Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Righini Elisabetta, libro consigliato Diritto ed economia delle società, Vella - Bosi

Capitolo I - Impresa collettiva e teoria economica

Teorie economiche dell'impresa

Le teorie economiche dell'impresa servono per spiegare come l' imprenditore affronti diversamente le condizioni di rischio e incertezza. Le medesime teorie prendono in carico il problema del finanziamento, posto che il proprietario e il finanziatore dell'impresa sono figure i cui ruoli possono non coincidere.

Secondo la teoria neoclassica, l'impresa è uno strumento grazie al quale le risorse sono combinate tra loro e trasformate in prodotti o servizi, con un passaggio materiale che, a partire da dati input, conduce a dati output. L'imprenditore si trova cioè nella condizione di fare i conti con due limiti di differente natura, uno tecnologico e uno di mercato, e di scegliere l'obiettivo che consenta di massimizzare il proprio profitto. Il limite tecnologico consiste nel livello delle conoscenze di cui l'imprenditore può avvalersi per realizzare la propria attività; il limite di mercato è dato dal livello dei prezzi pagati per procurarsi le risorse e dal prezzo di vendita dei prodotti realizzati.

L'imprenditore è poi considerato alla stregua di un semplice programmatore della produzione, e non come soggetto che può apportare un valore aggiunto in termini di innovazione in quanto la tecnologia è considerata un fattore esogeno.

Secondo la teoria dell'impresa come nesso di contratti, per spiegare la funzione di un'impresa occorre concentrarsi sugli accordi che i soggetti che la costituiscono stringono per formalizzare i propri interessi di parte e per ridurre le divergenze dei propri obiettivi. L'attività d'impresa è qui considerata come attività complessa di carattere collaborativo: l'impresa rappresenta il meccanismo tramite il quale gestire un'intricata rete di contratti commerciali e coordinare il lavoro di un insieme ampio di operatori economici.

La ragione per la quale si ricorre a contratti del genere risiede nel fatto che le parti hanno sì motivazioni ragionevoli per realizzare uno scambio, ma talvolta si trovano nella condizione di avere interessi divergenti. I problemi però non finiscono qui: infatti, in un'impresa si producono fisiologicamente non solo condizioni di divergenza di interessi, ma anche condizioni di asimmetria informativa, dal momento che solo chi gestisce l'impresa è informato sul valore effettivo e attuale della stessa. Inoltre, è plausibile che le maggiori informazioni di cui il manager si trova in possesso siano da lui utilizzate per realizzare obiettivi peculiari e personali. Vi sono poi rischi di comportamenti opportunistici, poiché l'attività d'impresa, secondo questa teoria, non è valutata alla stregua di una sequenza analitica e consecutiva di atti, bensì come un lavoro di squadra in cui i contributi produttivi di ogni partecipante si cumulano e divengono indistinguibili; e proprio in ragione della non rilevabilità dell'apporto dei singoli, ciascuno può essere indotto ad approfittarsene e a ridurre al minimo il proprio sforzo. È allora necessaria una figura specifica deputata a controllare l'impegno dei partecipanti.

Secondo la teoria dell'impresa come sistema di relazioni, l'impresa nasce quando la destinazione delle risorse dipende da un soggetto unico che definisce le relazioni economiche prioritarie per lo svolgimento dell'attività, curando in prima persona l'organizzazione aziendale e la direzione della produzione. Compito dell'imprenditore è cercare continue soluzioni all'alternativa make or buy, valutando se vi sia maggiore convenienza a produrre beni dati all'interno dell'impresa o a procurarseli sul mercato. L'economista che per primo ha posto questo problema al centro della propria riflessione è Ronald Coase.

