diritto ed economia delle società

Capitolo 2 - Impresa collettiva e diritto societario

Problemi di azione collettiva

Un'azione collettiva (class action) è un'azione legale condotta da uno o più soggetti che, membri di una determinata categoria di soggetti, chiedono che la soluzione di una questione comune avvenga con effetti ultra partes per tutti i componenti presenti e futuri della categoria. Un problema di azione collettiva è una situazione in cui tutti gli individui sarebbero meglio cooperare ma non riescono a farlo a causa di interessi contrastanti tra individui che scoraggiano l'azione congiunta.

Problemi di agenzia

Un individuo (il principale) incarica un altro individuo (l'agente) di svolgere per proprio conto e nel proprio interesse un determinato compito/attività a fronte di un corrispettivo. Il contratto di agenzia, però, presenta alcuni rischi, dovuti al comportamento opportunistico delle parti, che tendono a massimizzare la propria utilità.

• A) Azionisti e manager;
• B) Azionisti di maggioranza e azionisti di minoranza;
• C) Società e stakeholder.

Il soggetto agente è rispettivamente il manager, azionisti di maggioranza, società. Il diritto societario cerca di creare le condizioni affinché gli agenti tengano comportamenti conformi ai propri interessi e a quelli del principale.

Problemi tra azionisti e manager

A): I problemi ricorrono per effetto della separazione tra la proprietà dell’impresa (azionisti) e il controllo di essa (manager).

1. Per le modalità (tempistica, strumenti, il grado di rischio da accettare) con cui si persegue l’obiettivo di massimizzare il valore della società.
2. Un manager può essere propenso a lasciare la propria posizione direttiva, circostanza in cui possono diminuire i suoi incentivi a incrementare la ricchezza degli azionisti.
3. Il diverso approccio al rischio tra i due: di solito i manager preferiscono strategie che comportano un rischio minore.

Divergenze tra amministratori esecutivi e non: i primi possono avere comportamenti di scarso impegno, o volti ad acquisire benefici privati o decisioni per consolidare il proprio potere → comportamenti opportunistici.

Problemi tra azionisti di maggioranza e minoranza

B) Riconoscimento a vantaggio degli azionisti di maggioranza, di benefici privati del controllo. Da un lato, se gli azionisti di maggioranza svolgono bene il proprio ruolo di controllori, diminuiscono i costi di agenzia che li vincola ai manager; dall’altro sono molti i benefici che acquisiscono per la loro posizione e ciò può comportare un problema per gli azionisti di minoranza: si può prevedere la parità di trattamento o l’assegnazione di particolari diritti di nomina o decisionali.

Problemi tra società e stakeholder

C) Tra gli stakeholder rilevano anzitutto i creditori della società. Ma il conflitto è più rilevante tra creditori della società e azionisti, in quanto anche quest’ultimi possono tenere comportamenti che danneggino i primi → distribuendo utili o indebitando la società ulteriormente.

Riforma del 2003

Problemi di agenzia tra azionisti e manager → sistema di amministrazione e controllo tradizionale + monistico e dualistico (riforma 2003). Sistema dualistico: consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza su operazioni rilevanti; così c’è un maggior dialogo tra gli organi e deliberazioni → riduzione delle competenze del consiglio di gestione. Monistico: consiglio di amministrazione (comitato di controllo, interno al consiglio) → qui giocano un ruolo fondamentale gli amministratori indipendenti (coloro che perseguono il solo interesse della società, non della maggioranza né della minoranza) che prevengono gli abusi e sono presenti nel comitato interno.

Obiettivi riforma 2003: ridurre la differenza tra la disciplina delle società non quotate e quella delle quotate; aumentare la competitività, per favorire la concorrenza; incidere sulla corporate governance (l'insieme di strumenti, regole, relazioni, processi e sistemi aziendali finalizzati ad una corretta ed efficiente gestione dell'impresa) delle società non quotate, aumentando l’autoregolazione.

Capitolo 3 - Società di persone

Due sono i grandi sottoinsiemi in cui si raggruppano le società lucrative: le società di persone e le società di capitali. A distinguere le prime dalle seconde è il grado di autonomia patrimoniale. Le società di capitali sono caratterizzate da un'autonomia patrimoniale perfetta e così i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita; le società di persone, al contrario, vedono un'autonomia patrimoniale imperfetta. Ne consegue che i soci sono, in via sussidiaria, illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni della società, salvo alcune eccezioni stabilite.

Con il contratto-art.2247: di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Da qui emergono tre elementi connessi: i conferimenti, l’attività economica, il lucro: tramite i conferimenti si raccolgono risorse economiche che costituiscono un patrimonio strumentale all’esercizio di un’attività produttiva che deve consentire ai suoi titolari di realizzare e ripartire un profitto.

