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essere la CARTA DI NIZZA. Qsto è un atto che ha valore politico e nn sarebbe

dunque vincolante x gli stati dal momento che nn possiede efficacia sanzionatoria.

Le fonti fondamentali di ispirazione della carta di Nizza sono:

1)Le tradizioni che si evincono dalla giurisprudenza della corte di giustizia e dei

diritti dell’uomo e del cittadino

2)la convenzione europea

La Carta di Nizza ha dunque un valore politico ma potrebbe avene uno giuridico

specifico se fosse incorporata o al trattato istitutivo UE o alla nascente

costituzione europea, divenendo così obbligatoria per i singoli stati aderenti

all’unione.

Guardando all’art. 10 di qsta carta ritroviamo la copia dell’art.9 della convenzione

europea e dell’art. 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo: in 50 anni nulla è

cambiato ed è evidente come l’Europa nn abbia effettivamente delle tradizioni

comuni in tema di libertà religiosa,diversamente da qlle che sono le tradizioni

costituzionali in tema di famiglia,associazionismo, riunioni…etc…la diversità fra i

documenti si rinviene nel fatto che nn si parla più di individuo, bensì di persona: il

termine persona, rispetto a qllo di individuo che è stato mutuato dalla tradizione

anglosassone, risulta più vicino alla ns tradizione occidentale europea che guarda

all’uomo nella sua completezza, come essere dotato di una sua relazionalità.

Obiezione di coscienza/libertà di coscienza

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L’obiezione di coscienza attualmente nn trova nessun ruolo fondante nel ns

ordinamento.Possiamo affermare che l’ob. Di cosc. Abbia un retaggio storico

antico, dall’antica Grecia , al XVI sec. Fino ai giorni nostri. Casi di o. di c. nel XIV

sec, bisogna pensare all’Inghilterra di Enrico VIII (1531 circa); furono emanate

disposizioni normative che attentavano alla libertà di scegliere. Enrico VIII infatti

nella volontà di richiedere la nullità del suo primo matrimonio, nn ottenne la

concessione della nullità da parte del Papa dal momento che nn esistevano né cause

obiettive né cause naturali di illegittimità. Si provocò lo Scisma (scisma=

disconoscimento da parte di una comunità del pontefice) dalla chiesa cattolica.

Enrico VIII si proclamò capo della chiesa d’Inghilterra e ratificò la sentenza del

tribunale inglese che annullava il suo precedente matrimonio con Caterina

d’Aragona, potendo così sposarsi con Anna Bolena.

Nel 1534 emanò l’Atto di supremazia con il qle pretendeva che i suoi cittadini gli

giurassero fedeltà in qto capo della chiesa, da qui la scomunica da parte del

pontefice Paolo III che lo dichiarò decaduto dal regno. Vi fu allora chi nn volle

giurare fedeltà al re in qto capo della chiesa, dal momento che ciò avrebbe

significato disconoscere il potere del romano pontefice e violare il diritto divino.

Qsta fu una vera e propria Obiezione di coscienza di cui diedero prova illustri

personaggi qli Thomas More che era addirittura cancelliere del re; egli stesso pagò

con la vita il rispetto x la propria coscienza.Rispetto ad Antigone, T. More ritiene

che il giudice ultimo è la coscienza e che l’unica norma da seguire è qlla della

coscienza, Antigone invece riteneva giuste anche le leggi statali.E’ chiaro cmq da

tutto ciò che l’o. di c. prende vita dall’incongruenza che si verifica tra il diritto

positivo ed il diritto divino.

Il vero problema è come giudicare la coscienza che è considerata come un ente

fluttuante, “ondivago”.Dovstojeskii fa dire ad un suo personaggio:”Se Dio c’è tutta

la volontà è sua,ed io nn posso sottrarmi a qsta volontà, se nn c’è tutta la volontà è

mia e sono costretto….”..qsto passaggio spiega in fondo che se svanisce Dio viene

meno anche qlla dimensione oggettiva su cui fondare la dimensione etica e tutto sarà

permesso in una dimensione che diventa del tutto soggettiva.

La natura umana e la cultura hanno cmq elaborato schemi di riferimento oggettivo

su cui il soggetto può fondare un giudizio sulla rettitudine morale delle proprie

azioni e trovare principi oggettivi: questi possono essere la legge stessa , la legge

viene considerata il parametro di riferimento della legge stessa, se prima il parametro

di riferimento di buono e nn buono era la coscienza ora la coscienza è stata

esautorata dalla legge:i giudizio su una cosa giusta e nn giusta si rinviene nella

legge. Lo stato in modo pervasivo ed invasivo effettua un giudizio di coscienza sulla

bontà di una legge al posto del cittadino.

I giudizio di coscienza ea in precedenza valutato dalla singola xsona sulla base della

morale e della legge, adesso si guarda solo alla legge e viene meno la duplicità

coscienza /politica, l’unico spazio di giudizio è qllo lasciato dallo Stato. Il cittadino

viene così privato di ogni responsabilità etica delle proprie azioni. Nei ns

ordinamenti nn c’è spazio x l’ob. Di cosc. Come delineata ad es. da T. More. Qlla

del ns ordinamento nn è infatti ob. Di cosc. Xkè nn vi è nessuna scelta di coscienza

daparte del cittadino, è lo stato che pone le condizioni (puoi scegliere oil servizio

militare o il servizio civile, nn vi è spazio x alternative). Ciò avviene in svariati

ambiti (emotrasfusioni, aborto, etc…), così qlla che noi chiamiamo obiezione di

coscienza è in realtà un impositio del legislatore, voluta anche dalla carta di Nizza

che all’art. 10 II comma subordina l’o. di c. alla regolarizzazione normativa da parte

degli Stati.

