Riassunto esame Diritto, prof. Cimbalo, libro consigliato Diritto ecclesiastico, Botta

Diritto ecclesiastico

Quadro storico

Crollo del muro di Berlino, disagio e perdita di identità. Globalizzazione, nomadismo di capitale, precarietà, società multietniche = nostalgia di identità = rischio di fondamentalisimi. 11/9/01 paura = accettazione di limitazioni a libertà costituzionali (tribunali speciali, discriminazione detenuti in base a cittadinanza, perquisizioni e ispezioni non garantite da provvedimenti giurisdizionali, videosorveglianza incontrollata).

Fuga dalla società globale no global = Nel senso che ad una globalizzazione economica si deve aggiungere un’espansione dei diritti responsabilizzazione sociale delle imprese in questa direzione SA8000 (social accountability) sulla valutazione della impresa (utilizzo bambini e lavoro forzato, misure coercitive, abusi anche verbali, rispetto del diritto di associazione, limiti orario e retribuzione minima).

Localismo: piccole patrie/nazionalismo, spinte federaliste, fondamentalismo religioso (sfrutta il valore fortemente identificante della religione), fondamentalismo culturale, xenofobia e islamofobia, bisogno del sacro (anche se non nelle forme standard).

Tutela del diritto alla vita

Non c’è costituzione che non preveda la tutela del diritto alla vita + Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, però non è un diritto assoluto (possibilità di sopprimere vita umana in determinati casi ex lege es. legittima difesa, + pena di morte) tutela della vita incolpevole.

Casi particolari

Interruzione della gravidanza: con la L.n.194 del 22.5.1978 non è più reato. (NB non utilizzabile come metodo di controllo delle nascite, diritto alla procreazione cosciente e responsabile). Nonostante la non assolutezza della tutela del concepito ci sono norme a tutela (della madre indirettamente e del concepito stesso es. in molte leggi regionali gli interventi a sostegno della famiglia sono sottoposti al quoziente familiare che comprende anche il nascituro).

Il conflitto è a livello ideologico, valutazione articolo 2 come integrazione e qualificazione essenziale del diritto alla vita (!). Viene in considerazione la situazione del medico cattolico che ritiene illecita l’interruzione della gravidanza. La legge prevede ipotesi di obiezione di coscienza: il medico può dichiarare la propria obiezione di coscienza all’interruzione della gravidanza e può essere esentato da tale intervento. Sull’argomento è intervenuta la Corte Costituzionale. La legge lascia la facoltà di decidere se interrompere o meno la gravidanza solo alla donna; il padre del concepito, anche se contrario all’interruzione della gravidanza, è solo consultato in fase preliminare dalla moglie. La donna è l’unica responsabile della scelta, perché è lei che subisce il pericolo fisico e psichico della gravidanza (ratio legis).

Sussistenza del diritto a non nascere: per la cassazione francese ove esiste un nesso di causalità tra menomazioni del bimbo ed errore medico che avrebbe impedito alla madre di scegliere l’aborto terapeutico. Risarcimento del danno al bimbo.

Valutazione sull’inizio della vita: dichiarazione 16 medici univ rm del 2002 vita inizia dal concepimento intenzionalità cosciente.

Procreazione assistita e maternità surrogata

Diritto negativo alla procreazione (diritto di non essere privato della propria capacità riproduttiva). Legittimità della scelta del COME procreare?? (alternativa tecnica al concepimento naturale).

• La gestazione di sostituzione essendo una pratica manipolativa che trasforma il sogg donna in mero contenitore deve ritenersi in conflitto con i principi costituzionali.
• Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è lecita quando non vi siano altri metodi terapeutici efficaci (restano cmq vietate i trattamenti di tipo eterologo e l’impianto di embrioni post mortem, l’applicazione agli omosessuali e la surrogazione di maternità).
• Misure a tutela embrione, crioconservazione e soppressione sono vietate + tutelata obiezione coscienza del personale medico.

Accanimento terapeutico ed eutanasia

Accanimento terapeutico (eutanasia passiva) vs pura sopravvivenza vegetativa (alimentazione forzata e respirazione forzata cui molti negano carattere terapeutico).

