Diritto fallimentare - Appunti

Presupposti del fallimento

I presupposti del fallimento sono:

• Presupposto soggettivo - imprenditore commerciale
• Presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza.

Articolo 1

Imprese soggette al fallimento ed al concordato preventivo sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

• Hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila,
• Hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli utili degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore per un ammontare complessivo annuo superiore a euro 200.000.

Art. 2082. L'imprenditore è chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata alla fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. Sono soggetti alla procedure concorsuali; tutti gli imprenditori commerciali qualunque sia l'attività esercitata.

Soggetti esclusi dalle procedure concorsuali

• Imprenditori agricoli
• Enti pubblici che esercitano in via esclusiva o prevalente un'attività economica
• Tutti i piccoli imprenditori, sia essi imprenditori collettivi o individuali.

La nozione di piccolo imprenditore: la novità si sostanzia in un ampliamento della nozione di piccoli imprenditori ai fini dell'esenzione dall'applicazione della disciplina sul fallimento e concordato preventivo.

Il legislatore della riforma

• Ha stabilito irrilevanza ai fini dell'assoggettamento alla disciplina, della circostanza che si tratti di imprenditori individuali o collettivi
• Ha provveduto ad accrescere i limiti dimensionali delle imprese soggette al fallimento
• Il legislatore si è svincolato dalla disciplina del codice civile art. 2083 in cui sono piccoli imprenditori: i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano professionalmente un'attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
• Ha disposto che ai fini dell'assoggettabilità al fallimento non possono essere considerati piccoli imprenditori coloro che soddisfano in via alternativa uno dei parametri indicati nell'art. 1. Per essere assoggettati alla procedura è dunque sufficiente che l'imprenditore abbia superato anche uno solo degli indicati parametri.

Requisiti piccolo imprenditore

Requisiti soggettivi: attività commerciale esercitata in forma individuale o collettiva. Limiti dimensionali: non sono piccoli... art. 1 L.F. In nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali. In sostanza, benché vengano assoggettati a fallimento tutti gli imprenditori commerciali, qualunque sia l'attività esercitata, restano esclusi dall'assoggettabilità alla procedure concorsuali, oltre gli imprenditori agricoli e gli enti pubblici che esercitano in via esclusiva o prevalente un'attività economica, anche tutti i piccoli imprenditori, siano essi imprenditori individuali che collettivi, senz'altra qualificazione. Avvocato è un professionista non fallisce.

Articolo 2

Liquidazione coatta amministrativa e fallimento

La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per i quali la liquidazione coatta amministrativa può essere disposta e autorità competente a disporla. Le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sono soggette al fallimento, salvo che la legge diversamente disponga.

Articolo 5

Presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza

L'imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori (fuga, irreperibilità, latitanza imprenditore, chiusura locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta attivo da parte imprenditore) i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Lo stato di insolvenza può dar luogo alla dichiarazione di fallimento di un'impresa commerciale, che venga esercitata tanto in forma individuale che societaria, si identifica con l'incapacità di adempiere le obbligazioni assunte alle previste scadenze con mezzi normali, senza che possano assumere rilevanza le ragioni di tale stato e la circostanza che la situazione patrimoniale del debitore presenti un'eccedenza delle poste attive su quelle passive. Lo stato di insolvenza non deve essere una situazione transitoria, a soddisfare regolarmente con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito. Lo stato di insolvenza riguarda soltanto la capacità di adempiere integralmente e con regolarità alle obbligazioni.

Articolo 6

Iniziativa per la dichiarazione di fallimento

• Il fallimento può essere dichiarato su ricorso debitore
• Uno o più creditori
• Richiesta pubblico ministero

Comunicazioni: l'istante (colui che chiede il fallimento) può indicare nel ricorso il numero di telefax o indizio di posta elettronica presso cui dichiara di volere ricevere le comunicazioni e gli avvisi di legge, sia prima che dopo l'apertura della procedura concorsuale. Presupposto oggettivo: stato di insolvenza che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Fino a quando può essere dichiarato il fallimento: gli imprenditori individuali e collettivi cancellati dal registro delle imprese possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.

Tribunale competente

Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa.

Articolo 7

Iniziativa del pubblico ministero

Il pubblico ministero presenta la richiesta per la dichiarazione di fallimento:

• Quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, o dalla fuga, irreperibilità, latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore.
• Quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

Articolo 9

Tribunale territoriale competente a dichiarare il fallimento

Dall'art. 9 al 9 ter il legislatore della riforma ridisegna le regole sulla competenza territoriale del tribunale nell'ottica della celerità delle procedure e della conservazione delle attività svolte. Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove imprenditore ha la sede principale dell'impresa. Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.

• L'imprenditore che ha all'estero la sede principale dell'impresa può essere dichiarato fallito nella Repubblica Italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all'estero.
• Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana se è avvenuta dopo il deposito del ricorso della dichiarazione di fallimento.

Il conflitto di competenza avente per oggetto la dichiarazione di fallimento da parte di diversi tribunali, di un medesimo soggetto che svolge distinte attività, in luoghi distinti ed attraverso autonome organizzazioni imprenditoriali è risolto con il criterio della prevenzione, a favore del tribunale che ha pronunciato il fallimento anteriormente.

Se l'imprenditore trasferisce la sede dell'impresa nell'anno precedente alla presenza istanza di fallimento l'articolo 9 riconosce al tribunale della sede di provenienza la competenza per territorio per la dichiarazione di fallimento. L'imprenditore il quale trasferisce all'estero la sede principale dell'impresa può essere dichiarato fallito anche nella Repubblica Italiana, anche nel caso sia stata già pronunciata la dichiarazione di fallimento all'estero, sempre che ricorrono le condizioni di assoggettabilità (stato insolvenza, qualifica imprenditore, svolgimento attività economica organizzata).