Obiezione di coscienza e servizio militare

X ql che riguarda il servizio militare, x giungere ad una vera e propria norma

bisogna attendere, a seguito della norma del 1968, la legge 772/72. Qsta legge

prevede che vengano esonerati coloro che sono contrari all’uso delle armi x precisi

motivi di coscienza. Dunque poteva essere esercitata l’o. di c. , ma nn configurava

qsta un vero e proprio diritto;infatti si poteva essere esonerati solo se si riceveva

risposta positiva da parte del ministro della difesa che con decreto esonerava le

richieste che erano state precedentemente valutate da una commissione che sondava

l’onestà della richiesta e l’importanza delle valutazioni addotte. Il parametro della

valutazione nn è mai oggettivo, ma semx discrezionale. La domanda è accettata se

il cittadino che la inoltra si offre di svolgere servizio militare nn armato o

servizio civile. Chi cmq decide di nn compiere nessun servizio (obiettore di

coscienza totale) è sottoposto a processo penale e recluso . la lex 772/72 è stata

sottoposta al giudizio della corte costituzionale nella parte in cui nn prevede

l’affidamento del processo penale dell’obiettore totale al giudice civile anziché al

giudice militare. La corte stessa ha ribadito anche il principio secondo cui l’o. di c. è

un diritto fondamentale che pur nn essendo contemplato nella ns carta costituzionale

è desumibile dall’art. 52 cost.

Nel 1998 si è giunti alla l. 230 con la qle si effettua un cambiamento profondo,

infatti la precedente legge viene tramutata in una scelta x il servizio civile, nel senso

che l’o. di c. coincide semplicemente con una scelta da parte del cittadino, il qle ha

un vero e proprio diritto di scelta fra servizio militare ordinario e servizio civile: il

sacro dovere di cui all’art. 52 della cost. può essere prestato anche con servizio

civile richiesto dal cittadino che NN dovrà più motivare le proprie scelte (nn +

decreto del ministro e sottoposizione della richiesta allla commissione).

Obiezione di coscienza e aborto

Qsto è un ambito più complesso, ed è regolato dalla l.194/78 che, differentemente

dalla o. di c. militare nn prevede prestazioni alternative. Qsta è una legge di

depenalizzazione, xkè i reato contro la xsona sussiste fuori dai casi regolati dalla

legge 194. Nel bilanciamento di interessi fra madre e concepito, l’interesse che viene

preso in considerazione dalla legge è qllo della madre. L’ordinamento

tedesco,invece, afferma che in un contrasto di interessi fra madre e individuo

concepito, nn è necessario che prevalgano semx gli interessi materni dal momento

che il concepito è in una posizione giuridica e fisica che risulta essere + DEBOLE!

Solo in pochi casi è possibile effettuare l’interruzione di gravidanza.

Qsta legge pone svariati problemi sia x qnto riguarda il diritto stesso, sia x chi possa

esercitare il diritto stesso e se anche i farmacisti possano esercitare o. di c.

opponendosi alla vendita della pillola del giorno dopo.

X ql che concerne i soggetti che possono intervenire, la legge in qsto senso è chiara

anche se è intervenuta la corte costituzionale nel caso dei giudici tutelari , nn

riconpresi nell’art.9 della legge, che nn vogliano concedere l’aborto; la corte ha

stabilito che che nn può essere riconosciuto nessun diritto di o. di c. al giudice

tutelare. Il giudice avrebbe infatti solo una funzione di integrazione di volontà

della donna: la volontà di qsta da sola nn esplica i suoi effetti nell’ordinamento,

qlla del giudice da sola è di x se stessa ininfluente. Il giudice ha così un ruolo

decisivo e nn decisorio. In base dunque a qsta sentenza 196/87 il giudice nn può

obiettare. La corte è intervenuta anche disponendo che il padre dovrebbe essere

escluso dalla decisione della donna di interrompere la gravidanza, violando xò in tal

modo con qsta sentenza i principi enucleati dalla riforma del diritto di famiglia e

della costituzione che prevedono l’uguaglianza fra i coniugi.

Riguardo all’ulteriore problema connesso alla vendita della “pillola del giorno dopo”

da parte dei farmacisti, dev’essere chiarito se qsta ha un effetto abortivo. La pillola

può avere un effetto anticoncezionale o ANTIMIDATORIO ,cioè impedisce che la

cellula fecondata si annidi nel’utero femminile infatti la pillola del giorno dopo può

essere assunta entro le 72 ore del rapporto a rischio; la cellula fecondata viene

espulsa dal corpo femminile e tutto ciò pare essere un vero e proprio aborto.

A qsto proposito il ministero della sanità ha inviato una relazione annuale sulla

legge 194 del 1994 , dv si denunzia la preoccupante diffusione di qsti metodi che nn

possono essere considerati contraccettivi ed aumentano i casi di ABORTIVITA’

CONTRACCETTIVA.

