Diritto fallimentare - La nuova disciplina

Lezioni di diritto fallimentare anno accademico 2009-2010

Prof. Luigi Farenga

Le procedure concorsuali – principi generali

• Il fallimento e le altre procedure concorsuali (artt. 2-3)
• Il concordato preventivo
• La liquidazione coatta amministrativa
• L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese (l.lgs. 270/99 e d.l.347/03)

Le procedure concorsuali – principi generali

• Procedure a carattere liquidativo
  • Fallimento e liquidazione coatta amministrativa
• Procedure con funzione conservativa dell’impresa
  • Concordato preventivo e amministrazione straordinaria
• Procedure di natura giudiziaria
  • Fallimento e concordato preventivo
• Procedure di natura amministrativa
  • Liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - Principi generali

• Il fallimento come “procedura esecutiva” “concorsuale”
  • Procedura esecutiva di carattere “universale” e cioè che interessa tutto il patrimonio del debitore
  • Il debitore viene privato dell’amministrazione e della disponibilità di tutto il patrimonio (art. 42)
  • Procedura esecutiva di carattere concorsuale e cioè prevede la necessaria partecipazione di tutti i creditori e la loro soddisfazione su basi paritarie (art.52)

La riforma della legge fallimentare (d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5)

• Da procedura disgregativa dell’impresa finalizzata alla soddisfazione dei creditori a procedura conservativa dell’impresa;
• Da procedura con caratteristiche afflittive e sanzionatorie per l’imprenditore fallito a procedura rispettosa dei diritti personali del fallito e finalizzata a permettere all’imprenditore di iniziare nuove attività;
• Da procedura con finalità pubblicistiche attuata sotto la direzione e la vigilanza esclusiva del giudice a procedura con connotati privatistici con maggiore partecipazione dei creditori alle scelte operative nella gestione della procedura stessa;
  • Maggiore libertà decisionale ed operativa da parte del curatore.
• Maggiore celerità e ridimensionamento quantitativo della procedura

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - I presupposti della dichiarazione di fallimento – il presupposto soggettivo (art. 1 co. 1)

• L’esercizio di un’attività commerciale
  • Di conseguenza sono esclusi:
    • Lavoratori autonomi (art. 2222 c.c.)
    • Professionisti (art. 2230 c.c.)
    • Le imprese agricole (art. 2135 c.c.)
  • È invece indifferente la natura giuridica del soggetto
  • Sono compresi:
    • Consorzi
    • Associazioni
    • Fondazioni
    • Società holding
  • Sono esclusi solamente (art. 1 co. 1; 2221 c.c.)
    • I piccoli imprenditori e coloro che non raggiungono i parametri dell’art. 1 comma 2
    • Artigiani
    • Gli enti pubblici

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - I presupposti della dichiarazione di fallimento – il presupposto soggettivo (art. 1 co. 2)

• Le soglie di fallibilità (art. 1 co. 2) (non vi è coincidenza con la definizione di piccolo imprenditore di cui all’art. 2083 c.c.)
  • È basata su tre elementi:
    • Attivo patrimoniale annuo nei tre esercizi precedenti non superiore ad € 300.000,00
      • Valgono i dati di bilancio? Se non c’è bilancio?
    • Ricavi lordi realizzati nei tre esercizi precedenti non superiori ad € 200.000,00 per esercizio
      • In qualunque modo risultino; quindi anche non dalle scritture contabili (ad es. accertamenti della G.d.F.)
    • Ammontare di debiti anche non scaduti superiore ad € 500.000,00
  • I parametri si applicano sia alle persone fisiche che alle società

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - I presupposti della dichiarazione di fallimento – il presupposto oggettivo

• L’insolvenza (art. 5)
  • Insolvenza e stato di crisi (art. 160)
  • I caratteri dell’insolvenza:
    • Incapacità di soddisfare regolarmente le obbligazioni correnti con mezzi normali
    • Irreversibilità
  • Il concetto di insolvenza nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (d.lgs. 8.7.99 n. 270)
  • Il problema dell’inizio dell’impresa
  • Gli atti di organizzazione (propedeutici) e gli atti dell’organizzazione (dell’impresa) e della fine dell’impresa
  • La fase di liquidazione dell’impresa

