Diritto e diritti: lo stato di diritto nell'era della globalizzazione

Diritto e diritti: lo stato di diritto nell’era della globalizzazione

Capitolo 1

Lo Stato di diritto nell’era della globalizzazione

Stato di diritto e Rule of law (pag.1-14)

1.

Con Stato di diritto si fa riferimento alla forma di govergno liberale che ha caratterizzato

i principali Stati europei per circa cinquant’anni, tra l’800 e le prime decadi del ‘900,

l’Italia di Crispi e Giolitti, la Francia della Terza Repubblica e la Germania del secondo

impero. Parallela a questa vicenda è quella del regime costituzionale dell’Inghilterra

vittoriana, descritta da Albert Vann Dicey. Lo Stato di diritto è il sistema politico-

giuridico caratterizzato dal “governo della legge” (in contrapposizione con il “governo

degli uomini”), nel quale vige l’isonomia, l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge

(vige il lex facit regem) e in cui il sovrano non è il legibus solutus, dove il diritto funge

da limite al potere politico, che viene visto come un pericolo che mina la libertà degli

uomini. Il diritto si pone come tutela dei diritti individuali, in equilibrio con la sovranità

statale, dopo che il giusnaturalismo esaurisce la propria forza persuasiva; è espressione

dell’elemento volontaristico e strumento che preserva e realizza gli elementi

razionalistici. Per far questo, è necessario che una parte di esso sia indisponibile, in

quanto non è solo utilizzato dai governi per affermare le proprie maggioranze politiche.

Nell’Ottocento, infatti, si sviluppa accanto all’idea di una “autorità giuridica” quella di

una “autorità del diritto”, che resiste, in certi limiti, alla logica politica. Diviene camera

di compensazione fra elemento volontaristico (massima espressione assolutismo

moderno) e razionalistico (diritti individuali). Saranno le Costituzioni rigide, affermatasi

dopo la seconda guerra mondiale a stabilire in modo netto la parte indisponibile del

diritto. Diritto che, pur con elementi simili, variava da Paese a Paese, e che vide

l’equilibrio fra l’autorità del Leviatano e la libertà morire con i regimi totalitari del XX

secolo. La nozione di rule of law (che definisce l’equilibrio delicato fra sovranità e

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diritti, che porrà un gran problema, risolto nel Settecento con l’avvento dello Stato

costituzionale inglese) elaborata da Dicey nell’Inghilterra vittoriana, in Europa avrà un

ruolo marginale. Il contesto culturale è totalmente diverso ed essa trae origine dalla

common law. Nel corso del XIX secolo, la nozione di Stato di diritto viene elaborata in

polemica con due vicende politiche: lo Stato di polizia e il dispotismo (come ha

osservato Michel Foucault). Per dispotismo (che Aristotele indicava come “Dispotico” il

governo del padrone sugli schiavi) si intende un governo nel quale il sovrano è il legibus

solutus, dove il sovrano ha potere arbitrario. Per Stato di polizia s’intende una forma di

governo che stabilisce un continuum tra la legge generale e l’ordine particolare

dell’autorità pubblica, dando a questa la stessa forza coercitiva della legge; non c’è

differenza tra prescrizioni universali e generali, specifiche e individuali. In virtù di

questa contrapposizione, lo Stato di diritto è quello stato in cui il diritto si pone come

limite al potere statale e in cui la volontà del sovrano è obbedita in quanto espressione di

comandi generali. Durante il settecento-ottocento, la generalità e l’universalità del

comando sovrano sono requisiti essenziali a garantire l’eguaglianza e la libertà degli

individui. Montesquieu afferma che se l’universo è governato da leggi generali che

nemmeno Dio può alterare, come aveva sostenuto Cartesio, allora tali leggi non possono

essere modificate neppure da un intervento del sovrano. Per Rousseau il diritto è

espressione della volontà generale. I loro pensieri furono consacrati durante la

Rivoluzione Francese, nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Anche se

nel periodo successivo si iniziano a distinguere la legge generale dalle prescrizioni

individuali (Montesquieu e Rousseau influenzeranno molto Kant), si rimase che la legge

dovesse essere generale, perché le leggi particolari sono moralmente ingiuste, perché lo

