Diritto Fallimentare

Diritto fallimentare

Organizzazione del corso

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Il diritto fallimentare studia le procedure volte a risolvere lo stato di crisi dell'imprenditore commerciale sia davanti ad autorità giudiziaria che amministrativa. Materia di grande importanza per questo particolare momento storico.

Premessa

Responsabilità patrimoniale art 2740 cc: "Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge." stabilisce che il patrimonio di ciascun debitore costituisce per il suo ceto creditorio la sua garanzia patrimoniale. Quando il debitore non adempie entro i termini quindi non vi sia adempimento spontaneo, il creditore ha degli strumenti per ottenere la soddisfazione del suo diritto di credito a prescindere dall'adempimento spontaneo del debitore (azione di condanna per ottenere titolo esecutivo) e consente al creditore di dare inizio al processo esecutivo per aggredire i cespiti del debitore con esito di vendita dei beni per soddisfazione del credito di cui il debitore è titolare (esecuzione forzata individuale spetta a ciascun creditore per metterla in moto colpendo uno o più beni determinati). Il processo esecutivo individuale può coinvolgere anche più di un debitore.

Processo di esecuzione forzata

Strumento di attuazione coattiva delle responsabilità patrimoniali presente nel nostro ordinamento, a disposizione di qualsiasi creditore che abbia un titolo esecutivo nei confronti di qualsiasi debitore, sia imprenditore commerciale che non. Le procedure concorsuali sono procedure esecutive concorsuali e sono strumento di attuazione coattiva delle responsabilità patrimoniali, strumenti che si aggiungono alla procedura esecutiva individuale ma che sono utilizzabili soltanto quando il debitore sia un imprenditore commerciale non piccolo, quindi di medie dimensioni e versi in stato di insolvenza. Consiste in uno stato di incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni (concorsuali: significa che coinvolgono tutto il ceto creditorio di quell'imprenditore commerciale con la par condicio creditorum salvo le clausole legittime di prelazione). Altra caratteristica delle procedure concorsuali è che vanno a vincolare l'intero patrimonio del debitore (cristallizzazione o spossessamento). Procedure complesse con costi maggiori con diversi organi.

Procedure concorsuali

L'esecuzione forzata individuale è applicabile al debitore civile mentre per l'imprenditore commerciale di medie dimensioni si applicano le procedure concorsuali. Quali sono le procedure concorsuali e quali le fonti: la legge fallimentare, il regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, così come successivamente modificato dal 2005 in poi circa 2 volte all'anno. Qui si trova la disciplina principale del fallimento che si applica all'imprenditore di medie dimensioni che versi in stato d'insolvenza, che porta alla cessazione dell'attività d'impresa e alla vendita delle attività riconducibili all'impresa. Procedura che ha perso gran parte del suo contenuto afflittivo, dove fino al 2005 aveva contenuti afflittivi, dove il fallito non poteva votare per 2 anni, stato circoscritto e sono stati introdotti una serie di strumenti volti a consentire al fallito, una volta chiusa la procedura concorsuale, di avere un fresh start dove questo può ricominciare questa o un'altra attività d'impresa.

In certi versi, l'esclusione del debitore civile è uno svantaggio. Altra procedura è il concordato preventivo, procedura risanatoria (accordo tra l'imprenditore e i creditori) riservata all'imprenditore medio, dove oggi ha un successo significativo. L'imprenditore non avrà bisogno del consenso di tutti i suoi creditori ma vige il principio di maggioranza di crediti che vincolano i dissenzienti. Non solo, ma presenta dei meccanismi di protezione delle azioni esecutive con effetto protettivo per il debitore rispetto alle procedure esecutive e altro vantaggio: se si arriva al termine, ha effetto esdebitatorio una volta chiuso il concordato, il debitore si libera del 70% non pagato, peculiarità che rispetto al fallimento che non ha effetto esdebitatorio. L'imprenditore in difficoltà non deve aspettare l'istanza di fallimento proposta ma un concordato preventivo. Con le ultime riforme dal 2012 c'è stata un'impennata di questo strumento con la domanda di concordato preventivo in bianco o con riserva (art. 161 c. 6) dove il solito deposito blocca le azioni esecutive di almeno 60 giorni.

Altra procedura è la liquidazione coatta amministrativa, dove l'autorità giudiziaria ha un ruolo marginale e viene gestita in prevalenza dall'autorità amministrativa. Riservata a una particolare categoria d'imprese che svolgono un tipo di attività che coinvolge interessi pubblici nel tipo di attività esercitata, così affidata ad un'autorità amministrativa. Imprese coinvolte del tipo delle banche, SIM, SGR (società di risparmio), le assicurazioni, società cooperative. Peculiarità che le norme generali sono pochissime, dopodiché per ciascuna di queste imprese la disciplina si trova nelle leggi speciali dove sono indicati anche i presupposti di apertura di liquidazioni coatte amministrative, dove non lo stato d'insolvenza o meglio anche ma quando l'attività d'impresa viene svolta con irregolarità e quindi si apre la procedura concorsuale.