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - I presupposti della dichiarazione di fallimento – il presupposto oggettivo

• Le manifestazioni dell’insolvenza:
  • Inadempimenti (art. 5 co. 2)
  • Procedimento penale (art. 7 n. 1)
  • Fuga dell’imprenditore (art. 7 n. 1)
  • Irreperibilità o latitanza dell’imprenditore (art. 7 n. 1)
  • Chiusura dei locali (art. 7 n. 1)
  • Trafugamento, sostituzione, diminuzione fraudolenta dell’attivo (art. 7 n. 1)
  • Segnalazione da parte del giudice civile (art. 7 n. 2)

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - Il procedimento sino alla sentenza di fallimento – l’iniziativa

• Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore (v. art. 217 n. 4), di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero (art. 6).
  • È abolita la dichiarazione d’ufficio da parte del tribunale (salvo, nel concordato preventivo, i casi di rigetto della domanda di concordato, atti dolosi compiuti dal debitore, annullamento e risoluzione; artt. 162, 173 e 186) (il procedimento non ha più carattere inquisitorio)
  • È mantenuta la legittimazione del PM per i casi in cui l’insolvenza sia accertata in sede penale o emerga in altro giudizio civile o da altri elementi significativi (fuga, irreperibilità, chiusura dei locali, ecc.) (art. 7)

Il fallimento dell’imprenditore (individuale o collettivo) che ha cessato l’esercizio dell’impresa (art. 10)

• L’anno decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese; la cessazione di fatto vale solo per le imprese individuali o per la cancellazione d’ufficio
  • Applicabilità all’imprenditore non iscritto? (v. in particolare le società irregolari e di fatto)

Il fallimento (R.d. 16 marzo 1942 n. 267) - Il procedimento sino alla sentenza di fallimento – la competenza

• È competente a dichiarare il fallimento il tribunale del luogo ove è la sede principale dell’impresa (art. 9) (competenza funzionale)
  • Il trasferimento della sede (anche all’estero) entro l’anno precedente non vale a modificare la competenza
  • La dichiarazione di fallimento all’estero non impedisce la dichiarazione in Italia (procedura secondaria necessariamente liquidatoria [reg. CE 1346/2000])
  • Per sede principale si deve intendere la sede effettiva

Il fallimento (d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5) - Il procedimento sino alla sentenza di fallimento

• Fallimento dell’imprenditore defunto (art. 11)
  • Si applica la disciplina prevista per l’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa
  • Il fallimento può essere chiesto anche dall’erede purché l’eredità non si sia confusa con il proprio patrimonio
• Morte del fallito (art. 12)
  • La procedura prosegue nei confronti dell’erede anche se hanno accettato con beneficio di inventario
  • Se ci sono più eredi deve essere designato un rappresentante, se non è fatta dagli eredi provvede il g.d.

Il procedimento sino alla sentenza di fallimento

• Se l’istanza di fallimento è presentata dallo stesso imprenditore, questi deve depositare (art. 14):
  • Scritture contabili e fiscali obbligatorie relative agli ultimi 3 esercizi
  • Uno stato particolareggiato ed estimativo delle proprie attività
  • L’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei crediti
  • L’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi 3 anni
  • L’elenco di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso con l’indicazione delle cose e del relativo titolo
• La presentazione dell’istanza di fallimento è un obbligo per l’imprenditore la cui omissione è sanzionata penalmente se ne è derivato un aggravamento del proprio dissesto (art. 217 n. 4 – reato di bancarotta semplice)

Il fallimento (d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5) - Il procedimento sino alla sentenza di fallimento

• Istruttoria prefallimentare (art. 15) (giudizio a cognizione piena e non più sommario)
  • Si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con il rito camerale
  • Tuttavia il tribunale può delegare un giudice per la trattazione dell’istruttoria
  • Sono convocati l’imprenditore ed i creditori istanti; il P.M. partecipa solo se ha promosso la procedura
  • Le parti possono presentare memorie, documenti e relazioni tecniche e nominare consulenti tecnici
  • L’imprenditore deve comunque presentare una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata
  • Il tribunale può emettere provvedimenti cautelari e conservativi sul patrimonio dell’imprenditore
• Il fallimento non può essere dichiarato se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore ad € 30.000,00