Ora, può un farmacista rifiutarsi di vendere la pillola del giorno dopo?Il tribunale

regionale del Lazio ha disposto che la figura del farmacista rientra nella nozione di

personale medico che può effettuare obiezione di coscienza in tema di aborto ex l.

194, anche se, in altra giurisprudenza dati normativi si pongono in contrasto con

qsta decisione stabilendo che i farmacisti NON possono rifiutarsi di vendere la

pillola.

Obiezione di coscienza e atti di disposizione del proprio corpo

Un altro ambito dell’obiezione di coscienza è qllo sugli atti di disposizione del

proprio corpo. L’art.5 del c.c. afferma che gli atti di disposizione del proprio corpo

sono vietati qdo cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o qdo

siano contrari al buon costume…… quindi la legge italiana tutela la xsona umana

nella sua corporeità sia con riferimento all’art. 5c.c. , sia nell’art. 32 della

costituzione. L’art. 32 impedisce che il cittadino possa essere sottoposto a cure che

egli stesso nn vuole e può essere sottoposto a cure solo se ciò sia stabilito dalla

legge e nel rispetto dei diritti fondamentali della persona umana.

2 i punti + importanti:

EMOTRASFUSIONI: da parte dei testimoni di Geova c’è il divieto di ricevere e donare

sangue xkè interpretano letteralmente un passaggio della bibbia nel qle è stabilito che

l’uomo nn si nutrirà del sangue di un suo simile.

La norma generale sulla trasfusione è qlla del decreto ministeriale 15/01/1991 che

afferma che la trasfusione sia un trattamento nn esente da rischi e perciò è

necessario che vi sia CONSENSO INFORMATO = qualsiasi attività che presenti

un minimo rischio necessita del consenso del medico e di qllo del paziente che deve

conoscere qsti rischi e firmare la liberatoria di responsabilità del medico che nn sarà

responsabile se cmq l’operazione sarà eseguita a “regola d’arte”, lo sarà solo di

situazioni nn comprese nel consenso informato.

Nel caso di un paziente adulto, egli può rifiutare le trasfusioni di sangue, ciò nn è il

riconoscimento di un diritto alla morte xkè , ad es. , i testimoni di geova nn rifiutano

di ricevere altre cure, ma qsta cura, potendo ben usufruire di altri composti chimici

che lo sostituiscono (plasma), ma il riconoscimento a guarire secondo la propria

coscienza! Il tutto cambia x ql che riguarda la posizione del minore o del

maggiorenne in ql momento incapace.Il medico può effettuare la trasfusione

sapendo che il paziente che ha di fronte è un testimone di Geova? Ci troviamo di

fronte a 2 doveri costituzionali fra di loro contrastanti: il dovere di riconoscere le

scelte di coscienza della propria xsona e il dovere del medico alla protezione della

vita. Guardando al codice deontologico, il medico dovrebbe “tener presente la

volontà del paziente espressa allora x ora…” qsto vuol dire che da un lato il

medico può agire in modo diverso da qto manifestato, xò deve motivare a sua

scelta. Il motivo giuridico fondamentale è che la dichiarazione di volontà fatta allora

x ora ha rilevanza solo in tema di testamento , si presume infatti che il soggetto

possa aver cambiato volontà ma nn sia capace di esprimerla. Nel caso in vece del

soggetto minorenne, x il qle debba esserci decisione da parte dei genitori che si

oppongono x motivi etici o di religione, qui la persona coinvolta è un terzo! I

genitori possono decidere di impedire una trasfusione?in qsti casi la volontà del

genitore nn uò prevalere su un diritto fondamentale del minore ql’è la vita, la scelta

nn è lecita se ricade su un alyro soggetto.in qsto caso si applica la norma prevista

dall’art. 333 del c.c.

EUTANASIA: qsto è una questione che è già stata positivamente risolta da alcuni

ordinamenti qle qllo Olandese o qllo belga. L’eutanasia ricomprende molte ipotesi e diverse

fattispecie e consiste nel rifiuro di cure mediche da parte di un soggetto x accelerare il

proprio decesso. Può essere attiva o passiva.

Attiva = se il medico interviene x provocare la morte del paziente su richiesta del

paziente stesso o su richiesta di altri (ad es, parenti) dunque può essere a sua volta

volontaria o involontaria.

Passiva = se il soggetto si lascia morire senza intervento medico.

Entrambe le fattispecie sono contemplate dal ns codice penale come reati: omicidio

del consenziente o omicidio nel caso dell’eu. Attiva; suicidio punibile come

istigazione o cooperazione al suicidio nel caso di eu. Passiva.

Il concetto di eu. Va distinto dal concetto di accanimento terapeutico (uso di mezzi

sproporzionati x tenere in vita un soggetto destinato a morte sicura in tempi brevi).

Il codice deontologico medico dispone xciò che in caso di malattie a prognosi

infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare le proprie opere

all’assistenza morale ed alla terapia appropriata x salvaguardare la qualità della vita,

il sostegno vitale deve essere sostenuto finché nn è accertata completa morte

cerebrale….va dunque evitato ogni accanimento terapeutico distinguendo dunque

qsta fattispecie dall’eutanasia.