Altre 2 procedure di amministrazione straordinaria che sono riservate una per le imprese commerciali di grandi dimensioni, dove da un lato è coinvolta l'attività amministrativa che coopera con quella giudiziaria e questa procedura di tipo conservativo e non liquidatorio (es caso Ilva), una volta legge Prodi dove questa procedura sempre e comunque per questi tipi d'imprese non poteva fallire. Dove l'Italia è stata condannata molte volte in sede europea finché nel 1999 decreto legislativo n. 270 del 1999 (legge Prodi bis) è stata varata questa procedura che non prevede sempre il salvataggio dell'impresa a seguito di una fase diagnostica che eventualmente può fallire (es Cirio, Longoni). Nel 2003 caso Parmalat tolta la legge Prodi bis e viene varato ulteriore decreto legge 347 del 2003 (decreto Marzano) con legge di conversione per le imprese di grandissime dimensioni. Introdotte prima per far fronte al caso Parmalat con la formazione di leggi fotografia, quando finita la Parmalat applicata e modificata ad altre imprese per esempio Volare Web e poi anche ad Alitalia e ora anche l'Ilva.

Accordi di ristrutturazione dei debiti

Sono strumenti di tipo negoziale privatistico e disciplinati all'interno della legge fallimentare, gli accordi di ristrutturazione dei debiti art. 182 bis della legge fallimentare sono accordi tra l'imprenditore e i suoi creditori che soltanto perfezionato viene omologato dal tribunale. Non una procedura concorsuale perché non ci sono organi, uno strumento ulteriore. Piano attestato di risanamento art 67 c.3 della legge fallimentare interviene solo un attestatore e non viene coinvolta l'autorità giudiziaria, strumento soft. Prova intermedia riguarda una parte del fallimento. Dopo i capisaldi del fallimento si va tranquilli sugli altri.

Fallimento

Art. 1 della legge fallimentare, il presupposto soggettivo della dichiarazione di fallimento: "sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici". Problemi interpretativi del tribunale (figure di confine): Individuazione dell'attività d'impresa e del mero godimento, es. proprietario di una serie di condomini definita come attività d'impresa; altri problemi individuazione dell'attività d'impresa e le professioni intellettuali, es. medico che ha una clinica può fallire; oppure inizio con l'apertura di una serie di negozi, gli atti preparatori sono atti d'impresa? Quando finisce l'attività d'impresa? E cessò di essere socio? Fonte art 10 comma 1 legge fallimentare fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa "gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo." La regola che troviamo è che entro un anno dalla cancellazione del registro delle imprese e vale anche per l'ex socio di responsabilità illimitata ex art 147 e vale anche per trasformazione della società.

Comma 2 art 10: "In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma." Meno problemi si pongono per gli imprenditori commerciali mentre gli imprenditori agricoli (attività di confine, es. fare pellicce) non falliscono. Soci illimitatamente responsabili dove ci sono altri problemi (socio occulto, società occulta, socio tiranno). Art 1 c.2 legge fallimentare limiti dimensionali: fino al 2006 non falliva il piccolo imprenditore e dopo ha alzato i limiti dimensionali perché le procedure concorsuali sono molto costose dove abbiamo un curatore con credito prededucibile. Accordi di composizione delle crisi da sovraindebitamento che consente anche al debitore civile e all'imprenditore piccolo che ancora funziona male creato perché ha una funzione che serve a far risalire il PIL, mini procedura concorsuale si può esdebitare il consumatore sovraindebitato e a rimetterlo nel mercato, non esisteva in Italia e in Grecia.

Presupposti del fallimento

Cosa s'intende per imprenditore medio che possono essere ammessi al fallimento e al concordato preventivo art. 1 c.2 legge fallimentare (3 requisiti detti limiti dimensionali che se ne supera uno il soggetto può fallire: attivo patrimoniale 300 mila, ricavi lordi 200 mila e indebitamento inferiore 500 mila) disciplina dell'onore della prova da parte dell'imprenditore. Presupposto oggettivo quando l'imprenditore medio piccolo fallisce, cioè lo stato d'insolvenza, una condizione che troviamo all'art. 5 legge fallimentare: "l'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni." Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti anche con fatti esteriori che dimostrino il debitore non è più in grado di manifestare regolarmente le proprie obbligazioni.