Secondo la teoria dei diritti di proprietà, l'identità dell'impresa finisce per coincidere con gli assetti proprietari relativi ai beni che dell'impresa costituiscono il capitale, sulla base della differenza radicale tra chi detiene poteri di controllo sui mezzi della produzione, e chi invece non ne ha. La proprietà sul cosiddetto capitale non umano attribuisce al titolare, oltre alle tipiche prerogative riconosciute dall'ordinamento e conferite dal contratto, anche il diritto residuale al controllo dei beni che costituiscono quel capitale, diritto importante perché si esercita in tutti i casi nei quali si producono eventi non previsti dal contratto stipulato dalle parti.

Teorie economiche della società

L'elemento di congiunzione tra le riflessioni sviluppate dalle teorie dell'impresa e quelle proprie delle teorie societarie è costituito dalle analisi dedicate alla funzione e alla struttura della corporate governance, ossia dei modelli di governo societario delle imprese collettive organizzate in forma capitalistica. Secondo la visione di Andrei Shleifer e Robert Vishny, le corporate governance devono occuparsi di trovare soluzioni organizzative affinché chi finanzi l'impresa riesca a ottenere rendimenti positivi dagli investimenti compiuti. Possiamo distinguere diverse prospettive:

• Prospettiva oggettiva: investe gli atti di gestione aziendale sotto i profili economico, finanziario e monetario, con riferimento alla dinamica dei costi e dei ricavi realizzati dall'impresa.
• Prospettiva soggettiva: mette a fuoco quali siano le persone che guidano l'impresa, ne indirizzano l'attività o sono comunque in grado di condizionarne l'andamento; si tratta degli amministratori.

L'obiettivo di ogni impresa è fare scelte in grado di realizzare al meglio gli interessi produttivi massimizzando il rendimento dei loro investimenti; i gestori hanno quindi dei doveri fiduciari verso gli azionisti non riconducibili agli stakeholders. In astratto si distinguono, quanto alla forma organizzativa adottata da un'impresa collettiva, la struttura funzionale, divisionale e a matrice:

• Struttura funzionale: rappresenta il paradigma più elementare di organizzazione imprenditoriale, essendo dotata di un carattere gerarchico che colloca al vertice della scala del potere le competenze gestorie imputate a una direzione generale, comporta da uno o più amministratori delegati. La direzione generale indirizza e controlla l'azione di settori operativi quali quelli che si occupano della produzione, ricerca e sviluppo, distribuzione, personale, comunicazione, con ciò realizzando appieno quella funzione di coordinamento ascrivibile al carattere di organizzazione. A capo delle direzioni di funzione sono collocati direttori speciali che guidano l'attività.
• Struttura divisionale: condivide con la struttura precedente la fisionomia gerarchica e la dipendenza da una direzione generale unitaria. Direzione che in questo modello assume però funzioni di coordinamento esclusivamente orizzontale tra le divisioni ad essa sottoposte. Tale attività risulta prevalentemente di indirizzo strategico generale e di verifica ex post dei risultati.
• Struttura a matrice: nella suddivisione delle competenze ricalca lo schema di una matrice in cui si incrociano le funzioni aziendali e i progetti ai quali l'impresa dia corso. Anche questo modello presenta una direzione generale, ma si tratta di un paradigma organizzativo che incentiva la contrattazione interna all'impresa, tra i direttori preposti ai singoli progetti che cercano di procacciarsi risorse nella misura massima possibile, e i manager incaricati di allocare le risorse stesse per garantire il raggiungimento di adeguati livelli di efficienza produttiva.

I modelli di corporate governance più significativi sono quelli anglosassone, tedesco, francese, italiano e giapponese. Sulla base di criteri multidisciplinari si considera esistente una “famiglia giuridica” quando nella comunicazione degli elementi distintivi rientrano il background storico e lo sviluppo del sistema giuridico, le teorie del diritto e la gerarchia delle fonti del diritto. Il diritto commerciale si è sviluppato seguendo direzioni regolative differenti a seconda che fosse riconducibile a ordinamenti di paesi di civil law o di common law.