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condizioni:

2)il medico è legittimato a praticare l’eutanasia xkè il paziente lo richiede. E’ difficile

credere che il medico acconsenta alla richiesta del paziente senza che vi sia una sua

precedente valutazione personale. La richiesta del paziente è sindacabile o no? Se

fosse sindacabile (come da ottica occidentale) il medico sarebbe il detentore della

vita del paziente, se nn lo fosse il paziente eserciterebbe un controllo diretto sulla

coscienza del medico divenendone padrone: ci troviamo di fronte ad un’aporia, un

rompicapo giuridico di fronte a cui nn c’è una soluzione.

la scelta del soggetto riguarda solo gli interessati e nn persone che entrano in

relazione con lui o la società, ma è inutile negare che l’eutanasia ha semx

ripercussioni sulla società; come afferma lo stesso KANT “ ogni uomo è

responsabile della società nella propria persona”, dunque il diritto sul proprio

corpo NN può essere considerato un diritto assoluto e nn può giustificare una

richiesta di eutanasia.

Esistono poi altre motivazioni, come qlle di chi ritiene che essendo già affermata

l’eutanasia nella società essa dovrebbe essere legalizzata, ma qsta risulta essere una

motivazione alquanto povera; c’è chi si rifà allo stato di necessità del diritto

penale… Il motivo x cui si richiede l’eutanasia è qllo di poter morire di una

mortedegna, è vero che cmq morire di una morte degna e morire sono due realtà

giuridiche diverse. Il diritto di “voler essere messo a morte” si fonda su criteri

estremamente soggettivi, dal momento che la qualità della propria vita nn è

oggettivizzabile. Si tratta dunque di saper pasare dalla cura all’attenzione, evitando

accanimenti terapeutici e affidandosi ai codici deontologici.

GIURAMENTO

Giuramento equivale a chiamare a testimone la divinità della veridicità di qo si

afferma.

Il giuramento ha dunque un carattere prettamente religioso, presente in tutti gli

ordinamenti (art. 91 il p.d.r. presta giuramento…etc..). Il problema di coscienza

chepone il giuramento è duplice:

ci sono confessioni che vietano il giuramento

ci sono gli atei che nn vogliono impegnarsi in un giuramento , dal momento

che nn riconoscono nessuna divinità.

Sino al 1979 la corte costituzionale ha negato che il carattere prevalente del

giuramento fosse RELIGIOSO: la corte sino al 1979 riteneva che il giuramento nn

ledesse la libertà religiosa del cittadino in qto si riferiva ai generali valori religiosi

presenti nella ns società, e nn a specifici valori di una singola confessione. Nel

1979, la corte cambia atteggiamento con la sentenza 117/79 riconoscendo che il

giuramento ha un significato religioso e la formula contenuta nell’art. 251 c.p.c. è da

ritenersi incostituzionale. Qsta formula prevedeva infatti che il giudice istruttore

dovesse ammonire il testimone della responsabilità religiosa del giuramento, per

contro la corte con qsta sentenza manipolativa ha affermato che qsto art è illegittimo

se nn viene aggiunto l’inciso “se credente” , condizionando la responsabilità

religiosa solo se si è credenti.

Iter dell’istituto del giuramento.

La formula del giuramento testimoniale ex art.499 c.p.p. del 1930 ledeva la libertà

religiosa in qto vi erano credenti che si rifiutavano di giurare (seguono letteralmente

il passo del vangelo) e gli atei. Analoga a qsta formula era qlla prevista dall’art. 251

c.p.c. °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

Le sentenze degli anni ‘60

sentenza n° 58 del ’60 : La questione di legittimità dell’art. 449 c.p.c. è infondata

in riferimento all’art. 21 della costituzione.

Ordinanza n°15 del 1961: infondata in relazione qgli art. 8, 19, della costituzione.

Sentenza n°85 del 1963: art. 251 nn è illegittimo in riferimento aglia artt. 8,19,21

della costituzione. °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

Anni ‘70

-sentenza n°117 del 1979: sentenza manipolativa che dichiara parzialmente illegittimo

l’art.251 c.p.c. nella parte in cui nn prevede l’inciso “se credente” in relazione all’art. 19

della costituzione. °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

Sentenze anni ’80

sentenza n° 234 del 1984: E’ inammissibile la questione di legittimità

costituzionale degli artt. 251 c.p.c., 449 e 142 c.p.p. e 366 c.p. Si riteneva che il

richiamo a Dio , anche se compariva l’inciso “se credente “ fosse cmq lesivo della

laicità dello stato.

Sentenza n°278 del 1985: è infondata la questione di legittimità degli art. 142 e

449 c.p.p.

Abolizione del giuramento testimoniale.

-Codice procedura penale del 1998: Elimina il giuramento ed inserisce all’art. 497

una formula di impegno solenne a dire la verità. Nn giura la parte né il testimone, ma “si

impegna”. La corte conseguentemente ha riconosciuto con sentenza n° 149 del

1995 l’illegittimità dell’art. 251 c.p.c. in relazione agli art. 3 e 19 cost.

(conseguentemente art. 497 c.p.p. xkè nn vi era uguaglianza tra testimone penale e

civile e si ledeva la libertà religiosa ex art. 19 cost.).

