Diritto fallimentare - Appunti

Appunti di diritto fallimentare A. A 2013/14

Il fallimento e la responsabilità patrimoniale

Il fallimento è collegato al concetto di responsabilità patrimoniale del codice civile (C.C.), cioè ognuno risponde con il proprio patrimonio dei suoi debiti e delle proprie obbligazioni e sono eccezionali le liquidazioni poste dall'ordinamento a questa responsabilità patrimoniale. Il concetto di responsabilità patrimoniale alcune volte equivale al concetto di responsabilità personale. Da un punto di vista storico sono diverse (la responsabilità personale era intesa responsabilità nel tardo '800 non solo per il proprio patrimonio ma anche con riguardo alla propria persona).

Tutte le legislazioni conoscono fino a tardo '800 il cosiddetto arresto per debiti (galera per non aver pagato i propri debiti). Questo principio risale al diritto romano e alla legislazione statutaria. Viene per la prima volta messo in dubbio con la rivoluzione francese e soltanto con una legge del 1793 (9 marzo) viene abolito temporaneamente l'arresto per debiti e questa delibera all'epoca era rivoluzionaria. Infatti, i giuristi della restaurazione, quando venne ripristinato l'arresto per debiti, evidenziarono subito che quella legge era stata approvata dall'assemblea nazionale nella stessa data in cui venivano istituiti i tribunali rivoluzionari dalla stessa assemblea.

L'arresto per debiti segue le sorti della rivoluzione e con la restaurazione viene ripristinato e in tutte le legislazioni più moderne viene prorogato fino alla seconda metà dell'800 e in Italia si dovrà aspettare la legge 6 dicembre 1877 n. 4166 per evitare completamente l'arresto per debiti anche in materia commerciale. Un'estrema reminiscenza di questo arresto per debiti lo si trova nella tutela penale dell'assegno.

L'art. 2740 C.C prevede che ognuno risponde con il proprio patrimonio per i debiti e qualsiasi limitazione a questa responsabilità deve essere prevista dalla legge.

Art. 2740 C.C: responsabilità patrimoniale

"Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge".

Centralità della norma e limitazioni della responsabilità patrimoniale

Questa norma è centrale e man mano con il tempo assume questo suo carattere di centralità perché il legislatore introduce delle limitazioni di responsabilità patrimoniale, pensate per esempio al fondo patrimoniale dei coniugi. Più di recente si pensi all'istituto dei patrimoni destinati (si destina una parte del proprio patrimonio ad un'entità separata, che non ha comunque una personalità giuridica ma costituisce una forma di separazione patrimoniale). Una parte della dottrina ritiene che questo sistema della responsabilità patrimoniale dell'art. 2740 abbia perso la sua centralità, però comunque mantiene ancora oggi la sua importanza perché le deroghe alla responsabilità patrimoniale devono essere introdotte dalla legge.

La responsabilità patrimoniale non riguarda sempre solo una persona ma sussiste anche quando a delle obbligazioni rispondono più persone, per esempio si pensi al garante. La presenza di questi soggetti non esclude la personalità patrimoniale. Così come non si esclude se siamo in presenza di eredi o soci illimitatamente responsabili. La responsabilità può gravare su più persone con lo stesso titolo o a titolo diverso.

Responsabilità concorsuale

Dal punto di vista concorsuale però la responsabilità è sempre circoscritta alla persona, al soggetto, è del tutto eccezionale che questa responsabilità si possa rendere a terzi (es. fallimento socio illimitatamente responsabile). Comunque questa estensione dipende sempre da un fatto volontario della persona (accettazione eredità, ingresso in società). Non c'è una traslazione automatica della responsabilità di un soggetto all'altro in assenza di un fatto volontario.

Legislazione fallimentare storica e comparata

Non dappertutto è stato sempre così. In Cina non c'è stata fino al 1900 una legge fallimentare perché secondo la dottrina di Confucio la responsabilità dei padri ricade poi sui figli (continua traslazione del debito su un soggetto). Lo stesso si può dire per le imprese di stato: lo stato non poteva fallire e tutti i debiti delle imprese di stato venivano traslati sullo stato. La legge fallimentare esiste e ha un senso dove a un certo punto si trova un punto fermo alla traslazione della responsabilità.