Possiamo infine distinguere due modelli di sviluppo capitalistico propri dei paesi industriali occidentali:

• Modello capitalistico anglosassone: si caratterizza per l'individuare nell'interesse sociale la massimizzazione del valore delle azioni, ossia nella protezione delle istanze lucrative dei soci. Per questo l'andamento dell'impresa e della sua gestione sono valutati con riguardo al breve periodo.
• Modello capitalistico renano: si caratterizza, viceversa, per il fatto che l'interesse sociale viene fatto coincidere con le aspettative, non solo di guadagno economico, nutrite da una serie di soggetti cointeressati al buon andamento dell'impresa. La proprietà è non di rado concentrata nelle mani di pochi soci forti; ne deriva che il management dipende sensibilmente dalle direttive di costoro.

Capitolo II - Impresa collettiva e diritto societario

Problemi di azione collettiva

Presentiamo ora i problemi più spinosi che il diritto societario contemporaneo ha affrontato e tratta costantemente. Partiamo dai problemi di azione collettiva: è stato scritto che i problemi di azione collettiva sorgono in tutti i casi nei quali una collettività di persone produce un bene comune o sfrutta una risorsa comune senza ripartire i costi o i benefici in maniera proporzionale all'attività svolta da ciascun membro della collettività. Nelle società di capitali i problemi di azione collettiva si manifestano nella difficoltà di coordinamento degli azionisti, soprattutto quando questi siano di numero non esiguo. Se i soci hanno preferenze differenti non è scontato che dette preferenze siano riconducibili a una decisione che stia bene a tutti.

Problemi di agenzia

Nelle società di capitali si verificano svariati problemi di agenzia:

• Il primo ricorre nei rapporti esistenti tra azionisti e manager.
• Il secondo tra azionisti di maggioranza e azionisti di minoranza.
• Il terzo tra società (ossia ancora gli azionisti, nel loro complesso) e gli stakeholders dell'impresa.

Nei tre casi il soggetto agente è rappresentato rispettivamente dai manager, dagli azionisti di maggioranza e dalla società; principali sono invece gli altri termini delle tre coppie (maggioranza, minoranza e stakeholders). Compito del diritto societario è creare le condizioni affinché gli agenti siano incentivati a tenere comportamenti conformi non solo ai propri interessi, ma anche quelli “principali”.

• Cominciamo dai problemi di agenzia tra azionisti e manager, problemi che ricorrono per effetto della separazione della titolarità della proprietà dell'impresa, in capo agli azionisti, e la titolarità del controllo della medesima, propria dei manager. Le divergenze tra gli interessi degli azionisti e dei manager nascono in primo luogo dal possibile conflitto sulle modalità attraverso le quali si persegue l'obbiettivo (comune) di massimizzare il valore delle azioni della società. In secondo luogo il manager può essere propenso a lasciare la propria posizione direttiva, circostanza in cui possono diminuire i suoi incentivi a consolidare strategie che puntino prioritariamente a incrementare la ricchezza degli azionisti. In terzo luogo si cita la differente attitudine al rischio di azionisti e manager: i primi infatti possiedono un portafoglio diversificato di azioni che riduce il rischio, e intendono massimizzare il valore della società nel suo complesso. Amministratori e dirigenti, invece, sono avversi al rischio perché gran parte della loro ricchezza dipende dall'andamento delle imprese che gestiscono.
• Passiamo ora ai problemi tra azionisti di maggioranza e di minoranza, che discendono dal riconoscimento a vantaggio dei primi di benefici privati del controllo. Il fatto che i soci di maggioranza siano premiati in virtù del ruolo che ricoprono ha pro e contro: da un lato, se bene svolgono il proprio ruolo di controllori, diminuiscono i costi derivanti dal rapporto di agenzia che vincola i manager; dall'altro lato, però, aumentano i benefici di cui appropriarsi in ragione della loro posizione dominante. Esistono allora alcune soluzioni per impedire il manifestarsi di questo particolare problema di agenzia tra azionisti di maggioranza e di minoranza: ad esempio si può prevedere che il consiglio di amministrazione debba approvare le decisioni societarie di straordinaria importanza facendosi interprete degli interessi di azionisti di minoranza.
• Consideriamo infine i problemi di agenzia tra società e stakeholders, tra i quali rilevano anzitutto i creditori della società. Si pone in particolare la questione relativa al giusto equilibrio che il manager deve ricercare tra le quantità del capitale di rischio e del capitale di debito di cui la società si doti e intenda continuare ad avvalersi nel corso del tempo. Gli obbiettivi del diritto societario in genere sono quelli di minimizzare i problemi di agenzia, di azione collettiva, di riduzione dei costi di transazione che un'impresa inevitabilmente fronteggia. Gli obbiettivi della riforma societaria del 2003 sono quelli di ridurre l'eccessiva differenza riscontrabile fra la disciplina delle società non quotate e quotate; aumentare la competitività del diritto societario, per favorire la concorrenza tra ordinamenti e aumentare il profilo dell'autoregolazione. Gli obbiettivi della legge per la tutela del risparmio del 2005 sono quelli di dare al mercato finanziario un segnale di reazione in favore della trasparenza e del rigore, all'indomani di alcune vicende di default.