La sentenza dichiarativa di fallimento

• Con la sentenza di fallimento il tribunale:
  • Nomina il giudice delegato
  • Nomina il curatore
  • Ordina al fallito il deposito entro 3 giorni delle scritture contabili e fiscali obbligatorie con l’elenco dei creditori (se non già eseguito)
  • Fissa il giorno e l’ora dell’adunanza dei creditori per l’esame dello stato passivo (entro 120 giorni dalla sentenza)
  • Assegna ai creditori ed ai terzi termine perentorio di 30 giorni prima dell’udienza di verifica dello stato passivo per la presentazione delle domande di ammissione al passivo
  • La sentenza produce i suoi effetti dalla data del deposito in cancelleria, ma per i terzi dalla data di iscrizione nel registro delle imprese
• È abolita l’opposizione alla dichiarazione di fallimento (art. 18 testo originario)

Reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 18)

• L’impugnazione contro la sentenza di fallimento si svolge con modalità agili e spedite
  • Il giudizio si svolge in camera di consiglio
• La corte d’appello si pronuncia comunque con sentenza che può essere impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione (entro 30 giorni)
• Può essere sospesa la liquidazione dell’attivo per gravi motivi (art. 19)
• L’appello può essere proposto dal debitore e da qualunque interessato (entro 30 giorni)
• L’appello non sospende gli effetti della sentenza di fallimento (salvo quanto previsto dall’art. 19)
• Se il fallimento è revocato restano salvi gli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura

Il decreto di rigetto dell’istanza di fallimento (art. 22)

• Il provvedimento di rigetto dell’istanza di fallimento è il decreto motivato
• Entro 30 giorni il creditore o il PM possono proporre reclamo dinanzi alla corte di appello
• La corte di appello provvede in camera di consiglio con decreto motivato
• Se il reclamo è accolto, la corte di appello rimette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento

Gli organi del fallimento

• Tribunale
  • Funzione giurisdizionale
• Giudice delegato
  • Funzione giurisdizionale ed amministrativa
  • Procedimento di volontaria giurisdizione
• Curatore
  • Organo con funzioni gestionali ed operative
• Comitato dei creditori
  • Organo di controllo con funzioni autorizzative

Gli organi del fallimento – il tribunale (artt. 23-24)

• Nomina, revoca e sostituisce gli organi della procedura: giudice delegato, curatore (il comitato dei creditori solo per la revoca);
• Può sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori;
• Decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del g.d. e sui reclami contro i provvedimenti del g.d.;
• La decisione è presa con decreto impugnabile in corte di appello
• Decide su tutte le azioni che derivano dall’apertura del fallimento;
• Non sono più escluse le azioni reali immobiliari;

Gli organi del fallimento – il giudice delegato (art. 25)

• Il G.D. esercita le funzioni di vigilanza e controllo sulla procedura
• Riferisce al tribunale sugli argomenti che richiedono una decisione collegiale
• Emette e provoca i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio
• Convoca curatore e comitato dei creditori
• Liquida il compenso e dispone la revoca dei difensori nominati dal curatore
• Provvede sui reclami contro i provvedimenti del curatore e del comitato dei creditori
• Autorizza il curatore a stare in giudizio
• Nomina gli arbitri
• Procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali

Gli organi del fallimento – il giudice delegato (art. 25)

• Non nomina più gli avvocati ai fini della costituzione in giudizio
  • La nomina ora spetta al curatore in via autonoma
• Non autorizza più gli atti di straordinaria amministrazione
  • L’autorizzazione è concessa dal comitato dei creditori (art. 35)
• Non sorveglia più l’opera degli ausiliari del curatore

Gli organi del fallimento – i reclami (art. 26)

• Contro i provvedimenti del tribunale può essere proposto reclamo in appello
  • In precedenza erano inappellabili
• Contro i provvedimenti del giudice delegato può essere proposto reclamo al tribunale
• I reclami sono proposti da:
  • Curatore
  • Fallito
  • Comitato dei creditori
  • Chiunque abbia interesse