Diritto Fallimentare

Diritto fallimentare

Introduzione

Il diritto fallimentare si intende l'insieme delle regole che disciplinano le c.d. procedure concorsuali: il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. Le procedure concorsuali per insolvenza si svolgono davanti all'autorità giudiziaria.

Le procedure concorsuali costituiscono strumenti di composizione coattiva dei rapporti tra debitore e suoi creditori, attraverso la formazione di un patrimonio separato, gestito officiosamente da un'autorità neutra, per la realizzazione della responsabilità patrimoniale del debitore.

Responsabilità patrimoniale

Responsabilità patrimoniale: Art. 2740 c.c., il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Il patrimonio del debitore è per il suo ceto creditorio garanzia patrimoniale. Ogni volta che il debitore non adempie alle sue obbligazioni, il creditore ha a disposizione degli strumenti per ottenere soddisfazione del diritto di credito a prescindere dalla volontà del debitore (azione di condanna in primis, che costituisce titolo esecutivo).

Par condicio creditorum

Par condicio creditorum: Art. 2741 c.c., i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione (privilegi, pegno, ipoteca). Parità di situazione e di trattamento dei creditori al momento dell'apertura della procedura concorsuale. Tutti devono essere (salve le prelazioni) soddisfatti in eguale proporzione, e tutti subiscono nella stessa misura eventuali riduzioni dei diritti.

Il titolo esecutivo dà al creditore il potere di iniziare il processo esecutivo, con il quale può aggredire uno o più cespiti del debitore, che verranno venduti per soddisfare il suo credito. È l'esecuzione forzata individuale: spetta a ciascun singolo creditore attivarsi per mettersi in moto e che aggredirà uno o più beni determinati. Esistono dei meccanismi che consentono ad altri creditori di intervenire nel processo, ma tendenzialmente l'esecuzione forzata è individuale. Il debitore può essere chiunque (imprenditore o meno).

Procedure concorsuali

Le procedure concorsuali sono procedure esecutive, cioè sono attuazione coattiva della responsabilità patrimoniale che si aggiunge alla procedura esecutiva individuale, ma utilizzabile solo se il debitore è imprenditore commerciale non piccolo in stato di insolvenza (inadempimento: fatto; insolvenza: stato, incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni).

Concorsuali: procedure che coinvolgono tutto il ceto creditorio del debitore, non il singolo creditore. Tutti beneficiano secondo par condicio creditorum salvo le cause legittime di prelazione. Colpiscono l'intero patrimonio del debitore, non singoli beni determinati.

Le procedure concorsuali non sono le uniche procedure di attuazione della responsabilità, anche perché chi non è imprenditore non può partecipare alle procedure concorsuali. Ci sono le procedure esecutive individuali.