Società di persone

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l' esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”: è questo il testo dell'articolo 2247, titolato “Contratto di società”. Dunque la società nasce da un proprio atto negoziale di autonomia privata. Questa norma esplicita il riferimento a tre elementi principali: i conferimenti, l'attività economica ed il lucro. Il nesso tra questi elementi è chiaro: tramite i conferimenti si raccolgono risorse economiche, che costituiscono un patrimonio strumentale all'esercizio di un'attività produttiva che deve consentire ai suoi titolari di realizzare e ripartire un profitto.

Sono la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice i tratti fisionomici propri di tutti i tipi personalistici sono riassunti come segue:

• Sotto il profilo della responsabilità: tutte le società di persone devono avere almeno un socio che assuma la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, in solido con la società.
• Sotto il profilo dell'organizzazione: tutte le società di persone possono prescindere da una struttura interna basata su una pluralità di organi.
• Sotto il profilo dell'amministrazione: in tutte le società di persone ai soci con responsabilità illimitata è riconosciuto il diritto di amministrare la società.
• Sotto il profilo del carattere personalistico del ruolo dei soci: in tutte le società di persone i soci si vedono riconosciuti poteri indipendentemente dall'ammontare del capitale conferito. Non vige, cioè, il principio maggioritario che regola il funzionamento degli organi delle società di capitali.

Alla società di persone è riconosciuta la non personalità giuridica; la personalità giuridica è la caratteristica delle società di capitali per cui la società costituisce un soggetto di diritto distinto dai soci ed è perciò terza rispetto a costoro, così potendo godere di piena autonomia patrimoniale. Essa viene riconosciuta in presenza di un certo grado di analogia tra la soggettività degli enti collettivi e la soggettività degli individui. La responsabilità limitata è la caratteristica delle società di capitali per cui nell'esercizio dell'impresa i soci rischiano solo quanto abbiano conferito in società.

Il modo più efficace per raccontare la non lineare storia della disciplina delle società di persone è prendere le mosse dalle vicende della società semplice. La società semplice fa la sua comparsa nell'ordinamento societario italiano nel codice civile del 1942. La ragione per cui vale la pena di conoscere questo accidentato percorso legislativo è presto detta: dal punto di vista funzionale probabilmente la società semplice fu concepita come vincolo contrattuale fra due o più persone al fine di realizzare una comunione di godimento di beni mobili e immobili, e nulla più di questo; dal punto di vista strumentale invece la sua genesi è parsa strumentale a creare un modello normativo articolato per rinvii successivi. Il codice civile del 1942 ha sancito espressamente il principio secondo il quale solo le società di capitali godono di personalità giuridica, e possono perciò dirsi.