Il fallimento e i mezzi di tutela del credito

Il fallimento si inserisce in linea molto generale tra i mezzi di tutela del credito, previsti dal C.C e dal C.P.C (cosiddetto processo esecutivo). Nel C.C i mezzi di tutela del credito sono:

• Azione surrogatoria: il creditore si sostituisce ad un altro creditore, il creditore cioè esercita un diritto che il creditore o per inerzia o perché non vuole non ha esercitato. Normalmente questa azione ha una funzione conservativa, cioè il creditore del creditore non si soddisfa direttamente del bene o diritto esercitando l’azione surrogatoria. Ma in alcuni casi può avere anche una funzione soddisfattiva e questo può succedere per esempio quando il titolo è scaduto, o quando il creditore surrogato spontaneamente agisce.
• Azione revocatoria: revocatoria ordinaria è prevista dal 2901 e ss. del C.C e si basa sulla tradizione romanistica, cioè chi vuole agire per la revoca dell’atto deve provare che chi ha posto in essere l’atto l’ha fatto con un’azione fraudolenta. Questo è difficile però sul piano probatorio, perché si tratta di provare un fatto psicologico, un fatto interno alla parte per questo è difficile trovare una prova palese. Per questo si dice che questa prova è presuntiva.

Revocatoria fallimentare

Da questo punto di vista è più facile la revocatoria fallimentare, nella revocatoria fallimentare infatti è sufficiente che l’atto sia stato posto in essere nel periodo sospetto. La revocatoria fallimentare va a beneficio della massa dei creditori, in quella ordinaria il beneficio è solo per chi agisce. In realtà la giurisprudenza attenua molto questa prova che deve fornire il creditore per ottenere la revocatoria, per esempio in giurisprudenza si ritiene che non occorra la certezza del credito, è sufficiente la ragione del credito che sia sorta prima dell’atto da erogare.

Amministratore che si è appropriato del denaro delle casse sociali prima che l’atto possa essere revocabile (questo è sufficiente), anche se poi questo titolo verrà accertato successivamente. È sufficiente la preesistenza della ragione del credito e l’accertamento può essere successivo; altra agevolazione sul piano probatorio riguarda il danno da revocatoria che non consiste solo nella diminuzione patrimoniale secondo la giurisprudenza, ma anche nella semplice alterazione qualitativa del patrimonio.

Azione revocatoria ammessa quando il patrimonio rimane invariato, ma vi sia una variazione qualitativa (amministratore che si vende il bene immobile e investe i soldi in titoli di stato, e il patrimonio rimane uguale però anche in questo caso la giurisprudenza dice che l’atto è revocabile perché basta anche una sola alterazione qualitativa del patrimonio). Relativamente al “consilium fraudis”, la giurisprudenza afferma che è sufficiente conoscere, per il terzo, e la conoscenza si può dimostrare anche attraverso presunzioni.

La revocatoria ordinaria non è possibile se riguarda il pagamento di debiti scaduti (se ho pagato un debito che era già scaduto questo pagamento non può essere oggetto di revoca). In materia fallimentare è revocabile invece il pagamento del debito scaduto purché sia compiuto nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

I soggetti che beneficiano dell’azione revocatoria ordinaria sono quelli che hanno agito (l’efficacia è relativa per i creditori che hanno agito). Questo pone un problema frequente nella pratica, cosa accade se l’azione revocatoria è stata iniziata da un creditore e successivamente il soggetto che ha posto in essere l’atto revocabile fallisce e quindi subentra il curatore?

La giurisprudenza ritiene che la revocatoria iniziata diventasse improcedibile (art. 110 c.p.c.) poiché si tratta di una successione a titolo universale di un diritto controverso e dichiara improcedibili le azioni singolari poste in essere. Questa giurisprudenza è stata sovvertita da orientamenti più recenti che affermano la possibilità che il curatore intervenga nelle azioni revocatorie già iniziate da uno dei creditori. Il contrasto tra queste due diverse opinioni all’interno della Corte di Cassazione è stato poi composto con la sentenza del 17 dicembre 2008 n. 24821 (le sezioni unite della cassazione decidono anche quando c’è il contrasto tra diverse sezioni), che dice che l’azione del creditore non diventa improcedibile automaticamente ma lo diventa solo se il curatore dimostri di agire autonomamente, cioè di agire con la revocatoria ordinaria di fallimento di cui all’art 66 L.F. e solo in questo caso diventa improcedibile, ma se il curatore non manifesta questa azione di agire autonomamente rispetto al creditore, la revocatoria può essere proceduta.