Stato non può dare ordini al singolo individuo (è più una sentenza). La maggiore

differenza fra l’Europa continentale e l’Inghilterra furono i rimedi dati ai cittadini contro

l’inadempienza statale. A partire dal XIX sec., lo Stato di diritto si configura come

quello stato che permette ai cittadini di ricorrere alla giustizia contro gli atti illegittimi

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della pubblica amministrazione. Nella seconda metà del XIX sec., si profilano due

modelli: quello francese, incentrato su un sistema di giustizia amministrativa che fa capo

al Consiglio di Stato (ex-Consiglio del re), costituito nel 1799 e quello inglese,

incentrato sulla nozione di rule of law (non presente in Francia perché i conflitti con

l’autorità pubblica sono affidati ai tribunali amministrativi o al Consiglio di Stato) che

permette all’individuo di ricorrere alla giustizia qualora un pubblico funzionario leda un

suo diritto fondamentale. Inizialmente in Germania si discuteva sul fatto se fosse giusto

affidare tali compiti giudiziari ai tribunali amministrativi essendo legati all’autorità

pubblica e ligi a far valere le leggi più che a tutelare i cittadini. Ma successivamente

prevalse l’idea che tali tribunali fossero indispensabili all’esistenza di uno Stato di

diritto, e la Germania si avvicinò al modello francese. Ma qui i diritti che collidono con

l’autorità pubblica divengono semplici interessi legittimi cui il cittadino può far valere

solo dinanzi al giudice amministrativo che controlla il rispetto dell’autorità. Secondo la

tradizione continentale, la legge è espressione della sovranità popolare e trae da questa

forza e legittimazione, mentre nella Common Law tale volontà popolare deve far i conti

con diritti tradizionalmente riconosciuti. Il diritto discende dallo stato sovrano, l’unico

capace di esprimere la volontà popolare (che ha il potere-dovere di regolare la società

secondo un modello unitario e razionale). Le sue decisioni sono inderogabili e

vincolanti, perché lui è l’unico detentore del potere normativo. Al contrario,

l’impostazione anglosassone concepisce la società troppo complessa per potere essere

regolata secondo un piano impostato dalla sovranità popolare, in quanto è l’uso

spontaneo che le genera. Inoltre, il ruolo del giudice deve essere politicamente neutro,

deve essere la bocca della legge (concezione nata per l’aumento di codificazioni del

diritto positivo nel continente). Egli è privo della legittimazione democratica e ogni suo

tentativo di sviare dalla legge si assimila ad un attentato al processo di trasformazione

della volontà popolare in legge e, tramite la tradizione francese, anche nei confronti

della divisione dei tre poteri (nella Common Law i giudici “dicono il diritto”). Questa

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compressione del giudice è dovuta al fatto che lo Stato di diritto europeo, tra ‘800 e ‘900

mira a garantire la certezza del diritto, garantita solo se il potere si fonda su norme

generali e razionali. La razionalità formale del diritto fa assurgere ad attore chiave dello

stato di diritto europeo non tanto la magistratura, quanto la burocrazia che applica le

norme al caso concreto. In Europa lo Stato di diritto configura il potere giudiziario non

come potere autonomo, ma come un particolare corpo amministrativo protetto da

guarentigie e contraddistinto da un’attenuata gerarchia. L’idea che la certezza del diritto

è garantita dalla capacità regolatrice della fattispecie normativa, diventa una

caratteristica essenziale del formalismo giuridico del ‘900. Da questo contesto nasce

l’idea del sillogismo giuridico (che si contrappone alla “ragione artificiale del giurista”,

su cui si basa la legittimazione delle decisioni giudiziali nella Common Law), secondo

cui il giudice deve limitarsi a compiere una prima ricognizione normativa e poi

un’operazione logica: deve individuare la norma da applicare alla fattispecie concreta,

che sarà la premessa maggiore, ricondurvi il caso concreto, che sarà la premessa minore

e trarre la conclusione logica. Si accompagna alla “scuola dell’esegesi”, Francia prima

metà Ottocento, la quale negava ogni autorità ai giudici di ideare, i quali dovevano,

sottoposti alla legge, utilizzare unicamente i loro poteri di vocabolario e logica.

La crisi del diritto europeo (Pag.14-26)

2.

