Diritto fallimentare

Diritto fallimentare

Introduzione

Tratta la materia del diritto delle procedure concorsuali. Nella materia delle procedure concorsuali non vi è più una pluralità di norme di procedure, ma vi è un unico codice (CCI) che raccoglie plurime prospettazioni e, ancora, queste leggi saranno destinate a essere abolite. Rimangono fuori dal CCI (codice di crisi d’impresa) solo le norme delle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese in crisi.

Le procedure sono:

• Procedimento uniforme sull’insolvenza;
• Procedure di allerta e prevenzione;
• Procedura di liquidazione giudiziale;
• Procedura di concordato preventivo;
• Procedura di sovra-indebitamento, a sua volta scomposta in:
  • Concordato minore;
  • Accordo di ristrutturazione;
  • Liquidazione concordata.
• Procedura di piano attestato;
• Procedura di accordo di ristrutturazione dei debiti.

Si tratta di una serie di procedure che vengono tutte in gioco e che spetta al consulente, avvocato, ecc. selezionare.

Novità del CCI

Il primo vero principio generale è quello dell’allargamento soggettivo. Siamo sempre stati abituati a pensare che la legge fallimentare riguardasse gli imprenditori - non è più così: il CCI regola la crisi finanziaria di tutti i soggetti che sono soggetti di diritto per il nostro ordinamento, quindi liberi professionisti, persone fisiche, piccoli imprenditori, start up innovative. Ognuno ha dalla sua parte la gestione di una procedura diversa.

È per questo che, se tutti hanno una procedura diversa, il primo punto da esaminare è proprio questo: l’importanza di qualificare soggettivamente quale è il soggetto a cui ci stiamo riferendo.

Prima nuova annotazione: Occorre individuare esattamente di quale soggetto dobbiamo occuparci, perché da qui cambia anche in modo significativo la procedura per lui disponibile.

L’altra novità importante pertiene alle caratteristiche oggettive, cioè in base al soggetto che viene a essere coinvolto -> si trova in stato di crisi o in stato di insolvenza?

Il CCI, infatti, si chiama codice della crisi o dell’insolvenza.

N.B. L’insolvenza è l’incapacità definitiva di far fronte alle proprie obbligazioni. La crisi è l’incapacità temporanea di far fronte a queste obbligazioni -> non sono in grado per il momento, ma al tempo stesso io sono in grado di riprendermi e, quindi, esattamente ho la possibilità di superare questa situazione per la crisi.

È stato anche introdotto un allargamento delle situazioni rilevanti: si è regolamentata anche la cosiddetta precrisi -> situazione in cui il profilarsi della difficoltà finanziarie potrebbe portare a una progressiva difficoltà di impresa. Il CCI si rivolge, quindi, non solo alle imprese in crisi che non riescono a far fronte temporaneamente alle obbligazioni assunte, non solo alle imprese in difficoltà finanziaria, ma si rivolge anche alle imprese che potrebbero profilare una situazione di crisi e cerca di introdurre degli immediati correttivi.

È stata accolta a livello normativo la convenzione che più facilmente si interviene sulla crisi, tanto più facilmente si interviene quando questa è in anticipo. Si sta valutando come monitorare situazioni che sono in difficoltà ma che, al tempo stesso, possono essere gestite e, quindi, essendo in difficoltà, vengono a essere subito monitorate perché possano essere superate.

Questo monitoring avviene attraverso l’introduzione di due organismi di gestione della crisi. Non sono giudici bensì organismi dove vengono a gestire le difficoltà, la preconcorsualità e vengono a rappresentare nuovi momenti di gestione collegiale -> l’imprenditore in crisi è accompagnato attraverso il formarsi di una pluralità di consulenti che lo guida nel superamento della crisi verso il famoso fresh start (la ripartenza). Il fresh start è un nuovo modo di gestire la difficoltà, cioè superandola.

Ci si chiede come questo fresh start possa essere attuato in concreto. È per questo che si è pensato di avvicinare al giudice questi organismi non giurisdizionali:

• OCRI - Organismo Crisi Impresa
• OCC - Organismo di Composizione della Crisi

Questi organismi sono tali perché già sono stati costituiti, ma nella nuova legge risultano potenziati.

OCRI - Organismo Crisi Impresa

È composto da una pluralità di esperti che vedono questi passaggi:

• Studio della crisi;
• Individuazione;
• Gestione e accompagno.

