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Principi generali sono una categoria sostanzialmente unitaria, tuttavia, possiamo distinguere tra

• principi che sono ormai chiaramente principi generali: categoria si é andata affermando

progressivamente nella giurisprudenza della Corte nella misura in cui consentiva di rimediare alle

lacune presenti nell’ordinameto, quando l’ordinamento giuridico internzionale non poteva prevedere

una disciplina cosi’ esaustiva come quella presente in un ordinamento interno. Si tratta di uno

strumento accessibile che presenta vantaggi e svantaggi perché lascia alla Corte di Giustizia

un’ampia discrezionalità e poiché l’UE si fonda tra l’altro sullo Stato di diritto e sul principio di

legalità sono chiare le perplessità che puo’ suscitare questa categoria, ma soprattutto l’uso di questa.

Principici generali che ormai appartengono all’UE e alla sua giurisprudenza: di legalità, di tutela

giurisdizionale effettiva, di trasparenza (nella misura in cui lo troviamo direttamente nei trattati), di

libera circolazione, di sussidiarietà, di leale collaborazione, di proporzionalità (lista non esaustiva).

Tra questi (principi propriamente UE) merita particolare attenzione il principio di non

discriminazione  non solo si trova nel trattato tra le clausole trasversali (che prescindono dalla

materia specifica oggetto dell’atto), ma in particolare lo si trova negli artt. 20 e 21 della Carta dei

Diritti Fondamentali. Inizialmente tale principio era limitato, per quanto attiene alle disposizioni di

diritto primario, a non discriminazione sulla base della nazionalità. In seguito a questo si sono

aggiunti tutta una serie di motivi di (età, sesso, orientamento sessuale ecc.)

Si realizza una discriminazione quando si disciplinano in maniera uguale situazioni diverse o

viceversa. La portata del principio di non discriminazione é in realtà molto ampia perché la Corte di

Giustizia non solo l’ha riconosciuto come principio generale di diritto UE, ma più in particolare ha

riconosciuto (Sent. Mangold) il principio di non discriminazione in base all’età come principio

generale dell’UE e questo lo ha fatto (principio dell’effetto utile) al fine di consentire ad un singolo

di invocare nei rapporti con un altro singolo (rapporto orizzontale) le disposizioni della direttiva 2078

(direttiva quadro sulla tutela del principio di non dicriminazione) anche prima della scadenza del

termine per il suo recepimento.

In altri termini la Corte ha verificato la violazione del principio di non discriminazione in base all’età

da parte della Germania, nonostante per questa il termine di recepimento non fosse ancora scaduto

affermando che poiché la direttiva non fa altro che esplicitare il principio generale di non

discriminazione in base all’età a produrre effetto diretto tra i singoli non era la direttiva (che non

avrebbe potuto esplicare i suoi effetti dato che il termine non era ancora scaduto), ma il principio

generale letto alla luce della direttiva (il principio di non discriminazione in ragione dell’età deve

essere considerato un principio generale del diritto comunitario. Quando una normativa nazionale

rientra nella sfera di applicazione di quest’ultimo, la Corte, adita in via pregiudiziale, deve fornire

tutti gli elementi di interpretazione necessari alla valutazione, da parte del giudice nazionale, della

conformità della detta normativa con tale principio). Sentenza oggetto di numerose critiche tanto che

la giurisprudenza successiva ha riconfermato che la direttiva non puo’ produrre effetti per i singoli

finché il termine non é scaduto, ma non é tornata indietro circa l’esistenza di un principio generale di

non discriminazione in base all’età. Questo giochetto che é stato fatto in Mangold si potrebbe fare

per tutti gli altri tipi di discriminazione e ciò crea preoccupazione per la certezza del diritto.

Discriminazione puo’ essere di due tipi :

- diretta

- indiretta (es. discriminazione in base alla lingua (Sent. Le Clerck) o alla residenza ecc.).

• principi che vengono mutuati dagli ordinamenti costituzionali degli Stati membri: Corte ha

potuto costituire questa categoria poiché nel trattato e soprattutto nella parte dedicata alla

responsabilità extracontrattuale della Comunità per il comportamento delle istituzioni o dei

funzionari si faceva riferimento ai principi comuni desunti dagli Stati membri in forma di resp.

extracontrattuale. Il ragionamento dei padri fondatori era che cosi’ come vi era una responsabilità

delle istituzioni a livello interno negli Stati membri cosi’ ci sarebbe dovuto essere a livello

sovranazionale. Corte ha approfittato di questo inciso per avvalersi di quello che era già presente

negli Stati membri per poter costruire l’edificio europeo.

Sent. del ‘96 (cause riunite C46 e 48/’93): problema era la disapplicazione di una normativa

 interna del UK per contrarietà al diritto comunitario. Corte riconobbe la resp. extracontrattuale

43 affermando che poiché nel trattato mancano disposizioni che disciplinano in modo diretto e

puntale le conseguenze delle violazioni del diritto comunitario da parte degli stati membri, spetta

alla Corte di garantire l’osservanza del diritto nell’interpretazione dell’applicazione del trattato

statuendo su questa questione avvalendosi dei canoni interpretativi generalmente accolti facendo

ricorso in particolare ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico comunitario e se

necessario ai principi generali comuni degli Stati membri. Quindi o si trova una base direttamente

nel trattato oppure per risolvere la questione in materia compatibile con lo stesso si fa riferimento

ai principi generali mutuati dagli ordinamenti interni. Cosi’ é stato assicurato il principio di

certezza del diritto sia in termini di trasparenza e di unità delle istituzioni, sia di esigenza per le

istituzioni di intervenire in tempi ragionevoli.

Sulla base del legittimo affidamento la Corte di Giustizia ha riconosciuto o ha disconosciuto la

possibilità per le istituzioni, che si sono date talune regole nell’interesse dei singoli, di far valere il

carattere formalmente non vincolante di queste regole nel momento in cui decidessero di non

osservarle più.

Forse perché mancavano nelle disposizioni originali dei trattati, la gran parte dei principi affermati

dalla Corte come principi di origine nazionale, sono principi che hanno a che vedere con i diritti

fondamentali (ne bis in idem, nulla poena sine lege, il diritto a non autoincriminarsi ecc.).

 ACCORDI INTERNAZIONALI :

Nel momento in cui entrano in vigore vincolano le istituzioni e possono fungere da parametro di

legittimità per gli atti adottati da queste ultime.

Se un accordo internazionale prevede l’istituzione di organi o organismi con poteri deliberativi non è

necessario un atto di recepimento specifico poiché tali accordi hanno applicabilità diretta

nell’ordinamento giuridico. Occorre pero’ distinguere questo tipo di trattato da altri tipi di trattati (es.

accordi misti) dove la Corte ha negato che potessero prodursi effetti diretti in capo ai singoli (es. Corte

ha sempre negato la possibilità per i singoli di invocare direttamento le norme OMC [Organizzazione

Mondiale del Commercio] non ritenendole dotate di efficacia diretta. Tentuo conto della loro natura e

della loro economia gli accordi OMC non figurano in linea di principio tra le normative alla luce del

quale la Corte controlla la legittimità dei comportamenti, degli atti delle istituzioni. Esistono due

eccezioni a questa regola :

1. quando l’atto in questione ha espressamente il fine di dare attuazione all’accordo.

2. quando gli atti in questione richiamino espressamente e direttamente le precedenti norme

dell’accordo OMC che viene in rilievo occorre valtuazione ad hoc).

 DIRITTO DERIVATO (GLI ATTI) :

Primo punto del trattato di Lisbona era la semplificazione degli atti tipici (diminuirne il numero

drasticamente) ed occorreva contenere il numero di atti atipici. Il problema di una sovrabbondanza di

atti, di cui molti atipici, poneva il problema del controllo di legalità e di legittimità. Se in base al trattato

é possibile impugnare solo gli atti definitivi e vincolanti, teoricamente dovrei far riferimento alle

disposizioni del trattato che identificano gli atti vincolanti tipici. Gli atti tipici vincolanti sono oggi

regolati all’art. 288 TFUE: Regolamento, Direttiva, Decisione. Poi abbiamo raccomandazioni e pareri

(pur non essendo vincolanti producono effetti giuridici  es. in caso di ricorso diretto per un omissione di

indennità delle istituzioni perché il ricorso sia dichiarato ammissibilie é fondamentale che sussistano

delle formalità sostanziali. Prima di poter presentare ricorso di fronte alla Corte di Giustizia la

Commissione deve inviare il c.d parere motivato ossia la lettera di messa in mora dello Stato rivista alla

luce delle eventuali osservazioni presentate dalle Stato stesso o alla luce di nuove informazioni raccolte

dalla Commissione. Lo Stato ha un termine entro il quale é tenuto a far conoscere il proprio punto di

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vista, se non lo fa scade il termine e la commissione procederà. Parere é un atto vincolante e produce

effetti giuridici perché se la Commissione presenta ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia senza aver

inoltrato il parere motivato, il ricorso é irricevibile. Se invece si arriva alla sentenza é possibile che si

debba risvolgere il processo perché vi é la violazione di un diritto di difesa).

Nell’UE non c’é la gerarchia della fonti. Base giuridica é il primo criterio per risolvere eventuali

contrasti tra la varie fonti, problema é quando la base giuridica non dice nulla, cioé parla di misure da

adottare seguendo la procedura legislativa ordinaria (si vuole lasciare al Parlamento e/o al Consiglio

l’ampia scelta tra regolamento, direttiva e decisione a seconda dell’obiettivo da raggiungere).

Trattato non fissa gerarchia tra le fonti da un punto di vista formale, quello che abbiamo, invece é:

1. distinzione tra atti legislativi (adottati con procedura legislativa ordinaria o speciale) e atti non

legislativi (adottati con procedura non qualificata come legislativa);

2. distinzione tra atti di base, atti delegati ex art.290 TFUE, atti esecutivi ex art. 291 TFUE e

regolamento di nuova adozione n182/2011;

3. distinzione tra atti in funzione dell’istituzione che li ha adottati: esistono casi in cui ci sono atti

sono adottati dalla Commissione che possono essere atti delegati, ma mai legislativi;

4. distinzione tra atti in base alla base giuridica: alcuni atti (es. regolamento 182) si pongono

direttamente sul trattato perché l’art 291 prevede l’adozione di un regolamento che stabilisca la

modalità di adozione degli atti esecutivi e affida la competenza al Parlamento e al Consiglio.

Esistono una serie di regolamenti adottati sulla base di altri regolamenti che prevedono l’adozione di

misure più specifiche per disciplinare ad es. la procedura. Si puo’ avere anche una decisione adottata

sulla base di un regolamento quando lo stesso prevede che la Commissione possa sanzionare

determinati soggetti.

Esistono casi in cui é lo stesso trattato a porre il vincolo di subordinzione di un atto rispetto ad un altro

(es. art 75 n 3 TFUE « Il Consiglio su proposta della Commissione adotta decisione per attuare misure

in contrasto al terrorismo decise secondo la procedura legislativa ordinaria»).

Gli atti delegati rappresentano una novità nella misura in cui li troviamo esplicitati nel trattato e lo

stesso vale per gli atti esecutivi. In vigenza dei trattati precendenti, il fenomeno della delega normativa o

delle esigenza di adottare un atto di esecuzione rispetto all’atto di portata generale di base era

conosciuto e disciplinato tramite un ATTO ATIPICO (la decisione é un atto a portata individuale). Nel

momento in cui ci fosse stato bisogno di implementare, di dare attuazione ad un atto adottato da

Consiglio, Parlamento, Commissione si sarebbe dovuto interagire con i Comitati costituiti dai

rappresentati dagli Stati membri per adottare le misure di attuazione (o esecutive). Venivano cosi’

previste 4 tipologie di procedure (non esistono più) da seguire nell’adozione degli atti esecutivi in

ordine partendo dal minore al maggior grado di coinvolgimento o potere dei rappresentanti degli Stati:

consultazione, gestione, regolamentezione, salvaguardia (in caso di opposizione si doveva tornare in

Consiglio).

E’ con decisione che il Consiglio ha disciplinato come la Commissione avrebbe dovuto dare attuazione

agli atti di base. Essendo un atto a portata generale indirizzato non agli individui, ma alle istituzioni

siamo di fronte ad un atto atipico di rilievo costituzionale.

Ad oggi questo stesso fenomeno é disciplinato da un ATTO TIPICO che é appunto il regolamento (182/

2011) in base al quale abbiamo 2 procedure.

Trattato di Lisbona innova rispetto al passato perché distingue all’interno del medesimo fenomeno

(necessità di esplicitare più chiaramente elementi contenuti negli atti di base) tra

atti delegati: un atto legislativo (non qualsiasi) puo’ delegare alla Commissione il potere di adottare

 atti non legislativi (vincolo di subordinazione) di portata generale (anche di portata individuale) che

integrano o modificano determinati elementi non essenziali dell’atto legislativo (art. 290 TUE). Non

c’é nessun atto che ci identifichi quali siano gli elementi essenziali, pero’ esiste un caso della Corte di

Giustizia in cui questa ha riconosciuto la possibilità di sanzionare il comportamento di singoli puo’

trovarsi in un atto di esecuzione (cioé un atto adottato per incrementare un atto di base). Questo

significa che é l’atto di base che deve prevedere il potere sanzionatorio;

45 Requisiti che devono configurare nell’atto di base (decisione, direttiva, regolamenti):

- obiettivi della delega;

- contenuto e portata (su quali disposizioni puo’ intervenire la Commissione);

- durata.

La delega puo’ avere delle condizioni ed é possibile prevedere che il Consiglio e/o il Parlamento

possano chiedere la revoca della delega. E’ altresi’ possibile che venga indicano un termine entro il

quale queste istituzioni possono sollevare obiezioni o revoche. Il trattato ci dice che quando siamo di

fronte ad atti adottati ai sensi dell’art 290 o della disposizione dell’atto di base che prevede la delega,

questi siano espressamente qualificati come delegati (es. il regolamento puo’ essere legislativo, non

legislativo, di base o delegato ed in quest’ultimo caso deve riportare l’espressione «delegato » idem

per quelli di esecuzione).

E’ l’atto di base che deve prevedere il potere sanzionatorio.

atti esecutivi: atti adottati in linea di principio dagli Stati membri, esistono circostanze pero’ in cui

 non puo’ essere lasciato agli Stati membri il compito di dare attuazione perché comporterebbe una

disciplina frammentaria, quindi laddove si richiedono condizioni uniformi di applicazione spetterà

alla Commissione salvo per atti che interessano politica estera e di sicurezza comune (in questo caso

il Consiglio) o atti debitamente motivati dall’intervento del Consiglio e non la Commissione. Il

coinvolgimento diretto dei rappresentanti degli Stati avviene solo per gli atti esecutivi.

Per gli atti esecutivi il regolamento 182 sostituisce la decisione Comitatologia 468/1999 e introduce 2

procedure che possono essere seguite a seconda dei casi dalla Commissione insieme con i Comitati

composti dai rappresentanti degli Stati membri e sono, atti che danno esecuzione a provvedimento di

base:

- procedura consultiva (non diversa rispetto al passato)  ha applicazione residuale e si applica nei

casi in cui non é espressamente previsto l’intervento della procedura d’esame. Esistono delle

ipotesi in cui se espressamente motivato la Commissione puo’ accedere alla procedura di

consultazione. Quando siede in composizione consultiva il Comitato esprime il proprio parere a

maggioranza semplice dei suoi membri. La Commissione a prescindere dal risultato del parere

puo’ adottare l’atto cosi’ come lo ha proposto;

- procedura d’esame  si applica per gli atti di esecuzione a portata generale oppure per

programmi con implicazioni sostanziali, politica comune della pesca e dell’agricoltura, ambiente,

sicurezza (tutte materie ritenute importanti). Per la votazione si applica la ponderazione dei voti

(stesse regole che si applicano per il Consiglio). Il Comitato puo’ esprimere parere positivo e di

conseguenza la Commissione adotterà il progetto di atto di esecuzione o parere negativo ed in

questo caso la Commissione non potrà adottarlo o, ancora, il Comitato non esprime alcun parere e

la Commissione puo’ adottare il progetto (favor per adozione atto). Vi sono alcune materie, pero’

ritenute particolarmente importanti (es. fiscalità) dove si richiede espressamente il parere

favorevole del Comitato per l’adozione dell’atto.

Si può far ricorso a un Comitato d’appello costituito dai rappresentanti degli Stati a livello idoneo

(2 di livello ambasciatoriale) quando in considerazione dell’urgenza della questione la

Commissione intende comunque adottare l’atto a prescindere dal parere negativo dato dal

Comitato; in questo caso l’atto entrerà in vigore ed eventualemente in seguito il Comitato potrà

bloccarlo causando l’abrogazione dello stesso ad opera della Commissione.

E’ previsto che nel caso in cui l’atto di base sia adottato secondo la procedura legislativa ordinaria

sia il Parlamento, sia il Consiglio Europeo possono comunicare in qualsiasi momento alla

Commissione di ritenere che a loro avviso un progetto di atto di esecuzione eccede i poteri di

esecuzione previsti nell’atto di base.

 ATTI TIPICI VINCOLANTI: regolamenti, direttive e decisioni

REGOLAMENTI: 3 caratteristiche:

 1) portata generale  l' atto ha una funzione normativa, ma se dovesse venire adottato con procedura

46 legislativa ordinaria avrebbe portata legislativa; è applicabile a tutti i soggetti dell' ordinamento. Il

regolamento è caratterizzato dall'astrattezza nell' individuazione dei destinatari (se non avesse tale

caratteristica sarebbe una decisione) per capire l'importanza di questo punto ricodiamo la Sent.

Jégo Quéré nella quale era stato adottato un regolamento in tema di pesca che però di fatto

influenzava quest' unica ditta.

JégoQuéré società di armamento per la pesca stabilita in Francia che esercita in via permanente

nel sud dell’Irlanda attività di pesca selettiva al merlano. Essa possiede quattro navi di oltre 30 m

ed utilizza reti con una dimensione di maglia pari a 80 mm.

Con atto introduttivo Commissione delle Comunità europee ha proposto, un ricorso diretto

all’annullamento della sentenza pronunciata dal Tribunale di primo causa

JégoQuéré/Commissione, con cui era stato dichiarato ricevibile il ricorso proposto dalla società

JégoQuéré diretto all’annullamento del regolamento CE della Commissione che istituiva misure

per la ricostituzione dello stock di naselli nella sud dell’Irlanda e le condizioni ad esse associate

per il controllo delle attività di pesca.

Nel caso di specie, la società JégoQuéré si vede imporre obblighi dalle disposizioni impugnate,

infatti le sue navi rientrano nell’ambito d’applicazione del regolamento, esercita attività di pesca

in una delle aree in cui le attività di pesca sono soggette, in forza delle disposizioni impugnate, ad

obblighi precisi quanto alle dimensioni di maglia delle reti da utilizzare.

Corte ha riconosciuto la natura di regolamento dell'atto adottato respingendo il ricorso dell'attore

(ricordiamo che i regolamenti non sono direttamente impugnabili tranne che dagli Stati e dalle

istituzioni, a meno che non si riesca a dimostrare di essere singolarmente influenzati dal

regolamento; si riesca cioè a dimostrare che l' atto adottato è una decisione e non un regolamento

 una persona fisica o giuridica può presentare ricorso contro un regolamento solo qualora sia

interessata non solo direttamente, ma anche individualmente).

2) obbligatorietà integrale  non è concesso agli Stati di applicarne una parte ed un'altra no. Non è

possibile per gli Stati apporre riserve ne dire che il regolamento è applicabile solo ad alcune parti

del territorio. Questa regola non vale per i dipartimenti d'oltremanica.

3) direttamente applicabile  la disciplina contenuta nel regolamento è completa ed esaustiva e non

ha bisogno di perfezionamenti successivi; questo significa che per gli Stati è vietato recepire con

legge i regolamenti perchè se così fosse si potrebbero verificare delle disparità di trattamento tra

gli Stati e si violerebbe l' art. 19 TUE spogliando la Corte di Giustizia della competenza esclusiva

in materia di regolamenti.

Regolamento però potrebbe richiedere delle misure ulteriori per essere funzionale al suo scopo

come da art. 4 TUE (principio dell' effetto utile: gli Stati prendono ogni misura di carattere

generale o particolare per assicuarare l’esecuzione degli obblighi conseguenti agli atti delle

istituzioni).

Sent. Monte Arcosu: oggetto è integrazione del regolamento con atti di esecuzione.

 La Monte Arcosu s.r.l. volendosi avvalere dei benefici previsti da dei regolamenti presenta

istanza alla Regione la quale però si rifiuta di riconoscerli non essendo prevista l'iscrizione nel

registro delle persone giuridiche per tali società.

Monte Arcosu instaura il giudizio davanti al tribunale di Cagliari che rinvia la questione in via

pregiudiziale invitando la Corte a stabilire se la Monte Arcosu sia iscrivibile o no al registro.

Corte sottolinea che i regolamenti, pur essendo direttamente attuabili, potrebbero aver bisogno

dell’adozione di misure di esecuzione atte a rendere efficaci i regolamenti.

Monte Arcosu non può quindi validamente contare sul regolamento senza che lo Stato abbia

preliminarmente integrato il regolamento, stabilendo entro quali parametri le persone

giuridiche possano assumere la qualità di imprenditori agricoli.

47 DIRETTIVE: sono rivolte agli Stati e vincolano lo Stato membro a cui sono rivolte per quanto

 riguarda il risultato da raggiungere, a differenza dei regolamenti, non sono obbligatorie in tutti i loro

elementi, ma hanno un’obbligatorietà di risultato, la scelta dei mezzi e dei modi per arrivare al

risultato è rimessa agli Stati membri (manca diretta applicabilità vincola gli Stati ma non i cittadini).

Strumenti di legislazione (o normazione) indiretta, operano su una base di riserva da parte degli Stati

membri, si individuano cioè gli obiettivi da conseguire lasciando questi ultimi liberi di scegliere i

mezzi per conseguirli: tutto questo in teoria, ma in pratica le cose stanno diversamente.