Sentenza n°334 del 1996: prevede un conflitto di coscienza e l’illegittimità parziale

dell’art. 238 c.p.c. in relazione agli artt. 2,3, 19 cost. Di conseguenza permane

l’ordine di giurare x la parte nel giuramento DECISORIO e viene meno il rif che si

giura di fronte a Dio ed agli uomini: il giuramento in realtà diventa una “scatola

vuota” dal momento che nn si chiama più a testimoniare l’uomo o la divinità, ma

solo la propria coscienza.

Confronto normativo fra stati

Inghilterra: 1) oath

2) adfirmation

Germania: 1) giuramento religioso

2) “ laico

3) promessa solenne

Spagna: 1) juramento

2)promesa

Negli ordinamenti stranieri alla parte viene data la possibilità di scegliere il tipo di

giuramento, tenendo in considerazione la coscienza ed accogliendo un principio di

uguaglianza in senso sostanziale: il credente può ad es, giurare con l’oath o chiedere

l’adfirmation.

Libertà di educazione

Istruzione= sapere nella sua tecnicità ed asetticità

Educazione= concetto che comprende la formazione della persona nella sua

globalità dunque comprendente anche i valori e la morale.

L’educazione compete alla famiglia; l’art. 147 c.c. impone ai coniugi l’obbligo di

istruire ed educare l aprole, facendo una distinzione fra educazione ed istruzione.La

famiglia perciò può avvalersi di diversi soggetti; l’art. 26 della convenzione e l’art.

14 della carta di nizza sottolineano l’importanza della famiglia e del diritto della

stessa alla educazione in modo conforme alle proprie convinzioni morali, religiose,

filosofiche. Deve eessere assicurata alla famiglia la possibilità di poter scegliere

percorsi scolastici ed universitari conformi e coerenti al loro progetto educativo, lo

stato dunque deve promuovere qsto legittimo pluralismo ed assicurarne l’esistenza.

Qsto pluralismo può essere perseguito tramite l’eguale considerazione e

promozione/ strutturazione dal punto di vista giuridico delle varie scuole

pubbliche e private; qsto è il percorso seguito da tutti gli stati europei ad eccezione

dell’Ialia. Gli stati concedono, ad es., sovvenzioni economiche: in Francia accanto

alle scuole pubbliche vi sono scuole private che agiscono in convenzione con lo

stato (un po’ come il ns sistema sanitario nazionale). Un’altra modalità (assunta in

Spagna ed in Olanda) è qlla dello stato che stanzia un budget x l’istruzione;

mentre in paesi come l’Austria o l’Italia qsto budget viene inviato direttamente alla

scuola, qsti paesi lo danno alle famiglie stesse che possono decidere di poter

iscrivere il proprio figlio alla scuola pubblica o alla scuola privata. Ulteriore sistema

è qllo dello sgravio fiscale; qto la famiglia paga viene poi detratto dale imposte

(detrazione riguarda l’imposta, deduzione la base imponibile) dunque le le spese di

istruzione si detraggono nella loro quasi totalità.

In Italia da un lato art. 33 cost, dall’altro il fatto che lo stato si astiene da qualsiasi

intervento di carattere economico x la scuola. E’ ribadito un principio nell’art. 33 e

rafforzato dall’art. 30 xò esistono poi dei veri e propri sbarramenti previsti dalla

stessa costituzione. Come si superano qsti ostacoli? Si potrebbe riformare la

costituzione oppure, come già ha fatto qlche legislatore regionale o come ha indicato

la corte costituzionale, si può fare riferimento all’art. 34 costituzione nei comma III

e IV ed intervenire sovvenzionando le famiglie (dal momento che lo stato nn può

finanziare direttamente le scuole private). La sentenza 454/94 sostiene che il testo

unico ’94 che prevedeva che solo le scuole pubbliche e parificate potessero

usufruire della fornitura gratuita dei testi nn è accettabile xkè tutti gli alunni che

adempiono all’obblig scolastico devono aver diritto a qsta fornitura gratuita dei libri.

La corte così nn decideva che si finanziassero direttamente le scuole private, ma che

cmq si venisse incontro agli oneri che dovevano sostenere le famiglie.

Alcune regioni hanno adottato i “BONUS” scolastici; il bonus nn viene versato

direttamente alla famiglia come l’assegno in via preventiva, ma viene dato in

presenza di determinate condizioni (reddito ad es.) come rimborso alle spese di libri

ed iscrizione. Le famiglie possono così scegliere un tipo o un altro di scuola, nella

sicurezza che la retta verrà poi tutta o in parte rimborsata.

L’insegnamento religioso nella scuola pubblica.

È necessario dire che l’art. 36 del concordato del’29 stabilisce un principio

generale fondamentale che pone la religione cattolica come fondamento e

coronamento dell’istruzione pubblica; la religione è considerata tale dallo stato,

che accoglie qsto inciso, nn tanto xkè lo stato fascista fosse convinto che la religione

fosse coronamento e fondamento etc..ma solo xkè la religione era considerata

“instrumentum regni”: + il popolo era coeso + era facile governarlo. Era

ovviamente presente una possibilità di dispensa x ki nn volesse frequentare l’ora di

religione come disposto dall’art. 6 l. 1159/29 (legge sui culti ammessi).