La norma parla di incapacità di soddisfare regolarmente nel senso di ordine temporale nel senso di scadenze ma anche per le modalità con le quali l'imprenditore soddisfa le sue obbligazioni in denaro o con altri mezzi normali di pagamento (datio in solutum dove il debitore paga con mezzi diversi dal denaro dove c'è l'adempimento di una azione in pagamento ma non un adempimento regolare e può essere qualificato come insolvente) e può essere insolvente l'imprenditore che svende il suo patrimonio. Presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento vale a dire lo stato d'insolvenza, disciplinato nell'art. 5 che descrive lo stato di insolvenza come l'incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, si tratta di uno stato in cui versa l'imprenditore di medie dimensioni per essere dichiarato fallito, non sarà mai insolvente l'imprenditore che pur potendo scegliere volontariamente di adempiere alle proprie obbligazioni, significato da assegnare all'avverbio regolarmente, inteso come accezione temporale, ma anche considerato insolvente quell'imprenditore che adempie con mezzi anormali di pagamento (adempimento chiamato datio in solutum non con denaro ma con altri strumenti).

Anche se sono da considerare gli usi di quel settore commerciale nel quale l'imprenditore opera, valutazione fatta dal tribunale volta per volta; l'ordinamento considera non regolare l'adempimento effettuato con denaro che sia il frutto di liquidazioni rovinose come la svendita del proprio patrimonio attivo al fine di ricavare liquidità e quindi che non derivano da utili della sua attività, insolvente e va dichiarato fallito. Va precisato un concetto dello stato d'insolvenza, l'imprenditore commerciale svolge attività d'impresa ricorrendo al credito bancario, un principio importante che se l'imprenditore commerciale che dimostri di godere di credito presso il ceto bancario non è mai insolvente (es un imprenditore commerciale con patrimonio attivo pari a zero ma che dimostri di avere affidamenti bancari non è mai insolvente). Alla luce di questo si ridefinisce la nozione di Stato di insolvenza come lo stato di illiquidità rispetto alle passività correnti (stato di illiquidità inteso come l'imprenditore che non riesca a liquidare il proprio patrimonio). Beni facilmente liquidabili (sono in grado di trasformare quel bene mobile in denaro nel giro di 3/4 giorni) come le azioni di società quotate, titoli di stato; mentre beni immobili alcuni in questo momento sono facilmente liquidabili (monolocale in piazza San Babila), ma questi hanno una rilevanza anche indiretta e sono uno strumento per ottenere il finanziamento dalle banche come garanzia data alla stessa (ipoteca). Tutti gli altri beni non possono rilevare per verificare lo stato di illiquidità. Passività correnti: bisogna considerare tutte le obbligazioni scadute e tutte quelle di prossima scadenza, la valutazione comparativa fra beni facilmente liquidabili e passività correnti dice se l'impresa è insolvente o non insolvente. Art 5 della legge fallimentare: "Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni."

Necessario che l'insolvenza oltre a sussistere si manifesti all'esterno. Oltre all'inadempimento, altri possibili fatti esteriori li troviamo esemplificati all'art 7 c1 legge fallimentare: "quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore." Se non sussiste nessuna di queste ipotesi, la regola è che se c'è la sussistenza dello stato d'insolvenza a prescindere dall'esteriorizzazione dell'insolvenza stessa, tranne che in due ipotesi, in cui il legislatore richiede oltre la sua insolvenza anche l'esteriorizzazione, art 10 che disciplina il fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa "gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo". Qui, oltre che a sussistere, l'insolvenza debba essersi esteriorizzata antecedente alla cessazione o entro l'anno successivo, in assenza di esteriorizzazione la dichiarazione di fallimento non è possibile, perché la dottrina sostiene che siamo in deroga ai principi generali, qui stiamo dichiarando fallito un soggetto non imprenditore commerciale proprio per questa ragione il legislatore chiede la manifestazione dello stato d'insolvenza, la stessa esteriorizzazione richiede il legislatore all'art 11 fallimento dell'imprenditore defunto tratta come l'imprenditore defunto come l'imprenditore cessato purché l'insolvenza si sia manifestata nell'anno corrente o successivo.

Stato d'insolvenza ultimo comma art 15: "non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria pre fallimentare complessivamente inferiore a euro 30 mila" non si procede con la dichiarazione di fallimento se l'ammontare inferiore a euro 30 mila perché procedura molto costosa anche se imprenditore insolvente. Ultima precisazione sul presupposto oggettivo e soggettivo nel caso in cui fallisce società con soci illimitatamente responsabili, produce la dichiarazione di fallimento personale per i soci e quello della società e dal punto di vista del presupposto soggettivo questi falliscono anche se non sono imprenditori commerciali (senza valutazione), ma si fallisce solo in quanto socio; il socio fallisce anche se personalmente non insolvente (presupposto oggettivo), perché rileva lo stato d'insolvenza della società anche se singolarmente non sono insolventi, deroga ai principi generali. Nel nostro ordinamento il socio fallisce a prescindere dalla qualità di imprenditore commerciale.

Apertura della procedura fallimentare

Come si arriva alla dichiarazione di fallimento, individuazione dei soggetti a cui spetta l'istanza per la dichiarazione di fallimento art.6 "il fallimento dichiarato su ricorso del debitore di uno o più creditori".