Eutanasia attiva: art 579 cp omicidio del consenziente (non applicabile attenuante di cui all’art 62 cp).

Richiesta di riconoscere legittimità del testamento biologico (living will) come attuazione della convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina (ogni trattamento sanitario possibile solo nei confronti di chi adeguatamente informato abbia espresso proprio consenso). Una rilevanza futura a una dichiarazione di volontà è già riconosciuta in materia di trapianti anzi vale il silenzio assenso.

• Olanda legittima se attuata da un medico che abbia avuto convinzione che richiesta fosse volontaria e considerata, che la sofferenza non lasciasse speranza e fosse intollerabile, informa il paziente sulla condizione e prospettiva di vita, abbiano ragionato insieme al fatto che non vi sia altra via d’uscita, consultazione di un altro medico imparziale che indichi che l’altro ha agito con scrupolo delle altre disposizioni, procedura di morte con scrupolo.
• Belgio eutanasia praticabile da un terzo + living will.

I testimoni di Geova hanno interpretato alla lettera il comandamento divino: il sangue è principio vitale, perciò non si può far defluire il sangue di un soggetto nel corpo di un altro soggetto. La libertà personale deve prevalere, ma quando il soggetto è incapace o è minore di età, la situazione cambia. Il problema si è posto per i figli minorenni dei testimoni di Geova, quando i genitori si oppongono alla trasfusione per non contravvenire a un imperativo del proprio credo religioso. Un genitore non può opporsi a una trasfusione ritenuta necessaria per il minore. Il giudice tutelare interviene a sospendere la patria potestà del genitore sul figlio e il tutore nominato autorizza la trasfusione. Oppure il sindaco dispone coattivamente gli interventi medici. C’è stato il caso di un medico che non aveva eseguito la trasfusione perché il paziente la aveva rifiutata. In seguito alla morte del paziente, i parenti hanno denunciato il medico per omissione di atti dovuti. Poiché il medico aveva rispettato la coscienza religiosa del suo paziente, non poteva essere condannato per omicidio colposo.

Problematica ecologista

Dottrina giudaico cristiana corresponsabile disastro ambientale (deep ecology) (dominio dell’uomo sulla terra). In realtà tale dominio per la chiesa debba essere creativo e non distruttivo (v Giovanni Paolo II) perplessità radio vaticana. Evoluzione in tal senso anche per il giudaismo. Islam no utilizzazione da parte dell’uomo della natura criticabile solo se immotivatamente distruttiva e sia funzionale al modo migliore di servire dio. Più vicine alla natura le religioni orientali, buddismo, induismo. Inoltre motivazioni religiose possono essere alla base di un movimento di opposizione all’aggressione del territorio U’Wa in Colombia vs occidental petroleum company (credono che petrolio sia il sangue della madre terra).

Crisi del diritto ecclesiastico

Superamento del rapporto privilegiato tra stato e chiesa caduta della ragione di specialità del diritto ecclesiastico?, laicità stato. Principio di laicità comincia la sua. La situazione italiana era ben diversa da quella francese e americana, dato che l’Italia laicizzazione parecchi decenni dopo e aveva altre problematiche piuttosto serie, come quella Stato pontificio, dell’unificazione nazionale, ma soprattutto della presenza all’interno della penisola dellorealtà che creava seri problemi sia politicamente per la già citata unificazione, sia a livello sociale, dato che il cattolicesimo influenzava in maniera forte quasi tutti gli italiani.

I primi passi si registrano nel 1848 con due atti di Carlo Alberto, che prima libera i valdesi da ogni discriminazione civile, poi nello Statuto Albertino pochissimi giorni dopo, conferma la supremazia della religione cattolica, considerata religione di Stato, pur ammettendo la tolleranza di altri culti in conformità delle leggi allora vigenti. La legge Sineo dello stesso anno, infine, cancella ogni possibilità di ineguale trattamento in base alla differenza di culto. La successiva e ben nota legge Siccardi del 1850 abolisce il foro ecclesiastico, garantendo una eguale e unica giurisdizione in tutto il territorio dello stato; dal 1855 al 1866 susseguono varie leggi che limitano e smantellano la proprietà privata della Chiesa, sopprimono vari ordini religiosi e incamerano moltissimi beni. Il Codice Civile del 1856 ritiene, poi, totalmente irrilevante nell’ambito giuridico il matrimonio religioso, istituendo quello civile. Infine, le leggi Casati e Coppino laicizzano le strutture scolastiche.