Con il nuovo concordato, la situazione cambia x ql ke riguarda i principi

fondamentali e qllo che riguarda i principi formatori ed informatori. Se ci

soffermiamo sull’art. 2 dell’accordo 1121/85 di villa madama possiamo notare

come cambia la prospettiva della religione come coronamento della istruzione…

essa nn è più considerata una sorta di instrumentum regni, ma un principio e

radice necessaria della civiltà italiana:senza il cristianesimo ed il cattolicesimo

nn sarebbe comprensibile la ns cultura. Cambia anche la logica giuridica e

l’applicazione di qsti principi, gingendo xò ad un medesimo risultato che è qllo della

tutela della libertà di coscienza con un cambio di prospettiva: è il soggetto a decidere

che nn presenta + dispensa ma sceglie se frequentare o no l’ora di religione. E’ la l.

281/86 a stabilire chi deve esercitare qsto diritto di scelta . La corte costituzionale è

intervenuta x valutare la legittimità costituzionale dell’art. 9 n°2 l. 121 e punto 5

protocollo addizionale ed ha dichiarato la legittimità di qsti xkè garantendo la

libertà di scelta tutela anche il principio di uguaglianza ex artt 3, 19..cost.

Le sentenze 203/89 e 13/91 forniscono spunti x un’interpretazione autentica delle

norme : nel momento in cui fu varata la l. 121 si emanò anche una disposizione x

cui lo studente che nn sceglieva l’ora di religione doveva presentare un’”ora

alternativa”; nn era chiaro cosa fosse l’ora alternativa, ma nn si dubitava che

dovesse essere una materia umanistica. La corte ha stabilito che la parte in cui si

prevede l’ora alternativa è incostituzionale xkè lo studente in un ambito così delicato

nn può essere messo di fronte ad una scelta tra ad es religione o ed. civica! Prima lo

studente dovrà scegliere se frequentare o meno, dopo qsta scelta fondamentale e

primaria se ha scelto sì, avrà obbligo di frequenza, altrimenti si troverà in uno stato

di nn obbligo. Il ministro della p. i. ha emanato a seguito di qsta sentenza n° 203

una circolare su cosa dovesse contenere qsto stato di NN OBBLIGO: lo studente

doveva scegliere tra attività disposte dal direttore scolastico o di nn seguire nessuna

attività o studio coordinato da parte del corpo docente.Alla luce di qsta circolare, la

corte ha enucleato la sentenza 13/91 ed ha individuato un concetto + ampio di nn

obbligo. Lo stato di nn obbligo deve poter contenere la possibilità anche di

allontanarsi dall’istituto scolastico, ovviamente sotto la responsabilità della propria

famiglia. Il protocollo addizionale afferma al punto 5 che le disposizioni art. 9 nn

pregiudicano i regimi vigenti nelle regioni di confine che hanno una loro particolare

disciplina. Si riferisce ad es, al Trentino alto adige. X qste regioni si deve mantenere

il vecchio regime x cui l’insegnamento della religione è obbligatorio e lo studente

deve presentare dispensa. E’ illegittimo mantenere un principio del genere che mina

qllo di uguaglianza? In realtà la norma nn è incostituzionale, nn vi violazione del

principio di libertà dal momento che si può anche rinunciare all’insegnamento.

Inoltre qste norme sono a statuto speciale e lo statuto speciale ha rango

costituzionale e nn si può chiedere giudizio di costituzionalità di una norma di x se

stessa costituzionale a meno che nn vi sia contrasto con i principi supremi del ns

ordinamento. E’ qui che la corte ha enucleato il principio di laicità, proprio x

evidenziare che le norme delle regioni di confine nn minano i principi supremi.

Gli Enti Ecclesiastici

L’art. 20 afferma che il carattere ecclesiastico di un’associazione o ente nn può

comportare gravami… etc… dunque la ns costituzione nn garantisce solo la libertà

del singolo, ma anche la libertà di costituirsi ed organizzarsi degli enti esponenziali

di confessioni religiose. Il costituente ha ritenuto necessario redigere qsta norma x

svariati motivi:

xchè la libertà religiosa nel ns ordinamento è una libertà “privilegiata” rispetto alle

altre libertà ed è x qsta sua fondamentalità che si è voluta creare una tutela specifica

motivazione di tipo “garantista” poiché i costituenti hanno voluto evitare che gli enti

confessionali avrebbero potuto subire dei trattamenti deteriori rispetto ad altri enti

nel ricordo di ciò che era accaduto con le leggi eversive dell’asse ecclesiastico.

Le leggi eversive furono emanate dal regno sabaudo ed avevano la finalità di

diminuire i poteri degli enti ecclesiastici. Qsta finalità anti ecclesiastica era voluta x

limitare la capacità di agire agli enti di modo che il regno sabaudo poteva togliere i

beni agli e finanziare le guerre risorgimentali. La legge eversiva 1037/1850 era

composta di un solo articolo e limitava la capacità di agire degli enti affermando che

le società nn commerciali nn potevano negoziare liberamente se nn dopo

autorizzazione governativa. Dunque qsti enti nn potevano, ad es., acquistare alcun

bene a titolo gratuito, nn potevano acquistare a titolo oneroso se nn con

autorizzazione, l’unico negozio concesso era l’acquisto di cose mobili a titolo

oneroso. Qsta legge 1037/1850 è rimasta in vigore fino al 1997 con l’emanazione

della l. 127 del 15 maggio. Tra le altre leggi che minavano alla xsonalità giuridica