• Tendenzialmente davanti all'autorità giudiziaria. Oggi sono:
• Fallimento: legge fallimentare, r.d. 267/1942, e successive modifiche. Tendenzialmente finalità liquidatorie (porta alla cessazione dell'attività di impresa e alla liquidazione delle sue attività, ma vi rientra anche la cessione dell'azienda o ramo). Ha perso gran parte del contenuto afflittivo (fino al 2005 per 2 anni il fallito non poteva votare, per es) e sono stati introdotti istituti volti a consentire al fallito, una volta chiusa la procedura, la fresh start: la possibilità di ricominciare attività di impresa (a determinate condizioni). L'esclusione del debitore civile dal fallimento è oggi uno svantaggio.
• Il concordato preventivo: sempre nel r.d., procedura concorsuale per evitare il fallimento, accordo fra imprenditore e creditori. Perché è necessario? Si tratta comunque di diritti disponibili, ma di fatto la procedura contiene dei vantaggi rispetto all'accordo stragiudiziale:
  • L'imprenditore non ha bisogno di ottenere il consenso di tutti i creditori, principio di maggioranza (creditori che hanno la maggioranza dei crediti vincolano gli altri dissenzienti)
  • Meccanismi di protezione delle azioni esecutive: la presentazione della domanda di concordato rende improcedibili tutte le domande esecutive
  • Se si arriva al termine, ha effetto esdebitatorio: una volta chiuso il concordato, il debitore ammesso si libera dell'intero debito anche se non lo adempie per intero
  Tendenzialmente tende al risanamento dell'azienda, non alla liquidazione. Dal 2012 ad oggi le domande di concordato sono eccessive, strumento abusato per introduzione della domanda di concordato in bianco (o con riserva): chiesto al giudice un termine per proporre un piano di concordato, il solo deposito di questo ricorso blocca le azioni esecutive.
• Liquidazione coatta amministrativa: sempre r.d., procedura di tipo liquidatorio e forzata, coinvolta l'autorità amministrativa mentre l'autorità giudiziaria svolge ruolo marginale. Procedura riservata alle imprese che svolgono attività che coinvolga interessi pubblici (non per dimensioni ma per tipo di attività), per cui il legislatore ritiene che sia l'autorità amministrativa ad occuparsi della procedura. Sono:
  • Banche e attività analoghe (SIM, SGR), il risparmio costituzionalmente tutelato
  • Le imprese assicurative, deve coprire i rischi (ministero delle attività produttive)
  • Società cooperative, motivi storici
  Nella legge fallimentare la disciplina è scarna, per ogni tipo di impresa disciplina analitica nelle leggi speciali ed è diversa per ogni impresa. In queste leggi speciali indicati anche i presupposti di apertura della procedura. Il presupposto oggettivo della liquidazione coatta non è necessariamente l'insolvenza, ma si apre anche se l'impresa è solvente ma l'attività di impresa è svolta con il compimento di gravissime irregolarità.
• Amministrazione straordinaria: comprende due diverse procedure, tendenzialmente riservata alle grandi imprese (per dimensioni) perché da un lato coinvolge anche l'autorità amministrativa (le dimensioni coinvolgono interessi pubblici) ed è procedura di tipo conservativo (non liquidatorio), gli interessi non sono solo quelli dei creditori ma anche i lavoratori per esempio. Le due procedure sono:
  • Amministrazione straordinaria delle grandi imprese: Con d.lgs. 270/1999, determina se è possibile l'amministrazione straordinaria, in caso opposto si passa al fallimento.
  • Amministrazione straordinaria per grandissime imprese fortemente indebitate: d.l. 347/2003, decreto Marzano, più modifiche successive.

Strumenti negoziali di tipo privatistico

• Accordo di ristrutturazione dei debiti: Solo una volta definito l'accordo viene omologato dal tribunale, non ci sono degli organi. Strumento di soluzione della crisi ulteriore rispetto alle procedure.
• Piano attestato di risanamento: L'autorità giudiziaria non interviene, strumento abusato.

Il fallimento

I presupposti del fallimento

Presupposto soggettivo

Art. 1 l. fall, c.1: presupposto soggettivo della dichiarazione di fallimento (di tutte le procedure concorsuali). Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. L'imprenditore è commerciale quando non agricolo. Per enti pubblici bisogna riferirsi non all'attività dell'impresa ma al suo titolare.

Problemi interpretativi:

• L'attività di impresa e confine con attività di mero godimento (ad es, il proprietario di immobili che si limita a gestire le rate di affitto è imprenditore?)
• Attività di professione intellettuale e attività di impresa
• Gli atti preparatori dell'attività di impresa sono atti di impresa?
• L'imprenditore agricolo, di qualsiasi dimensione, non fallisce. Problemi per le attività agricole connesse che possono sfociare nel commerciale.
• Problemi per soci occulti se possono essere qualificati come soci e quindi assoggettabili a fallimento

Comma 2: limiti dimensionali per essere soggetti a fallimento, imprenditori di medie dimensioni. Modifica del 2006 (prima non falliva solo il piccolo imprenditore del codice civile, lavoro prevalente sul capitale). Piccoli imprenditori esclusi perché le procedure concorsuali sono molto costose, si creano veri e propri organi (curatore, compenso proporzionale alla massa da dividere che costituisce credito prededucibile). Il piccolo imprenditore è soggetto all'esecuzione forzata individuale. Cosa si intende per imprenditore medio:

