Diritto fallimentare - Appunti

DEL DANNO PER L’ECCESSIVA DURATA DEL PROCESSO È STATA APPLICATA ANCHE

PER LE PROCEDURE FALLIMENTARI!

Il fallito ad esempio che vede durare 15 anni il proprio fallimento, chiede alla corte d’appello il

risarcimento del danno per IRRAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO ma la corte dei conti

davanti alle condanne allo stato italiano al risarcimento del fallito o altri soggetti interessati per

l’eccessiva durata del processo di fallimento, decide di rivalersi sul soggetto effettivamente

responsabile del ritardo del processo, cioè far ricadere tutto sul curatore!

Vediamo cosa scrive l’illustre fallimentarista AMEDEO BASSI:

la cifre a cui è stato condannato il curatore nelle prime sentenze pubblicate non sono stratosferiche e

comunque sono coperte dalle normali assicurazioni professionali, ma comunque sono un segnale di

un sistema mostruoso che divora le sue creature cominciando dalle più deboli!!!

Il giudice non risponde di nulla, il curatore che è un professionista, si trova a dover risarcire anche il

danno che deriva dall’eccessiva durata di processo, che magari dipende solo in minima parte dalla

sua responsabilità!

COMITATO DEI CREDITORI

Tutti si sono meravigliati del fatto che il legislatore abbia mantenuto tale istituto che era inefficiente

prima della riforma in quanto non funzionava.

Il legislatore riformatore punta molto sul comitato dei creditori e gli attribuisce importanti funzioni.

Prima della riforma aveva solo funzioni consultive, spesso i suoi pareri erano obbligatori e solo in

certe ipotesi del vecchio articolo 90 dell’esercizio provvisorio dell’impresa quando il parere del

comitato era negativo: solo in questo caso il parere del comitato era obbligatorio ed vincolante!

Nelle altre ipotesi invece non era vincolante o in molti casi non era nemmeno obbligatorio

Alla competenza del comitato, il legislatore riformatore attribuisce l’autorizzazione per gli atti di

straordinaria amministrazione, attribuisce l’autorizzazione alla nomina del coadiutore, attribuisce

l’autorizzazione ad impiegare e le disponibilità liquide con mezzi diversi dal deposito bancario o

postale dell’articolo 34, attribuisce l’autorizzazione all’azione di responsabilità contro il curatore

per l’art 38, il comitato dei creditori deve ancora autorizzare il subentro in certi contratti pendenti e

si esprime sull’interruzione dell’esercizio provvisorio e sulle modifiche al programma di

liquidazione dell’art 104-ter.

Quindi sono previste una serie di grandi autorizzazioni richieste su materie importantissime. Viene

dato ampio spazio anche ai pareri del comitato dei creditori per esempio l’art 47: la concessione del

sussidio a titolo di alimenti al fallito, subentro in certi contratti come il finanziamento destinato allo

specifico affare, il consenso alla restituzione dei beni di pertinenza terzi per l’art 87 bis, pareri sulla

non prosecuzione fallimento per insufficienza d’attivo per il 102 e spesso i pareri sono vincolanti

come in materia di esercizio provvisorio dell’impresa, di interruzione dell’esercizio provvisorio.

I pareri del comitato dei creditori sono molto ampliati e il legislatore manifesta una fiducia

sproporzionata: il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato in 30 giorni dalla sentenza

di fallimento per l’art 40:

Sezione IV

Del comitato dei creditori

Art. 40.

Nomina del comitato.

1.Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di

fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la

domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere

l'incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Salvo quanto previsto

dall'articolo 37-bis, la composizione del comitato può essere modificata dal giudice delegato in

relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo.

2.Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in

misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento

dei crediti stessi.

3.Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a nominare a

maggioranza il proprio presidente.

4.La sostituzione dei membri del comitato avviene secondo le modalità stabilite nel secondo

comma.

5.Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla votazione.

6.Ciascun componente del comitato dei creditori può delegare in tutto o in parte l'espletamento delle

proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti indicati nell'articolo 28, previa comunicazione

al giudice delegato.

2. quindi ad esempio non si possono nominare come componenti del comitato dei creditori 3

creditori privilegiati o 3 chirografari a meno che la massa dei crediti non sia esclusivamente

composta da creditori privilegiati rispettivamente e chirografari! Bisogna rispettare un equilibrio tra

i creditori.

3,5.Poi il comitato nomina il presidente del comitato e vale la regola conflitto interessi: il

componente che si trova in conflitto di interessi deve astenersi dalla votazione!

