fatto che c’erano un

enorme esubero di lavoratori e quindi occupazione in eccesso impiegate nella

compagnia. Ci sono state 4.000 esuberi quando è entrata in crisi, ma in realtà il

problema occupazionale non si è risolto in quella fase.

TERZO ESEMPIO: CASO ILVA.

Lacrisi dell’ILVA

Con ulteriori decreti norme specifiche per ILVA

•

- Obblighi di risanamento ambientale

- Sospensione organi sociali

- Possibilitàdi impiegare somme sequestrate

dall’A.G.; conferimento coattivo e

finanziamento coattivo

- Erogabilità di finanziamenti con garanziadello

Stato;

- Continuitàfinalizzataal risanamento aziendale

27

La crisi con cui ci troviamo a confrontarci in questa fase più recente, è una crisi

che ci fa vedere che difronte a situazioni molto complesse, in cui ci sono

interessi ulteriori da salvaguardare, in questo caso guarderemo non soltanto la

tutela dei creditori, ma la tutela ella continuazione di un servizio per interesse

strategico, perché l’azienda Ilva con i suoi impianti siderurgici presentavano un

importante stabilimento produttivo di rilievo strategico per l’Italia e quindi un

servizio pubblico da preservare, con la conseguente salvaguardia dei lavoratori.

Nel caso Ilva c’era un problema occupazionale molto forte perché anche questa

impiega decine di miliardi di dipendenti, ma qui c’è un aspetto ulteriore che

interferisce nella crisi e pone alla ribalda un interesse pubblico molto

interessante che questa volta non fa capo a singoli soggetti, ma c’è un

interesse all’ambiente e alla salute che viene qualificato giuridicamente diffuso,

perché non è semplice individuare i soggetti che devono essere tutelati da

disastri ambientali come quello dell’ilva. È quindi un interesse diffuso. In questo

caso c’è un intervento di tipo normativo. C’è una prima misura che viene

adottata con un degreto legge della fine 2013, ed è però una procedura che

non apre una vera e propria procedura di amministrazione straordinaria perché

in realtà detta soltanto delle msure volte a consentire al fronte di denunce

all’autorità penale che chiedevano la chiusura con forza dell’attività che

creavano molto inquinamento, si interviene con delle misure volte ad

assicurare la prosecuzione dell’attività imprenditoriale, proprio perché la loro

cessazione avrebbe si fatto cessare la forma acuta di inquinamento, ma

avrebbe dato luogo ad una riconversione dell’impianto che a loro volta

avrebbero prodotto gravi danni ambientali insieme a fprti perdite di denaro, e

quindi la prima visione è quella della prosecuzione dell’attività in capo

all’impresa, però con degli obblighi molto importanti in capo all’autorità di

risanamento ambientale. Questa è una normativa che prevede un intervento

della corte costituzionale perché coloro che avevano denunciato l’impresa per i

danni ambientali, ritengono incostituzionale una legge. Questo è un approccio

che è in contrasto alla normativa europea che in tema di inquinamento dice:

“chi inquina paga”, quindi in qualche modo dice che si può inquinare, ma in

caso bisogna pagare. Quindi l’impresa continua, ma secondo il giudice che

hanno emesso la questione in corte costituzionale, il vero problema qui è la

situazione di salvaguardia del diritto alla salute, quindi non è ammissibile una

decisione ce prevede la prosecuzione dell’attività anche a scapito della salute

per i cittadini. Qui la c.c. con una sentenza molto articolata e lunga, in realtà ha

slavato la legge dalle situazioni di incostituzionalità, dichiarando che questa

non si limitava a dire soltanto che l’attività prosegue a prescindere dal danno

alla salute, ma prevedeva che dovesse farsi corso in contemporanea alla

prosecuzione dell’attività ad un’opera di risanamento ambientale. Quindi

continuità finalizzata al risanamento aziendale.

Questa prima misura del 2013 non è stata per niente soddisfacente. Fino ad

oggi abbiamo avuto ben dieci decreti legge per affrontare la crisi dell’ilva,

perché proprio in questo caso, si tratta di una crisi che ha tante implicazioni sul

piano ambientale e della tutela della salute, che non è stato possibile

affrontarle di volta in volta. Il problema serio dell’ilva è che l’impianto

siderurgico operava in grave situazione a quella che si chiama in gergo A.R.I.A.

che aveva delle prescrizioni molto serie sul piano delle misure e degli

accorgimenti che dovevano essere aggiornati di volta in volta. Tutta questa

esigenza di intervento normativo nel tempo è perché non era chiara la

situazione, ma soprattutto si è visto che lasciare l’impresa, come aveva fatto il

decreto del 2016, in capo agli stessi soggetti che l’avevano gestita in questo

molto altamente illecito non era certamente una buona soluzione. Quindi con

norme successive la prima cosa che si fese fu quella di nominare dei

commissari che rimpiazzassero del tutto la componente proprietaria originaria.