degli enti ricordiamo la 878/1855 che stabiliva dovessero essere soppressi gli enti

ecclesiastici che la legge considerava inutili; a ql tempo difatti la legge distingueva

tra enti utili ed inutili col problema che xò il criterio di utilità/inutilità adottato dallo

stato era cmq diverso da qllo adottato dalla chiesa cosicché una comunità di clausura

poteva essere considerata inutile dallo stato in qto nn produceva nessun bene

tangibile. Sulla stessa linea si poneva poi il decreto luogotenenziale 3036/1866 con

il qle venivano soppresse le altre associazioni religiose al fine di incamerarne il

patrimonio. Gli unici enti a nn essere soppressi furono le parrocchie, le diocesi e

qgli enti che svolgevano funzioni assistenziali (orfanotrofi) anche se con l.

6972/1990 anche gli enti di assistenza e beneficenza furono statalizzati e l’autorità

ecclesiastica fu esautorata dalla gestione di qsti enti essendogli lasciata solo la

gestione delle opere religiose. Si giunge così ad una compressione degli enti

religiosi: da un lato lo stato tutelava la libertà religiosa, dall’altro comprimeva qlla

degli enti religiosi.

Con il concordato del 1929 la situazione cambiò xkè furono redatte alcune norme

che prevedevano in modo specifico gli enti ecclesiastici e la possibilità della chiesa

di costituire qsti enti canonici con personalità giuridica e capacità di agire. L’art. 29

confermò la xsonalità giuridica degli enti nn soppressi , evitando che qsti dovessero

averla nuovamente riconosciuta, dal momento che la possedevano per antico

possesso di stato. Venne poi riconosciuta la possibilità di creare nuovi enti e

riaffermava in base all’art. 31 cheessi potevano ottenere la personalità giuridica. Le

condizioni x ottenerla erano 3 e stabilite dalla l. 848/29(legge emanata x dare

esecuzione ai patti lateranensi in tema di enti contestualmente alla legge 847/29 in

tema di matrimonio):

che l’ente fosse approvato o eretto dalla autorità ecclesiastica (approvare = riconoscere

come soggetto all’interno dell’ordinamento canonico ma nn attribuire xsonalità giuridica;

erigere = viene riconosciuto e gli si attribuisce xsonalità)

che l’ente fosse dotato di sufficienti mezzi finanziari x conseguire le proprie finalità

che l’autorità governativa vauti la utilità o la necessità dell’ente stesso

Per ciò che concerne gli ultimi 2 condizioni devesi dire che i parametri in via

interpretativa utilizzati dalla pubblica amministrazione erano molto ampi.

Con il nuovo concordato dell’84 cambia in parte la disciplina degli enti verso una

maggiore libertà della chiesa e di conseguenza una minore esigenza di requisiti x il

riconoscimento. Adesso come allora gli enti ecclesiastici possono essere

riconosciuti come xsone giuridiche dello stato(art. 20 del concordato).

Nell’art. 7 viene ribadito che il carattere ecclesiastico nn è causa di limitazioni,

quindi vi è un richiamo diretto all’art. 20 della cost. sotto la cui tutela vengono posti

gli enti.Altri artt del concordato in tema di enti sono qlli contenuti dalla legge 222/85

di esecuzione del concordato stesso.

Nell’attuale sistema vi sono 4 modalità attraverso cui l’ente può essere riconosciuto

come xsona giuridica:

per antico possesso di stato: così come il concordato del ’29 prevedeva che chi nn aveva

xso la xsonalità giuridica a seguito delle lex eversive di mantenerla così il conc. Dell’84

concede agli enti qsto beneficio, purché sia richiesto al ministero dell’interno un attestato in

cui si afferma che l’ente nn abbia MAI xso la xsonalità dal momento in cui fu costituito; sta

all’ente provare ciò. Qsto si presenta più come un atto dichiarativo che di richiesta.

Mediante legge: nn vi è un atto amministrativo, ma è una legge a stabilire che un ente è

dotato di xsonalità .

Se l’ente rientra in un determinato schema normativo: es, gli istituti x il sostentamento

del clero vengono riconosciuti automaticamente qualora siano eretti dall’autorità

ecclesiastica competente (il vescovo) che trasmette la notizia al ministero dell’interno che fa

pubblicare il tutto sulla gazzetta ufficiale…così si acquista automaticamente il

riconoscimento di diritto civile.

Mediante decreto del presidente della repubblica: qsta è una delle modalità + seguite.Si

tratta di un procedimento amministrativo, iniziato dall’autorità ecclesiastica che chiede il

riconoscimento e che, dopo una fase istruttoria, termina con una decreto del p.d.r. sentito il

consiglio di stato.