Direttive non sempre richiedono un recepimento, questo non è infatti necessario nel caso in cui lo

Stato possedesse già una disciplina di settore conforme alla direttiva, e per stabilire se davvero la

regolamentazione interna è conforme alla direttiva bisogna guardare all'orientamento delle decisioni

prese in sede di giudizio dai massimi organismi interni.

Gli Stati non possono però sottrarsi al recepimento nel caso in cui fossimo di fronte ad una direttiva

dettagliata che contiene una disciplina talmente particolareggiata da rendere molto difficile se non

impossibile agli Stati di avere una normazione di settore almeno paragonabile.

Direttiva nelle sue caratteristiche è speculare al regolamento:

1) portata individuale  rivolta a uno o più Stati membri o a tutti gli Stati membri. Se sono rivolte a

tutti gli Stati membri vengono pubblicate nella G.U. L' atto da solo delle linee guida, sta poi allo

Stato recepire “riempire” la direttiva con le disposizioni atte a raggiungere lo scopo. Gli Stati

possono scegliere mezzi e forma che ritengono più adeguati per raggiungere l’obiettivo. L' adozione

della direttiva deve avvenire attraverso lo stesso strumento che si sarebbe utilizzato per disciplinare

quella data materia se la direttiva non fosse esistita (es: legge, d.lg., d.lgs....); non è possibile recepire

direttive attraverso prassi amministrative o circolari; è ammesso però il ricorso ad atti di natura

privatistica (es: il diritto del lavoro è notevolmente influenzato dal diritto europeo: a livello italiano

le disposizioni sovranazionali sono recepite non con legge ma nei contratti collettivi di lavoro; nel

caso venga seguita questa strada, visto che il contratto produce effetto solo per gli aderenti, sarà

necessario specificare che la validità delle disposizioni introdotte a seguito di recepimento della

direttiva saranno valide erga omnes).

2) obbligatorietà integrale da assicurarsi una volta scaduto il termine  assimilabile a quanto detto per

il regolamento, non possono invocarsi crisi di Governo o difficoltà interne per sottrarsi all'obbligo, è

accettata però la causa di forza maggiore (es. catastrofi) come giustificazione ma solo per il “tempo

necessario ad una amministrazione efficiente (standard minimo) per risolvere il problema”.

La direttiva non deve essere adottata necessariamente prima della scadenza del termine, ma nel

frattempo non possono essere adottati provvedimenti tali da poter pregiudicare l'adozione futura, non

possono essere adottarti atti che in qualche modo pregiudichino il risultato voluto dalla direttiva

(clausola di stand still); scaduto il termine ed in assenza di recepimento o corretto recepimento i

giudici sono tenuti all' obbligo di interpretazione conforme per cui dovranno interpretare la

normativa interna alla luce della disposizione non recepita; questo significa che il giudice deve

cercare all'interno dell'ordinamento qualsiasi strumento che gli consenta di raggiungere l' obiettivo

fissato dalla direttiva (Sent. Pfirer: giudice deve avere riguardo all’ordinamento interno nel suo

complesso per raggiungere obiettivo fissato dalla direttiva).

L'interpretazione conforme non può però essere contra legem (es: supponiamo che una direttiva

regoli in un certo modo la commissione di un reato, successivamente all' emanazione della direttiva

non recepita quello stesso reato viene depenalizzato. Essendo il nostro ordinamento pregnato dal

principio del favor rei non sarà possibile disapplicare la normativa interna e rimanere conformi alla

direttiva senza violare la legge; in questo caso lo Stato rimane comunque responsabile per il non

recepimento, ma non potrà essere applicata la disposizione sovranazionale). Il recepimento della

direttiva comporta poi l' adozione di misure sanzionatorie che evitino che la direttiva venga disattesa;

tali misure devono essere deterrenti, efficaci, proporzionate.

Il termine per recepire la direttiva può essere dilatato previa comunicazione alla Commissione (es:

quando sono entrate Spagna e Portogallo nell' UE, viste le loro condizioni economiche, la ricezione

di alcune direttive è stata posticipata).

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3) non ha applicabilità diretta  diretta applicabilità non è possibile in virtù della natura della direttiva,

visto che questa dà solo linee guida lasciando agli Stati la scelta dei mezzi per renderla efficace.

Patologie che si sviluppano in seno alla direttiva (mancato recepimento entro il termine, inesatto

recepimento) che abbiano recato danni ai cittadini sono denunciabili dal singolo in diversi modi:

• denunciare la questione alla Commissione attraverso il modulo on-line, ma qui il nostro unico diritto

e di avere una risposta entro un anno;

• aspettare che sia un' altro Stato membro a denunciare il mancato recepimento (ipotesi verificatasi

rarissimamente);

• si agisce per il risarcimento del danno (Sent. Koebler) per violazione del diritto UE da parte dello

stato  (rimedio residuale) a prescindere dall’organo/potere che ha materialmente posto in essere la

violazione;

• ove la disposizione della direttiva sia chiara, precisa ed incondizionata questa può essere fatta valere

direttamente in sede di giudizio di fronte al giudice interno (effetto diretto va verificato caso per

caso) autoapplicative (self executing);

• invocare l' effetto indiretto (cioè l' obbligo di interpretazione conforme)  costringe il giudice a fare

tutti gli sforzi necessari, nell’interpretare il diritto interno, per raggiungere gli obiettivi fissati dalla

direttiva (o altro atto UE).

Giudice si scontra con vari limiti:

diritto interno (giudice incontra un primo ed insuperabile limite nel concetto di contra legem: non

- può in alcun caso andare oltre, interpretare l’atto in senso difforme da quanto previsto. Ulteriore

limite è rappresentato dal rispetto dei diritti fondamentali (Sent. Berlusconi) nel momento in cui

gli Stati non danno attuazione a una direttiva o non la recepiscono correttamente, non si può poi,

attraverso l’obbligo di interpretazione conforme, pregiudicare diritti fondamentali, come quello

del favor rei);

diritto UE (qualsiasi dubbio circa l’interpretazione da dare al diritto UE si risolve tramite rinvio

­ pregiudiziale).

• legislatore può riconoscere efficacia retroattiva alla norma che traspone la direttiva, questo può

salvare lo Stato da una eventuale reazione dei cittadini.

Sent. Kobler (2003): un professore universitario austriaco, che aveva insegnato per un certo

 periodo in Germania, chiedeva che tale periodo fosse preso in considerazione ai fini del

riconoscimento di un’indennità accordata ai docenti universitari che potevano vantare una

determinata anzianità di servizio. Le autorità austriache rigettavano la richieste del sig. Kobler

sostenendo che l’anzianità di servizio di cui si doveva tenere conto era quella maturata presso

università austriache. Il tribunale di ultima istanza rigettava la domanda di Kobler.

Il sig. Köbler ha presentato un ricorso per risarcimento danni contro la Repubblica d'Austria

dinanzi al giudice del rinvio, affinché fosse riparato il danno che egli avrebbe subito a causa del

mancato versamento di un'indennità speciale di anzianità di servizio. Egli sostiene che la sentenza

del Tribunale austriaco ha violato disposizioni di diritto comunitario direttamente applicabili.

Corte dichiara che la normativa austriaca sull’indennità speciale di anzianità di servizio prevista

per i professori universitari a condizione che abbiano svolto 15 anni di servizio esclusivamente in

Austria è contraria alle norme sulla libera circolazione dei lavoratori. Così statuendo la Corte

dichiara erronea l’interpretazione del diritto comunitario effettuata dal giudice di ultima istanza

austriaco che invece aveva ritenuto tale normativa compatibile con il Trattato in quanto veniva a

configurarsi come un premio fedeltà.

Corte di giustizia afferma che lo Stato membro può essere responsabile per atto imputabile a un

organo giurisdizionale di ultima istanza, ma, nella fattispecie però dichiara non ammissibile la

richiesta di risarcimento danni causata da una violazione del diritto comunitario in quanto manca

l’ultima delle tre condizioni richieste affinché tale azione sia fondata (condizioni elaborate nella

Sent. ): 1. la norma giuridica violata deve essere preordinata a

Brasserie du Pêcheur e Factortame

conferire diritti ai singoli; 2. deve esistere un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo

49 incombente allo Stato e il danno subito; 3. la violazione dev’essere sufficientemente

caratterizzata, il che avviene nei casi di violazione grave e manifesta del diritto vigente. La Corte

constata che in questo caso la violazione del diritto comunitario non può essere qualificata come

manifesta poiché non si era mai pronunciata prima sull’eventuale giustificazione di una misura

intesa a favorire la fedeltà di un lavoratore verso il proprio datore di lavoro (un premio di fedeltà)

e, quindi, tale soluzione non era manifesta per il giudice nazionale.

Tale sentenza è interessante sotto molteplici profili:

­ in primo luogo, il giudice nazionale investito di una domanda di risarcimento dei danni deve

accertare se la violazione del diritto comunitario è sufficientemente caratterizzata. A tal fine, il

giudice nazionale competente deve tenere conto di tutti gli elementi che caratterizzano la

controversia sottoposta al suo sindacato (es. grado di chiarezza e di precisione della norma

violata), in ogni caso, una violazione del diritto comunitario è sufficientemente caratterizzata

quando la decisione di cui trattasi è intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza

della Corte in questa materia.

­ in secondo luogo, la Corte di giustizia afferma che il principio della responsabilità dello Stato

per la decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado non pregiudica il principio

dell’autorità della cosa definitivamente giudicata perchè un procedimento inteso a far

dichiarare la responsabilità dello Stato non ha lo stesso oggetto e non implica necessariamente

le stesse parti del procedimento che ha dato luogo alla decisione che ha acquisito l'autorità

della cosa definitivamente giudicata. Infatti, il ricorrente in un'azione per responsabilità contro

lo Stato ottiene, in caso di successo, la condanna di quest'ultimo a risarcire il danno subito, ma

non necessariamente che sia rimessa in discussione l'autorità della cosa definitivamente

giudicata della decisione giurisdizionale che ha causato il danno.

Per giustificare la sua posizione, la Corte di giustizia fa riferimento all’articolo 41 della CEDU

secondo il quale la Corte europea dei diritti dell'uomo può condannare uno Stato che ha violato

un diritto fondamentale a compensare i danni che sono derivati da questo comportamento per

la parte lesa.

La giurisprudenza della Corte di giustizia è confermata dalla giurisprudenza della Corte

europea dei diritti dell’uomo secondo la quale la compensazione dei danni può essere concessa

anche quando la violazione deriva dal contenuto di una decisione di un organo giurisdizionale

nazionale di ultimo grado.

­ in terzo luogo, il principio di responsabilità dello Stato per i danni causati alle persone per la

violazione del diritto comunitario riguarda non la responsabilità personale del giudice ma

quella dello Stato: l'indipendenza del giudice è dunque garantita.

­ infine, la Corte di giustizia ricorda che spetta all'ordinamento giuridico di ciascuno Stato

membro designare il giudice competente a risolvere le controversie relative al detto

risarcimento. Sono gli Stati membri che devono mettere a disposizione delle persone che

vogliono ottenere il risarcimento per la violazione del diritto comunitario, un rimedio giuridico

adeguato.

Sent. Impact (2006): legislazione irlandese da attuazione tardiva a una direttiva senza prevedere

 l’applicazione retroattiva e quindi senza prevedere la possibilità che la direttiva copra tutte quelle

situazioni che si sono venute a determinare tra il momento in cui scade la direttiva e quello in cui

viene data attuazione alla formazione. Nell’ordinamento irlandese esiste un principio in base al quale

la normativa non può essere retroattiva, salvo che non venga espressamente indicato. Giudice

nazionale viene adito nell’ambito di una controversia interna e chiede se tale principio debba o possa

essere superato utilizzando il principio di interpretazione conforme: se la direttiva prefissa un

obiettivo assicurando determinati diritti ai singoli, il giudice può, in presenza di una norma interna

che non gli consente di riconoscere efficacia retroattiva, salvo quando il legislatore lo ha esplicitato,

utilizzare, in sostituzione, il principio di interpretazione conforme?

50 Corte risponde che in assenza di tale disposizione, il diritto comunitario non potrebbe interpretarsi,

salvo costringere il giudice nazionale ad interpretare il diritto internazionale contra legem, come un

diritto che gli impone di conferire alla legge irlandese una portata retroattiva alla data di scadenza del

termine di trasposizione della direttiva medesima. Corte ci va piano con il diritto interno e limita

l’ambito di applicazione di un principio generale quale quello di interpretazione conforme.

Sent. Adeneler: alcuni membri della P.A. greca vengono assunti con una serie di contratti a tempo

 determinato che vengono rinnovati. Questa è una prassi palesemente in contrasto con una direttiva

adottata in materia di lavoro, quindi Adeneler e coleghi chiedono, vista la violazione della direttiva,

di essere assunti a tempo indeterminato.

Se non è indicato nella direttiva, il rimedio rientra nell’ambito della discrezionalità degli Stati, che va

esercitata compatibilmente con il diritto UE. Qui la direttiva non imponeva agli Stati membri di

adottare sanzioni specifiche in caso di abuso di contratti e non prescriveva l’obbligo di assunzione a

tempo indeterminato, come sanzione per un comportamento incompatibile con la direttiva.

Mancando l’efficacia diretta, la Corte riafferma il dovere di interpretazione conforme, ma precisa

che: “nel caso di tardiva attuazione della direttiva, l’obbligo generale che incombe ai giudici

nazionali di interpretare il diritto interno in maniera conforme alla direttiva esiste solamente a

partire dalla scadenza del termine di attuazione di quest’ultima. Dalla data in cui una direttiva è

entrata in vigore, i giudici degli Stati membri devono astenersi, per quanto possible,

dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo

la scadenza del termine di attuazione, la realizzazione del risultato perseguito da questa direttiva ”.

Questo è un caso in cui la Corte invoca la clausola di stand still parlando di giudici interni. Se questa

clausola fino ad ora è stata letta nel senso per cui fino a quando la direttiva non è scaduta il

legislatore interno non può adottare normative che pregiudicherebbero il risultato voluto dalla

direttiva (si inserirebbe nell’ordinamento una norma incompatibile con l’obiettivo che è già stato

fissato), in questa sentenza si prevede che il giudice non può interpretare una normativa interna in

senso difforme dal risultato voluto dalla direttiva.

Quindi l’obbligo di interpretazione conforme gioca in due direzioni diverse.

DECISIONI:

 1) se indicano il destinatario hanno portata individuale, se non lo indicano hanno portata

generale  può essere indirizzata ai singoli o agli Stati;

2) obbligatorietà integrale;

3) direttamente applicabile (anzi, vale come titolo esecutivo nel caso in cui il soggetto si rifiuti di

pagare l' ammenda).

Regime comune applicabile agli atti tipici vincolanti :

51 obbligo di motivazione  è una formalità sostanziale, in assenza di motivazione l’atto è nullo; è

1. necessaria

per il controllo da parte degli organi giurisdizionali;

­ per conoscere ragioni del provvedimento, cosicché il pubblico abbia la possibilità di agire

­ impugnandolo con cognizione di causa.

Proprio per questo motivo l’obbligo varia in funzione dell'atto, per quelli di portata individuale

necessaria una motivazione precisa e dettagliata; per quelli di portata generale sufficiente una

motivazione succinta.

L’atto viene adottato al termine di una procedura in cui i singoli vengono coinvolti, rispetto al

grado di partecipazione di questi ci dovrà essere una motivazione più o meno ampia. Sono

valutazioni che Corte decide di volta in volta, una differenza può farla anche la natura dell'atto.

Ci sono differenze riguardo alla motivazione anche qualora l'atto sia normativo o esecutivo.

pubblicazione o notificazione a seconda della portata dell'atto e in funzione dei destinatari 

2. quelli a portata individuale saranno notificati mentre quelli a portata generale saranno pubblicati.

Ci sono degli atti da pubblicare a prescindere dal numero di soggetti a cui si riferiscono, es. atti che

seguono procedura legislativa: regolamenti, direttive verso tutti gli Stati membri,

decisioni che non indicano i destinatari.

Per le decisioni che indicano i soggetti dipende: se impongono una ammenda, queste vengono

pubblicate per effetto deterrente.

La non pubblicazione di un atto non determina la sua nullità ma impedisce che l’atto produca effetti.

Anche accordi internazionali vengono pubblicati nella GU.

principio della non retroattività  in linea di principio gli atti non sono mai retroattivi. Tale regola

3. non vale per le disposizioni di natura procedurale, la procedura può pertanto essere terminata anche

con regole diverse da quelle esistenti all’inizio  principio di uniformità del diritto, o meglio ancora il

principio di autonomia istituzionale: istituzioni possono organizzarsi liberamente, se la Commisione

decide di variare procedura i singoli non potranno impugnare l’atto perché la procedura è diversa da

quella iniziale. Ovviamente le procedure devono rispettare sempre i principi generali, diritto primario

e derivato.

Sempre in tema di retroattività, anche se al termine di una procedura si scopre che é stata violata una

formalità e, ad esempio non è stato ascoltato il singolo nel procedimento, sussiste violazione diritto

difesa e ma l'atto non è nullo. E' nullo solo se la violazione ha un impatto diretto sul provvedimento

finale in funzione del vizio che si viene a produrre, bisogna vedere anche se vizio è sanabile ex post,

se individuo non ha potuto fare valere le proprie ragioni e non è stata data la possibilità di farle

valere.

Se istituzione si rende conto che atto deve essere ritirato (diversa situazione dall'abrogazione):

atti che non creano diritto in capo ai singoli devono essere ritirati entro un termine ragionevole;

­ atti che creano diritti in capo ai singoli in caso di illegittimità per ritirarli sono necessarie

­ determinate condizioni:

deve essere ritarto entro tempo ragionevole;

a) motivi di ordine pubblico;

b) deve essere rispettato principio di affidamento (bisogna tenere presente il livello di chiarezza

c) dell'atto, il comportamento delle istituzioni e il comportamento del singolo, persona fisica o

giuridica che sia).

presunzione di liceità o legittimità (atto valido ed efficacie fino a quando una sentenza di

4. annullamento l’annulla)  non basta agire nei confronti di un atto ex art. 263 con richiesta di

annullamento, ma al fine di ottenere sospensione effetti bisogna introdurre richiesta di urgenza

rivolta al presidente o del Tribunale o della Corte, che poi si pronuncia con ordinanza. Occorre

introdurre domanda specifica.

entrata in vigore ed effetti  l’atto entra immediatamente in vigore nel momento in cui viene

5. adottato e costituisce parte integrante dell'ordinamento UE.

Atti soggetti a pubblicazioni produrranno effetti nel momento in cui vengono pubblicati, o se no

dopo 20gg dalla data di notifica.

52 Alcuni atti introducono una distinzione tra entrata in vigore e produzione di effetti (es. regolamento

1/2003 adottato a dicembre nel 2002 e pubblicato nel 2003 è entrato in vigore a seguito della

pubblicazione ma gli effetti si produrranno il 1/1/2004 data dell'allargamento). Differenza tra entrata

in vigore e produzione degli effetti ci fa capire motivo esistenza clausola di stand still, per quale

motivo organi nazionali si devono preoccupare che i loro atti o le loro decisioni non impediscano o

ostacolino il pieno recepimento della direttiva. Diversi autori insistono sul fatto che la direttiva fa già

parte dell'ordinamento della UE. Il professore è d'accordo con loro. Pensiamo anche al principio di

leale collaborazione che anche in questo caso è alquanto rilevante.

 ATTI TIPICI NON VINCOLANTI: pareri e raccomandazioni

Fungono da criterio per il giudice interno al pari degli atti vincolanti, la differenza sta nel fatto che gli

atti non vincolanti non possono essere contestati. Tali atti possono comunque produrre effetti giuridici e

possono usarli anche i giudici per interpretazione e rinvio atto.

In ossequio al principio di proporzionalità se si può raggiungere lo stesso risultato con un atto non

vincolante è sicuramente preferibile quest' ultima via.

 ATTI ATIPICI E GLI ATTI NON PREVISTI :

Atti atipici sono tutti quelli non espressamente indicati nell'articolo 288 TFUE (es. orientamenti

generali del consiglio europeo e accordi interistituzionali).

Commissione può decidere un proprio intervento in determinati casi tramite comunicazione, dal punto

di vista quantitativo sono assai rilevanti (strumenti di soft law), possiamo distinguerle in decisorie,

normative, interpretative e informative. Delineano delle guide lines per vari soggetti.

Le informative ci sono quando la Commissione comunica come si muoverà intorno ad un determinato

problema.

PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEGLI ATTI

Procedimenti normativi/decisionali  procedimenti del diritto derivato attraverso i quali vengono

adottati i regolamenti, le direttive, le decisioni, gli atti legislativi, gli atti non legislativi, gli atti che non

riguardano tutti gli stati come la cooperazione rafforzata o come strumento autonomo o come rete di

emergenza.

Esistono procedure di modifica dei trattati(revisioni ordinarie o speciali). Esistono procedure che

riguardano l'adozione e la modifica del diritto derivato, di tutto quel diritto che si fonda sui trattati o in

altri atti di diritto. In questo casi ci si riferisce a procedura delegata ed atti di esecuzione che si fondano

su altri atti di diritto derivato. In questa seconda categoria ci entra anche la cooperazione rafforzata.

Procedure per adozione degli atti sono trattate nel trattato: legislativa ordinaria, legislativa speciale,

non legislativa (basi giuridiche per l’adozione degli atti legislativi, però, le troviamo anche negli

accordi internazionali conclusi da UE e nei provvedimenti di diritto derivato).

Trattato distingue:

procedura legislativa ordinaria;

­ procedure legislative speciali, da un lato un intervento diverso del Consiglio, e dall'altro

­ coinvolgimento diverso del Parlamento, che viene o normalmente consultato o deve approvare

(procedura di parere conforme).

In molte occasioni è richiesto il parere del Comitato economico sociale e per le reti extraeuropee del

Comitato delle regioni.

Avviene spesso che l’atto di base individui organismi che devono essere sentiti prima di concludere

procedimento.