Con il primo decreto emanato dopo il 2013, fu dato il potere al commissario

speciale di deliberare un aumento di capitale, e di attuare questo aumento

attraverso un finanziamento coattivo. Cioè impiegare le somme dell’attivo per

immettere il capitale nella società, capitale che doveva essere utilizzato per il

risanamento ambientale, mentre la società doveva essere ceduta ad un

acquirente sul mercato. Questo finanziamento però non si potè realizzare,

proprio perché l’azienda produceva perdite tali da gonfiare il pregiudizio e

quello di cui ci fu bisogno fu l’erogazione di finanziamenti garantiti dallo stato,

mentre la continuità in capo alla nuova impresa era esclusivamente finalizzata

al risanamento aziendale, poi l’azienda è stata acquisita da un altro gruppo.

COSA INSEGNA QUESTA CRISI CHE È ANCORA IN SEDE DI REALIZZAZIONE?

Lacrisi dell’ILVA: quali lezioni?

La personalità giuridica non è(più) di ostacolo

• Interessi rappresentati v. interessi diffusi

• Interessi dei creditori (edei lavoratori) v. libera

• concorrenza 28

La gestione di una crisi in questo modo può anche tradursi in una gigantesca

azione di responsabilità perché ha fatto si che a pagare i costi del grave danno

ambientale fossero i soggetti che ne avevano cagionati. Per realizzare questo

progetto non è infondo un ostacolo così grande quello di preservare la

personalità giuridica, abbiamo visto infatti un aumento di capitale coattivo

dell’impresa. Ci sono poi delle possibilità di trasferimento per la parte sana

dell’impresa ad un nuovo soggetto andando oltre alla struttura originaria. Un

trend che si sta sempre più prendendo piede rispetto alle crisi che riguardano

soggetti in cui operato coinvolge interessi pubblici molto rilevanti perché

questo è ad esempio un modello che si ispira la crisi bancaria. C’è sempre

questo dualismo tra interessi dei creditori e dei lavoratori che si tenta di

salvaguardare a volte pregiudicando anche la libera concorrenza, poiché ogni

qual volta che si consente la sopravvivenza sul mercato dell’impresa che

produce perdite significa alterare il gioco della concorrenza.

LEZIONE 4

28.11.2017

Ieri abbiamo parlato a lungo dell’amministrazione straordinaria e abbiamo visto

alcune declinazioni(applicazioni) di questa procedura a casi diversi e ogni volta

con l’intervento di normative ad hoc per gestire delle crisi che presentavano

non solo delle particolari caratteristiche, come ad esempio crisi legate a

questioni di natura finanziaria o al modello industriale seguito e poi abbiamo

visto nell’ambito di queste tipologie diverse di crisi e l’interferenza con gli

interessi pubblici di volta in volta di tipo diverso e destinati in qualche modo a

prevalere sull’interesse generale alla tutela dei creditori. Un esempio lampante

è stato il caso dell’ILVA: l’interesse generale era rappresentato dal diritto alla

salute, che imponeva soluzioni che non solo andavano a scapito degli azionisti

originari che venivano estromessi dall’impresa ma addirittura imponendo un

contributo di questi al risanamento ambientale necessario per porre rimedio

derivante dall’esercizio dell’attività industriale e abbiamo parlato

dell’amministrazione straordinaria nella prospettiva dei gruppi perché

anticipavo inizialmente, che non abbiamo nella legge fallimentare generale,

una normativa che consenta quella gestione unitaria necessaria e utile quando

un gruppo è molto integrato eppure essendo costituto da sogg giuridic diversi

opera sul mercato come un’unica entità economica; quindi c’è una differenza

tra la forma e la struttura giuridica e la forma e lo svolgimento dell’attività

economica. Ciò che quindi troviamo nella legge fallimentare è quindi un vuoto

normativo, perché non ci sono regole appropriate x gestire questi casi; si sono

trovate però nel tempo recente alcune soluzioni di tipo negoziale avallate poi

dalla giurisprudenza che hanno consentito di arrivare a soluzioni che

salvaguardassero l’unitarietà del gruppo; ciò è accaduto in particolare per la

procedura di ristrutturazione, che è il concordato preventivo.