Si tratta di verifiche a livello sempre consulenziale, non siamo nell’ambito dell’attività giurisdizionale. Non siamo davanti a un giudice che decide, piuttosto è una compenetrazione di momenti dove l’imprenditore in crisi si confronta con i suoi consulenti e viene effettivamente a delineare in modo collegiale questa sua ripartenza -> non abbiamo una decisione, per questo ci riferiamo ad ambiti dove effettivamente si coopera per questa risoluzione.

OCC – Organismo di Composizione della Crisi

Presenta la stessa impostazione dell’OCRI. Sono stati previsti dalla legge n.2 del 2012 (legge salva debiti, legge salva usura di indebitati, legge salva suicidi). Questa legge (che già prevedeva gli OCC) è stata ulteriormente potenziata e, quindi, questi OCC andranno ad occuparsi sia del concordato minore, sia della ristrutturazione dei debiti del consumatore, sia della liquidazione controllata.

N.B. Liquidazione giudiziale -> ha sostituito il fallimento. Liquidazione controllata -> nel caso del sovraindebitamento, è la liquidazione per i piccoli imprenditori e le persone fisiche insolventi. Le tre procedure di indebitamento si svolgono tutte innanzi all’OCC e si connotano per essere gestite prima a livello stragiudiziale.

L’OCC è un insieme di professionisti che, se così richiesto dal soggetto interessato, nomina il gestore della crisi. Questo gestore della crisi verrà a essere colui che si occupa del come è possibile, se è possibile, una ripartenza. Se la ripartenza non è possibile si passerà a eliminare questo soggetto che non rende più -> eliminazione non fisica ma giuridica (attraverso una procedura liquidatoria che consenta di evidenziare il pienissimo modo di gestire la crisi e di superarla -> anche qui vi sono professionisti esterni attraverso i quali si perviene a questa nuova forma di cooperazione).

Molto importante! Non vi è alcuna forma di giurisdizione, è una cooperazione volta a rappresentare ciò che può essere salvato e cosa no, in una prospettiva di massima gestione e massima soddisfazione dei creditori.

Decreto legislativo 12 gennaio 2019 n. 14 (CCI)

La più importante delle disposizioni generali è quella dell’art. 2.

Disposizioni generali (1-11)

Art. 2

Contiene la definizione di una serie di istituti. La novità più importante consiste nella definizione del concetto di crisi. È la prima volta che il nostro ordinamento vede la specifica di che cosa s’intende per crisi: è la difficoltà economico – finanziaria che si sostanzia come un’inadeguatezza, vale a dire la non sufficienza tra le obbligazioni non pianificate, quindi i soldi che si pensano di incassare e queste obbligazioni: io ho una serie di obbligazioni da pagare e i soldi che entrano (flussi di cassa) non sono abbastanza.

È un rapporto non proporzionale tra ciò che prevedo di pagare e ciò che prevedo di incassare, il tutto letto in una chiave prospettica. Non significa che io a oggi ho già delle obbligazioni inadempiute, significa che non sarò in grado in futuro di adempiere a queste obbligazioni perché non avrò abbastanza soldi.

La parola importante da sottolineare è inadeguatezza: la crisi è inadeguatezza. Del tutto diversa è l’insolvenza: una situazione definitiva, ovvero l’incapacità di soddisfare in modo regolare le obbligazioni -> io queste obbligazioni assunte non sono proprio in grado di adempierle, non ne ho le possibilità, è una certezza il non riuscire ad adempierle. Questa incapacità definitiva si evidenzia anche attraverso fatti esteriori, quali i pretesti, cambiali scadute, pignoramenti, procedimenti giudiziali che hanno un contenuto esecutivo sanzionatorio -> tutti quei procedimenti giudiziali che confermano che dei denari non sono stati pagati e per questo si è giunti a un procedimento giudiziale.

Si definiscono, inoltre i concetti di:

• Sovraindebitamento = è lo stato di crisi o di insolvenza in cui si trova colui che non può essere liquidato. È colui che non è nella possibilità di verificare la situazione come riconducibile al liquidato e allora è situato in un secondo ordine di procedura, cioè sono tutti coloro:
  • Consumatori;
  • Professionisti;
  • Imprenditori agricoli;
  • Start up;
  • Soggetti non assoggettabili alla liquidazione coatta amministrativa.