In base a ricerche compiute direttamente all'interno del trattato ci sono più di 20 forme diverse di

adozione degli atti in capo al Consiglio (può intervenire in molti modi diversi quindi); ci sono anche

ipotesi in cui Parlamento adotta atti prima dell'intervento del Consiglio; casi in cui interviene Consiglio

come organo intergovernativo sullla base di una delega da parte del Consiglio europe, o interviene la

BCE in casi specifici.

53

Se la base giuridica non dice nulla il Consiglio si pronuncia a maggioranza semplice.

Art. 17 TUE  un atto legislativo dell'unione può essere adottato solo su proposta della Commissione

salvo che trattati non dispongano diversamente. Gli altri atti sono adottati sempre su proposta della

Commissione se trattati lo prevedono

Se non è indicata la procedura ordinaria o speciale o indicata la Commissione, la proposta arriva dalla

istituzione competente all'adozione dell'atto. Proposta può pertanto provenire: dalla Commissione, Alto

rappresentante, Corte, Parlamento europeo e da gruppo di Stati.

A seconda dell'organo cambiano le maggioranze in seno al Consiglio.

Fino al 10/2014 la situazione rimane stabile come ora 255 voti su 355 assegnati agli Stati per

maggioranza qualificata bisogna soddisfare due soglie: maggioranza stati membri; e maggioranza 255

voti, terza cosa, che venga verificata la clausola demografica almeno il 62% della popolazione.

Quando invece proposta non proviene dalla commissione i 255 voti devono provenire dai 2/3 degli Stati

membri. Laddove proposta arrivi da soggetti non detentori del monopolio di iniziativa, le soglie si

innalzano.

Proposta identifica la base giuridica e quindi la procedura da seguire, deve essere debitamente rispettato

il principio di sussidiarietà e proporzionalità oltre che la parte specifica relativa alla protezione dei diritti

fondamentali, presenti nella Carta dei diritti fondamentali. Trattato non ci dice molto sulla base

giuridica, scelta va operata secondo criterio obiettivo: base specifica prevale su quella generale. In

alcuni casi non è possibile o ritenere che ci sia un'unica base o farle coesistere in uno stesso atto, esiste

norma di salvaguardia per cui è possibile splittare l'atto e non se ne adotta uno solo ma due con due basi

diverse e quindi due procedure giuridiche diverse. Valutazione caso per caso.

Commissione può essere stimolata da serie di istituzioni come: Consiglio, Parlamento, 1 mln cittadini,

Consiglio europeo.

E' possibile per la commissione verificare o ritirare la propria proposta per non farla stravolgere dalle

altre istituzioni.

Procedura legislativa ORDINARIA : Trattato di Lisbona ha introdotto 40 nuove basi giuridiche che

 prevedono il ricorso alla procedura legislativa ordinaria (per un totale di 70 basi giuridiche. Le altre

erano state cumulate precedentemente, con Amsterdam e Nizza).

Con tale procedura possono essere adottati regolamenti, direttive e decisioni; preclusioni possono

esistere verificando la singola base giuridica (in certi casi possono essere indicati solo regolamenti o

si forniscono alternative).

Campi di applicazione: spazio libertà sicurezza e giustizia, definizione delle competenze esecutive

della Commissione, politica agricola e della pesca, sicurezza sociale di lavoratori e migranti,

trasporti, ambiente, ricerca e sviluppo etc etc. Più in generale tutti gli atti adottati nell'ambito dello

spazio libertà sicurezza e giustizia (mercato interno).

Struttura della procedura: Commissione trasmette la propria proposta a Parlamento e Consiglio. Il

primo a pronunciarsi è il Parlamento il quale inoltra al Consiglio la propria opinione (la proposta

viene analizzata all'interno della Commissione competente per materia). Le modifiche eventualmente

apportate dal Parlamento vengono approvate a maggioranza semplice (se il Parlamento è d'accordo

con la Commissione, l'atto passa direttamente al Consiglio).

In tutte le ipotesi in cui il Consiglio non è d'accordo col Parlamento, deve adottare la c.d. “posizione

comune”, a maggioranza qualificata. Da qui, decorrono 3 mesi affinchè il Parlamento si esprima sulla

posizione con tre possibilità: o approva la posizione comune, o non si pronuncia nel termine di 3

mesi e l'atto si considera adottato, o respinge la posizione comune e l'atto non viene adottato.

In seconda lettura, il Parlamento si esprime alla maggioranza dei membri che lo compongono e

l'accordo interistituzionale prevede la possibilità di raggiungere un accordo prima della seconda

lettura (si arriva ad una soluzione prima dei 3 mesi). In seconda lettura il quorum è più alto (in prima

a maggioranza semplice e in seconda a maggioranza dei componenti) e questo per stimolare il

Parlamento ad approvare l'atto in prima lettura. Il fatto che sia prescritta la maggioranza dei

componenti, significa che all'inizio della riunione il Parlamento deve verificare se c'è il quorum.

54 Se la Commissione interessata vuol fare adottare comunque l'atto, prende in esame le posizioni

divergenti di Parlamento e Consiglio ed, eventualmente, ripropone l'atto, cominciando formalmente

un'altra procedura.

Se il Parlamento propone emendamenti, entro i 3 mesi successivi dalla trasmissione al Consiglio,

questo si deve pronunciare: o li approva o li respinge (in quest'ultima ipotesi, si deve convocare,

entro le 6 settimane successive, il c.d. “Comitato di Conciliazione”, che rappresenta una terza lettura,

ma ristretta. Sono le istituzioni che individuano i delegati che partecipano ai lavori del comitato di

conciliazione. A queste riunioni, per assicurare un coordinamento, partecipa pure la Commissione.

Comitato di conciliazione ha 6 settimane per trovare un accordo: se questo non viene trovato l'atto

non viene adottato, se l'accordo si trova, Consiglio e Parlamento devono poi pronunciarsi entro le 6

settimane successive).

Nel settore della politica sociale e della cooperazione giudiziaria in materia penale (materia

sensibili), è possibile per uno Stato, se la questione può avere implicazioni nell'ordinamento interno,

chiedere che la questione sia deferita al Consiglio Europeo, che in questo caso agisce come organo di

appello politico. Questo ha un termine di 4 mesi per riflettere (gli altri termini vengono sospesi), se

trova una posizione comune si va avanti, altrimenti l'atto non viene adottato.

Esistono casi in cui l'impossibilità di giungere all'adozione di una decisione non determina

l'abbandono della procedura  in alcuni casi, il trattato prevede il ricorso automatico alla

cooperazione rafforzata: se c'è un gruppo di almeno 9 stati. Questo meccanismo vale per le norme

minime relative alla definizione dei reati (quelle con dimensione transnazionale) e norme minime per

il reciproco riconoscimento di sentenze e decisioni giudiziarie in materia penale, infine, nel caso in

cui si decidesse di istituire una procura europea.

Procedure legislative SPECIALI : tutte quelle procedure definite come tali dal Trattato. Anche in

 questo caso, è possibile adottare regolamenti, direttive e decisioni (non ci sono preclusioni di

principio). Siamo di fronte ad atti che possono essere adottati o da parte del Parlamento con la

partecipazione del Consiglio o da parte del Consiglio con la partecipazione del parlamento.

­ ipotesi di approvazione da parte del Parlamento con la partecipazione del Consiglio: statuto dei

membri del Parlamento viene adottato dal Parlamento europeo previo parere della Commissione

ed approvazione del Consiglio; adozione misure che attengono all'esercizio del dirittodi inchiesta

da parte del Parlamento; nomina del mediatore su approvazione del Consiglio.

­ ipotesi di adozione da parte del Consiglio con la partecipazione del Parlamento:

a) Consiglio si esprime con decisione a maggioranza qualificata e previa consultazione del

Parlamento per azioni specifiche in materia di ricerca e sviluppo tecnologico;

b) Consiglio si esprime con decisione a maggioranza qualificata e approvazione del Parlamento

europeo per misure di esecuzione del sistema proprio dell’Unione;

c) Consiglio si pronuncia all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo per misure

sicurezza e politica sociale;

d) Consiglio si pronuncia all'unanimità con approvazione Parlamento per provvedimenti

combattere immigrazione.

Le procedure legislative speciali prevedono sempre approvazione del Consiglio o a maggioranza

qualificata o ad unanimità e coinvolgimento del Parlamento o con consultazione (il consiglio chiede

un parere che risulta non vincolante) o con approvazione (quella che nel sistema previgente veniva

identificato come parere conforme).

Esiste una situazione ulteriore  nel quadro della politica estera di sicurezza comune, il ruolo

decisionale è affidato al Consiglio, che si pronuncia ad unanimità. Questa regola viene temperata nel

momento in cui il Consiglio agisce su indicazione o invito del Consiglio europeo, laddove il

Consiglio europeo ha già identificato quali misure bisogna adottare. Altri casi in cui il Consiglio non

si pronuncia all'unanimità: nomina di rappresentanti speciali (maggioranza qualificata), decisioni che

attuano decisioni dello stesso consiglio adottate all'unanimità (sulla base della pronuncia

all'unanimità si autorizza a procedere a decisioni a maggioranza qualificata). L’atto tipico in ambito

di politica estera e sicurezza comune è rappresentato dalle decisioni.

55 Le proposte in materia di politica estera e sicurezza comune provengono dagli stati e dall'Alto

Rappresentante (particolarità rispetto a procedure adottate non in questo ambito). Se la proposta

proviene da questi due organi si pronuncia a maggioranza qualificata: 2/3 degli stati.

COOPERAZIONE RAFFORZATA :

Disciplina di questa forma di integrazione la si trova all’art.20 TUE, artt. 326-334 TFUE e in

disposizioni più specifiche del trattato (tutte le norme che, oltre a costituire la base giuridica per

l’adozione di un atto, specificano che qualora non fosse possibile adottare l’atto si potrà procedere

automaticamente all’istituzione di una cooperazione rafforzata. Queste sono forme semplificate di

cooperazione rafforzata). Quello che si sa dal trattato è che occorre un numero minimo di 9 stati.

• Condizioni essenziali  rispetto dei trattati, delle competenze, degli obblighi degli Stati membri che

non partecipano alla cooperazione rafforzata (se da un lato gli Stati che partecipano ad una

cooperazione rafforzata non possono pregiudicare il rispetto degli obblighi di quegli Stati che

decidono di non farne parte, dall’altro questi ultimi non possono in alcun modo porre in essere

comportamenti che ostacolino la cooperazione rafforzata, così come immaginata dagli Stati che ne

fanno parte).

Cooperazioni rafforzate sono aperte gli stati che decidono di procedere nella cooperazione non

possono escludere l’ingresso di altri stati (prima cooperazione rafforzata si è realizzata un anno fa). Il

fatto che le cooperazioni rafforzate devono essere aperte non significa che l’atto che le instaura non

preveda condizioni che i nuovi Stati dovranno soddisfare nel momento in cui ne fanno richiesta:

dovranno elaborarsi atti che creano collegamenti più stretti e richiedono agli stati il rispetto di regole

diverse, che dovranno essere rispettate dai nuovi. Nel momento in cui si attiva una cooperazione

rafforzata, occorre non falsare da un lato il mercato interno (assicurarsi che le misure introdotte non

creino dei limiti) e valutare attentamente se la misura è in grado di alterare la concorrenza all’interno

del mercato (riferimento a possibili discriminazioni per gli scambi fra stati membri).

• Regole di funzionamento  gli Stati promotori (almeno 9) trasmettono la loro richiesta alla

Commissione la quale verifica in via preliminare il soddisfacimento delle condizioni minime. Gli

stati devono precisare il campo di applicazione della misura che vogliono adottare e gli obiettivi (le

cooperazioni rafforzate sono uno strumento, non un atto). È possibile che la Commissione non

risponda all’invito formulato dagli stati o non formuli una proposta. Nel momento in cui la

commissione decide di non intervenire attivamente, deve motivare la sua scelta. La Commissione

agisce aiutando gli stati a formulare l’atto e deve garantire coerenza e coordinamento.

Regole particolari ci sono nel settore della politica estera e sicurezza comune per il quale gli Stati

trasmettono la loro proposta al Consiglio, all’Alto rappresentante, alla Commissione e al Parlamento

europeo (la proposta verrà poi approvata dal Consiglio, che agisce all’unanimità).

Se 15 Stati decidono di adottare un regolamento, per poterlo adottare devono comunque seguire le

indicazioni contenute nella base giuridica su cui si fonda l’atto. Nell’ipotesi in cui questa base

giuridica preveda procedura legislativa ordinaria, il Consiglio si pronuncia a maggioranza qualificata

(in caso di unanimità non ci sono problemi). Nei casi in cui, a norma dei trattati, non tutti i membri

del consiglio partecipano alla votazione, per maggioranza qualificata si intende: a)almeno il 55% dei

membri del consiglio rappresentanti gli stati membri partecipanti che totalizzino almeno il 65% della

popolazione di tali stati (non viene richiesto il numero minimo di 15). La minoranza di blocco deve

comprendere almeno il numero minimo dei membri del consiglio che rappresentano oltre il 35%

della popolazione degli stati membri partecipanti più un altro membro (in caso contrario, la

maggioranza qualificata si considera raggiunta). In deroga alla lettera a), quando il Consiglio non

delibera su proposta della Commissione o dell’Alto rappresentante, per maggioranza qualificata si

intende almeno il 72% dei membri del Consiglio rappresentanti gli Stati membri partecipanti che

totalizzino almeno il 65% della popolazione di tali stati. L’astensione non osta all’adozione delle

decisioni per le quali è richiesta l’unanimità.

56

• Approvazione  decisione che autorizza la cooperazione rafforzata è adottata dal Consiglio nel

momento in cui gli è chiaro che questi obiettivi non sono raggiungibili dall’unione nel suo complesso

(non si deve riuscire a trovare un accordo tra tutti). La pronuncia avviene a maggioranza qualificata

su proposta della Commissione a previa approvazione del Parlamento.

Ci sono ipotesi in cui la cooperazione rafforzata non è attuabile per incompatibilità strutturale es. in

materie di competenza esclusiva (non è possibile lasciare agli Stati la disciplina autonoma); quindi la

cooperazione può riguardare solo quei settori che non sono di esclusiva competenza.

Gli atti adottati in cooperazione rafforzata non vincolano gli stati che non partecipano, le

cooperazioni rafforzate non fanno parte della key: nel momento in cui lo stato chieda di aderire

all’unione, non dovrà garantire il rispetto di quegli atti adottati in cooperazione rafforzata. Qualora

uno Stato decida poi di aderire ad una cooperazione rafforzata dovrà notificare la propria intenzione

al Consiglio e alla Commissione, che eventualmente verifica se lo stato soddisfa le condizioni

previste dagli Stati che partecipano alla cooperazione rafforzata per entrare. Nel caso in cui la

Commissione ritenga che le condizioni non siano soddisfatte, inviterà gli Stati a notificare le misure

adottate in risposta delle perplessità. Nel caso in cui la Commissione continui ad opporsi, lo Stato

può rivolgersi al Consiglio.

• Spese : spese diverse da quelle che devono normalmente sostenere le istituzioni, sono a carico degli

stati membri che partecipano (es: spese per garantire maggiore cooperazione amministrativa).

57

RAPPORTI ORDINAMENTO UE/ORDINAMENTI

NAZIONALI

IL PRIMATO

Il primato si impone tanto al legislatore (nella misura in cui recepisce direttive; art. 288 TFUE) quanto

ai giudici e alle autorità amministrative (nella misura in cui devono applicare decisioni o regolamenti su

di questi grava quindi la responsabilità maggiore nel garantire l' osservanza del primato: art.4 c. 3 TUE

“leale collaborazione”; art. 291 TUE).

Spesso la Corte fà valere il primato in via indiretta, cioè in via pregiudiziale pronunciandosi quindi non

sulla compatibilità di un atto interno ma sulla sua applicabilità: la conseguenza logica è che se una

norma non è applicabile sarà anche invalida  !!! attenzione a non confondere l' effetto del primato (che

è la disapplicazione) con la diretta applicabilità (il cui effetto è la sostituzione).

es. per capire la differenza è la Sent. Simmenthal (1978) in cui Corte afferma che la norma interna in

 contrasto con la norma UE non può essere applicata ma non è invalida; qui si vede come la Corte non

abbia il compito di affermare l' invalidità di una norma interna, compito che resta nella sfera di

competenza del giudice interno.

Oggetto della sentenza è la libera circolazione delle merci, l'azienda italiana Simmenthal importava

carne dalla Francia e chiedeva una somma a titolo di controllo sanitario addizionale agli importatori.

Materia appartiene alla competenza dell' Unione (libera circolazione delle merci) anche se l' Italia

obietta che può derogare a tale competenza per motivi di salute pubblica. Problema qui non è tanto il

controllo in sé ma il fatto che tale controllo sia un surplus rispetto ai controlli alla fonte già previsti

da direttive europee: in questo modo si limita ingiustamente il potere degli importatori.

Corte afferma quindi che il primato di fatto e di diritto rende disapplicabile qualsiasi disposizione

contrastante con la normativa europea; aggiunge che il primato ha anche l'effetto di impedire la

valida formazione di norme interne incompatibili col diritto UE.

In forza del principio della preminenza del diritto UE, le disposizioni del trattato e gli atti delle

istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno

degli Stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in

vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche di

impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazioanli, nella misura in cui questi fossero

impatibili con norme comunitaria.

Il primo caso in cui la Corte afferma la supremazia del diritto UE risale alla Sent. Costa c. ENEL

 (1964) dove è affermata la prevalenza del diritto UE rispetto al diritto nazionale a prescindere

dall'insorgere della controversia prima o dopo la legge di recepimento e a prescindere dalla

collocazione gerarchica della norma interna di recepimento (ivi incluse norme di natura

costituzionale; pensiamo alla sent. OMEGA dove il problema era tra un diritto personale e norma

interna costituzionale). Prevalenza a prescindere sia dal tempo che dalla collocazione costituzionale

della norma interna.

Principio del primato del diritto comunitario sul diritto nazionale in caso di conflitto, contraddizione

o incompatibilità tra le norme dei due diversi ordinamenti. Interpretazione teleologica si è guardato al

Trattato e si decide come risolvere la questione sulla base dei principi del Trattato.

Il primato del diritto comunitario si sostanzia nella prevalenza di quest’ultimo sulle norme interne

con esso contrastanti, sia precedenti che successive indipendentemente da quale sia il rango, anche

costituzionale.

58 Il principio della preminenza del diritto comunitario impone non solo al giudice ma allo Stato

membro nel suo insieme, dunque a tutte le sue articolazioni, ivi comprese le amministrazioni, di dare

piena efficacia alla norma comunitaria e, in caso di conflitto di una norma nazionale con una norma

comunitaria provvista di effetto diretto, di disapplicarla.

In pratica, la norma interna contrastante con una norma comunitaria provvista di efficacia diretta non

può essere applicata ovvero deve essere disapplicata, con la conseguenza che il rapporto resta

disciplinato dalla sola norma comunitaria. La norma statale contrastante, sia essa successiva o

anteriore, cede dinanzi alla norma europea e non può essere quindi applicata dai giudici nazionali

nell’ambito di una controversia giudiziaria in cui una parte abbia invece ritenuto di invocarla.

Giurisprudenza comunitaria: «il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto

comunitario e di dare al singolo la tutela che quel diritto gli attribuisce, disapplicando di

conseguenza la norma interna confliggente, sia anteriore che successiva a quella comunitaria».

La supremazia della norma europea è da considerare come il riflesso non tanto di un rapporto

gerarchico tra fonti, quanto dell’appartenenza di quella norma ad un ordinamento, quello dell’Unione

europea, caratterizzato dall’efficacia diretta delle sue norme. Sent. Costa c. ENEL del 1964 la Corte

di giustizia osservava come l’efficacia diretta sarebbe priva di significato se uno Stato potesse

unilateralmente annullare gli effetti con un provvedimento legislativo che prevalesse sui testi

comunitari.

[sig. Costa, azionario della società per azioni Edison Volta, interessata dalla statalizzazione, si era

visto privato dei suoi dividendi e si era pertanto rifiutato di pagare una bolletta alla nuova impresa

(ENEL) sostenendo che la legge di nazionalizzazione violava tutta una serie di disposizioni del

trattato CE.

Giudice conciliatore dinanzi al quale fu portata la causa, ritenne di doversi rivolgere alla Corte di

Giustizia. Nel frattempo la Corte costituzionale italiana intervenendo in merito alla legge istitutiva

dell’ENEL, affermava che, poiché i trattati comunitari erano stati ratificati con una legge ordinaria,

questi trattati non sfuggivano ai comuni principi sulla successione tra leggi e, quindi, potevano essere

abrogati o modificati da norme interne successive. Governo italiano si oppose alla ricevibilità del

rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia operato dal giudice conciliatore il quale avrebbe dovuto,

secondo il nostro ordinamento, applicare la legge italiana anche se contraria a norme di un Trattato

internazionale.

Corte di Giustizia affermò che:

­ con l’istituzione della Comunità gli Stati membri hanno limitato, sia pure in campi circoscritti, i

loro poteri sovrani e creato un complesso di diritto vincolante per i loro cittadini e per loro stessi

(come affermato in Van Gend & Loos): «a differenza dei comuni trattati internazionali, il trattato

CEE ha istituito un proprio ordinamento giuridico, integrato nell’ordinamento giuridico degli

Stati membri (...) che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare. Infatti, istituendo una Comunità

senza limiti di durata, dotata di propri organi, di personalità, di capacità giuridica, di capacità di

rappresentanza sul piano internazionale e, in specie, di poteri effettivi provenienti da una

limitazione di competenza o da un trasferimento di attribuzioni degli Stati alla Comunità, questi

hanno limitato, sia pure in campi circoscritti, i loro poteri sovrani e creato quindi un complesso

di diritto vincolante per i loro cittadini e per loro stessi».