Secondo Montesquie, i 3 poteri - legislativo, esecutivo, giudiziario - devono essere

indipendenti per garantire la libertà dei cittadini. Il potere giudiziario deve svolgere due

funzioni: assicurare che tutti rispettino la legge e applicare le decisioni prese dal

legislativo. In pochi anni in Europa il diritto costituzionale si è trasformato da diritto

politico, ossia diritto elaborato, interpretato dagli organi politici in diritto giudiziario, in

quanto con l’avvento delle Costituzioni il giudice doveva innanzitutto, prima, di

applicare la legge, valutarne la sua legittimazione costituzionale, cosa che era

impossibile se egli non avesse avuto un potere politico autonomi. Si parla di

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“americanizzazione” del diritto costituzionale europeo. In questo modo le Corti stanno

assumendo sempre maggior potere, tanto che si parla di una “dittatura dei giudici”. La

giustizia ha assunto un ruolo sempre crescente nella vita collettiva e ormai il potere

esecutivo e quello legislativo sono condizionati dalle decisioni delle corti costituzionali

e si parla di “giustizializzazione della politica”. Gli ordinamenti si preoccupano di

garantire i diritti e non la democrazia, dove il vero potere sovrano appartiene

“all’aristocrazia giudiziaria”, in quanto le stesse leggi sono sottoposte al controllo delle

Corti costituzionali, che incitano al “controllo diffuso” e “all’interpretazione

adeguatrice” dei giudici ordinari. Si indebolisce la sovranità popolare. Come aveva detto

Carl Schmitt, in questo contesto il legislatore non è più visto rousseauianamente come il

garante di tutti i cittadini in quanto espressione della volontà generale, ma è visto come

un pericolo per i diritti individuali. Il testo costituzionale, oltre a stabilire dei limiti, che

la rendono superiore alla legge positiva, alla sovranità dei rappresentanti del popolo, è

visto ormai come un testo incompleto: spetta al giudice completarlo (“colegislatore

permanente”). Contrariamente a quanto sosteneva Montesquie, il giudice non può solo

applicare la legge, ma deve verificarne la conformità ad un diritto superiore (la legge

approvata dal Parlamento è solo provvisoriamente diritto). Il diritto si pone al di fuori

della portata del legislatore ordinario. Solo quando il giudice ha verificato la conformità

di una legge ordinaria alla Carta fondamentale, essa entra a far parte dell’ordinamento

giuridico. La dichiarazione di incostituzionalità ha effetti ex tunc, ossia come se non

fosse mai esistita. I diritti costituzionali sono continuamente contrattati e ricontrattati in

sede giudiziaria e i loro contenuti sono soggetti a continue ridefinizioni sull’onda di

interpretazioni spesso conflittuali. Ciò ci avvina alla Common Law e la concezione

“legicentrica” è oggi sopraffatta da due nuovi fenomeni che hanno effetti convergenti:

l’inflazione dei testi legislativi, imprecisi e grossolani; e la progressiva integrazione di

molti Stati (in primis quelli europei), in una comunità sovrannazionale di carattere

giuridico. Oggi il giudice, prima di applicare una norma, deve verificarne la sua

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conformità non solo con la costituzione nazionale, ma anche con il diritto comunitario,

la Convenzione Europea per i Diritti dell’uomo e molti altri trattati internazionali. Di

fronte a questi documenti, le costituzioni nazionali cessano di essere i punti cardine

dell’ordinamento. Questo soprattutto è dovuto al primato del diritto comunitario su

quello nazionale, introdotto dalla Corte di Giustizia Europea (con sede a Lussemburgo).

Sopra ogni Stato si è affermato uno spazio giuridico comune che ne ha fortemente

limitato l’autorità, pur non essendo ancora stata creata una “Costituzione senza Stato”.

L’UE rappresenta la risposta più forte all’affermazione del mercato, cui la Corte europea

di giustizia ha risposto fissando regole e principi entro cui questo si sarebbe dovuto

svolgere. Al ruolo della Corte di giustizia (vero giudice europeo, che ha stabilito un

“rapporto privilegiato” con i giudici nazionali) si è aggiunto quello della Corte europea

dei diritti umani (anche grazie alla Carta di Nizza). Antoine Garapon dice che ora lo

Stato da dispensatore di giustizia è passato a Stato sottoposto a giustizia”. L’importanza

che queste fonti sovranazionali hanno acquisito nei sistemi giuridici ha provocato un

ulteriore indebolimento delle legislazioni nazionali. La concezione francese della

divisione dei poteri è ormai obsoleta. Oggi, parlando di diritto, non si può più

prescindere dal diritto comunitario, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, né da

quella della Corte europea dei diritti dell’uomo. Se per la tradizione europea il giudice

era soggetto alla legge e da questa traeva il diritto di giudicare, adesso il giudice si

colloca al di sopra e diventa “colui che decide il diritto”. Tutto ciò ha modificato anche

ciò che poteva essere richiesto all’ordinamento giuridico. Il diritto legicentrico otto-

novecentesco, emanazione dell’autorità sovrana dello Stato, in quanto unico detentore

del potere normativo, pretendeva di presentarsi come un corpus normativo razionale.