I problemi che si determinano in assenza di norme appropriate sono diversi:

-Se rispetto ad un’esigenza di riorganizzazione, sia possibile presentare

un’unica domanda di concordato per più società appartenenti allo stesso

gruppo e quindi fondate su un unico piano di riorganizzazione che coinvolga

tutte le società interessate del gruppo o se occorrono più ricorsi (se ciò è

possibile a quale Tribunale?) o se ciò non sia proprio possibile, perché è chiaro

che il coordinamento diventa complesso se ci sono più domande diverse;

-Altro interrogativo: è possibile di fronte ad una riorganizzazione di gruppo,

conseguire il risultato di ristrutturazione sulla base di un piano che sia

assoggettato ad un unico giudizio di omologazione da parte di un Tribunale? A

quali condizioni? Sapete che il concordato preventivo si basa su un accordo

raggiunto tra i debitori e creditori ma sottoposto sia all’approvazione dei

creditori che partecipano ma anche all’omologazione da parte del Tribunale;

-Altro problema principale è sapere se sia possibile depositare un unico piano

per le diverse entità del gruppo e quindi presentare così un immagine unitaria

di come possa avvenire la ristrutturazione;

Le risposte che ha dato la giurisprudenza sono di vario tipo e sono state

innovative, perché sono andate al di la del dato delle norme:

-Ha ritenuto ammissibile sia la presentazione di un unico ricorso per tutte le

imprese del gruppo (degli esempi sono dati dall’Appello Roma 2013 e il

Tribunale di Benevento 2012) sia il deposito di più ricorsi, poi riuniti ai fini di

un’unica omologazione, presupponendo necessariamente che le società del

gruppo abbiano la sede dello stesso circondario di Tribunale, perché come

sapete la procedura si apre davanti al Tribunale dove è la sede legale

dell’impresa, e non è possibile derogare a questa competenza inderogabile dei

Tribunali (anche se in questi giorni si sta discutendo di una legge-delega che

prevede la possibilità di poter aprire la procedura anche di fronte a Tribunali

con sedi differenti da quelle delle società, se queste appartengono ad un

gruppo);

-Ha ammesso una proposta di concordato di gruppo, formulata con unico

ricorso e sulla base di un piano unitario, ma con separazione delle masse e

autonoma votazione dei creditori di ciascuna impresa in adunanze separate;

-Ciò è possibile solo quando le sedi delle diverse imprese coincidono e i ricordi

possono essere presentati a un unico Tribunale;

E’ importante comunque poter fare riferimento a delle norme per poter

risolvere delle crisi in presenza di gruppi ed è importante soprattutto che

queste siano chiare. E’ spesso capitato che in passato le parti si siano inventate

degli strumenti, come per esempio il conferimento dei patrimoni delle società

del gruppo nella casa madre, creando incorporazioni per fusione e quindi

creando infine un nuovo soggetto per poter avviare una procedura, sostenendo

ovviamente ingenti costi anche perché son queste modifiche societarie che

passano per il voto delle assemblee e non è detto che riescano ad andare in

porto e poi si tenga presente che questi progetti di incorporazione potrebbero

pregiudicare i creditori. E’ facile quindi capire che il loro profilo di certezza è

facilmente discutibile.

Citiamo qui un caso del 2013 molto interessante: ci sono qui due società ed

altre società satellite. Le parti arrivano a delle soluzioni articolate che superano

un problema che esiste nel diritto concorsuale attuale nel rapporto tra il diritto

societario e fallimentare. Ciò perché? Perché le regole della corporate

governance, ossia le regole che attribuiscono poteri alle assemblee e organi

delle società, non subiscono deroghe o comunque, non tengono conto di

decisioni che in caso di crisi che possono prescindere dal voto dell’assemblea

ed attribuiscono così un potere di veto agli azionisti, i quali, se non sono

d’accordo nel realizzare le operazioni previste dal piano, ma che appunto

richiedono un voto assembleare, rischiano di far saltare piani di

riorganizzazione utili per l’impresa e soprattutto per i creditori.

Il caso di Seat Pagine gialle è un caso particolare in cui sono state utilizzate

non solo senza deroghe, ma solo attraverso degli accorgimenti organizzativi

degli strumenti societari, ma vediamo in azione anche la modalità molto utile

per superare la crisi, che è quella della conversione dei prestiti obbligazionari o

crediti in partecipazioni al capitale. In questo caso l’impresa aveva iniziato ad

affrontare una crisi che si protraeva da anni, dal 2008 e dopo aver negoziato in

maniera complessa con i creditori, arrivò nel 2012 ad un piano di risanamento.

Il piano di risanamento è uno strumento stragiudiziale che non vincola i

creditori, ma vincola solo il debitore, perché non implica necessariamente

l’esistenza di un accordo, ma consente sulla base di una pattuizione bilaterale

o solo rivolta ad una categoria di creditori, di apportare modifiche

all’operatività o all’organizzazione aziendale attraverso un piano che viene poi