­ tale limitazione di sovranità ha come corollario l’impossibilità per gli Stati di far prevalere contro

tale ordinamento un provvedimento unilaterale ulteriore; se ciò accadesse sarebbe scosso lo stesso

fondamento giuridico della Comunità. «Scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dal

trattato non può, in ragione della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi

provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse

scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità (...). Il trasferimento effettuato dagli Stati a

favore dell’ordinamento giuridico comunitario, dei diritti e obblighi corrispondenti alle

disposizioni del trattato implica quindi una limitazione definitiva dei loro diritti sovrani, di fronte

alla quale un atto unilaterale ulteriore, incompatibile con il sistema della Comunità, sarebbe del

tutto privo di efficacia (...)»].

[Sent. Kadi: problema era una serie di risoluzioni adottate dal Consiglio di Sicurezza delle

59 Nazioni Unite per congelare beni di persone fisiche e giuridiche sospettate di appartenere a gruppi

terroristici. Posero due esigenze: da un lato la sicurezza e dall’altro la tutela dei diritti

fondamentali. La Comunità è succeduta agli Stati membri nel garantire il rispetto degli obblighi

internazionali e pertanto garantisce il rispetto degli obblighi ONU ma quando si tratta di sanzioni

pecuniarie la competenza non è dell’UE (siamo prima del trattato di Lisbona!) ma è della

Comunità.

Problema che si pone alla Corte di giustizia in Kadi è se questa sanzione è contraria ai diritti

fondamentali dato che al singolo non viene permesso di difendersi, la Corte dice che questo è

possibile a livello internazionale ma non dell’UE pertanto se questa procedura non rispetta i diritti

fondamentali annullerò il regolamento tramite cui vengono sanzionati questi individui. Quando le

sanzioni vengono date dalla Comunità non ci sono problemi ma se vengono da un obbligo

internazionale se non rispettano i diritti fondamentali, a questa misura non viene data attuazione.

UE però non è parte dell’ONU quindi può intervenire solo attraverso gli Stati membri che ne

fanno parte.

Corte ragiona come in costa c. Enel e come aveva ragionato in Stauder dicendo che si fa garante

dei diritti fondamentali davanti alle organizzazioni internazionali.

Se la corte non avesse fatto così Corti costituzionali e Corti supreme non avrebbero dato

attuazione ai regolamenti comuni e avrebbero giudicato attraverso le proprie Corti costituzionali].

Inizialmente il primato è stato affermato per via giurisprudenziale (infatti non lo troviamo nel Trattato);

il primato viene però riaffermato nella Dichiarazione n° 17 nella quale viene affermato che i trattati, per

costante giurisprudenza, prevalgono sulla normativa interna alle condizioni affermate dalla

giurisprudenza stessa: la scelta di non includere il principio del primato nel Trattato è una scelta di

natura politica, infatti gli Stati non volevano allarmare i propri cittadini circa la loro capacità di far

prevalere le leggi nazionali su quelle europee.

Dal primato discendono alcuni corollari:

1) l' obbligo per i giudici di sollevare ex-officio i problemi di compatibilità;

2) i giudici disapplicano senza previa pronuncia di incostituzionalità (disapplicazione non può essere

subordinata ad un previo ricorso al giudice interno competente).

Corte per affermare il primato ha insistito sulla natura sui generis del Trattato CE, identifica tale

carattere in un trasferimento definitivo di competenze compiuto dallo Stato in alcune materie nei

confronti dell’UE.

ITALIA: centralità del primato viene in luce con la set. Costa c. ENEL, la posizione della Corte

 assunta in questa sentenza viene ribadita nella sent. Frontini in cui viene anche affermata per la

prima volta la teoria dei controlimiti  se è vero che l'art. 11 Cost. consente di cedere definitivamente

competenze a entità sovranazionali a titolo definitivo, l'esercizio di tali poteri non può mai ledere i

diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione. Viene inoltre stabilito che per ogni limitazione di

sovranità prevista dall’art. 11, alle condizioni e finalità stabilite, esonerano il Parlamento dalla

necessità di ricorrere all’esercizio del potere di revisione costituzionale.

Solo con la Sent. Granital (1984) emessa dalla Corte italiana la nostra Corte accetta di rinunciare al

controllo esclusivo sulle leggi, viene riconosciuto il principio dell'interpretazione conforme secondo

cui il giudice nel giudicare una causa in cui entri in gioco una direttiva non recepita deve cercare

all'interno dell'ordinamento una norma il più possibile vicina nel significato alla direttiva non

recepita; se non fosse possibile procedere in tal modo dovrà sempre e comunque prevalere il diritto

comunitario. Principio del primato rende disapplicabile qualsiasi disposizione contraria interna, il

primato ha anche l’effetto di impedire la valida formazione di norme interne incompatibili con diritti

UE. Il giudice deve poter dare immediata soddisfazione ai singoli disapplicando normativa interna,

autonomamente senza dover rinviare ad altra Corte.

Passaggi principali Granital:

­ ordinamento UE e quello nazionale vanno configurati come autonomi e distinti, ancorchè

60 collegati, secondo la ripartizione di competenze stabilite dal trattato; da questo assunto discende la

prevalenza del regolamento comunitario nei confronti della legge nazionale;

­ regolamento opera per forza propria con caratteristiche di immediatezza;

­ giudice spetta il potere di accertare se la normativa dell’Unione regola il caso sottoposto al suo

esame ed in tale ipotesi applicarla;

­ giudice nazionale è tenuto soltanto a disapplicare la normativa comunitaria incompatibile (norma

nazionale non risulta quindi abrogata data la distinzione tra due ordinamenti).

[Bisogna fare attenzione quando si parla di normativa europea, infatti il fatto che una norma europea

contrasti con una norma interna non vuol dire automaticamente che quest'ultima debba essere

disapplicata: questo succede solo quando la norma europea ha effetto diretto (sent. 284/07). È esclusa

tale possibilità, ad es., in relazione alle norme CEDU: mentre l’art. 117 Cost. fa riferimento ai

rapporti internazionali dei nostri Stati, l’art. 11 Cost. autorizza una cessione di sovranità ed impone

dei limiti allo Stato. CEDU non rappresenta organizzazione sui generis e non implica cessione

definitivà di sovranità e pertanto non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 11 in quanto obbliga

gli Stati a rispettare diritti compresi nella convenzione. L’effetto del regolamento è quello di impedire

che la norma interna venga in rilievo].

POLONIA:

 Sent. Filipiak (2009): al sig. Filipiak, cittadino polacco, viene negato dall’amministrazione

 finanziaria polacca, il beneficio di dedurre dalla base imponibile dell’imposta sul reddito in Polonia

l’importo dei contributi previdenziali e di assicurazione malattia versati in altri Stati membri e, in

particolare, nei Paesi bassi dove svolge un’attività professionale. Tali agevolazioni fiscali sono,

invece, concesse al contribuente che ha versato i propri contributi nello Stato membro di

imposizione.

I contributi previdenziali e di assicurazione malattia pagati dal sig. Filipiak in base alla normativa

olandese sono identici, quanto alla loro natura e alla loro finalità, ai contributi versati dai

contribuenti polacchi ai sensi della normativa polacca sul regime di previdenza sociale e sul

finanziamento pubblico delle prestazioni di assistenza sanitaria.

Il tribunale interno cui si rivolge il signor Filipiak per contestare questa misura, visto che le autorità

non gli consentono di dedurre quanto versato in un altro stato membro, pone 2 questioni

all'attenzione della corte di giustizia:

da un lato la compatibilità della normativa interna con l’art 43 CE (principio della libertà di

­ stabilimento) e 49 CE (principio della libera prestazione dei servizi); e con le disposizioni relative

all'abuso del diritto in materia fiscale (prima il giudice nazionale chiede quindi la compatibilità

delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario);

dall’ altro (e questa è la questione che ci interessa) chiede se il principio del primato del diritto

­ comunitario e il principio risultante dagli art. 10 (oggi art 4 paragrafo 3 TUE leale collaborazione)

e 43 (stabilimento) vadano interpretati nel senso che prevalgono sulle disposizioni nazionali della

Cost. polacca (uguaglianza in particolare) nella misura in cui sul loro fondamento è stata ritardata

l’entrata in vigore di una sentenza del giudice costituzionale.

Si la lamenta incompatibilità di una normativa interna col dir UE. La Corte Cost. polacca ha già

rilevato l’incostituzionalità delle disposizioni interne in particolare per violazione del principio di

uguaglianza, ha disposto tuttavia che l’effetto di questa sentenza di disapplicazione delle disposizioni

interne valga solo dal giorno successivo, quindi non investa tutte le situazioni precedenti (Tribunale

costituzionale ha dichiarato che poiché le disposizioni tributarie controverse negano ai contribuenti la

possibilità di dedurre dai loro redditi e detrarre dalle imposte da essi dovute per un’attività svolta al

di fuori dai confini della Polonia i contributi previdenziali e di assicurazione malattia nel caso in cui

detti contributi non siano stati dedotti dal reddito o detratti dalle imposta nello Stato membro nel cui

territorio tale attività è stata esercitata esse non sono conformi al principio di uguaglianza dinanzi alla

legge sancito dall’art. 32 della Cost. polacca in combinato disposto col principio di giustizia sociale

previsto all’art. 2 della Cost. stessa).

61 A questo punti il tribunale interno cui si rivolge il signor Filipiak per ottenere la disapplicazione della

normativa interna e quindi per godere dei benefici che gli derivano dal diritto dell’Unione Europea

chiede alla Corte di Giustizia se è compatibile questa normativa e quale peso ha una pronuncia del

tribunale costituzionale che individua gli effetti e sancisce che questi effetti si producano solo dal

giorno successivo alla pronuncia di incostituzionalità.

Il problema è che 2 cittadini polacchi sono di fatto trattati in maniera diversa per il solo fatto che uno

dei 2, conformemente all’ordinamento interno e quindi un ordinamento che fa parte del sistema UE,

ha esercitato i propri diritti. Il problema che deve risolvere la Corte Cost. polacca è un problema di

non discriminazione tra chi si è avvalso dei diritti UE e chi non se ne è avvalso. Questa è una classica

ipotesi di discriminazione alla rovescia che non interessa alla Corte di Giustizia. Che i cittadini

nazionali che non si sono avvalsi dei diritti attribuiti loro dal diritto comunitario siano discriminati a

livello nazionale rispetto a coloro che invece hanno usufruito del diritto dell’Unione europea è una

situazione che non viene in rilievo per la Corte di Giustizia perché la situazione del singolo cittadino

nazionale che non si sia avvalso del diritto dell’UE non rientra nell’ambito di applicazione del diritto

UE e quindi la corte non ha competenza.

Il giudice nazionale/interno (non più la corte cost.)competente per materia e per territorio cui si

rivolge il signor Filipiak si pone un problema: che effetto ha la sent costituzionale alla luce del diritto

UE?

Corte di Giustizia ha competenza solo nella misura in cui la situazione ricade nell’ambito di

applicazione del diritto UE. Alla corte di giustizia dunque non interessa il problema che affronta la

corte cost. polacca di discriminazione tra 2 cittadini dinanzi alla Costituzione di cui uno resta in

Polonia ed effettua tutte le sue prestazioni professionali in Polonia e quello che invece decide di

stabilirsi nei Paesi Bassi. Per la corte di giustizia viene in rilievo solo la situazione del singolo che si

reca nei Paesi Bassi. Per la corte cost. polacca è un problema di discriminazione alla rovescia che

affronta utilizzando il principio di eguaglianza riconosciuto dalla cost., mentre per la corte di

giustizia il problema si pone nella misura in cui la normativa interna non viola il principio di

eguaglianza ma rende più difficile per un singolo cittadino UE di recarsi in un altro stato e ivi

stabilirsi ai fini stabilimento che gli deriva dal trattato.

Corte dichiara:

1) gli artt. 43 CE (principio della libertà di stabilimento) e 49 CE (principio della libera prestazione

dei servizi) ostano ad una normativa nazionale in forza della quale un contribuente residente può

ottenere, da un lato, che l’importo dei contributi previdenziali pagati nel corso dell’esercizio

fiscale sia dedotto dalla base imponibile e, dall’altro, che i contributi di assicurazione malattia

versati in questo periodo siano detratti dall’imposta sul reddito da questi dovuta, unicamente

qualora i suddetti contributi siano versati nello Stato membro di imposizione, mentre tali

agevolazioni vengono negate nel caso in cui tali contributi siano pagati in un altro Stato

membro, quand’anche essi non siano stati oggetto di deduzione dal reddito o detrazione

dall’imposta in quest’ultimo Stato membro.

Una siffatta normativa pone in essere una disparità di trattamento tra contribuenti residenti.

Infatti, ogni contribuente residente nello Stato membro di imposizione, ma che esercita la sua

attività economica in un altro Stato membro nel quale è soggetto a regimi di previdenza sociale e

di assicurazione malattia obbligatori, non può dedurre l’importo dei contributi che versa dalla

sua base imponibile o detrarlo dall’imposta dovuta nello Stato membro di imposizione, ed è

quindi trattato in maniera meno favorevole rispetto ad ogni altro contribuente residente in detto

Stato, ma che limiti la sua attività economica all’interno dei confini di questo Stato, versando i

suoi contributi obbligatori previdenziali e di assicurazione malattia al competente organismo

pubblico nazionale. Orbene, per quanto riguarda l’imposizione dei redditi dei contribuenti

residenti nello Stato membro di imposizione, questi ultimi non si trovano oggettivamente in

situazioni diverse tali da giustificare una siffatta disparità di trattamento in base al luogo di

versamento dei contributi, in quanto in tale Stato membro essi sono soggetti ad un obbligo

tributario illimitato. Pertanto l’imposizione dei loro redditi in tale Stato membro dovrebbe essere

effettuata secondo gli stessi principi e quindi sulla base delle medesime agevolazioni fiscali. Di

62 conseguenza il rifiuto di concedere al contribuente residente le agevolazioni fiscali di cui trattasi

può dissuaderlo dall’esercizio delle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sancite agli

artt. 43 CE e 49 CE, e costituisce una restrizione a tali libertà.

2) in tali circostanze, il primato del diritto comunitario impone al giudice nazionale di applicare il

diritto comunitario e disapplicare le disposizioni nazionali contrarie, indipendentemente dalla

sentenza del giudice costituzionale nazionale che ha deciso di rinviare la perdita dell’efficacia

vincolante delle stesse disposizioni, dichiarate incostituzionali.

Questo è un esempio di discriminazione a rovescia e, più in particolare, di come le corti interne

devono supplire a questo gap e assicurarsi cmq il rispetto della carta costituzionale nazionale.

GERMANIA: Corte cost. tedesca nel corso degli anni cambia posizione in relazione agli sviluppi

 registratisi a livello sovranazionale.

In base all’art. 79 par. 3 della Cost. tedesca viene esclusa qualsiasi revisione costituzionale con

riferimento ai principi strutturali della repubblica federale  c’è una parte della Cost. immodificabile:

la c.d.”eternity close” (per l’eternità).

In generale la Corte cost. accetta il primato del diritto UE purchè:

venga comunque assicurato uno standard di protezione dei diritti fondamentali equivalente a

­ quello garantito ai sensi della costituzione  occorre garantire il rispetto dei diritti fondamentali;

non venga in alcun modo toccata la parte relativa ai principi strutturali dell’ordinamento tedesco,

­ quindi l’identità  rispetto clausola identitaria fissato nella costituzione, c’è un limite oltre il quale

non si possono trasferire competenze, quelle che sono state trasferite devono essere esercitate

conformemente all’accordo raggiunto a riguardo;

l’Unione agisca sempre e comunque nel rispetto delle competenze che le sono state attribuite 

­ Unione non può estendere le competenze e, quindi, agire ultra vires.

Sulla base di questi 3 parametri la Corte cost. tedesca si riserva di opporsi alla prevalenza del diritto

UE, sono i cd. controlimiti individuati dalla corte cost. tedesca (non sono in realtà diversi da quelli

identificati dalla nostra carta a partire da Frontini ossia i principi strutturali e i diritti inalienabili. Le

aree in cui questi 2 stati si dichiarano disponibili ad accettare il primato ma fino ad un certo punto

sono le stesse: le preoccupazioni sono le stesse, ossia uno sconvolgimento della struttura

costituzionale interna e una protezione più bassa dei diritti fondamentali).

A seguito delle modifiche apportate al trattato di Maastricht, la legge di recepimento ha richiesto una

pronuncia della Corte cost. è stata modificata la Cost. ed è stata inserita nell’art. 23 una norma che

prevede: “l’ Unione impegnata nel rispetto della democrazia e dello stato di diritto, dei principi

sociali e federativi nonché del principio di sussidiarietà che garantisce un’allocazione dei diritti

fondamentali sostanzialmente comparabile a quella della costituzione tedesca”. Questa norma

afferma la piena partecipazione della Germania al processo di integrazione e costruzione europea

affermando che l’unione rispetta lo standard di protezione dei diritti fondamentali incluso nella Cost.

Tale risultato è dovuto a una serie di pronunce:

1974  Sent. Solange1 (si legge“solanghe”=fin tanto che): Corte cost. tedesca sarà competente a

1. controllare il rispetto da parte della legislazione UE dei diritti fondamentali fin tanto che la

comunità non includerà un organo legislativo democraticamente eletto (a suffragio universale) e

fin tanto che non ci sarà un catalogo dei diritti fondamentali. Fin tanto che o ci sarà un legislatore

eletto democraticamente e una carta dei diritto fondamentali autonoma io mi riservo di verificare

la compatibilità della legislazione CE con la costituzione.

1979  prime elezioni al Parlamento

2. 1986(12 anni dopo)  Sent. Solange 2: Corte cost. interviene nuovamente in tema di rapporto tra

3. diritto UE e diritto interno e in particolare con la Cost., afferma che” fin tanto che la comunità

protegge i diritti fondamentali cosi come lo sta facendo ora in questo momento storico (1986) io

posso rinunciare al mio potere di controllo”. Ciò è dovuto al fatto che si è affermata la

giurisprudenza in materia di diritti fondamentali da parte della corte di giustizia e quindi la corte

63 cost. tedesca si sente di poter dire che fin tanto che questo è il livello assicurato può accettare di

non effettuare il controllo.

1993  in occasione della ratifica del trattato di Maastricht la Corte inserisce un altro contro limite:

4. il controllo ultra vires. Per la prima volta dice che accetta il principio del primato nella misura

però in cui l’unione è intervenuta nelle aree ad essa riservate e lo ha fatto secondo le modalità

previste nel trattato. Il controllo ultra vires è il controllo effettuato dalla corte cost. rispetto a

quelle azioni o a quei comportamenti che vanno OLTRE quanto espressamente previsto nel

trattato.

Non è un caso che questo si verifichi proprio nel ’93 poiché il trattato sull’UE aveva introdotto

tutta una serie di nuove materie alterando l’equilibrio costituzionale e, quindi, il rischio era che

nel momento in cui entriamo a far parte di una UNIONE con secondo e terzo pilastro, materie

molto sensibili bisogna assicurarsi che le istituzioni non decollino e si lancino in derive che poi ci

privano dei poteri che invece noi abbiamo voluto riservare a noi stessi. Si integrazione ma bisogna

mantenere il controllo su come essa si sviluppa.

2000  Sent. Solange 3 (caso banane): Corte cost. si spinge oltre affermando che dichiarerà

5. inammissibile ogni ricorso ad essa presentato per supposta violazione dei diritti fondamentali

salvo quando il singolo ricorrente non riesca a dimostrare che c’è stato un abbassamento dello

standard di protezione dei diritti fondamentali all’interno del diritto UE. Quindi è solo in via

sussidiaria che può intervenire la corte cost.

Corte cost.: “noi dichiareremo inammissibili le domande introdotte salvo quando il singolo non

riesca a dimostrare che in effetti c’è stato un abbassamento della soglia e quindi bisogna

assicurarmi che quella garantita dalla cost. sia assicurata”.

In quale misura questo atteggiamento contrasti col principio del primato in realtà non ci è dato sapere

nella pratica perché né la corte cost. italiana né la corte cost. tedesca né altre corti che si sono spesso

interessate ai rapporti tra diritto dell’ UE e diritto nazionali non hanno mai fatto scattare i controlimiti,

cioè non si sono mai pronunciate per la disapplicazione di un atto UE in quanto incompatibile con i

diritti fondamentali. Al contrario ci sono pronunce in cui le corti espressamente riconoscono che non

può scattare il contro limite perche l’unione ha rispettato quanto esplicitato nelle loro sentenze a

riguardo.

In alcuni casi il primato ha determinato una modifica della Cost., es. le costituzioni dei paesi dell’est che

in più di un occasione (es. mandato d’arresto europeo: piuttosto che dichiarare illegittimo e inapplicabile

il mandato d’arresto europeo per conflitto di principio con le cost. hanno preferito modificare la cost. o

modificare normative interne per accomodarle al mandato d’arresto).

Sent. del 99: per effetto di una Sent della Corte di giustizia è stata modificata una disposizione

 della Cost tedesca che discriminava tra uomini e donne nell'accesso alla carriera militare. Erano

escluse le donne dalla carriera militare e per effetto di un ricorso che è giunto all’attenzione della

Corte di giustizia vige a livello di diritto allora comunitario il principio di uguaglianza e non

discriminazione sulla base del sesso, di conseguenza si è modificata la cost. tedesca che non era

compatibile con il dir UE.

Sent. Mangold: lettura un po’ forzata della Corte di giustizia ispirata al principio dell’effetto utile.

 Corte afferma principio di non discriminazione sulla base dell’età è un principio generale.

In seguito direttiva quadro 78/2000 (che non richiede alcuna attuazione specifica da parte degli

stati) gli Stati devono dimostrare di avere una normativa complessivamente considerata che

assicuri la non discriminazione fondata sul sesso, razza, orientamento sessuale, etnia etc.

La direttiva non era ancora scaduta per la Germania (la quale si era avvalsa di una estensione

possibile del periodo per la trasposizione della direttiva che arrivava fino al 2006), e quindi è stato

grazie alla combinazione tra principio generale e una direttiva che dava concreta attuazione al

principio che giudice interno è riuscito a risolvere una causa tra singoli, quindi di tipo orizzontale,

in questo caso ha utilizzato la direttiva de facto ma non era la direttiva sola, era la direttiva in

combinato disposto con il principio generale.