Oggi sia la razionalità formale, che il diritto legislativo tendono a divenire marginali, sia

per il rilievo delle carte costituzionali, sia per l’emergere di fonti europee e globali,

produttrici di un diritto sovranazionale, in cui ogni norma generale e astratta è sempre

più lontana dalla realtà sociale e sempre meno capace di un effettivo potere regolativo. Il

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magistrato, da un lato si trasforma in giudice della legge, dall’altro spesso si trova a fare

i conti con norme incomplete, contraddittorie, trovando difficile la sussunzione di

fattispecie in schemi normativi predeterminati. In questa situazione l’ordinamento

giuridico non è capace di garantire la certezza del diritto. Il quadro normativo europeo è

complesso e incerto in quanto la difesa dei diritti se la spartiscono le due Corti (europea

dei diritti dell’uomo e di giustizia), la prima con sede a Strasburgo e l’altra nel

Lussemburgo. Tale tensione fra le due Corti ha inevitabilmente delle ripercussioni tra gli

ordinamenti nazionali e il sistema della Convenzione (la “lotta delle Corti”). Oggi in

Europa, ci troviamo di fronte al moltiplicarsi, dovuto ai flussi migratori, di minoranze

etniche che tendono a seguire il loro diritto particolare, e dall’altro un diritto positivo

che applica norme diverse a situazioni giuridiche identiche. Il pluralismo giuridico è

dovuto al pluralismo sociale, dovuto ai flussi migratori che rendono le società sempre

meno omogenee: aumentano le codificazioni, la configurazione dei diritti,… Non esiste

però un diritto precedente le controversie, e il giudice, quando deve decidere quale

norma applicare o quale interpretazione privilegiare, assolve ad una funzione “politica”,

prima che “giuridica della legge” (“politicizzazione della giurisdizione” cit. Schmitt.

“Tutti i poteri esercitano una funzione politica, ognuno in modoaprticolare” cit.

Garapon). L’operatore del diritto e il giudice devono ricostruire il diritto vigente.

Attivismo giudiziario, mercato e diritti (Pag.26-45)

3.

Fra gli elementi che hanno contribuito ad aumentare i poteri dei giudici, vi sta la

corruzione delle classi politiche. L’intervento dell’autorità giudiziaria in campo politico

è stato uno dei momenti più significativi e negli Stati Uniti si adoperò la parola

“attivismo giudiziario” per designare questo fenomeno. Dicey è contro la creazione dei

due sistemi giudiziari, uno che si occupa dei cittadini l’altro dei funzionari dello Stato.

Tra la fine degli anni ’80 e l’inizio degli anni ’90, nacquero, in Italia e poi in Francia, il

“Tribunale dei ministri” e la corte di giustizia della Repubblica. Entrambi gli organi sono

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nati a causa del mancato funzionamento del precedente sistema, che attribuiva la

competenza a giudicare sui ministri alla Corte Costituzionale, in Italia, e all’Alta Corte

di Giustizia, in Francia. Si voleva avvicinare la nova istituzione giurisdizionale, che

aveva sottratto molti membri del governo alla responsabilità penale, a quella comune in

modo da rendere tale responsabilità una realtà effettiva. Tali crimini, a tali domande,

solo lo strumento “giurisdizione” è in grado di gestire, tanto che si è arrivati addirittura a

creare una Corte penale internazionale permanente. La fine del Novecento, nei Pesi

liberal-democratici, si è visto un aumento di forme e gradi del contenzioso giudiziario.

Ciò è dovuto ad una grande “depressione sociale che si esprime e si rafforza attraverso

l’espansione del diritto” cit. Lieberman. Dunque, l’espansione del potere giudiziario è

dovuto sia all’indebolimento dello Stato sotto la pressione del mercato, sia alla crisi