Sono tutti coloro che non possono essere dichiarati liquidati. Si tratta di due categorie distinte: i liquidati vanno per la liquidazione giudiziale, tutti gli altri per il sovraindebitamento.

• Impresa minore = l’impresa minore corrisponde all’imprenditore minore definito nel cc, quindi coloro che hanno delle caratteristiche di business limitato. Al di là dei limiti numerici, che sono solo indicatori, dobbiamo ben comprendere che l’allargamento soggettivo del codice passa proprio per questa categoria di sovraindebitati, venendosi a confermarsi il concetto di allargamento;
• Concetto di COMI (Centro degli Interessi principali del debitore) = la nuova legge ha mutato il centro di competenza territoriale dell’azienda. Ora, purtroppo, è andata a diffondersi una nuova tipologia di situazione che vede una separazione fittizia o comunque non conforme a esigenze di business tra sede legale e amministrativa. Viene in gioco una diversa ricostruzione di ciò che rileva: il COMI, quindi il luogo dove vi è la reale e effettiva collocazione e quindi questa collocazione non permette più di far prevalere un’impostazione formale che appuntava la competenza unicamente su un fatto formale. Ancora non si consente di assecondare iniziative di forum shopping, cioè la ricerca di un foro favorevole perché questo è il foro che meglio ci consente una miglior tutela -> io ricerco il foro che più mi offre il disfacimento processuale dei diritti.

Ciò che ci consente di appuntare in modo certo e indiscutibile la competenza in un luogo, è competenza che inerisce la fase di allerta e prevenzione, fase di crisi, fase di allerta e concordato e fase di insolvenza e liquidazione. Le altre definizioni inseriscono la precrisi, la parte nuova giunta con il CCI e che inserisce il sistema dell’allerta e prevenzione, modo tempestivo e immediato, quindi ancor prima che questa si verifichi. Lo faccio per proteggere il patrimonio aziendale e fare in modo che possa recuperare.

• Misure cautelari = sono le misure che in via d’urgenza consentono la tutela del patrimonio. Si hanno due tipologie di misure:
  • Le prime impediscono le aggressioni individuali;
  • Le seconde, invece, sono a tutela di una situazione in cui l’intervento è per via della sua attuazione, cioè io mi attivo per proteggere il patrimonio;
• OCC = Organismo di Composizione della Crisi da Sovraindebitamento -> sono degli organismi privati che agiscono in una prospettiva non giurisdizionale ma unicamente gestoria, non servono per decidere ma servono per guidare e supportare questo imprenditore in crisi -> sono delle situazioni in cui la possibilità di uscire dalla crisi non entra nel mondo giurisdizionale, allora ci dobbiamo riferire proprio a questo: che l’OCC supporta tutti gli sovraindebitati, siano essi:
  • In crisi -> che faranno il concordato minore o l’accordo di ristrutturare;
  • In insolvenza con la liquidazione controllata.

L’OCC ha quindi un ambito più ampio, si occupa di tutta la situazione di difficoltà in qualunque grado si presenti;

• OCRI = Organismi di Composizione della Crisi d’Impresa -> sono organismi che raccolgono le segnalazioni di crisi perché nell’ottica dell’OCC manifestano un intervento tecnico perché possano impedire l’aggravarsi: l’impresa vuole uscire dalla precrisi con una ripresa, una continuità aziendale. L’OCRI non accompagna i liquidabili in tutte le fasi della crisi, ma riguardano in modo diverso la fase iniziale (hanno il compito di ricevere la segnalazione e fare una prospettiva futura). Bisogna far sì che la possibilità di risanamento si verifichi in concreto. L’OCRI è composto da grandi professionisti che vanno a gestire l’intera possibilità di fare propri questi esiti dello screening preliminare e ancora invertire l’abbassamento di questo livello, di gestione e di analisi -> dalla difficoltà iniziale si può superarla e non andare nella direzione opposta.

Art. 3-4-5-6

Il debitore deve cooperare con gli organismi che gestiscono lo stato di crisi, evidenziare da subito e con certezza se si trova in difficoltà. Le parti hanno gli stessi identici doveri. Per parti si intendono tutti gli organismi che cooperano con lo stato di crisi. Le autorità devono fare lo stesso e improntare il loro agire a concetti di trasparenza e efficacia.