64 Problema a livello interno era: una normativa interna prevedeva che dopo i 52 anni si può

licenziare ad nutum. Lo spirito era che dopo una certa età in virtù del principio di solidarietà

intergenerazionale chi lavora lo fa a condizioni diverse rispetto a chi si trova all’inizio della

propria carriera. Corte di giustizia rilevava l’incompatibilità di questa disciplina interna con il

principio generale letto alla luce della direttiva, tutto questo creava non pochi problemi perché al

di là del caso singolo Mangold una serie di imprese avevano attivato contratti di questo genere e si

trovano davanti ad un quadro giuridico profondamente diverso in cui non potevano usare questi

contratti. Ritenendosi lese nei loro diritti costituzionali di libero esercizio della professione e del

commercio e una serie di altri diritti queste società facevano ricorso dinanzi alla corte cost per

violazione di principio.

Pronuncia sul punto nell’agosto del 2010, viene argomentato che l’unione in questo modo sarebbe

andata ultra vires, cioè avrebbe fatto scattare uno di quei controlimiti già individuati nella sent del

‘93 e menzionati nella sent sul trattato di Lisbona del giugno 2009. C’era la possibilità che la corte

dicesse “noi non accettiamo questa pronuncia perché in realtà con tale pronuncia la corte è andata

ultra vires perché ha di fatto applicato una direttiva laddove l’art 288 prescriveva che la direttiva

possa sortire effetti solo dopo la scadenza del termine di recepimento. Questa è un ipotesi di

comportamento ultra vires ma la corte cost nega che la corta sia andata ultra vires per il semplice

fatto che già nel 2000 è stata adottata una normativa in materia di non discriminazione e quindi

evidentemente gli stati avevano acconsentito ad impegni quali quelli che risultano dalla direttiva

quindi l’unione ha agito in una materia che non solo era individuabile nel trattato ma una materia

per cui c’era già stato un esercizio di competenza

Corte valuta attentamente se c è stato uno sconfinamento o no e lo fa ragionando in termini

politici.

INGHILTERRA: in GB problema è dato dal principio di supremazia del parlamento, che è assoluto

 nel Regno Unito; questo implica, tra l’altro, che non sia possibile sospende in via d'urgenza i

provvedimenti della Corona. La ratifica del trattati internazionali è un privilegio della Corona

esercitato dal governo e l’approvazione parlamentare è comunque necessaria affinchè un trattato

acquisti forza di legge e possa essere applicato dal giudice.

Due problemi:

da un lato in un ordinamento in cui l’autorità decisoria spetta al Parlamento, il quale è ultima

­ istanza, il principio del primato ha già un limite forte costituzionale interno (anche se il Regno

unito non ha cost. scritta);

dall’altro non si può chiedere la sospensione dell’efficacia degli atti.

­

Nel ’72 (nel momento in cui aderisce alla comunità) viene adottato nel Regno Unito lo “European

communities act”(l’atto sull’adesione alla comunità), tale atto comporta che l’ordinamento CE è

incorporato nell’ordinamento interno. Tale tecnica è stata adottata anche in relazione alla CEDU, nel

‘98 la Convenzione europea dei diritti dell’ uomo è stata inserita nell'ordinamento interno come legge

interna alla parti dell’act del ‘72 [in Italia disposizioni della CEDU così come interpretate dalla corte

di Strasburgo hanno valore di norme interposte ma non sono direttamente applicabili, non è possibile

per il giudice disapplicare una normativa interna che esso ritenga incompatibile con la CEDU mentre

nel Regno Unito non è così perchè è diritto interno quindi è direttamente applicabile. Siccome è

norma di diritto interno si presume che il legislatore interno (fenomeno successione leggi nel tempo)

non abbia voluto derogare alla volontà del legislatore sovranazionale (c è una presunzione di

conformità)].

Giudice britannico non guarda all'obbligo di interpretazione conforme sancito dalla giurisprudenza

della Corte di giustizia, non è per questo che interpreta conformemente ma interpreta conformemente

perchè è un obbligo che discende dal diritto nazionale (ovvio che gli si applica anche il principio

generale di interpretazione conforme così come elaborato dalla Corte di giustizia).

Per il giudice, che non è un esperto di diritto UE, la cosa più rilevante è la normativa interna ed è

quest’ultima che gli dice che si presume che il legislatore abbia agito conformemente alla volontà

delle istituzioni e quindi è solo laddove ci sia una deroga espressa, una espressa intenzione di

65 derogare alla normativa di riferimento europea che ci si può porre il problema(confermato da

giurisprudenza costante a livello interno).

Inoltre, per giurisprudenza a questo act gli è stato attribuito un transtitutional status (è una norma

interposta).

Prevedendo che il diritto dell’UE si impone su ogni norma già in vigore o successivamente adottata

l’Act affronta solo parzialmente il problema del rapporto tra diritto nazionale e diritto dell’UE. Tale

disposizione contrasta, infatti, con la dottrina inglese della sovranità del Parlamento, secondo la quale

questo non può vincolare i suoi successori, con la conseguenza che la norma più recente prevale su

quella anteriore.

Pieno riconoscimento del primato del diritto UE è avvenuto in via giurisprudenziale sulla base delle

limitazioni della sovranità nazionale, liberamente accetatte dal parlamento inglese.

Sent. Factortame (1990): problema originava da disciplina interna che assoggettava l’iscrizione al

 registro navale britannico alla condicio che il relativo proprietario fosse cittadino del Regno unito:

si poteva esser iscritti nel registro navale britannico solo se proprietario della nave era cittadino

del Regno unito. Alcune imprese, tra cui la Factortame, spagnole, volevano essere registrate nel

Regno unito per potervi esercitare l’attività di pesca ma quando arrivano nel Regno unito non si

possono iscrivere nel registro navale e quindi non possono svolgere la loro attività professionale.

Quindi si rivolgono al giudice che deve rilevare che c'è la supremazia del parlamento e quindi lui

non può farci nulla rispetto al contrasto con le norme in materia di non discriminazione e

stabilimento (l’iscrizione al registro comportava stabilimento diritti riconosciuti ai cittadini UE

vengono riconosciuti anche a tutte quelle società che hanno nell’ unione la sede amministrativa o

la sede principale dei loro interessi).

Le imprese spagnole toccano un altro principio strutturale dell’ordinamento costituzionale

britannico, nel momento in cui chiedono al giudice nazionale inglese la sospensione d'urgenza

della legislazione per evitare un danno grave ed irreparabile hanno un diritto che derivava dal

ordinamento UE, allora CE, questo diritto viene violato da normativa interna, quindi se ne chiede

innanzitutto la sospensione. Chiedono al giudice nazionale di disapplicare la normativa interna

incompatibile con il diritto UE e il giudice interno proprio perché si trova di fronte ad una

situazione che lo costringerebbe a violare norme fondamentali del suo ordinamento pone la

questione all’attenzione della corte di giustizia:

domanda: qualora il giudice nazionale non abbia facoltà di fornire tutela provvisoria ai diritti

­ invocati sospendendo l’esecuzione del provvedimento nazionale in pendenza della pronuncia

pregiudiziale il diritto comunitario OBBLIGHI il giudice a concedere la tutela provvisoria dei

diritti invocati ovvero dia al giudice la FACOLTA’ di concedere la tutela provvisoria in

relazione ai diritti invocati;

risposta della Corte di giustizia: il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che

­ giudice nazionale, chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario,

qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’unico ostacolo che gli impedisce di

pronunciare provvedimenti provvisori deve disapplicare detta norma (problema del giudice

interno non è, come lo è invece per il giudice polacco, quello della compatibilità, è evidente

che non ci sia compatibilità).

Corte dice che il giudice interno deve sospendere, non le interessa il principio di natura

costituzionale interna.

Sentenze che si occupano di casi di rapporto tra diritto UE e diritto nazionale:

Tre ipotesi di contrasto con il diritto comunitario (oggi dell’UE):

un’autorità amministrativa abbia assunto una decisione che diviene definitiva ai sensi del diritto

1. nazionale perché, per es., non è stata impugnata;

un provvedimento giudiziario divenuto definitivo un tribunale si ritiene competente sulla base di una

2. normativa sovranazionale dopo di che la causa procede sulla base di questa decisione di tipo

giurisdizionale e in un secondo momento si pone il problema della violazione del dir comunitario da

parte del giudice che si è ritenuto competente;

66 una sentenza divenuta definitiva a seguito di tutto l’iter previsto dall’ordinamento interno.

3. Sent. Kuhne & Heitz: problema era determinare, ai fini dei dazi da pagare, la classificazione di un

 determinato prodotto come ali o cosce di pollo.

Il problema si pone in questo caso nella misura in cui l‘autorità competente olandese risolve una

questione relativa all’interpretazione del codice doganale.

Questa decisione diviene definitiva ai sensi del diritto nazionale e, poco tempo dopo, la parte risultata

soccombente (nei cui confronti il provvedimento non ha dato esito positivo) si rende conto che la

Corte di giustizia che ha interpretato la disposizione del codice doganale che veniva in rilievo nel

procedimento amministrativo dà una interpretazione diversa di tale disposizione che se applicata

correttamente nel procedimento nazionale avrebbe portato a un risultato diverso.

La decisione cosi come risulta esser stata formulata dall’autorità amministrativa dei paesi bassi

risulta in contrasto con il diritto UE perché la Corte di giustizia ha interpretato diversamente la norma

applicata nel procedimento interno. Alla luce di una giurisprudenza successiva la decisione

amministrativa divenuta definitiva risulta in contrasto.

Corte ha affermato che il principio di cooperazione derivante dall'art 10 CE (oggi 4, par. 3 TFUE)

impone ad un organo amministrativo investito di una richiesta in tal senso di riesaminare una

decisione amministrativa definitiva per tenere conto dell'interpretazione della disposizione pertinente

nel frattempo accolta dalla corte qualora ricorrano 4 condizioni:

disponga secondo il diritto nazionale del potere di ritornare sul tale decisione;

1) la decisione in questione sia divenuta definitiva in seguito a sentenza di un giudice nazionale che

2) statuisce in ultima istanza;

tale sentenza alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata

3) su interpretazione errata del diritto comunitario, adottata senza che la Corte fosse adita a titolo

pregiudiziale (Corte avrebbe potuto intervenire ma nn lo ha fatto perche nessuna l’ha coinvolta, il

problema è che l’amministrazione nn è giurisdizione quindi l’amminstrazione non fa rinvio);

l'interessato si sia rivolto all'organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato

4) della detta giurisprudenza (questioni di certezza del diritto e di legittimo affidamento impongono

di fare valere una giurisprudenza successiva dinanzi alle autorità interne in un tempo ragionevole).

Non sta dicendo che l’autorità ammin deve preoccupasi di garantire che le sue decisioni siano sempre

al passo coi tempi della giurisprudenza ma sta dicendo che se c è una giurisprudenza che sopravviene

di li a poco o in termini ragionevoli e l’autorità interna ha la possibilità di riesaminare la decisione

divenuta definitiva in base al diritto nazionale bene altrimenti io non impone agli stati di prevedere

una disposizione che obblighi le autorità amministrative a tornare sulla decisioni divenute definitive.

Tutti gli stati membri, chi più chi meno e secondo forme diverse, prevedono ipotesi eccezionali in cui

è possibile per l’amministrazione tornare sulla decisione nel frattempo divenuta definitiva. Per questo

alla luce dell’obbligo di interpretazione conforme e alla luce del principio dell’effetto utile

l’amminstrazione cosi come il giudice dovranno fare tutti gli sforzi. Se c’e disposizione che dice che

c’è la possibilità riesaminare il caso nell’ipotesi di nuove circostanze si prende quell’espressione e si

dice che la nuova circostanza è la sentenza della corte di giustizia.

Questo è un obbligo amminstrativo discendente da sentenza della corte di giustizia che impone

ricercare nell’ordinamento una norma che consente di modificare la decisione divenuta definitiva e

renderla conforme al dir UE ma se non c’è tale possibilità chiuso(questa è l’autonomia procedurale

degli stati)

Sent. Kempter: tale causa verte su interpretazione del precedente Kuhne & Heitz.

 Problema società esporta carne bovina e chiede restituzione, l’ autorità tedesca procede alla

restituzione, ma da un controllo doganale successivo emerge che vi sono dei capi che sono stati

abbattuti prima dell'esportazione ed altri che non sono mai arrivati all'esportazione.

[esistono delle misure di compensazione, nel momento in cui io devo importare una determinata

merce nell’UE, questa deve entrare nel mercato ad un determinato prezzo e se entra con un prezzo

piu basso vengono fatti dei prelievi in modo da portare quel prezzo al prezzo di mercato che è stato

67 deciso, la stessa operazione va fatta alle esportazioni se esporto carni bovine a un prezzo che fuori

non è concorrenziale vengono date delle restituzioni, cioè vengono dati dei soldi alle imprese che

esportano].

L'impresa si è rivolta al giudice che si interroga sulla portata del precedente Kuhne & Heiz, chiede:

chiarire se è necessario che il ricorrente abbia invocato il diritto comunitario nell'ambito del

­ ricorso giurisdizionale del diritto interno;

se esistono limiti temporali per presentare domanda diretta al riesame della decisione

­ amministrativa (punto lasciato aperto da Kuhne & Heiz).

Corte dice non è necessario che il ricorrente abbia sollevato una questione di diritto comunitario e

riafferma che l'Unione non prescrive alcun limite temporale, spetta al diritto nazionale, che dovrà

agire con i principi di equivalenza ed effettività, guardare al diritto interno per verificare se c'è una

ipotesi simile che prevede un termine. Se nell’ipotesi la norma amministrativa prevedede possibilità

riesaminare la causa a determinate condizioni tale norma fisserà anche limite temporale in cui può

essere fatta valere tale circostanza eccezionale.

Il focus non è più sul singolo, ma sullo stato che non ha posto in essere tutto quello che l'art 267 gli

chiede.

Sent. Kapferer (2006): problema in relazione a un provvedimento di un’autorità giudiziaria che si

 ritiene competente a decidere una causa sulla base del regolamento 44/2001 (comunitarizza la

convenzione di Bruxelles del 68 su giurisdizione e riconoscimento pronuncie in altri stati membri).

La signora Kapferer riceve un annuncio di una vincita, compila il modulo, appone il bollo e spedisce,

nel modulo veniva promesso un premio sui 3000 euro, però in realtà per poter vincere doveva

effettuare un ordine di merci ma non era chiaro come dovesse formalizzare.

In virtù del regol 44/2001 tra una impresa e un consumatore è competente lo Stato di residenza del

consumatore, pertanto, il giudice austriaco si ritiene competente e decide nel merito dove la signora

perde perchè in realtà si riesce a dimostrare che non ha fatto tutto quello che doveva fare per avere il

premio.

In appello il giudice si pone il problema che il regolamento 44/2001 si applica solo per quelle

operazioni che sono sinallagmatiche: cioè prezzo/merce, qui invece proprio perchè c'era un obbligo

di ordinare non c’è rapporto diretto tra bene e prezzo e non c’è rapporto tra impresa e consumatore

per un acquisto diretto; quindi non è sicuro che si applichi il regolamento e la competenza poteva

essere del giudice tedesco e non del giudice austriaco.

Corte di giustizia ritiene che il giudice non è tenuto a disapplicare le norme processuali interne che

attribuiscono autorità di cosa giudicata a una decisione anche quando ciò permetterebbe di accertare

una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione, infatti al fine di garantire sia stabilità

del diritto sia buona amministrazione e giustizia, le decisioni giurisdizionali divenute definitive dopo

l’esurimento delle vie disponibili o dopo non possono più essere rimesse in discussione. Piena

efficacia al principio della res iudicata una volta divenuto definitivo.

Sent. Lucchini (2007): la Lucchini nel 1985, prima di traferirsi da Torino nel mezzogiorno,

 nell’ambito delle misure straordinarie di intervento per il mezzogiorno aveva chiesto un aiuto di

stato. Lo Stato concede l’aiuto ma nel momento in cui un aiuto viene previsto, esso deve

preventivamente essere notificato ex trattato alla Commissione la quale si deve pronunciare sulla

compatibilità o meno di questo contributo.

Nel frattempo e nel dubbio lo Stato inizia ad anticipare la somma, ma successivamente la

Commissione fa presente che l'aiuto è incompatibile col trattato e che le autorità avrebbero dovuto

recuperare l’aiuto.

Siccome il pagamento non è stato completato, la Lucchini agisce per ottenere il pagamento finale, la

liquidazione di quanto dovuto.

L’autorità alla luce del parere della Commissione nega e anzi revoca e chiede alla Lucchini di

restituire l’aiuto data la sussistenza della situazione di incompatibilità. Lucchini impugna tale

68 provvedimento di revoca di fronte al TAR e poi al Consiglio di stato dove c’è già una sentenza

passata in giudicato che riconosce alla Lucchini tale aiuto.

Il problema che si pone all’attenzione del Consiglio di Stato è che c’è 1sent già decisa e gia passata

in giudicato che riconosce alla Lucchini questo aiuto (l’aiuto è pertanto legittimo per le autorità

interne mentre non per la Commissione).

Consiglio di Stato rinvia pertanto alla Corte di giustizia la quale indicato al iudex interno di

disapplicare norma interna sul giudicato affermando che “Il diritto comunitario osta all’applicazione

di una disposizione del diritto nazionale volta a sancire il principio dell’autorità di cosa giudicata

nei limiti in cui l’applicazione di tale disposizione impedisce il recupero di un aiuto di stato erogato

in contrasto con il diritto comunitario e la cui incompatibilità con il mercato comune è stata

dichiarata con decisione della Commissione divenuta definitiva”.

Problema posto alla Corte di giustuzia è differente da quello della Sent. Kapferer in quanto nel caso

Lucchini può essere alterata la concorrenza, competenza esclusiva dell'Unione.

Volendo accettare le critiche di una parte della dottrina e volendo leggere bene la Sent. Lucchini per

la Corte non è tanto la natura di competenza esclusiva che conta per la soluzione del caso ma è

l’esercizio della competenza, quindi anche se diciamo che è concorrente e non esclusiva, quando

viene esercitata gli Stati perdono la competenza.

Volendola leggere cosi il problema per il giurista nazionale è la violazione del principio della res

iudicata, tuttavia, anche per la decisione della Commissione che ha dichiarato l’incompatibilità

dell’aiuto la res iudicata si è già formata quando lo Stato non ha impugnato la decisione nel termine

di 2 mesi. C’è un problema di primato perché effetto immediato è comportare la revoca e ottenere la

restituzione e se non lo fa lo Stato è responsabile e c’è un problema di res iudicata al livello europeo

perché se una norma mi dice che atti e decisioni vanno impugnati nel termine di 2 mesi e ciò non

viene fatto, la Corte dichiarerà il ricorso inammissibile e su quella decisione non si potrà più tornare

in quanto manifestazione del principio di cosa giudicata.

Sent. Fallimento Olimpiclub (2009): Olimpiclub S.r.l. agli inizi degli anni novanta comincia un

 “infinito” contenzioso con il Fisco italiano che ipotizza l’utilizzo dello schermo giuridico di un

contratto di comodato da parte del contribuente al fine di eludere la normativa tributaria onde

ottenere un indebito risparmio d’imposta, segnatamente detrazioni iva.

La questione viene dapprima sottoposta al giudizio della Commissione tributaria provinciale e poi in

sede di gravame di fronte a quella regionale, con il medesimo risultato favorevole alla società privata

in quanto non risultavano dimostrati intenti fraudolenti ed anzi esistevano valide ragioni economiche

per legittimare l’operazione.

L’amministrazione erariale ricorre allora in Cassazione dove però si eccepisce l’esistenza di un

precedente giudicato sostanziale reso tra le stesse parti e sul medesimo oggetto (due sentenze della

Commissione tributaria regionale non impugnate e perciò ormai incontrovertibili nelle quali il

contratto di comodato era stato dichiarato valido e legittimo).

Ebbene, questa volta, la Cassazione manifesta indirettamente un orientamento opposto favorevole

alla tesi dell’Erario e, purtuttavia, lamenta di avere “le mani legate” dal principio del c.d. giudicato

esterno.

Corte di cassazione rinvia alla Corte di giustizia chiedendo se si deve applicare una norma del diritto

nazionale, come l'articolo 2909 del c.c., tesa a sancire il principio della autorità di cosa giudicata, che

porta però ad una soluzione che contrasta con il diritto comunitario anche in settori diversi da quello

degli aiuti di stato.

Cassazione si pone questo problema perché nelle controversie tributarie, il giudicato esterno, qualora

l'accertamento consacrato concerna un punto fondamentale comune ad altre cause, esplica, rispetto a

questo, efficacia vincolante anche se formatosi in relazione ad un diverso periodo d'imposta. Ciò è

dovuto al fatto che c'erano già state pronunce in merito rispetto alla legittimità di tale comodato ed

era stato ritenuto legittimo, e quindi art. 2909 c.c. cosa giudicata copriva anche quell'aspetto quindi

non poteva essere riproposto all'attenzione della corte nazionale senza violare il principio della res

iudicata.

69 Il rinvio pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 2909 c.c. con i principi comunitari, nella fattispecie

in oggetto, è giustificato anche dall’esistenza del precedente “Lucchini” che, però nella diversa

materia degli aiuti di Stato, di competenza esclusiva della Comunità e non degli Stati membri, ha

sancito il carattere recessivo del giudicato sostanziale, così come interpretato in Italia, laddove esso

consacri un risultato contrastante con i principi inderogabili del diritto europeo (come nel caso

Lucchini, si parla sempre del 2909 c.c., ma in realtà in quel caso si trattava di un problema di

compatibilità dell'ordinamento interno con il diritto UE divenuto già definitivo. Qui invece non c'è

nulla di definitivo, c'è una direttiva su cui non c'è alcuna pronuncia).

L’interpretazione del principio dell’autorità di cosa giudicata secondo cui, nelle controversie in

materia fiscale, la cosa giudicata in una determinata causa, in quanto verte su un punto fondamentale

comune ad altre cause, ha, su tale punto, una portata vincolante, anche se gli accertamenti operati in

tale occasione si riferiscono ad un periodo d’imposta diverso, non è compatibile con il principio di

effettività.