6. esiste inoltre un potere di delega per incoraggiare il funzionamento del comitato consentendo ai

membri del comitato di delegare le proprie funzioni a un soggetto con i requisiti per la nomina del

curatore cioè per l’art 28 e previa comunicazione al giudice delegato.

Ma un grosso ostacolo al funzionamento del comitato dei creditori è proprio nelle responsabilità

pesanti che il legislatore accolla la comitato dei creditori che sono pagati poco e sono assoggetti a

delle responsabilità particolarmente onerose! 10/03/2014

Comitato dei creditori

La settimana scorsa abbiamo appena cominciato a parlare del comitato dei creditori, anche se nel

discorso sugli organi più volte è venuta l’attenzione su questo ultimo organo del fallimento.

Abbiamo visto come la riforma ha cercato di rivitalizzare questo istituto che non aveva avuto

pratica applicazione nella vigenza della legge fallimentare del ‘42.

Abbiamo visto anche la nomina, la composizione; oggi entriamo nel merito dei compiti.

Art. 41 – Funzioni del comitato

Co. 1. “Il comitato dei creditori vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime

pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato,

succintamente motivando le proprie deliberazioni.”

Abbiamo visto i casi molti ampliati dalla riforma in cui il comitato esprime pareri e addirittura

concede autorizzazioni.

L’art. 41 precisa che queste delibere del comitato debbono essere succintamente motivate, cioè una

motivazione sintetica (non è necessaria una motivazione analitica).

Co. 2. “Il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza o quando sia richiesto

da un terzo dei suoi componenti.”

Co. 3. “Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo di

quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente..”

Questo temine di 15 gg ( al comma 3) è indicativo per attuare quei poteri di cui vi ho già accennato

del 4° comma dell’art 41 (potere cd “sostitutivo” del giudice delegato: il giudice delegato in caso di

inerzia del comitato dei creditori, impossibilità di funzionamento, ecc. provvede in sostituzione).

Si dice che l’inerzia non ha un punto di riferimento preciso nell’art. 41. L’inerzia si ha nel momento

in cui il comitato lascia decorre il termine di 15 gg senza deliberare. Di fatto, se la delibera

interviene dopo i 15 gg, non c’è nessuna ragione di invalidità; questa inosservanza del temine di 15

giorni però può dare luogo a questo potere sostitutivo del giudice delegato.

Co. 3. “..Il voto può essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro

mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di

voto.”

Riunione collegiale o non collegiale?

Si è accolta con la riforma la prassi per cui i componenti del comitato dei creditori raramente si

riuniscono. Normalmente si accolgono i consensi separatamente.

Per questo si è evitata la necessità della riunione collegiale e si è concessa questa possibilità di

esprimere il voto anche a mezzo telefax, posta elettronica ecc. o qualunque altro mezzo che

garantisca la provenienza del voto e quindi possa diventare l’espressione del voto.

Co. 4.” In caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o

indisponibilita' dei creditori, o di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice

delegato.”

Il comitato può essere bypassato da questo provvedimento del giudice delegato: il presupposto è

l’inerzia, l’impossibilità di costituzione per insufficienza di numero oppure l’urgenza.

Un’altra ipotesi in cui il comitato dei creditori può essere bypassato dal giudice è quello

dell’urgenza. Per “urgenza” si intende la situazione in cui il giudice ravvisa la necessità di un

provvedimento immediato che non sarebbe possibile se si dovessero aspettare i tempi della

convocazione e della deliberazione.

Il decreto correttivo aveva previsto il caso dell’indisponibilità dei creditori. Questa previsione

dell’indisponibilità ci fa capire che l’incarico dei componenti del comitato dei creditori non è

obbligatorio. È possibile che il componente del comitato dei creditori nominato dal giudice delegato

non accetti questo incarico.

Nel decreto correttivo questo riferimento all’indisponibilità indirettamente ci fa capire che non è un

atto dovuto quello dell’accettazione. È possibile che, anche senza motivazione, il componente del

comitato dei creditori che è stato designato rifiuti questo incarico.

Co. 6. “I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese, oltre all'eventuale

compenso riconosciuto ai sensi e nelle forme di cui all'articolo 37-bis, terzo comma.”

Abbiamo visto nell’art. 37 bis che il comitato può essere remunerato seppur in una misura molto

modesta: il 10% dell’importo dovuto al curatore; questo 10 % deve essere distribuito tra tutti i 3 o 5

componenti dei comitato.

Oltre questo eventuale compenso i componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese.

Co. 5. “Il comitato ed ogni componente possono ispezionare in qualunque tempo le scritture

contabili e i documenti della procedura ed hanno diritto di chiedere notizie e chiarimenti al curatore

e a