Nell’ambito della graduazione dei crediti, cioè nella graduazione di cosa si paga quando si accede a una procedura, gli è da dire che vogliono dividere i crediti in:

• Non assicurati da alcuna garanzia;
• Chirografari -> crediti garantiti;
• Prededucibili -> ineriscono alle spese delle procedure grazie alle quali sono soddisfatti prima degli altri.

Art. 7

Tutte le procedure che ineriscono allo stesso imprenditore sono in modo unitario.

Art. 8

Le misure protettive durano al max 12 mesi. In questo periodo o si individua la strada giusta per uscire dalla crisi o diversamente non ha più luogo alcuno studio dalla partenza e ci si indirizzerà alla liquidazione.

Art. 9

Sospensione feriale.

Art. 10

Le comunicazioni possono avvenire in modo telematico.

Art. 11

L’attribuzione vede il prevalere della giurisdizione italiana quando in Italia vi è comunque un’attività che sia il centro dell’attività o di dipendenza. Prevalgono i regolamenti internazionali ma è pacifico che non ci è un arretrare della giurisdizione italiana, anzi il contrario.

Questi principi vengono a essere inglobati in una parte iniziale del CCI. La novità più importante è che non vi sono più plurime procedure concorsuali, ma esse tutte confluiscono in un’unica vita solo se erano pendenti davanti a uno stesso tribunale prima sorgevano problemi di coordinamento.

Il vero punto innovativo sul versante sostanziale è l’allargamento dei soggetti coinvolti, non vi è una divisione dei ruoli antagonisti, nell’ottica del CCI vi è un cambio netto di prospettiva, ma le procedure pre crisi possono funzionare solo se all’interno delle società operano organi di sorveglianza, cioè organi che oggettivamente verificano condizioni aziendali, ecc.

Allora sono proprio questi i nuovi soggetti con cui dovremo confrontarci in più. Le disposizioni da 1 a 11 orientano tutte le procedure. L’articolo 2 ha una valenza definitoria ma gli altri articoli sono contrattuali e nella direzione unica di gestione di una crisi che, se fermata in tempo, può essere superata. Ciò che importa è il fatto che si comincia con le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi e si passa all’esito delle stesse, alle procedure della crisi e dell’insolvenza.

Allerta e composizione della crisi (12-25)

Art. 12

Sono norme che mirano a regolare la precrisi -> le aziende hanno maggiore possibilità di superare la crisi se si interviene prima (in modo anticipato). Per far ciò viene a delinearsi la questione che si immagina un tempo o un modo in cui emerge fin da subito questa crisi; il tema diventa come io posso indurre l’imprenditore a segnalare la crisi.

Questo avviene con una politica che richiede un momento nuovo e diverso di ripensamento del rapporto con la crisi per far sì che la segnalazione venga fatta in anticipo. Allora ci si domanda come si possa ottenere la segnalazione -> si è indotti a ottenerla facendo valere l’idea che segnalando prima, si ottiene un vantaggio, cioè se io segnalo dico che posso avere una maggiore riduzione dei debiti, delle tasse (un sistema premiale).

Allora si è deciso che l’emersione della crisi anticipata (preconcorsualità) avviene attraverso il sistema delle segnalazioni, cioè si individuano una serie di soggetti esterni o interni alle imprese che pongono in essere ciò che è necessario per gestire il veicolare di informazioni qualificati agli organi competenti. Le segnalazioni non sono un atto semplice ma complesso, che sottende la possibilità di notiziare dei soggetti altrettanto qualificati e che sono in grado di gestire al meglio la soluzione: si segnala prima perché vi è la possibilità di superare la crisi.

Non tutti segnalano la crisi, la segnalazione è una legittimazione che spetta solo ad alcuni. L’effetto della segnalazione (l’allerta) è l’avvio di una procedura unitaria di composizione della crisi -> dalla crisi si esce avvalendosi di un regime speciale. Quindi l’aspetto principale della precrisi è quello di avviare da subito un regime speciale a livello normativo e quindi vediamo che è proprio con riguardo a questo che il meccanismo può essere di interesse -> io segnalo subito, mi attivo per proseguire in questa segnalazione e così sono al sicuro dalla procedibilità di azioni esecutive individuali.