Prescrizione e sequestro conservativo

L’azione revocatoria ordinaria si prescrive in 5 anni, che è un termine comunque molto lungo che costringe ad ingessare tutta una serie di rapporti in virtù del fatto che questo atto potesse essere dichiarato inefficace a distanza di molto tempo. Questo termine è lungo anche se rapportato alla revocatoria fallimentare se rapportato ad essa. Infatti dopo la riforma sono previsti 6 mesi o al massimo un anno.

Sequestro conservativo: è uno di quegli istituti che si dice hanno una doppia anima processuale civilistica e civilistica (è contemplato da cpc e cc, art 2905 e 2906 cc e 271 e ss cpc, il cpc contiene sequestri e disciplina procedimenti cautelari). Il sequestro conservativo serve ad assicurare la garanzia patrimoniale del creditore, rispetto a possibili atti del debitore. Nella revocatoria ordinaria c’è già un atto pregiudizievole mentre per il sequestro conservativo è una misura preventiva: ancora non c’è un atto pregiudizievole però c’è il sospetto che lo compia. E i presupposti per il sequestro conservativo sono: “fumus boni iuris” (esistenza di una sussistenza del diritto) e “periculum in mora” (pericolo che corro se attendo il tempo del giudizio ordinario il creditore poi non avrà più niente su cui si potrà soddisfare).

Se la pretesa del creditore è fondata e se sussiste il pericolo che il debitore si spogli del proprio patrimonio il giudice concede questa misura del sequestro conservativo, che può esser sia in corso di causa sia preventivamente alla causa. Una volta che viene accertata l’esistenza di questo diritto del creditore si apre la fase della conversione del sequestro in pignoramento. Questa figura è diversa dal sequestro giudiziario, che viene dato quando vi sia una controversia sulla proprietà o sul possesso.

Processo esecutivo

Accento a questi mezzi previsti dal cc e dal cpc, normalmente la tutela della garanzia patrimoniale avviene attraverso il processo di esecuzione. Il procedimento ordinario è disciplinato nel terzo libro del cpc, che individua l’esecuzione forzata. Il processo esecutivo è stato modificato con:

• L.80, 14 maggio 2005 (contestuale al primo accenno di riforma fallimentare);
• L. 52, 24 febbraio 2006;
• L. 69, 18 giugno 2009 (mini riforma del processo civile);
• Anche ora in corso possibili modifiche.

Funzionamento del processo esecutivo

Come funziona questo processo esecutivo? Innanzitutto mentre l’esecuzione fallimentare è nell’interesse della massa dei creditori, nell’esecuzione individuale è invece il singolo creditore che agisce, possono intervenire anche altri creditori ma è una loro facoltà. Il processo esecutivo inizia con l’atto di precetto ed è necessario avere un titolo esecutivo (documento dotato di efficacia esecutiva, come le sentenze, ma non tutte le sentenze, si deve avere sentenze di condanna (tizio condannato a dare a caio 1000 euro e poi la cancelleria del tribunale pone la formula esecutiva, che definisce di dare esecuzione a quel titolo e vale per tutti gli ufficiali giudiziari), o anche le cambiali o i titoli a cui la legge attribuisce questa efficacia esecutiva, gli atti ricevuti da notaio (prima erano titolo esecutivo solo per le obbligazioni pecuniarie in essi contenute, ora lo sono in generale), le scritture private autenticate (ma è necessario trascrivere nell’atto di precetto il contenuto di questa scrittura privata)).

Quindi il creditore deve essere munito di titolo esecutivo e deve notificare questo atto di precetto per iniziare l’azione esecutiva. L’atto di precetto è una intimazione a pagare entro 10 giorni, altrimenti si procederà con l’esecuzione forzata (in casi di urgenza questo termine di 10 giorni può essere abbreviato). Si discute se con questo atto di precetto inizi o meno l’esecuzione, perché è una sorta di presupposto del procedimento esecutivo. Il procedimento esecutivo inizia con l’atto di pignoramento.