• 3 esercizi antecedenti alla domanda, un attivo patrimoniale complessivo annuo non > 300mila €
• 3 esercizi antecedenti aver realizzato ricavi lordi per ammontare complessivo annuo non > 200mila a 500mila €
• Avere un ammontare di debiti non superiori a 500mila €

Onere della prova: A carico dell'imprenditore, deve dimostrare il possesso congiunto di questi criteri per non essere soggetto a fallimento, per cui fallisce anche se è al di sotto e non si attiva per provarlo. In pratica, l'onere della prova a carico dell'imprenditore sorge se il giudice non sia riuscito a raccogliere elementi sufficienti per convincersi circa il superamento o meno delle soglie dimensionali, quindi si presume che le abbia superate (e il debitore deve attivarsi se vuole dimostrare il contrario e non essere assoggettato a fallimento).

Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa: Art. 10 l. fall, Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo (vale anche per l'ex socio e anche in caso di trasformazione di società). Salva per i creditori o PM la possibilità di dimostrare che il momento dell'effettiva cessazione dell'attività è successiva al momento della cancellazione dal registro delle imprese.

Presupposto oggettivo

Presupposto oggettivo del fallimento: Art. 5 l. fall, è lo stato di insolvenza. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Insolvenza ≠ inadempimento che è un fatto, può esserci insolvenza senza inadempimenti.

• Incapacità: non è insolvente chi può soddisfare le obbligazioni ma volontariamente non vuole più adempiere.
• Regolarmente: soddisfare alle scadenze i debiti, in denaro o con mezzi normali di pagamento o adempimento. È sicuramente insolvente il debitore che paga i creditori con mezzi diversi dal denaro (datio in solutum, se accettata da controparte c'è l'adempimento ai fini dell'insolvenza).

Per qualificare il pagamento con mezzi normali o anormali bisogna considerare il contesto (storico e settore commerciale). Non sono adempimenti regolari:

• I pagamenti in denaro se il denaro è ricavato svendendo il patrimonio con liquidazioni rovinose. Svendere il patrimonio per ricavare liquidità (e non dai ricavi commerciali) è insolvenza.
• I pagamenti in denaro (anche se non necessariamente liquidazione rovinosa) se il denaro è frutto della vendita dei beni necessari allo svolgimento dell'attività.

Gli imprenditori spesso svolgono l'attività ricorrendo al credito (prevalentemente bancario). L'imprenditore commerciale che dimostri di godere di credito presso il ceto bancario non sarà mai insolvente, anche se il patrimonio netto è negativo ma ha affidamenti bancari capaci di coprire le attività non può essere insolvente.

Per determinare lo stato di insolvenza: verificare lo stato di illiquidità rispetto alle passività correnti. La situazione dell'imprenditore che non riesce a liquidare il patrimonio (anche se ha patrimonio attivo cospicuo):

• Tra le attività selezionare quelle facilmente liquidabili:
  • Facilmente liquidabile: trasformare il bene in denaro in poco tempo. Es, le azioni delle società quotate.
  • Beni immobili: alcuni possono essere considerati facilmente liquidabili, però hanno rilevanza indiretta perché permettono di ottenere credito dalle banche (l'impresa che gode di credito bancario non è insolvente).
  • I beni non facilmente liquidabili non rilevano per lo stato di insolvenza, tranne quelli che lo sono indirettamente (immobili-credito bancario).
• Passività correnti: obbligazioni scadute e di prossima scadenza. La valutazione comparativa tra beni facilmente liquidabili e passività correnti determina insolvenza.

È necessario ai fini della dichiarazione di fallimento che l'insolvenza, oltre a sussistere, deve manifestarsi all'esterno?