I requisiti x ottenere la personalità giuridica sono 4:

che l’ente sia costituito o approvato dall’autorità ecclesiastica competente: troviamo

un requisito simile anche nel conc del ‘29

che abbia sede in Italia: nn solo sede principale, ma anche sede secondaria

che l’autorità ecclesiastica chieda il riconoscimento dell’ente stesso: il riconoscimento

può essere iniziato o dalla stessa autorità ecclesiastica competente o può essere anche il

rappresentante dell’ente a chiederlo ma semx previa approvazione dell’autorità ecclesiastica

che l’ente abbia un fine di religione o culto e che qsto fine sia costitutivo e essenziale:

in qst’ambito è lasciata poca discrezionalità alla p.a. xchè la l. 222 dispone chiaramente qli

siano le attività da considerarsi religiose o di culto (art. 16 l. 222/85) qli ad es qlle dirette

alla cura delle anime, scopi missionari etc… qste attività sono costitutive ed essenziali nel

senso che l’ente deve svolgerle “ sostanzialmente ed essenzialmente”. Vi sono cmq alcuni

enti in cuiil fine di culto e religioso è presunto iuris et de iure: i seminari, gli enti che fanno

parte della costituzione gerarchica della chiesa (diocesi e parrocchie), gli istituti religiosi di

vita consacrata ,francescani, dominicani….).

La legge dettata in modo unilaterale dallo stato nn può modificare un concordato

xkè se deve essere modificato dev’esserlo da entrambe le parti, inoltre la l.121

presenta la stessa forza passiva delle norme costituzionali. Ne consegue che la legge

127/97 e la legge 13/91 nn possono modificare le leggi 121 e 222 dell’85.Il

problema che si pone è un’eventuale violazione dell’art. 20 della cost xkè in tal

modo gli enti ecclesiastici che nn chiederebbero il riconoscimento godrebbero di un

procedimento meno oneroso dal momento che nn dovrebbero chiedere il consiglio

del parere di stato, del P.d.R, ma solo qllo del ministro dell’interno. Su richiesta

della chiesa si è giunti così ad un accordo (nn nel senso tecnico-giuridico)

diplomatico. La chiesa ha inviato una lettera nella qle chiedeva un’interpretazione

dell’art1 della legge 222 e dell’art. 7 del concordatoche rendesse la procedura –

complessa: si chiedeva che si intendesse per decreto del P.dR. il decreto del ministro

dell’interno e che venisse meno il parere del consiglio di stato. Tutte qste condizioni

sono state accettate dallo stato italiano con l’eccezione della permanenza del parere

del consiglio di stato nel caso di “istruttorie oggettivamente complesse..”.Alla luce

di tutto ciò, l’art. 1 della legge 222/85 sulla costituzione degli enti rimae tale e quale

formalmente, sostanzialmente dobbiamo leggerla in modo diverso, nel senso la

competenza viene tutta affidata al ministro dell’interno e sia necessario il parere del

consiglio di stato solo nel caso di un’istruttoria particolarmente complessa.

A tutto ciò si aggiunge il decreto del p.d.r n° 361/2000 che prevede una

semplificazione della procedura di riconoscimento della xsonalità giuridica alla luce

della legge di semplificazione amministrativa 59/97.Il decreto presidenziale prevede

un passaggio di competenze al prefetto, in qto organo periferico del ministro

dell’interno.il prefetto deve decidere entro un termine di 120 gg dalla presentazione

dell’istanza. Quando decide lo fa nn tramite decreto ma tramite iscrizione dell’ente al

registro delle persone giuridiche, iscrizione che nn ha solo una funzione di

pubblicità, ma una vera e propria funzione costitutiva. Qualora il prefetto nn

riconosce l’iscrizione può essere presentato ricorso; il silenzio del prefetto equivale

a rigetto dell’istanza.

Effetti del riconoscimento della personalità giuridica

Gli enti ecclesiastici dovrebbero godere di particolarità rispetto agi enti di diritto

comune.il riconoscimento di un ente come ecclesiastico ne salvaguarda la sua entità

religiosa anche nei confronti dei terzi. I vantaggi sono 1)di natura fiscale2)si applica

la disciplina canonica.

Il matrimonio

Il matrimonio fino al XVI sec è chiaro che era un istituto di competenza della chiesa,

lo stato in ciò nn aveva alcuna competenza. Una prova ab contrario c’è data dal fatto

che se competenza in tema di matrimonio vi fosse stata da parte dello stato Enrico

VIII nn avrebbe dovuto x veder annullare il proprio matrimonio proclamarsi capo

della chiesa d’Inghilterra. La situazione subì delle modifiche con la nascita degli stati

moderni, stati sovrani che nn riconoscevano autorità superiore a se stessi. Il

matrimonio da questione religiosa diventa questione di stato nel XVII sec con la

secolarizzazione del matrimonio. Il processo di secolarizzazione comincia allorché

la dottrina cominciò a distinguere il contratto dal sacramento.Era infatti chiaro

nella dottrina canonica che il matrimonio fosse l’insieme del contratto (nn da

intendere in senso patrimoniale) e di un sacramento anche se alla fine contrattoe

sacramento sono distinguibili “teoricamente” ma sostanzialmente “inscindibili” in

qto faccia della medesima medaglia.

Qsta distinzione ideale fu ritenuta fattibile da alcuni autori regalisti ( regalismo= è

una delle forme + manifeste di giurisdizionalismo, che attua la preminenza

dell’ordine politico sull’ordine spirituale invadendone anche campi di specifica

competenza).Secondo qsti autori sacramento e contratto avrebbero fonti distinte x

cui il sacramento rientrerebbe poi legandovisi al contratto estrinsecamnte.


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Ecclesiastico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Scienze giuridiche Prof.

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