L’atto di pignoramento è un atto con cui si rende indisponibili i beni del debitore e questo pignoramento può assumere forme diverse a seconda che sia relativo a beni immobili o mobili. Per i beni mobili il legislatore della riforma del 2005 ha cercato di rivitalizzare questo istituto questo perché c’erano molti inconvenienti che rendevano difficoltoso il soddisfacimento da parte del creditore. Innanzitutto prima non c’erano previsioni per i beni da pignorare (se non estremamente vaghe), per questo gli ufficiali giudiziari andavano a pignorare i beni indicati dal debitore stesso (molto spesso erano beni di scarso valore) e l’ufficiale giudiziario non aveva poteri per effettuare delle indagini per individuare altri beni.

Problemi e soluzioni introdotte dalla riforma

Poi un altro inconveniente era dato dalla illimitata possibilità di chiedere la conversione del pignoramento (il debitore che voleva perder tempo poteva fare un’istanza di conversione in qualsiasi momento, chiedendo così che il bene venisse convertito in somma di denaro, però faceva questa istanza e normalmente non versava mai questa somma di denaro). Allora il legislatore del 2005 interviene sotto più aspetti: prevede che l’ufficiale giudiziario richieda al debitore di dichiarare la propria residenza o eleggere il domicilio in uno dei comuni in cui vi è il giudice competente per l’esecuzione, in mancanza tutte le comunicazioni vengono fatte presso la cancelleria; il debitore deve essere avvertito che può ricorrere a concussione; poi previsti obblighi di cooperazione del debitore, che deve indicare se vi sono altri beni sui quali è possibile estendere il pignoramento e la falsa dichiarazione è sanzionata anche penalmente; sono accresciuti i poteri dell’ufficiale giudiziario (quando non vi sono beni pignorabili o quelli presenti non sono sufficienti) che può svolgere indagini o consultare l’anagrafe tributaria e vedere se risulta l’esistenza di altri beni di questo debitore e questo può farlo anche successivamente, nel corso del procedimento; se il debitore è un imprenditore commerciale l’art. 482 prevede la possibilità che l’ufficiale giudiziario faccia delle indagini sulle scritture contabili (nomina un professionista per esaminare le scritture contabili).

Il processo esecutivo si svolge ad istanza di parte, a differenza di quello fallimentare, occorre che il creditore faccia un’istanza, dopo che il bene è stato pignorato ulteriore atto del procedimento è l’istanza relativa alla vendita del bene. L’istanza deve riguardare i beni pignorati, l’esecuzione riguarda solo i beni che sono stati oggetto dell’atto di pignoramento. La riforma ha cercato di tutelare maggiormente il creditore.

Prima della riforma erano impignorabili gli strumenti che seguono l’esercizio di un mestiere o di una professione e oggi invece si è consentito il pignoramento anche su questi beni. L’innovazione più importante è che l’ufficiale giudiziario non è più tenuto a seguire le indicazioni del debitore, ma deve seguire una graduatoria, pignorando i beni di più facile e pronta liquidabilità. Altra agevolazione introdotta è quella della rappresentazione fotografica, l’ufficiale giudiziario può descrivere in questa maniera i beni oggetto del pignoramento.

Sono state introdotte semplificazioni per le procedure di più modesto valore (si dispone la vendita senza passare attraverso la comparazione delle parti). Le vendite possono essere eseguite con varie forme: vendita con commissionario o attraverso incarico attribuito all’istituto vendite giudiziarie (IVG). Prima della vendita è necessario stimare il bene, stima effettuata da un esperto che definisce il valore del bene. La riforma ha esteso la procedura di vendita anche a notai o professionisti (i notai non hanno gradito).

Più sicuro per il creditore è il ricorso alla esecuzione immobiliare che è molto costosa e complicata, infatti sono previsti diversi adempimenti, in parte semplificati dalla riforma. Prima della riforma si richiedeva il certificato di destinazione urbanistica e estratto delle mappe censuarie del bene immobile. Oggi si richiede solo una certificazione relativa alle trascrizioni e iscrizioni degli ultimi 20 anni di quel bene, per assicurare al giudice che dispone la vendita che non vi sono diritti di terzi su quell’immobile. Avere un certificato molto spesso in molti uffici immobiliari richiede mesi e mesi, mentre cpc fissa dei termini molto stretti (120 giorni prorogabili una sola volta).

Poi è una procedura costosa, perché il contributo che il creditore deve versare scoraggia il ricorso a questa esecuzione, almeno per crediti...