Una simile interpretazione non solo impedisce di rimettere in questione una decisione giurisdizionale

che abbia acquistato efficacia di giudicato, anche se tale decisione comporti una violazione del diritto

comunitario, ma impedisce del pari di rimettere in questione, in occasione di un controllo

giurisdizionale relativo ad un’altra decisione dell’autorità fiscale competente concernente il

medesimo contribuente o soggetto passivo, ma un esercizio fiscale diverso, qualsiasi accertamento

vertente su un punto fondamentale comune contenuto in una decisione giurisdizionale che abbia

acquistato efficacia di giudicato.

Siffatta applicazione del principio dell’autorità di cosa giudicata avrebbe dunque la conseguenza che,

laddove la decisione giurisdizionale divenuta definitiva sia fondata su un’interpretazione delle norme

comunitarie relative a pratiche abusive in materia di imposta sul valore aggiunto in contrasto con il

diritto comunitario, la non corretta applicazione di tali regole si riprodurrebbe per ciascun nuovo

esercizio fiscale, senza che sia possibile correggere tale erronea interpretazione.

Ostacoli di tale portata all’applicazione effettiva delle norme comunitarie in materia di imposta sul

valore aggiunto non possono essere ragionevolmente giustificati dal principio della certezza del

diritto e devono essere dunque considerati in contrasto con il principio di effettività.

Corte di giustizia europea ha chiarito che la pronuncia definitiva su un periodo d'imposta diverso da

quello all'esame del giudice (giudicato esterno) non può impedire a quest'ultimo di accertare

correttamente e conformemente al diritto comunitario l'esistenza di pratiche abusive poste in essere

nella vicenda sottoposta al suo esame. Pronunciandosi in tal senso, i giudici europei hanno messo in

"crisi" il principio dell'intangibilità del giudicato esterno

Corte di giustizia risponde in maniera negativa e cioè a favore della disapplicazione del 2909 c.c. in

quanto tale giudicato esterno non può essere ammesso.

Dal punto di vista applicativo, attraverso l'istituto del rinvio pregiudiziale la corte afferma il principio

del primato. Se invece non avesse disapplicato il 2909, avrebbe ridotto il potere dello stesso istituto

del rinvio pregiudiziale in quanto non sarebbe stato possibile correggere alcuna sentenza passata in

giudicat. Tutto ciò sarebbe in contrasto con il principio dell'effetto utile e si perderebbe la uniformità

del diritto.

Astraendo da questa giurisprudenza caotica si può intendere l’approccio della Corte di Giustizia in due

modi:

approccio con prospettiva integrazionista la Corte guarda al diritto dell’UE che si integra nel

1. diritto nazionale. In particolare le norme procedurali interne sono strumentali alle norme sostanziali

UE. Qui la corte insiste sui principi quali la certezza del diritto e il legittimo affidamento (Kempter,

Kepferer, Kuhne & Heitz). Tende ad usare argomenti di dualismo;

approccio con prospettiva internazionalista  la Corte guarda ad un diritto UE che si impone sui

2. diritti nazionali che vengono concepiti sostanzialmente in funzione servente. Corte ha solo un

obiettivo ovvero l'effetto utile (Lucchini, Olimpiclub). Usa gli argomenti del monismo, tende a

concepire l'ordinamento più in termini gerarchici che di composizione.

70

EFFETTO DIRETTO

È l’idoneità della norma a creare diritti e obblighi direttamente e utilmente in capo ai singoli.

Significa che i singoli persone fisiche possono chiedere alla amministrazione e ai giudici di fare uso

della norma per risolvere fattispecie che coinvolgono appunto i soggetti dell'ordinamento.

Grazie alla efficacia diretta, cittadino può far valere dinanzi ai giudizi nazionali norme del diritto

comunitario, allo stesso tempo egli ha accesso diretto ai meccanismi giurisdizionali previsti dai Trattati

quando i suoi diritti siano lesi dalle istituzioni create da questi.

Distinguere l'effetto diretto dalla applicabilità diretta la quale è riconosciuta solo ad alcuni atti, in

particolare ai regolamenti e alle decisioni. Gli effetti diretti invece possono essere riconosciuti, dal

momento che riguardano la norma e non l'atto, a disposizioni specifiche che troviamo anche in direttive,

in accordi internazionali e naturalmente norme dei trattati.

atto: provvedimento emanato dagli organi competenti e contenente determinate disposizioni

­ normative  diretta applicabilità è una caratteristica tipica del regolamento in quanto atto e sta ad

indicare che è completo in tutti i suoi elementi e quindi non ha bisogno di alcun atto di trasposizione

nazionale; esso esplica i suoi effetti negli ordinamenti statali al momento stesso in cui entra in vigore

nell’UE;

norma: diritti ed obblighi a carico dei singoli membri della collettività inseriti nell’atto costituiscono

­ la norma  effetto diretto si ricava dalla norma che produce diritti ed obblighi in capo ai singoli anche

se lo Stato non ha provveduto entro il tempo stabilito, a trasporre l’atto nell’ordinamento nazionale.

Di conseguenza il singolo potrà far valere i propri diritti garantiti dalla norma innanzi al giudice

nazionale.

Effetto diretto è efficacia diretta in senso sostanziale mentre la applicabilità diretta porta ad una efficacia

in senso formale (sussiste una sovrapposizione della applicabilità rispetto all'effetto, perché

l'applicabilità determina in astratto di invocare la disposizione davanti al giudice nazionale utilmente.

Es. in cui un regolamento non può essere invocato dal singolo anche se il regolamento ha applicabilità

diretta: quando viene richiesto agli stati o alle istituzioni di adottare figure esecutive vd. Sent. Monte

Arcosu).

In giurisprudenza non si trova tale distinzione.

Caratteristiche della efficacia diretta  si produce quando la disposizione è sufficientemente chiara

precisa ed incondizionata. Requisito “chiaro e preciso” è un criterio da intendersi in materia relativa,

sarà il contesto e l'obiettivo dell'atto a dirmi se la disposizione dell'atto è sufficientemente chiara e

71

precisa. Interessa che venga individuato il titolare del diritto, il titolare del dovere e il rapporto diritto

dovere che risulta dalla disposizione.

Chiaro, preciso e incondizionato sono cumulativi.

Nelle sentenze c'è scritto solo che la disposizione è ad efficacia diretta o no, obiettivo della Corte è

raggiungere ad un risultato e non ci spiega in generale come ha raggiunto quel risultato.

Se manca uno di questi elementi, come mancava nella Sent. Frankovic (direttiva non individuava ente

che doveva gestire quei determinati fondi), la direttiva non può avere effetti.

La disposizione deve essere letta rispetto al contesto nel quale si trova. Ad una direttiva può essere

quindi riconosciuto un effetto diretto in un caso ed un effetto non diretto in un altro caso.

Sent. Johnson: Signora Johnson, nonostante la presenza di una direttiva in tema di parità di

 trattamento tra uomini e donne, si sentiva discriminata, in quanto donna, come membro della polizia

nord irlandese. Volendo far valere questa direttiva agiva in giudizio.

Corte, ponendosi in una prospettiva internazionalistica, ha dato efficacia diretta alla direttiva in

quanto era l'unico rimedio per risolvere il problema della discriminazione.

Sent. Voncanson: Signora Voncanson agisce per la integrazione nel luogo di lavoro in quanto era

 stata discriminata in base al sesso. Nella direttiva non erano segnati gli strumenti con i quali gli Stati

membri avrebbero dovuto eseguire quella direttiva, in questo caso la Corte di giustizia con un

atteggiamento diverso, ovvero integrazionista, dice agli Stati quali sono i mezzi più appropriati. Alla

fine però non è stato riconosciuto l'effetto diretto della direttiva poiché tale effetto diretto si può

produrre solo se tutto è già incluso nella disposizione.

Sent. Becker: Signora Becker invoca esonero, conformemente a direttiva iva per una imposta sulle

 operazioni di negoziazione e concessione di crediti. Lo fa però in un procedimento che viene

instaurato tra la data di scadenza della direttiva e la data di entrata in vigore della disciplina

nazionale.

Corte di giustizia ritiene che la disposizione abbia effetti diretti perché anche se la direttiva dà ampia

discrezionalità agli Stati sul come attuare questa direttiva, non si può tuttavia negare ai singoli il

diritto di far valere quelle disposizioni che possono essere isolate dal contesto ed applicate come tali.

Aggiunge che le condizioni degli Stati non riguardano in alcun modo le definizioni del contenuto

dell'esonero. Quindi le disposizioni invocate dalla signora Becker non lasciano alcun margine di

discrezionalità sussistendo l’effetto diretto e incondizionato. Si parla sempre e comunque di quella

specifica disposizione, non dell'atto.

Atti con effetto diretto:

• regolamento, ma bisogna verificare la disposizione;

• trattati normalmente non hanno efficacia diretta, le disposizioni dei trattati possono avere efficacia

diretta nella misura in cui sono chiare precise e incondizionate. Se ho una disposizione che garantisce

parità di trattamento sul lavoro a fini retributivi tra uomo e donna questa disposizione la Corte la

ritiene direttamente efficace, sia nei rapporti verticali che nei rapporti orizzontali;

• direttive effetto diretto non è previsto nel trattato, se effetto diretto coincide parzialmente con la

applicabilità diretta, laddove non è riconosciuta questa applicabilità diretta si dovrebbe dire che non

c'è possibilità di riconoscere l'effetto diretto e quindi questo porterebbe ad escludere la possibilità di

rinvenire effetti diretti nelle disposizioni delle direttive. Corte però in alcuni casi le ha ritenute dirette

basandosi su una impostazione di tipo sanzionatorio nei confronti dei destinatari della direttiva. Si ha

effetto diretto per una disposizione delle direttive solo nelle situazioni di tipo verticale.

Due principali argomenti portati avanti dalla Corte di giustizia per giustificare l'effetto diretto

riconosciuto a talune disposizioni sono: il trattato lo esclude e l'effetto utile.

Sent. Marshall: comincia la giurisprudenza degli effetti diretti nei rapporti orizzontali.

72 Signora Marshall lavora in un luogo di lavoro simile all'ASL e si sente discriminata, in particolare

ritiene discriminatorie le norme sul licenziamento. Invoca pertanto disposizioni della direttiva in

materia nel termine che intercorre tra la scadenza della direttiva e il recepimento da parte dello Stato.

Il sistema è privatistico quindi queste unità locali sanitarie operano nel diritto privato, sussiste un

rapporto orizzontale tra ente e signora Marshall.

Corte dice che la disposizione è adeguatamente precisa per essere fatta valere davanti al giudice e

non concede agli Stati la facoltà di restringere il campo di applicazione del trattamento. Nel potere

affermare questa regola, la Corte si pone il problema se la controversia nasce in un rapporto verticale

o orizzontale? Ritiene che il rapporto sia verticale dando una interpretazione molto estensiva della

idea di Stato ritenendo che questa azienda sia statale. Ma per altro verso si riconosce una

discriminazione tra lei e tra una che lavora in fabbrica (la quale non può essere considerata Statale) e

l’effetto utile qui pone più problemi del previsto.

Sent. Ratti: Stato contesta a Ratti una violazione delle norme interne rispetto alla etichettatura dei

 prodotti (vernici). In questo caso il signor Ratti dice che la disciplina interna non è compatibile con la

normativa comunitaria (rapporto verticale, caso diverso dal caso Marshall). Qui abbiamo una

direttiva che prevedeva il controllo. Ratti contro amministrazione.

Sent. Costanzo: nell'89 sono in corso i preparativi per i mondiali di calcio e ci sono molte gare

 d'appalto. Queste sono disciplinate dal diritto comunitario, applicando la legislazione nazionale il

comune di Milano esclude dalla gara i fratelli Costanzo perché, data la normativa interna si potevano

escludere le offerte anormalmente basse. Ma questo è incompatibile con la disciplina comunitaria.

Qual è il problema che si pone? Incompatibilità. In base alla direttiva i fratelli Costanzo non

dovevano essere esclusi. Il problema è che ci sarà un vincitore della gara di appalto. Si viene a creare

una di quelle definizioni definite triangolari. Sussiste sia una situazione orizzontale sia una verticale.

La corte dà effetto diretto alla norma della direttiva. La decisione della corte infatti colpisce oltre che

lo stato anche un altro singolo(il vincitore).

Sent. Faccini dori: Signora Faccini dori è seguita da un rappresentante di una azienda che riesce per

 sfinimento a farle sottoscrivere un contratto. Avv. della signora Faccini dori la informa dell'esistenza

di una direttiva che dà la possibilità di recedere liberamente dal contratti conclusi con aziende fuori

dalla loro sede entro 7 giorni dalla sottoscrizione; non la informa, però, della giurisprudenza Marshall

e Ratti della corte di giustizia (codice del consumo non era ancora stato emanato). Lo Stato anche in

questo caso non aveva trasposto la direttiva e la Corte non ha ritenuto che ci fosse effetto diretto della

disposizione della direttiva. Di per se una direttiva senza un filtro nazionale non può creare obblighi

in capo ai singoli, potrà dare dei diritti in capo ai singoli, che i singoli possono vantare solo nei

confronti del soggetto responsabile di non averli garantiti secondo le norme del trattato, ovvero lo

Stato.

Per analizzare tale causa bisogna tenere presente che il criterio per verificare se sussiste una

giurisprudenza solida è verificare la situazione concreta e verificare se alla fine è stato riconosciuto

un obbligo in capo al singolo per effetto diretto della direttiva.

Sent. Berlusconi: giudici di Milano e Lecce chiedono alla Corte se si può seguire la normativa

 precedente dal momento che è compatibile col diritto UE disapplicando la legge successiva. Qui la

corte non ha potuto disapplicare la norma successiva perché se no sarebbero stati lesi principi

fondamentali come il favor rei.

Sent. Grad: in seguito a una decisione rivolta agli Stati la Germania aveva imposto una tassa sul

 trasporto di merci. Grad si era lamentata davanti alla Corte di tale fatto, ma la Corte risponde che se è

vero che i regolamenti hanno effetti diretti da ciò non si può impedire che le altre categorie di atti

73 contemplate dall’art. 288 non possano mai produrre effetti analoghi. Nonostante non si rivolga ai

singoli ma agli Stati, il singolo può comunque impugnare attraverso quelle norme, dal momento che

lo stesso atto produce effetti sullo stesso.

ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AL DIRITTO UE

Art. 11 Cost. fornisce copertura costituzionale alla legge ordinaria di ratifica e di esecuzione dei trattati.

Partecipazione dell’Italia all’UE trova un ulteriore riferimento costituzionale nell’art. 117 Cost. dove si

sancisce esplicitamente il vincolo della Repubblica italiana al rispetto degli obblighi derivanti

dall’ordinamento comunitario o internazionale.

Art. 11  Italia consente in condizioni di parità con gli altri Stati alle limitazioni di sovranità necessarie

ad un ordinamento che assicuri la pace e giustizia tra le Nazioni, promuove e favorisce le organizzazioni

internazionali rivolte a tale scopo.

Controlimiti: le limitazioni di sovranità non possono in alcun modo comportare la compromissione dei

valori fondamentali (diritti inviolabili della persona umana) garantiti dall’ordinamento italiano e che

costituiscono un limite inviolabile al recepimento di qualunque disposizione comunitaria.

Il fatto che in linea di principio le norme dell'ordinamento giuridico dell'Unione europea siano in grado

di raggiungere direttamente gli individui, non significa che sia di per sé escluso rispetto ad esse ogni

intervento normativo dello Stato ai fini della loro attuazione.

In base ai Trattati la necessità di un intervento del genere non si prospetta, in linea di principio, solo nel

caso di norme contenute in regolamenti o in decisioni dirette ad individui, visto che in questo caso è

nella natura stessa dell'atto di cui si tratta l'effetto di applicarsi direttamente nell'ordinamento degli Stati.

E pur tuttavia, anche in questo caso un intervento normativo dello Stato può rendersi necessario: può

ben darsi che un regolamento lasci spazio ad un'attività di integrazione normativa da parte degli Stati o

che comunque vi sia il bisogno di quell'attività perché la disciplina da esso dettata possa concretamente

operare all'interno di un dato ordinamento nazionale.

La necessità di un intervento normativo dello Stato si prospetta come regola, invece, per le altre norme

dell'Unione. Nel caso di quelle contenute in direttive o in decisioni indirizzate agli Stati, tale necessità

è connaturata al tipo di atto di cui si tratta, il quale non ha come destinatari formali gli individui. E vero

che anche le norme in questione possono, a determinate condizioni, esplicare effetti direttamente in capo

ai singoli, ma questi effetti diretti sono da considerare una «garanzia minima», che non fa venir meno

l'obbligo dello Stato di dare attuazione puntuale attraverso provvedimenti normativi agli atti in

questione

L'attuazione del diritto dell'Unione europea da parte degli Stati membri avviene secondo modalità la cui

scelta spetta agli Stati stessi in base al principio dell'autonomia istituzionale. L'autorità competente per

la trasposizione è dunque individuata sulla base delle regole costituzionali proprie di ciascuno Stato, che

delineano il riparto di competenze tra potere legislativo e potere esecutivo.

In linea generale, tale trasposizione può avvenire secondo il procedimento legislativo ordinario, con

approvazione parlamentare di un disegno di legge di iniziativa governativa, oppure con provvedimento

del governo, che può a sua volta agire o in esercizio di poteri propri o su delega del Parlamento

all'adozione dell'atto di trasposizione.

RESPONSABILITÀ DELLO STATO PER VIOLAZIONE DEL DIRITTO UE E LA

POSSIBILITÀ PER I SINGOLI DI ADIRE I TRIBUNALI INTERNI PER OTTENERE IL

RISARCIMENTO DEI DANNI SUBITI

Violazione del diritto UE da parte di uno Stato membro può generare:

sia la violazione di un obbligo nei confronti dell’UE e degli altri Stati membri;

­ sia la violazione del diritto del singolo individuo, che è il destinatario diretto delle norme violate.

­

In un primo momento (fine anni ’70) la Corte si accontenta di affermare un principio generale di

responsabilità extracontrattuale degli Stati  obbligo risarcitorio quando il pregiudizio ai singoli derivi

“dalla violazione di una norma di diritto comunitario da parte dello Stato, il quale risponderà della

violazione secondo le norme interne relative alla responsabilità della P.A.”.

74

Autonomia procedurale degli Stati, la Corte sta dicendo che quando gli Stati violano il diritto UE il

singolo leso ha diritto di avvalersi delle norme elaborate dagli Stati stessi a livello interno e che

disciplinano le modalità di risarcimento per danni subiti a causa di un comportamento (omissivo o

commissivo) della P.A. Queste forme sono quelle che vengono attivate a livello interno. Stati sono

vincolati da due limiti a livello di autonomia procedurale: effettività ed equivalenza (gli Stati sono

liberi di disciplinare come meglio credono, purchè non discriminino tra diritto nazionale e diritto UE e

garantiscano sempre e comunque il raggiungimento del fine ultimo e cioè assicurare al singolo un

risarcimento adeguato).

Concetto di responsabilità patrimoniale dello Stato viene ulteriormente elaborato con la Sent.

 Francovich: problema era il mancato recepimento di una direttiva entro il termine, la Corte esclude

l’efficacia diretta delle disposizioni della direttiva e afferma la possibilità per i singoli, quando la

direttiva non è direttamente efficace, di rivolgersi allo Stato per il risarcimento dei danni patiti. Corte

ha anche determinato a quali condizioni il singolo può pretendere di essere risarcito:

il risultato prescritto dalla direttiva deve implicare l’attribuzione di diritti in capo ai singoli;

a) il contenuto di tali diritti deve emergere dalle disposizioni della direttiva medesima;

b) deve sussistere un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello Stato membro e il

c) danno subito dai soggetti lesi.

Ci sono differenze rispetto alle condizioni richieste dall’effetto diretto: la disposizione deve

prevedere un diritto in capo al singolo cosa che non è richiesta nell’effetto diretto.

Sent. Kobler è un altro esempio di responsabilità extracontrattuale dello Stato. In questo caso la

 Corte non ha riscontrato responsabilità, perché la violazione non è sufficientemente caratterizzata. Ci

vuole una violazione seria e grave.

Corte ha specificato i requisiti necessari affinchè la violazione posta in essere dall’organo giudiziario

statale sia considerata di gravità tale da comportare la responsabilità dello Stato e la possibilità del

risarcimento del singolo danneggiato: sistematicità della violazione e effetti negativi sulla

realizzazione degli obiettivi che le norme comunitarie violate si ponevano.

In Francovich, invece, la responsabilità è stata riconosciuta, la serietà e la gravità ci sono nel

momento in cui lo Stato dichiara di aver ignorato il termine fissato dalla direttiva.

Grazie a Kobler sappiamo che se un giudice di ultima istanza non presenta il rinvio in una situazione

nuova, che è quella che si viene a creare nel momento in cui la Corte Suprema austriaca reinterpreta

la normativa, in ragione del principio della res giudicata ed essendo in una situazione di giurisdizione

di ultima istanza, si è in presenza di una violazione grave e manifesta. Questo perché abbiamo una

norma chiarissima e una giurisprudenza che indica quali sono le ipotesi (circoscritte) in cui le

giurisdizioni di ultima istanza possono non fare il rinvio.

Sent. Brasserie du Pecheur e Factortame: la responsabilità degli Stati sussiste anche quando

 l’inadempimento riguarda obblighi posti da disposizioni del trattato. L’obbligo di risarcimento opera

anche quando la violazione concerna direttive produttive di effetti diretti; infatti, anche in questo

caso, il singolo può aver subito un danno a causa dell’inadempimento. Il danno risarcibile non può

essere limitato ai soli danni arrecati a determinati beni dei singoli specialmente tutelati (danno

emergente), escludendo il lucro cessante.

Il carattere sufficientemente grave e manifesto ricorrerà tutte le volte in cui la norma è chiara. Poi se una

determinata norma non è chiarissima, ma è avvallata da un comportamento costante della Commissione

che continua ad interpretarla in un certo modo, un’azione introdotta dal singolo avrebbe scarse chance di

successo. Anche il carattere volontario o involontario assume rilievo.