Il 5 comma introduce infine il principio della perpetuatio jurisdictionis, in virtù del quale il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento o iniziativa del pubblico ministero.

Articolo 9 bis

Fallimento dichiarato da tribunale incompetente

Il tribunale che si dichiara incompetente deve con decreto, disporre l'immediata trasmissione degli atti al tribunale competente. Se quest'ultimo entro 20 gg. dal ricevimento degli atti non richiede d'ufficio il regolamento negativo di competenza, dovrà disporre la prosecuzione del fallimento, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore. Restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti.

Il nuovo articolo in rassegna nel quale si dispone che la dichiarazione di competenza, all'esito del giudizio di appello o del regolamento di competenza non comporta la nullità della dichiarazione di fallimento pronunciata dal tribunale riconosciuto, ma che la procedura di fallimento prosegua dinanzi a questo tribunale. Ciò in considerazione del fatto che nel vigente ordinamento processuale l'attuale competenza non viene considerata come presupposto del processo, la cui mancanza non è causa di nullità dello stesso.

Il legislatore ha voluto privilegiare non tanto la circostanza formale che il fallimento sia stato dichiarato da un tribunale o da un altro, quanto piuttosto che esso sia stato correttamente dichiarato in presenza di tutti i presupposti sostanziali di legge. La sentenza di fallimento emessa dal tribunale incompetente non va dichiarata nulla, ma al contrario deve essere riconosciuta comunque valida e idonea a fondare una procedura altrettanto valida, e restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti dai primitivi organi della procedura.

Articolo 9 ter

Il nuovo art. 9 ter dispone che, quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali (ad esempio nel caso di imprenditore individuale titolare di più imprese con sedi diverse, socio illimitatamente responsabile) il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo.

Articolo 10

Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa

Gli imprenditori individuali o collettivi, possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma.

Il termine annuale dalla cancellazione dal registro delle imprese, sia che si tratti di imprese individuali che di società. Il limite temporale alla possibilità di tutela dei creditori della società attraverso le procedure concorsuali (sono quelle procedure giudiziali che nel caso in cui l'imprenditore commerciale non sia in grado di adempiere alle proprie obbligazioni, sottopongono ad esecuzione l'intero patrimonio dell'impresa, al fine di garantire la parità di trattamento di tutti i creditori.), se il fallimento non viene pronunciato entro l'anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese, troveranno infatti applicazione i soli rimedi di diritto comune.

Questo per le società che chiedono la cancellazione. Se però la cancellazione delle società avviene d'ufficio o si tratta di un imprenditore individuale, resta fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività commerciale. Quanto alle società non iscritte (società di fatto o irregolari) spiega la relazione governativa non c'è una specifica disposizione, continuano ad essere assoggettate a fallimento senza alcun limite temporale.

Articolo 11

Fallimento dell'imprenditore defunto

L'imprenditore defunto può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima. L'erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il suo patrimonio, l'erede che chiede il fallimento non è soggetto agli obblighi di deposito delle scritture contabili e fiscali obbligatorie e dell'ulteriore documentazione richiesta art 141 16 legge fallimentare.

Casi di accettazione eredità

• Erede ha la confusione dei 2 patrimoni accetta debiti e crediti
• Non accetta eredità
• Accetta con beneficio inventario (i creditori si soddisfano sul patrimonio del defunto, l'eventuale residuo viene all'erede)

La disposizione riconosce all'erede la possibilità di chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il suo patrimonio. L'accettazione pura e semplice dell'eredità, comportante la confusione dei patrimoni, non consente all'erede di presentare istanza di fallimento ma non preclude che esso possa essere dichiarato su iniziativa degli ulteriori soggetti legittimati (creditori o pubblico ministero).

• Nell'ipotesi di confusione dei patrimoni, l'erede fallirà solo in base alla qualità di imprenditore commerciale (già esistente o acquistata con il subentro nell'impresa caduta in successione).
• In caso di accettazione dell'eredità con beneficio di inventario, l'erede non può essere dichiarato fallito sempre che non ponga in essere atti che lo facciano cadere dal beneficio.

Articolo 12

Morte del fallito

Se l'imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue nei confronti degli eredi, anche se hanno accettato con beneficio di inventario.

• Se ci sono più eredi, la procedura prosegue in confronto di quello che è designato come rappresentante, in mancanza della designazione questa è fatta dal giudice delegato.

Articolo 14

Obbligo dell'imprenditore che chiede il proprio fallimento

L'imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale:

• Le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i 3 esercizi precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa, se questa ha durata minore.
• Uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività,
• L'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti,
• L'indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi anni, per verificare il profitto dimensionale dell'impresa
• Elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle stesse e del titolo da cui sorge il diritto.

L'articolo non prevede nessuna sanzione in caso di mancanza degli obblighi, l'omesso deposito delle scritture contabili può essere eccepito solo da chi dimostri di avere interesse a proposito e non costituisce di per sé motivo di nullità della dichiarazione di fallimento.

Articolo 15

Istruttoria pre fallimentare

1. Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in forma collegiale.
2. Il tribunale convoca con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento, nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
3. Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale.
4. Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a 7 giorni prima dell'udienza per la presentazione delle memorie ed il deposito dei documenti e relazioni tecniche. In ogni caso il tribunale dispone che l'imprenditore depositi una situazione patrimoniale economica e finanziaria.
5. I termini possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza.
6. Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere cautelari o conservativi provvedimenti a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l'istanza.
7. Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro venticinquemila.

L'istruttoria pre fallimentare è effettuata nel rispetto dei principi del contraddittorio delle parti, della pari difesa e della prova e speditezza del procedimento. La natura del procedimento è sommatoria e camerale (più giudici).