Sono società di persone: la società semplice (s.s.); la società in nome collettivo (s.n.c.) e la società in accomandita semplice (s.a.s.).

Caratteri generali

• Responsabilità dei soci: Nei confronti delle obbligazioni sociali è illimitata, perché per le obbligazioni sociali i Soci rispondono non solo nei limiti della quota conferita, ma anche con tutto il patrimonio personale; solidale, in quanto i creditori della Società possono rivalersi per l'intero ammontare del loro credito sul patrimonio di uno qualsiasi dei Soci, i quali, fatto salvo il regresso, rispondono l'uno per l'altro; sussidiaria, perché essa scatta solo se il patrimonio sociale è insufficiente a pagare i creditori della Società (i Soci godono quindi del beneficio della preventiva escussione dei beni sociali).
• Organizzazione: Tutte le società di persone possono prescindere da una struttura interna basata su una pluralità di organi. Ampio spazio è lasciato all’autonomia statutaria, ma in assenza di previsioni, il modello organizzativo è che tutti i poteri sono rimessi ai soci e non a particolari organi.
• Amministrazione: Ai soci con responsabilità illimitata è riconosciuto il diritto di amministrare la società. Ciò può avvenire in due modi: congiuntiva (per il compimento di ogni atto è necessario il consenso di tutti gli amministratori) o disgiuntiva (ogni amministratore può compiere qualsiasi atto, salvo il potere di ogni altro amministratore di porre un veto).

Non è riconosciuta la personalità giuridica (è la caratteristica per cui le società costituisce un soggetto di diritto distinto e perciò terzo rispetto ai soci, così potendo godere di piena autonomia patrimoniale), cosa che invece avviene per le società di capitali, ma è sempre presente un certo grado di separazione patrimoniale tra il patrimonio della società e quello del socio che varia a seconda del tipo considerato.

Creditori particolari del socio

I creditori dei singoli soci non possono rivalersi però sul patrimonio della società per soddisfare i propri crediti. Possono far valere i propri diritti solo sugli utili spettanti al proprio debitore-socio e compiere atti conservativi sulla quota del socio nella liquidazione della società.

Creditori sociali

I creditori della società non possono rivalersi direttamente sul patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. È necessario che prima si rifanno sul patrimonio della società e se questo tentativo non ha successo, potranno agire nei confronti dei soci. Beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale: Tale beneficio opera poi con diverso grado di intensità a seconda che si tratti di società semplice o di società in nome collettivo o società in accomandita semplice: nella società semplice, il creditore sociale può agire direttamente e immediatamente nei confronti del socio; mentre nella società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice il creditore della società non può aggredire il patrimonio del singolo socio se non a condizione di avere preventivamente e inutilmente escusso il patrimonio della società, dimostrando la sua incapienza.

Fonti

La s.s. è il prototipo della società di persone. Così la disciplina delle altre forme di società di persone, discendono a cascata dalla s.s. alla s.n.c. è dedicata una serie di norme specifiche (artt.2291-2312) che regolano aspetti propri, mentre sotto ogni altro profilo vale il rinvio alle norme della s.s. Alla s.a.s. si applicano norme espressamente rivolte ad essa (artt.2313-2324) mentre sotto ogni altro profilo vale il rinvio alle norme della s.n.c. Orbene, le norme che disciplinano la s.s. rappresentano la disciplina generale della società di persone; riguardano: modificazioni del contratto sociale, conferimenti dei soci, sull’uso delle cose sociali, utili e ripartizione, responsabilità del nuovo socio, scioglimento e liquidazione società.

Semplice: società semplice

Non può esercitare un’attività commerciale; può essere usata solo per attività agricole e l’esercizio di attività libero-professionali in forma associata – non ha l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, in quanto iscritta nella sezione speciale e ha funzione di pubblicità-notizia (se esercita un’attività agricola → efficacia dichiarativa) – come l’art.2247 tutte le società, il punto di partenza è (contratto di società) ma più in particolare, l’art.2251 dedicato alla s.s. prevede una libertà formale assoluta, ovvero che il contratto sociale non è sottoposto a formalità particolari (principio di libertà delle forme). Quindi si può realizzare anche verbalmente; o si può desumere da comportamenti tenuti da soci: società di fatto. Eccezione: salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti → la forma scritta a pena di nullità per il conferimento in proprietà di beni immobili; la forma scritta è tuttavia richiesta solo per la validità del conferimento immobiliare, non per la validità del contratto di società. Inoltre non dispone nulla relativamente al contenuto dell’atto costitutivo, e quindi bastano solo i dati essenziali tra cui la ragione sociale, la sede, l’oggetto sociale e i soci + altri si ricavano da norme specifiche. L'atto costitutivo può essere modificato in ogni momento e, in genere, all’unanimità, cioè col consenso di tutti i soci, se non è previsto diversamente dall'atto costitutivo stesso.