Ricadute nel nostro ordinamento della sentenza Francovich pur avendo superato, nel 1999, il problema

del risarcimento dell’interesse legittimo, l’ordinamento ha sempre qualificato, fino alla sentenza

9147/2009, la responsabilità dello Stato come extracontrattuale. È con questa sentenza che la

responsabilità viene definita come contrattuale ex lege. In questo modo, la Corte di Cassazione riesce a

combinare due aspetti: da un lato supera il problema della prescrizione quinquennale (si va in quella

75

decennale), dall’altro può spiegare per quale motivo c’è l’obbligo di risarcimento per un comportamento

che è de iure legittimo per lo Stato italiano e il fatto che questa situazione sia incompatibile con un

obbligo sottoscritto dall’Italia.

Se si utilizza la categoria della violazione ex lege di tipo contrattuale, si supera il problema della

prescrizione quinquennale e allo stesso tempo si riesce a spiegare per quale motivo, pur non violando

nessuna disposizione specifica dell’ordinamento interno, si deve risarcire per effetto di un obbligo che si

è contratto.

76 TUTELA GIURISDIZIONALE

Tutte le volte che l’attività statale ricade nell’ambito di applicazione del diritto UE, lo Stato é tenuto non

solo ad assicurare il raggiungimento degli obiettivi fissati dal diritto UE, ma nel farlo deve assicurare il

rispetto dei diritti fondamentali perseguiti dall’UE (il riferimento é in primis alla Carta). Stati sono

tenuti a garantire il rispetto dei diritti fondamentali anche quando applichino, diano esecuzione o

deroghino al Trattato.

Nel corso degli anni l’ambito di applicazione del diritto UE é cresciuto enormemente grazie alle

modifiche apportate ai trattati, al ricorso alla c.d clausola di flessibilità e all’intervento della Corte di

Giustizia. Se a livello di UE si adottato misure quali la direttiva 78/2000 in materia di non

discriminazione, ci si trova di fronte ad una disciplina che copre tutte le aree di intervento, non

essendovi più alcuna situzione non disciplinata.

Sent. Carpenter: Carpenter sposato con una cittadina di un Paese Terzo, ha dei figli di cui la moglie

 si occupa, lui svolge un’attività professionale in altri Stati membri rispetto al Regno Unito. Nel

momento in cui le autorità inglesi minacciano di espellere la moglie, questo si oppone al

provvedimento e nell’ambito del procedimento nazionale viene posta alla Corte di Giustizia una

domanda pregiudiziale alla quale risponde che l’allontamento della moglie avrebbe in potenza

pregiudicato la libera prestazione di servizi del Signor Carpenter (per non poter seguire i figli).

Sintomo della Corte di Giustizia di ricomprendere nell’ambito di applicazione del diritto UE e di

assoggettare a questo regime l’attività degli Stati, anche quando l’elemento trasfontaliero non c’é.

Nella Sent. Mangold, al contrario, l’elemento trasfontaliero c’era: si rientrava nell’ambito di

applicazione del diritto UE perché la disciplina interna era incompatibile con una direttiva non

ancora scaduta. Questa diretiva richiedeva, appunto, il rispetto del principio di non discriminazione.

Questi sono alcuni esempi di estensione dell’ambito di applicazione del diritto UE da parte della

Corte. In questo modo si sono assoggettati gli Stati ad un regime specifico che questo comporta:

normativa non discriminatoria, normativa che non ostacola accesso di persone e merci provenienti da

altri Stati membri.

RICORSI DIRETTI

AZIONE DI ANNULLAMENTO  azione volta ad ottenere la dichiarazione di nullità, di invalidità, di

 un atto sovranazionale suscettibile di produrre effetti giuridici.

Occorre verificare la possibilità di annullamento di questo atto in merito:

a) vizi di annullamento (art. 263 ss TFUE): la giurisdizione della Corte é una giurisdizione di

legittimità (chiamata a verificare la sussistenza o meno dei vizi invocati dal ricorrente) e di merito

(allorquando si pronuncia sull’entità delle sanzioni pecuniarie puo’ confermare/diminuire/aumentare

l’importo di una sanzione pecuniaria all’interno di una decisione sulla base delle caratteristiche

specifiche del caso).

difetto assoluto di competenza: Sent. Germania vs. Consiglio adozione direttiva relativa alla

 pubblicità del tabacco viene annullata perché non é possibile adottarla solo sulla base delle norme

relative al mercato interno e manca una disposizione che abiliti ad una adozione di direttive

relative alla protezione della salute (non é di sua competenza);

difetto relativo di competenza: Commissione non puo’ concludere un accordo in nome della

 Comunità in materia antitrust tra UE e USA. E’ relativa perché ci sarebbe la competenza a

concludere un accordo, ma non per la Commissione.

violazione di norme sostanziali: di procedura (vizio procedurale) oppure riguardanti l’atto stesso

 che si deve impugnare (vizio di motivazione).

violazione di legge: del trattato, dei principi generali del diritto e dei trattati, del diritto derivato

77 vincolante.

sviamento di potere: quando le istituzioni o organi utilizzano un potere/procedura diversi da

 quelli concepibili dai padri fondatori o dal legislatore.

Azione di annullamento deve essere accompagnata con eventuali domande relative a misure

d’urgenza (per queste occorre dimostrare fumus bonis iuris e il periculum in mora) quali sospensione

efficacia del provvedimento impugnato e ordine di fare.

Sono impugnabili solo gli atti vincolanti (adottati congiuntamente dal Consiglio e dal Parlamento

seguendo la procedura legislativa ordinaria oppure gli atti adottati dalla Banca Centrale Europea

nell’ambito delle proprie competenze o, ancora, gli atti adottati dalla Commissione, dal Parlamento

UE o dal Consiglio UE) e gli atti definitivi (si esclude la possibilità di impugnare tutti quegli atti

meramente preparatori i quali non definiscono la posizione ultima dell’istituzione o dell’organo

interessato e non sono capaci di incidere negativamente sulla sfera giuridica del singolo, ragion per

cui al singolo é data la possibilità di impugnare solo l’atto finale dimostrandone il vizio ed in questo

caso lamentando la non possibilità di intervenire e di condizionare l’esito. L’atto finale verrà

annullato solo nella misura in cui il singolo riesca a dimostrare che se fosse stato messo in grado di

accedere al fascicolo la soluzione del legislatore sarebbe stata diversa. Non impugnabili nemmeno

quelli confermativi i quali, non solo confermano soltanto una situzione già di per se’ esistente, ma

consentono di by-passare il limite temporale di 2 mesi dalla comunicazione e/o dalla notifica per

introdurre ricorso; occorre sincerarsi che il ricorso venga esperito nei confronti del primo atto

definitivo perché altrimenti si renderebbe inutile lo stesso ricorso).

b) soggetti legittimati attivi : distinguere 3 categorie:

1) soggetti privilegiati: istituzioni e Stati membri i quali non devono dimostrare alcun interesse per

poter agire;

2) soggetti semi-privilegiati: BCE, Corte dei Conti e Comitato delle Regioni (aggiunto con il

trattato di Lisbona);

3) soggetti non privilegiati: singoli (persone fisiche e giuridiche) e Regioni i quali devono

dimostrare di essere direttamente ed individualmente interessate quando decidono di impugnare

un provvedimento a portata generale.

Occorre distinguere non solo i singoli dagli Stati e dalle Istituzioni, ma anche in funzione del tipo di

atto impugnato.

­ art. 3 par. 4 TCE (vecchia formulazione della norma) afferma: «qualsiasi persona fisica o

giuridica puo’ proporre alle stesse condizioni un ricorso contro le decisioni prese nei suoi

confronti e contro le decisioni che pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei

confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualemente ». La situazione del

singolo cambia in funzione dell’atto che intende impugnare: se é un atto direttamente rivolto a lui

non c’é problema e non vi é limite, occorre solo dimostrare che ci sia interesse

nell’annullammento. Quando pero’ si intende impugnare un provvedimanto a portata generale,

rivolto ad altri, invece, occorre dimostrare di essere direttamente ed individualmente interessati ad

impugnarlo;

­ era richiedesta una condizione ulteriore «é possibile proporre ricorso contro le decisioni di cui si

é destinatari o contro le decisioni che, pur prese in apparenza come un regolamento o una

decisione indirizzate ad altra persona, concernano direttamente ed individualmente» (teoria dello

smascheramento dell’atto). Tale disposizione mirava ad evitare che le istituzioni collegassero

sistematicamente un atto al nomen juris di regolamento per sottrarlo alla possibilità di ricorso. Ad

oggi la disposizione, invece, prevede che «tutte le persone fisiche o giuridiche possono proporre

ricorso contro gli atti di cui sono destinatarie o che le concernono direttamente o individualmente

e contro gli atti regolamentari che le concernono direttamente e che non comportano misure di

esecuzione». In questo testo la dottrina era unanime nel ritenere esclusi dagli atti regolamentari

tutti gli atti legislativi. I problemi si pongono quando si analizza la nuova disposizione nel quadro

del Trattato di Lisbona perché é difficile escludere i regolamenti approvati seguendo la procedura

legislativa ordinaria (la Corte si deve ancora pronunciare a rigurado), in realtà non si puo’ neanche

78 arrivare ad aggiungere tutti quegli atti che non sono legislativi perché ci sono regolamenti non

adottati secondo la procedura legislativa ordinaria che non richiedono misure e molti altri che le

richiedono. In passato il requisito dell’essere «direttamente e individualmente colpiti» era ritenuto

molto stringente, tale requisito deve ancora essere dimostrato tutte le volte che si vuole impugnare

un atto a portata generale, nei confronti di questi il singolo deve dimostrare che non c’é bisogno di

alcun ulteriore atto di attuazione né da parte delle istituzioni, né da parte degli Stati membri,

quindi la disposizione che é stata invocata in giudizio produce direttamente conseguenze sul

sistema giuridico. Individualmente presuppone un onere probatorio più gravoso per il singolo che

deve riuscire a smascherare l’atto riuscendo a dimostrare che questo stesso atto é stato adottato

tenendo presente le sue caratteristiche specifiche atte a distinguerlo dalla generalità di soggetti cui

é teoricamente rivolto.

• direttamente  per i regolamenti è un requisito in re ipsa, quindi in linea di principio perchè

questi riguardano sempre direttamente il singolo, mentre per le decisioni rivolte alla generalità

degli Stati membri potrebbe esserci il caso di una decisione rivolta ad un membro che richiede

a quest’ultimo di adottare le necessarie misure. In questo caso il singolo potrebbe riuscire a

dimostrare (quindi ad impugnare) di essere direttamente interessato nella misura in cui lo Stato

ad es. ha già dichiarato di voler recepire in un certo modo quella decisione.

In riferimento alle direttive la situazione é un po’ più complessa, essendo la direttiva diretta

agli Stati e non ai singoli, è possibile escluderle dal novero degli atti che in teoria potrebbero

essere direttamente impugnabili.

Sent. Plaoman (punto di riferimento): società tedesca impugna una dichiarazione con la

 quale la Commissione nega l’autorizzazione alla Germania di abbassare dal 13% al 10% il

dazio imposto sui mandarini. Germania notifica alla Commissione l’intenzione di avvalersi

di una possibilità data da un regolamento, la Commissione nega questa autorizzazione. Per

questo caso il problema é di individuare se la Plaoman é individualmente interessata dalla

misura adottata dal regolamento che é un atto a portata generale ed in base al quale doveva

dimostrare non solo di essere direttamente colpito, ma anche di esserlo individualmente (=

regolamento adottato tenendo conto della situazione specifica della Plaoman);

• individualmente  requisito che ricorre soltanto qualora il provvedimento sorge a causa di

determinate qualità personali ovvero in particolari circostanze atte a distinguerlo dalla

generalità e renderlo incidente solo sui destinatari. Non interessa il danno patito, ma perché il

danno viene patito. La disponente deve dimostrare che l’atto produce effetti soltanto sulla sua

posizione individuale oppure produce effetti giuridici che sono diversi rispetto a quelli che si

producono in relazione ad altri soggetti (altri sono stati trattati in maniera diversa).

Problema si pone non solo quando si cerca di impugnare un atto a portata generale, ma anche

quando si cerca di impugnare una decisione destinata ad altri. In questo caso vi é una

giurisprudenza più elastica, infatti si riconosce che laddove l’effetto di una decisione rivolta ad

un singolo o ad uno Stato abbia inevitabilmente l’effetto di pregiudicare la posizione del

ricorrente, la sua azione sarà dichiarata immediatamente ammissibile. L’atto deve essere

adottato tenendo conto della situazione giuridica di determinati soggetti.

Sent. Turberk: l’impresa impugna un regolamento con il quale la Commissione sospende il

 rilascio delle licenze di importazione di mele dal Cile. Problema è che nel frattempo

l’impresa aveva già mandato l’ordine e la merce era in corso di spedizione. La Corte di

giustizia in questo caso fa riferimento ad un articolo del regolamento dove si asserisce di far

caso alla situazione particolare di quei prodotti che erano già in destinzione. Tale articolo

conferisce una situazione specifica agli importatori che si trovano nella medesima

situazione descritta nel regolamento impugnato i quali per questo devono poter esigere che

questa situazione sia rispettata e devono poter proporre un ricorso giurisdizionale.

Ricorso deve essere presentato entro 2 a partire dalla pubblicazione dell’atto o dalla notifica dello

stesso al proprio destinatario o comunque dal momento in cui il soggetto ne ha avuto conoscenza (es.

Italia 2 mesi e 10 gg). A tale termine vanno aggiunti i termini di distanza, vale a dire un certo numero

79 di giorni che varia secondo la distanza dello Stato della sede della Corte.

c) effetti della sentenza di annullamento : sulla domanda di annullamento di un atto di diritto europeo

Corte ha quattro soluzioni:

1. nessuna pronuncia (effetti EX-NUNC)

2. annullamento dell' atto (effetti EX-TUNC)

3. annullare l'atto ed indicare una data a partire dalla quale l'atto non produrrà più i suoi

effetti

4. decidere che l'atto sarà valido fin quando non verrà sostituito da un altro atto.

Un atto deve essere sostituito con uno valido se si tratta di un atto che deve essere adottato in certe

materie (es: bilancio o disposizioni di recepimento di un accordo internazionale).

In generale un atto che fosse viziato solo per quanto riguarda le forme sostanziali si sana non

iniziando da capo il procedimento, ma la dove è possibile integrando la mancanza (es: non è stato

acquisito il parere del Comitato delle Regioni: si chiede il parere senza che debba esserci una nuova

proposta del Consiglio).

Abbiamo detto che in generale i regolamenti non sono impugnabili dagli Stati, ma esistendo un

doppio grado di emanazione degli atti (con procedura legislativa ordinaria e non) ci saranno anche

due diversi regimi di trattamento; in termini generali il regolamento potrebbe essere impugnato

quando la misura sia diretta, individuale e non comporti misure di attuazione; inoltre non è prevista

nel Trattato una specifica disposizione che vieti di impugnare un regolamento adottato con procedura

legislativa ordinaria.

d) eccezioni di invalidità : possibilità di eccepire nell'ambito di un altro ricorso la validità di un

provvedimento, è data tanto alla parte ricorrente quanto al convenuto. Può essere proposta per gli

stessi vizi su cui si baserebbe un'azione di annullamento.

È esperibile, ad es., nell'ambito di un ricorso di annullamento o quando viene presentata una

domanda per il risarcimento del danno extracontrattuale (che è un ricorso autonomo, ma

inevitabilmente comporta un atteggiamento illegittimo).

Non ha limiti temporali, può essere sollevato solo dalle parti, non è autonomo ma incidentale (non è

previsto il ricorso d' ufficio perchè il giudice ha il potere di rinviare la causa pregiudizialmente).

Se esperito con successo porta a delle conseguenze diverse dall'annullamento, infatti qui l’unico

mezzo di tutela che si ottiene è la disapplicazione.

Specie di ricorso incidentale è l' unico modo per far valere l'illegittimità di un regolamento da parte

di un singolo: per far valere tale irregolarità ho sempre bisogno di un atto da impugnare (Sent. Jégo

Quéré, in cui il singolo impugnava la misura attuativa del regolamento), se non fosse prevista

nemmeno una misura attuativa persisto nel mio comportamento fin quando non ci sarà qualcuno che

mi contesterà il mio comportamento a quel punto avrò un atto (una multa ad esempio) da impugnare.

Questa soluzione è paradossale (nonché espressamente vietata dalla CEDU “la legge non può essere

violata per far valere un proprio diritto”) per un organismo, come l' Unione Europea, che dice di

puntare ad avere una tutela del singolo equivalente a quella garantita dalla CEDU; questo semplice

esempio spiega perchè l' UE non faccia parte come organo a se stante della CEDU (cesserebbe l'

effetto della protezione equivalente).

e) ricorso in carenza : nell' azione in carenza il singolo può contestare all'istituzione di non essersi

mossa in un certo modo. Singolo potrebbe trovarsi davanti all'organo che affermi di non avere

obblighi nel comportarsi in un certo modo sulla base di un regolamento ed in tal caso potrebbe

impugnare la disposizione che non sanziona l'inerzia dell' organo.

Stati membri, istituzioni, persone fisiche e giuridiche, possono adire la Corte, dopo aver messo in

mora l’istituzione per far constatare l’illegittima inazione di quest’ultima.

Ricorso può essere proposto contro tutte le istituzioni che in virtù delle loro specifiche competenze

possono attraverso i loro comportamenti positivi o negativi incidere sugli interessi tutelati dall’UE.

80 Può essere proposto solo ove tali istituzioni si astengano dal pronunciarsi in violazione dei Trattati.

Dalla messa in mora decorrono 2 mesi entro i quali l’istituzione può adottare il provvedimento

richiesto ed impedire così il ricorso giurisdizionale. Sentenza della Corte che accoglie il ricorso ha

natura di sentenza meramente dichiarativa dell’illegittimità del comportamento omissivo;

l’istituzione la cui astensione sia stata dichiarata illegittima deve prendere i provvedimenti necessari

ad assicurare la piena osservanza della sentenza.

RICORSO PER INFRAZIONE  principio di reciprocità prevede che quando uno Stato subisce una

 violazione di una norma può sospendere l’esecuzione della stessa norma nei confronti dello Stato autore

dell’illecito, tale principio vale nel campo internazionale, nel diritto UE invece la situazione è più

articolata e complessa ed è disciplinata dagli art 258 e 260 trattato di Lisbona.

La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui

incombenti in virtù dei trattati, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in

condizioni di presentare le sue osservazioni.

Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa

può adire la Corte di giustizia dell'Unione europea questa previsione segna la distanza rispetto al

diritto internazionale classico (gli stati raramente si sottopongono alla giurisdizione di un organo terzo).

• funzioni procedura d'infrazione :

1. verificare continuamente la compatibilità di atti e comportamenti degli Stati membri con il diritto

UE (corretta applicazione diritto UE negli ordinamenti giuridici nazionali dei 27 Stati membri);

2. garantire l'uniforme applicazione del diritto UE (abbiamo circa 1700 direttive che devono essere

trasposte in 27 stati membri, con questa procedura corretta trasposizione di tutto questo corpus

normativo);

3. ripristinare la legalità violata dall'inadempimento dello Stato membrto, infatti attraverso la

procedura di infrazione si cerca di proteggere i cittadini europei cui il diritto dell'UE attribuisce

diritti perché è chiaro che l’inadempimento da parte di uno stato finisce col minare la credibilità

della normativa di diritto UE.

• infrazione : è un inadempimento da parte di uno Stato membro che può consistere nella violazione di

tutti gli obblighi che incorrono sullo Stato per il solo fatto di appartenere all'ordinamento dell’ UE.

Tre categorie di obblighi:

1. diritto primario dell’UE (trattati, disposizioni trattati, principi generali, carta diritti fond

incorporata attraverso art6);

2. accordi internazionali conclusi dall'unione;

3. atti di diritto derivato dell’UE (regolamenti, direttive, decisioni).

Circa il 90% procedure infrazione riguarda la violazione delle direttive, perchè devono essere

trasposte dallo Stato e non sono sempre trasposte in maniera corretta (direttive impongono un

obbligo di facere nei confronti dello Stato, un’inadempimento costituito da azione non corretta

trasposizione od omissione).

Altri casi particolari di omissioni:

- omissione di un obbligo che incombe sul giudice di ultima istanza (questi giudici, avverso le cui

sentenze non è possibile proporre impugnazione (es. Consiglio di Stato) hanno l'obbligo di fare il

rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia nei casi previsti [interpretazione dei trattati,

validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi

dell'Unione], in caso di omissione di questo obbligo abbiamo procedura di infrazione;

- mancata comunicazione della disposizione nazionale che traspone la direttiva (è una delle

modifiche principali trattato di Lisbona);

- mancata esecuzione delle sent. della Corte di Giustizia.

81 Azioni: errata trasposizione della normativa, qualsiasi normativa nazionale, prassi amministrativa o

decisione giudiziale contraria a normativa diritto UE costituisce infrazione.

• autori dell'infrazione : possono esserlo solo ed esclusivamente gli Stati membro (uno dei 27).

Nozione di stato è molto estesa, comprende tutte le articolazioni interne e territoriali dello Stato

membro (regioni, provincie, comuni). [Ita: violazione commessa dalla regione  rifoma titolo V 2001

ha esteso le competenze regionali anche in materia delle trasposizioni delle direttive].

Responsabilità dello Stato può essere posta in essere sia dal potere legislativo (parlamento), sia dal

potere esecutivo (governo) sia dal potere giudiziario (caso particolare, lo stato risponde per il fatto

commesso dai giudici quando una prassi giudiziaria o interpretazione giurisprudenziale viola le

disposizioni delle normative europee).

• f asi della procedura d'infrazione : ex. art. 258 due fasi

1. precontenziosa (o amministrativa)  può partire:

- o con delle indagini che sono avviate ex officio dalla Commissione quando sospetta che ci sia

una violazione della normativa europea in un ordinamento giuridico nazionale;

- oppure a seguito di denunce, che possono pervenire da altri Stati membri, da associazioni di

categoria o da privati cittadini.