• L'art. 5 dice che le forme di manifestazione dell'insolvenza sono molteplici. Alcuni esempi dati dall'art. 7 (fuga o irreperibilità dell'imprenditore; chiusura dei locali; ecc...)
• Se non sussiste nessun fatto esteriore di manifestazione di insolvenza, ma risulta che l'impresa è insolvente (per es da un'indagine guardia di finanza a fini fiscali), di regola la sussistenza dell'insolvenza prescinde dalla sua manifestazione esteriore, tranne due ipotesi in cui il legislatore richiede anche l'esteriorizzazione ai fini della dichiarazione di fallimento:
  • Art. 10: fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio d'impresa, l'insolvenza deve essersi manifestata prima la cessazione o entro l'anno successivo, altrimenti la dichiarazione non è possibile. Deroga ai principi generali perché stiamo dichiarando fallito un soggetto che non è più imprenditore.
  • Art. 11: fallimento dell'imprenditore defunto (problema dell'accettazione dell'eredità), trattato come l'imprenditore cessato, l'insolvenza deve manifestarsi prima o entro l'anno successivo.

Art. 15 ultimo comma: norma di chiusura, le procedure concorsuali sono molto costose, non ha senso procedere se l'ammontare dei debiti è inferiore a 30.000€.

Se a fallire è una società con soci illimitatamente responsabili: art. 147, la dichiarazione di fallimento della società produce automaticamente il fallimento di tutti i soci. Tante procedure per ogni socio. Presupposto soggettivo: i soci delle società di persone falliscono anche se non sono imprenditori commerciali. Si fallisce in quanto soci. Il socio fallisce anche se personalmente non insolvente, rileva l'insolvenza della società. L'ex socio è soggetto al fallimento se è uscito entro nell'anno anteriore all'apertura della procedura (la società può essere dichiarata fallita entro un anno dalla cancellazione).

L'insolvenza deve essere attuale, deve sussistere al momento in cui avviene l'accertamento. Sono irrilevanti l'insolvenza pregressa poi sanata e l'insolvenza futura o prospettica.

Il procedimento di apertura del fallimento

L'iniziativa per la dichiarazione di fallimento

Istanza per la dichiarazione di fallimento, art. 6 e 7: su ricorso del debitore; uno o più creditori; del PM. Fino al 2006 anche d'ufficio, abrogato perché contrario al principio d'imparzialità del giudice.

• Del debitore: è una possibilità, che diventa dovere in capo all'imprenditore per l'art. 216: risponde del reato di bancarotta semplice l'imprenditore commerciale che si astiene dal chiedere la propria dichiarazione di fallimento e abbia aggravato il proprio dissesto. Possibilità alla chiusura della procedura fallimentare della esdebitazione, estinzione delle obbligazioni residue. Quindi può esserci interesse del debitore piuttosto che procedere con esecuzioni individuali.
• Il debitore quando presenta ricorso per la dichiarazione di fallimento deve depositare in cancelleria le scritture contabili obbligatorie dei 3 anni precedenti e altri documenti. Il ricorso presentato dal debitore non è una confessione, il tribunale dovrà in ogni caso accertare l'esistenza o meno dei presupposti e delle condizioni per l'apertura del fallimento.
• Del creditore: uno o più creditori presentano ricorso. È irrilevante che il creditore sia dotato o meno di titolo esecutivo (a differenza del processo esecutivo individuale) e anche l'importo del credito. Teoricamente anche la stessa esigibilità (scadenza) del credito non rileva (il creditore non sta chiedendo l'accertamento o la tutela del proprio credito, vuole che venga dichiarato il fallimento di quel debitore perché versa in stato di insolvenza, l'onere della prova verte sull'insolvenza non sull'esigibilità del credito). Le caratteristiche del credito sono tendenzialmente irrilevanti.
• Il creditore istante dovrà solo dimostrare la sua legittimazione attiva, cioè la sua qualità di creditore, non dovrà dimostrare altro in relazione al suo credito. L'istanza di fallimento non rileverebbe nemmeno a interrompere la prescrizione, non si sta agendo per la tutela del proprio credito. I tribunali riconoscono il rimborso in prededuzione al creditore che presenta istanza di fallimento per le spese sostenute per aprire la procedura, proprio perché non tutela solo il suo credito ma tutto il ceto creditorio.