Conferimenti

Con la costituzione, il socio si assume l'obbligo di effettuare dei conferimenti, cioè apportare alla società beni e servizi necessari per l'esercizio comune dell'attività economica → non è indispensabile che sia determinato il loro ammontare: se non sono determinati, si presume che i soci hanno conferito in parti eguali quanto necessario. Possono esse conferiti denaro; crediti (cessione di un credito del socio alla società, se il credito non viene pagato, il socio risponde sempre del mancato pagamento); beni (in proprietà: il socio è tenuto alla garanzia per evizione e vizi; in godimento: il rischio è del socio che ne resta proprietario mentre la società ne può godere); attività lavorativa (il socio conferisce la propria attività lavorativa prestandola a favore della società → socio d'opera).

Utili

Art.2262: “salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto”. Così viene riconosciuto un diritto del socio agli utili, cioè quello di ottenere dalla società una parte, di regola proporzionale ai conferimenti, degli utili conseguiti. L’articolo dà la possibilità ai soci di differenziare il trattamento. L’unico limite è il c.d. patto leonino (art.2265): “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. Art.2263: “le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, esse si presumano eguali”; se il contatto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura si presume la partecipazione alle perdite. È anche contemplata l’ipotesi che la ripartizione sia affidata all’arbitrio di un terzo, con eventuale possibilità di impugnazione.

Responsabilità

Art.2267: “i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.” [per gli altri soci è ammessa la limitazione di responsabilità; il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, con l’iscrizione nel registro delle imprese] Da questa norma deriva la cd autonomia patrimoniale imperfetta delle società di persone le quali, pur essendo titolari di un patrimonio distinto rispetto a quello dei singoli soci, coinvolgono questi ultimi, che sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali, con la sola attenuazione del beneficio di escussione → art.2268: “il socio richiesto al pagamento dei debiti sociali può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”. Tuttavia non esiste un vincolo da parte dei creditori, per cui essi possono anche direttamente aggredire il patrimonio del singolo socio.

Il socio nuovo entrante risponde anche per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità del socio. Pone così il nuovo socio nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se avesse partecipato alla società fin dall’origine. “Il creditore particolare del socio può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore” (se prova che gli altri suoi beni sono insufficienti). Inoltre, non è ammessa compensazione fra il debito che un terzo ha verso la società e il credito che egli ha verso un socio (art.2271) → ciò per evitare un indebito impoverimento della società.

Amministrazione

Nella società semplice l'amministrazione può essere:

• Disgiuntiva (art. 2257): Spetta singolarmente a ciascun socio separatamente dagli altri, gli altri soci, comunque, possono fare opposizione all'atto che un socio intende compiere (è necessaria la maggioranza). Questa è la modalità tipica delle società di persone.
• Congiuntiva (art. 2258): Gli atti di gestione devono essere compiuti con il consenso di tutti i soci (unanimità) o della maggioranza di essi. Nel caso si scelga la maggioranza, quest’ultima si determina secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Il socio singolo può compiere solo gli atti ritenuti urgenti.
• Mista: I soci possono stabilire nel contratto societario che una certa categoria di atti sia compiuta disgiuntamente dai soci e che per altri tipi di atti sia necessario il consenso di tutti i membri della società.

L’amministrazione disgiuntiva facilita la conclusione di affari, ma può determinare problemi di coordinamento tra soci. Quella congiuntiva è un sistema che permette di evitare questi problemi di coordinamento, ma rischia di penalizzare la società per la sua lentezza e complicazione organizzativa. Art.2261 (i soci non amministratori): hanno diritto di avere dai soci amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto. Il controllo dei soci non amministratori è volto a supervisionare l'operato degli amministratori e di vagliare il corretto svolgimento delle attività sociali, impedendo così che vengano compiute delle scorrettezze.

Responsabilità degli amministratori

Tra la società e gli amministratori si instaura un rapporto fiduciario simile al mandato, cioè quel contratto (art. 1703) in forza del quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere atti giuridici per conto dell'altra (mandante). In questo caso, gli amministratori hanno gli stessi diritti e obblighi del mandatario. Ciò viene regolato dall’art.2260, che rimanda alle norme del mandato per quanto riguarda i diritti e gli obblighi. Inoltre, “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa.” L’azione di responsabilità può essere esperita contro tutti gli amministratori e si prescrive in 5 anni.

Rappresentanza

Art.2266: “la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo...”