Per quel che riguardava, invece, i rapporti fra Stato e Chiesa, questi, dopo la presa di Roma del 20 settembre 1870, erano regolati dalla cosiddetta “legge delle Guarantigie” (l. 13 maggio 1871), la quale attribuiva al pontefice uno personale unico quanto particolare: era infatti equiparato, per dignità e diritti personali, al sovrano d’Italia, rendendolo imune da qualsiasi controllo dell’autorità italiana, mentre i cardinali e il Conclave godevano di altri benefici simili.

L’Italia abbandonò la sua laicità per un piccolo ritorno al confessionismo, anche se molto più temperato, con la stipulazione dei Patti Lateranensi del 1929, in quanto nel concordato vi si affermava la unicità della religione cattolica, di nuovo religione di stato, mentre la Chiesa diviene di nuovo titolare di alcune prerogative giuridiche.

La Costituzione del 1946 riporta l’uguaglianza di libertà religiosa, senza tuttavia tornare a un separatismo netto, ma avviando una condizione giuridica più originale e complessa, con la creazione della figura dell’Intesa e senza l’abolizione del precedente Concordato. La libertà religiosa garantita costituzionalmente, infatti, non implica un eguale trattamento totale da parte dello Stato, ma un eguale trattamento nell’ambito dell’esercizio della libertà stessa. Da notare, inoltre, che la Religione Cattolica è stata, anche se soltanto formalmente, religione di stato fino alla revisione del Concordato del 1984.

NB laicità non come indifferenza dello stato ma garanzia dello stesso per la libertà di religione in regime di pluralismo confessionale e culturale. Principio istituzionale dell’alterità. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha confermato legittimità corte cost turca che aveva dichiarato lo scioglimento del partito Rafah che si proponeva di instaurare un partito basato sul diritto religioso e quindi in contrasto con la laicità dello stato. Forma laica in senso positivo lo stato agisce come neutrale garante e come promotore delle libertà deve agire per rispondere ai bisogni religiosi che non potrebbero essere realizzate senza il suo intervento (discriminazioni di vantaggio).

Fonti unilaterali

Le fonti unilaterali del Diritto Ecclesiastico si occupano principalmente dei tratti comuni delle varie fedi religiose, disciplinando i diritti e i divieti che spettano ad ognuno.

La fonte primaria è, ovviamente, la Costituzione, precisamente agli articoli:

• Art. 2: Diritti inviolabili dell’uomo. (grundnorm).
• Art. 3: Eguaglianza dei cittadini senza distinzione, tra l’altro, di religione. Uguaglianza come non discriminazione. Salvo la distinzione tra costituzioni che sembrano riservare ai cittadini il diritto di uguaglianza e costituzioni che ampliano tale diritto a ogni persona non v’è praticamente testo cost che non vieti la discriminazione fondata sulla religione mentre rari sono i testi che si preoccupano di stabilire che non costituiscono discriminazione le misure adottate allo scopo di assistere e far progredire persone o gruppi svantaggiati (Nuova Zelanda). Il testo cost italiano fa riferimento a non discriminazione dei cittadini anche se deve ritenersi con cittadini “ogni soggetto posto nell’ordinamento”. L’art 3 va bilanciato con il principio della tutela dell’identità specie delle minoranze. In Italia con l’aumento dell’immigrazione si è sviluppata una legislazione regionale che preserva l’identità nazionale, etnica, culturale e religiosa dei lavoratori. Non mancano alcuni stati impegni costituzionalmente specificati a incoraggiare lo sviluppo delle identità di tutte le minoranze nazionali (es. Ucraina, Estonia). In Italia è previsto nell’art 3 comma 32 che spetti allo stato rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. NB Quando il comportamento di un privato o di una pubblica amministrazione produce discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, il giudice può, su istanza di parte, ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo secondo le circostanze a rimuovere gli effetti della discriminazione nonché condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non patrimoniale.
• Art 4: Diritto al lavoro, diritto di ogni cittadino a concorrere al progresso materiale e spirituale.
• Art. 7: Lo Stato e la Chiesa cattolica sono indipendenti e sovrani nei rispettivi ordini; i loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi, la cui modifica, se attuata concordemente, non richiede revisione costituzionale.
• Art. 8: Le confessioni religiose sono “ugualmente libere”. Quelle diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi, secondo i loro statuti, quando ciò non contrasti con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati da Intese.
• Art. 19: Diritto di professare (per tutti e non solo i cittadini) liberamente la propria fede, nonché di farne propaganda ed esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non contrasti col buon costume. (liberalità maggiore del nostro costituente rispetto ad altre costituzioni ove al limite del buon costume è associato il limite dell’ordine pubblico come la Spagna, un caso a sé costituisce la costituzione colombiana che stabilisce che è garantita la libertà di tutti i culti che non sono contrari alla morale cristiana e alle leggi. Gli atti contrari alla morale cristiana o sovversivi dell’ordine pubblico che si eseguono in occasione o a pretesto dell’esercizio di un culto rimangono sottoposti al diritto comune. NB c’è una differenza tra il limite del buon costume dell’art 19 e quello dell’art 21: l’art 19 riduce all’esclusivo ambito rituale l’operatività del divieto mentre l’art 21 delega al legislatore ordinario il compito o stabilire provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni a quel medesimo divieto. Rispetto alla celebrazione dei riti manca anche la possibilità di una attività di prevenzione. L’art 19 è il diritto alla libera formazione di coscienza e di religione anche se di fatto è omesso lo specifico riferimento alla libertà di coscienza. La sostanziale equivocità dell’art 19 ha consentito una resistenza a veder tutelata dalla norma anche la coscienza laica e in particolare l’ateismo ritenuto tutelabile solo come libera manifestazione di pensiero ex art 21 cost e l’affermarsi di interpretazioni secondo le quali l’art 19 avrebbe vietato l’ateismo attivo o preteso dell’individuo l’adesione a una istituzione religiosa. Oggi si ritiene che art 19 tuteli anche l’ateismo nonostante tutto parte della dottrina ritenendo la formazione della coscienza individuale un momento pregiuridico non lo ritiene di fatto tutelabile. Al contrario c’è chi ritiene che questo sia un diritto autonomo e che la sua protezione sia possibile tramite strumenti diversi dall’art 19 es art 21 e 34 (diritto allo studio).
• Art. 20: Il carattere religioso o il fine di culto di un’associazione o di un’istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative né speciali gravami fiscali per la costituzione, la capacità giuridica e ogni forma di attività. Norma di chiusura del sistema costituzionale di tutela del sentimento religioso. Risponde all’intento di favorire un’articolazione flessibile e duttile della fenomenologia sociale religiosa= sentimento religioso tutelato anche se trovi espressione in forme non tradizionali e non istituzionalizzate. Tutela di nuovi gruppi, associazioni movimenti o culti che non trovino applicazione dell’art 7 e 8.
• Art. 33: Libertà d’insegnamento; libertà, per i privati d’istituire scuole senza oneri per lo Stato.

Nel campo del Diritto internazionale, ciò che maggiormente influisce è la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, in due passi importanti, il primo all’art. 18 che sancisce la totale libertà di religione, il secondo nel secondo comma dell’art. 26. (L'istruzione deve essere indirizzata al pieno sviluppo della personalità umana ed al rafforzamento del rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali. Essa deve promuovere la comprensione, la tolleranza, l'amicizia fra tutte le Nazioni, i gruppi razziali e religiosi, e deve favorire l'opera delle Nazioni Unite per il mantenimento della pace. I genitori hanno diritto di priorità nella scelta del genere di istruzione da impartire ai loro figli.)

+ carta Nizza (libertà religiose e uguaglianza) + Direttiva del consiglio dell’unione europea 2000/43/CE del 29 giugno 2000 che attua il principio di parità di trattamento fra le persone.