Denunciante non ha diritto all'avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione la

quale ha un potere discrezionale nel decidere sia l'avvio della procedura sia la sua prosecuzione

(ciò comporta una problema di opacità nel sistema, parzialmente risolto con le comunicazioni alla

Commisione, la quale ha un elenco di priorità sulla base del quale trattare le denunce).

Come si compone fase precontenzionsa  invio di una lettera di messa in mora, primo atto

formale della fase precontenziosa, con la quale Commissione richiede allo Stato membro di

presentare le proprie osservazioni in merito all'applicazione di una norma di diritto UE, entro un

determinato periodo di tempo, nella lettera deve essere previsto:

- la natura dell'atto della procedura;

- l’ipotesi di inosservanza di diritto UE che si intende constare nei confronti dello Stato, articolo o

singola disposizione o direttiva che si intende violata;

- termine entro il quale si chiede allo Stato di presentare le proprie osservazioni per dimostrare di

non essere in mora, ma di aver correttamente adempiuto all’obbligo.

Invio della lettera è una condizione di legittimità ad substantiam della procedura, altrimenti la

Corte di Giustizia dichiara l’irricevibilità del ricorso (senza entrare nel merito della domanda) ciò

è dovuto al fatto che consente allo Stato membro, che è destinatario della lettera della messa in

mora, di difendersi.

Se Commissione non soddisfatta dalle osservazioni presentate o Stato non ha presentato

osservazioni, dopo la lettera di messa in mora la Commissione presenta un parere motivato in

cui:

- stabilisce in maniera definitiva la posizione della Commissione rispetto all’infrazione;

- dà l’ultimo avvertimento allo Stato;

- delimita in fatto ed in diritto l'oggetto della controversia (cd. perimetrazione della controversia

piu avanti non si può piu contestare qualcosa che non sia contenuto del parere motivato).

Entro 60 giorni lo Stato deve conformarsi alla posizione espressa dalla Commissione nel parere

motivato, in caso contrario si avvia la fase contenziosa attraverso il ricorso per infrazione.

2. contenziosa  Commissione gode di potere discrezionale nel decidere se e quando avviare il

ricorso, non esiste termine di decadenza, perché obiettivo della procedura non è quello di arrivare

a sentenza ma è quello di far conformare lo Stato nel minor tempo possibile.

L’onere probatorio nell'avvio della fase contenziosa ricade sulla Commissione, la quale deve

provare in cosa consiste l'inadempimento dello Stato. Durante la fase processuale è ammesso

l’intervento di Stati diversi dallo Stato membro interessato, ma solo intervento adesivo-

indipendente, non può proporre fatti nuovi, ma solo decidere se essere in favore della posizione

82 della Commissione o dello Stato membro.

Durante le fasi della procedura, la difesa dello Stato è praticamente nulla.

Gli stati hanno cercato di far valere tutte le possibili difese es. hanno provato a dire che il loro

inadempimento è dettato dal fatto che c'è una sospensione dei lavori parlamentari ma la Corte di

giustizia non ha mai considerato scusabile la sospensione dei lavori parlamentari, nè le crisi di

governo nè le articolazioni interne (es. ripartizione di compiti tra land e germania in quanto stato

federale, o in ita tra regioni e Stato, o tra amministrazioni pubbliche periferiche e amm pubbliche

centrali), neanche lo stato di guerra.

Uno Stato non può nemmeno avvalersi della giustificazione di non aver recepito il regolamento

che era, secondo la prospettiva dello Stato, illegittimo poiché se avesse voluto avrebbe potuto

comunicare i propi motivi nei 2 mesi che intercorrono tra la messa in mora e l' effettivo inizio

dell'azione di infrazione, non può contestare l'invalidità una volta che in ricorso per infrazione sia

già alle fase conclusive.

L'unica causa di giustificazione è la forza maggiore (es. Catastrofe) nei limiti temporali in cui

un'amministrazione diligente può porvi rimedio.

La responsabilità per l’infrazione è oggettiva in quanto non vengono in rilievo gli elementi

soggettivi anche perchè difficili da verificare (dolo e colpa ).

• legittimati ad agire attraverso la procedura di infrazione : Commissione e Stati membri. Prevista

la Commissione perchè ha funzioni esecutive, promuove l'interesse generale UE e vigila sulla

corretta applicazione dei trattati.

Ciascuno Stato membro può proporre il ricorso per infrazione contro altro Stato membro, ma prima

di adire la Corte di giustizia deve rivolgersi alla Commissione la quale emette un parere motivato,

dopo aver posto gli Stati nella condizioni di poter apportare osservazioni scritte e orali in

contraddittorio (condizione di procedibilità dell'azione: prima di presentare ricorso devo chiedere

parere motivato della Commissione altrimenti la Corte di Giustizia dichiara la domanda irricevibile).

Se la commissione non ha formulato il parere motivato nel termine di 3 mesi dalla proposizione della

domanda lo Stato può rivolgersi alla Corte di Giustizia

L'azione non è vincolata al parere positivo della Commissione, è solo un parere obbligatorio ma non

è vincolante, lo Stato anche se la Commissione dice no, può proporre il caso alla Corte di giustizia.

Nella prassi ci sono pochi casi (es. Gran Bretagna contro Spagna per il caso dei cittadini di

Gibilterra) perché uno stato ha poco interesse a portare in causa un altro Stato, perchè sa che

successivamente può aversi l'ipotesi inversa. Gli stati preferiscono denunciare la violazione alla

Commissione per far si che sia questa ad avviare la procedura di infrazione.

Il caso interstatale ha piu a che fare con il diritto internazionale.

• conclusione procedura infrazione (procedura di doppia condanna): sentenza Corte di giustizia è

meramente dichiarativa di inadempimento, comunque degli effetti ci sono poiché, ad es., i giudici

nazionali sono chiamati a interpretare la direttiva che non è stata trasposta in base al principio

dell’interpretazione conforme rispetto alle disposizioni contenute nella direttiva.

Con il trattato di Maastricht, per ovviare all'inadempimento tardivo e strategico da parte dello Stato

(es. direttive che impongono la liberalizzazione di alcuni settori ritardare la trasposizione vuol dire

mantenere il monopolio), è stata introdotta possibilità di introdurre una nuova Sent Corte di giustizia

che condanni lo Stato al pagamento di una sanzione pecuniaria: procedura prevista dall'art 260 TFUE

Quando la Corte di giustizia dell'UE riconosce che uno Stato membro ha mancato ad uno degli

obblighi ad esso incombenti in virtù dei trattati, tale Stato è tenuto a prendere i provvedimenti che

l'esecuzione della sentenza della Corte comporta.

La Commissione, qualora ritenga che lo Stato membro in questione non abbia preso le misure che

l'esecuzione della sentenza della Corte comporta, dopo aver posto tale Stato in condizione di

presentare osservazioni, può adire la Corte [osservazioni: non riprendere tutta la fase amministrativa

o precontenziosa, ma solo quella fase in cui si prevede l'invio della lettera di messa in mora. Salta la

fase del parere motivato, tendenziale accelerazione della fase contenziosa].

83 Commissione propone l'importo della somma forfettaria o della penalità di mora, da versare da parte

dello Stato membro in questione, che essa consideri adeguato alle circostanze [Sent. Commissione

vs Francia: Corte di Giustizia ha precisato che vanno considerate come voci distinte di un'unica

sanzione, quindi possibile utilizzarle in maniera cumulativa. Questo perchè: somma forfettaria ha

funzione dissuasiva e preventiva e vieta che lo Stato possa commettere in futuro la stessa violazione;

penalità di mora ha funzione persuasiva e costrittiva, costringe lo Stato a conformarsi il prima

possibile all’obbligo contenuto nella disposizione].

La Corte, qualora riconosca che lo Stato membro in questione non si è conformato alla sentenza da

essa pronunciata, può comminargli il pagamento di una somma forfettaria o di una penalità (non è

vincolata alla proposta di sanzione fatta dalla Commissione e significa anche che la Commissione

non è obbligata a proporre la sanzione pecuniaria). Cd. sentenza c.d. di doppia condanna.

Soppressione della struttura a pilastri porta ad estendere la procedura di infrazione anche sui diritti in

materia penale (Italia è sotto processo per infrazione sia direttiva per tutela ambiente sia direttiva per

inquinamento provocato da navi).

Commissione ha adottato una comunicazione nel 2005 nella quale si fissano i criteri e i metodi di

calcolo della sanzione pecuniaria, attraverso questo strumento la Commissione gode di un

meccanismo di pressione politica ed economica per obbligare lo Stato a conformarsi il prima

possibile alla sentenza.

Vera novità introdotta da Lisbona: Commissione, quando propone ricorso dinanzi alla Corte

reputando che lo Stato membro interessato non abbia adempiuto all'obbligo di comunicare le

misure di attuazione di una direttiva adottata secondo una procedura legislativa, può, se lo

ritiene opportuno, indicare l'importo della somma forfettaria o della penalità da versare da parte di

tale Stato che essa consideri adeguato alle circostanze.

Se la Corte constata l'inadempimento, può comminare allo Stato membro in questione il pagamento

di una somma forfettaria o di una penalità entro i limiti dell'importo indicato dalla Commissione. Il

pagamento è esigibile alla data fissata dalla Corte nella sentenza.

Introdotto perchè circa 70% infrazioni era determinato non da inadempimento volontario o

strategico, ma da situazione di vischiosità interna, delle lungaggini burocratiche o difetti di

comunicazione tra organi deputati al recepimento. Questa norma può creare problemi perchè la

sanzione così anticipata può creare problemi laddove non si parla di omessa comunicazione ma di

parziale comunicazione. Per rendere più trasparente il sistema è stata adottata una comunicazione

della Commissione del gennaio 2011 in cui si precisano 3 cose:

- Commissine si avvarrà di questo strumento solo nel caso di direttiva adottate secondo procedura

legislativa (le altre direttive non vi possono rientrare, ma bisogna prima azionare art. 258, e in

caso di manca esecuzione avviare procedimento di doppia condanna);

- importo sanzione: la Commssione ritiene che proprio perchè la sanzione viene inviata molto

precocemente, la penalità di mora è in linea di principio una misura sufficiente (quindi non c'è la

somma forfetaria la quale viene proposta se circostanze del caso concreto lo richiedono es. per

direttive importanti in riferimento a diritti che possono discendere ai cittadini);

- nel caso della richiesta della sanzione, per omessa comunicazione, la Corte è vincolata ad

adottare l'importo proposto dalla Commissione (mentre nei casi di sentenza di doppia condonna:

la Corte valuta in autonomia l'importo della sanzione).

Pagamento è esigibile alla data fissata dalla Corte nella Sentenza.

Attraverso la comunicazione 2011 si ha una modifica di equilibrio istituzionale per via di un atto non

vincolante.

Azione di responsabilità extracontrattuale : Corte è competente a conoscere delle controversie

 relative al risarcimento dei danni causati dalle istituzioni o dagli agenti della Comunità nell’esercizio

delle loro funzioni. Altro elemento che serve a dare uno strumento di pressione economica e politica alla

commissione affinchè gli Stati si conformino alla sentenza di infrazione.

Sentenza dichiarativa di inadempimento non è un presupposto necessario e sufficiente per poter avviare

84

una azione per responsabilità extracontrattuale, così come non lo è una sentenza di annullamento

avverso un atto UE.

Cittadino può chiedere il risarcimento del danno se ci sono condizioni:

- che il diritto provenga dalla normativa europea;

- che vi sia una violazione sufficientemente caratterizzata (grave e manifesta);

- che vi sia un nesso di causalità tra danno subito dal privato e comportamento posto in essere dallo

Stato.

Lo Stato potrebbe essere tentato di riconoscere effetti diretti alle direttive proprio per evitare il

risarcimento del danno, in tale caso c’è resp patrimoniale + possibilità ex. art 260: strumenti che la

Commissione ha per poter fare in modo che lo Stato adempia correttamente agli obblighi che derivano

dall'appartenenza all'UE.

Commissione utilizza art 260 (doppia condanna) in modo automatico o semi-automatico davanti alla

mancata esecuzione Sentenza in ogni caso, una volta avviato il ricorso, l’adempimento tardivo da parte

dello Stato, non determina il venir meno della procedura (nel 2011 un solo caso contro la Grecia).

RINVIO PREGIUDIZIALE

Meccanismo a disposizione del giudice nazionale interno il quale può interpellare la Corte di giustizia

circa la corretta interpretazione da dare ad una norma europea o circa la validità di un atto dell’UE.

Per l’'annullamento degli atti di portata generale bisogna dimostrare di essere direttamente e

individualmente interessati.

Per il rinvio pregiudiziale i limiti sono il fatto che

- il rinvio lo compie il giudice interno e non la parte (rinvio non può ad es. essere richiesto da autorità

garante della concorrenza. Autorità garante greca provo a porre un rinvio e la Corte di giustizia non

accolse il rinvio perchè non è giurisdizione ai sensi del 267). E proposto pertanto da organi che:

hanno mandato pubblico, applicano regole di diritto, si tratta di giudice terzo e imparziale, si applica

la regola del contraddittorio.

- applica la regola del contraddittorio, la parte deve stare in giudizio, ciò comporta la possibilità che il

soggetto interessato debba violare una determinata disposizione per poi fare istanza al giudice per il

rinvio pregiudiziale. Il giudice può sospendere efficacia di un atto in via cautelare un atto UE, o una

misura nazionale in attuazione di una misura UE o l'attuazione di misure positive cautelari che in

realtà sembrano presupporre la violazione del diritto ue.

Ex. art. 267 TFUE: la Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via

pregiudiziale:

a) sull'interpretazione dei trattati;

b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi

dell'Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati

membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una

decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale

nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale

organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

La Corte, per verificare se la giurisdizione è di ultima istanza adotta una posizione di tipo sostanziale es.

in Costa c. Enel siamo dinanzi ad un rinvio operato da una giurisdizione di ultima istanza nonostante il

rinvio in questa causa era fatto dal giudice conciliatore quindi non il giudice di ultima istanza. Ciò è

dovuto al fatto che ci sono ipotesi in cui non si impugna e quindi diventa giurisdizione di ultima istanza.

La giurisdizione di ultima istanza è tenuta a rinviare se no responsabilità extracontrattuale dello stato.

Limiti all'obbligo di operare il rinvio: Corte di giustizia ha riconosciuto che tale obbligo viene meno

ogni volta che esista sul punto un precedente identico sia dal punto di vista fattuale che giuridico,

oppure sul punto esista una giurisprudenza consolidata oppure quando la norma di cui si vorrebbe

85

chiedere interpretazione è già sufficientemente chiara (teoria dell'atto chiaro ordinamento francese).

Per la Corte ogni volta che giudice interno giunge alla conclusione che in realtà non sussiste alcun

dubbio sulla interpretazione, il giudice può decidere di non operare il rinvio. Se invece rinvia dovrà

decidere appunto la Corte. Per tale operazione bisogna tenere presente la risposta che avrebbero dato gli

altri giudicie nazionali nella stessa posizione nonché la Corte di giustizia. Quando il giudice nazionale

ritiene che quell'atto oggetto della controversia sia chiaro e che sarebbe interpretato nel suo identico

modo anche da parte di tutti i giudici nazionali e anche da parte della corte di giustizia, può decidere di

non operare il rinvio (teoria molto debole perché è una sorta di pronostico che viene fatto dal giudice

nazionale).

Se non opera rinvio e il giudice di ultima istanza decide sulla controversia, la sentenza poi passa in

giudicato, e per il cittadino l'unica modalità di tutela che rimane è il risarcimento del danno.

Distinguere:

rinvio pregiudiziale di INTERPRETAZIONE  può riguardare qualsiasi atto vincolante e non di

 diritto UE (anche le raccomandazioni).

Giudice interno non di ultima istanza può interpretare autonomamente il diritto UE, ma non può

ritenere invalido l'atto EU e disapplicarlo. Quindi quando il problema davanti al giudice interno è un

problema interpretativo, può:

- chiedere alla Corte di giustizia sospendendo il procedimento. E lo fa o su stanza delle parti come

prevede la disposizione, oppure, come prevede la Corte di giustizia nella Sent. Solonia, anche ex

officio ;

- oppure non chiede nulla alla Corte di giustizia e interpretarlo da solo.

Invece, quando il problema interpretativo giunge davanti al giudice di ultima istanza, questo ha il

dovere di rinviare.

Qualora ci fossero delle questioni di invalidità la Corte cerca comunque di interpretare la validità di

una determinata disposizione in maniera coerente ai trattati e alle convenzioni;

rinvio pregiudiziale di INVALIDITA  riguarda gli atti vincolanti e definitivi (sussiste un

 parallelismo con il ricorso di annullamento). È possibile però secondo la Corte di giustizia chiedere

alla Corte di pronunciarsi in via pregiudiziale solo quando non era possibile impugnare direttamente

l'atto (quindi ad esempio non posso impugnare in via pregiudiziale una decisione che ha effetti nei

miei confronti se potevo impugnarla entro i 2 mesi soliti).

Se si hanno dubbi sulla validità il giudice interno può effettuare rinvio di invalidità, tuttavia, nel caso

non lo faccia non può giungere alla conclusione della invalida e pertanto disapplicare (o la ritengo

invalida ma la applico comunque oppure faccio rinvio).

Il giudice nazionale non è competente a pronunciarsi sulla validità del diritto UE ma soprattutto non

è competente a disapplicare autonomamente il diritto UE. Lo può fare ma solo se autorizzato dalla

Corte di giustizia.

In generale gli stati possono sempre impugnare un atto essendo attori privilegiati. A scanso di

equivoci, non si può far sindacare la validità di un precedente giurisprudenziale. Associazione di

consumatori belga contro una direttiva quadro che vieta qualsiasi discriminazione basata sul sesso

per quanto riguarda accesso ai beni e ai servizi e loro fornitura. Questa direttiva distingueva gli Stati

in due categorie: la prima è quella degli stati che avevano già inserito premi e prestazioni unisex. La

seconda è quella degli Stati che consentivano alle aziende di assicurazione di distinguere le

prestazioni in funzione al sesso purchè il sistema si fondasse sulla oggettività e sugli aggiornamenti.

Per gli stati di questa categoria era prevista una disciplina transitoria e speciale, dal momento che i

costi per il passaggio da un meccanismo ad un altro erano molto alti, per cui potevano chiedere di

prolungare la deroga.

La associazione ha chiesto ovviamente di annullare tale deroga concessa a quei determinati stati della

seconda categoria poichè agli stati di questa categoria sostanzialmente era consentito di prorogare la

possibilità di discriminare in base al sesso. Corte in un rinvio pregiudiziale annulla la disposizione,

ma non con effetto immediato.

Questo quindi è un esempio di un rinvio pregiudiziale di invalidità che ha portato alla invalidità di

86 una parte della direttiva. Annullamento parziale (come il ricorso di annullamento).

Una cosa è la sentenza di annullamento che ha efficacia erga omnes; una cosa invece è un rinvio

pregiudiziale, ovvero uno strumento di raccordo giudice-giudice (giudice interno ha fatto una domanda,

riceve una risposta e segue tale risposta), è evidente che questa sentenza vincola anche gli altri giudici

nazionali che verranno chiamati ad applicare tale norma.

Il quesito posto per essere ricevibile deve essere chiaro e preciso. La corte ovviamente all'inizio

accoglieva tutto, ora invece no. Le parti possono sollecitare il giudice, però conviene sollecitarlo nel

momento giusto, quando si è stabilito il contraddittorio.

Sent. Fotofrost.: giurisprudenza Fotofrost afferma che i giudici interni sempre più dovranno filtrare i

 possibili rinvii, giudice ora è facilitato dal fatto che può confrontare la disposizione oggetto della

controversia con la Carta dei diritti fondamentali. La questione di incompatibilità interna (diritto UE

e carta) sarà sempre più portata davanti alla Corte.

Carta dei diritti vincolanti è il parametro di legalità per gli atti UE ed è quindi immaginabile che sempre

più casi vengono portati davanti alla Corte di giustizia per controllare la validità e la compatibilità degli

atti UE in contrasto con i principi della carta dei diritti. La Carta codifica quello che già esiste e quindi

non ci dovrebbe essere nessuna variazione, tuttavia, dal momento che si positivizza una determinata

posizione giuridica sostanziale si stimola una maggiore attenzione verso la compatibilità tra disposizioni

chiare. Mentre taluni diritti della carta sono definiti giustiziabili altri richiedono una normativa di

attuazione e senza questa normativa è difficile far valere tale diritto. Lo stesso problema che ha un

singolo ad invocare un disposizione della Carta lo ritroviamo in relazioni ai principi dove sussiste una

distinzione tra principi non giustiziabili mentre i diritti si.

Carta non inserisce nuovi diritti ma codifica, se la carta fissa lo standard minimo di protezione e prevede

diritti della convenzione che devono essere interpretati nello stesso modo, la violazione della carta è

anche una violazione della convenzione, quindi sussiste anche una responsabilità internazionale per la

violazione della Convenzione dei diritti dell'uomo. Questo esercizio di comparazione si viene a

verificare in due situazioni: ricorso di annullamento e rinvio pregiudiziale di invalidità.

Cause fittizie sono irricevibili da parte della Corte, se tra le due parti non è presente alcun conflitto e

sperano entrambe che il giudice faccia rinvio, la Corte non accetta questo genere di rinvio:

Sent. Foglia Novello: Foglia e Novello concludono un contratto per la esportazione di vini; il

 produttore è in Italia e il cartone di vini deve essere spedito in Francia. Il signor Foglia conclude un

contratto con la società di trasporti e sostanzialmente alla società di trasporti dice che non ci saranno

problemi per quanto riguarda gli eventuali dazi doganali che ci potranno essere alla frontiera. Stessa

clausola inserita con la Novello. Tuttavia, nel momento in cui la Novello si rifiuta di pagare il

trasportatore nella causa che si instaura anche il signor Foglia non vuole più pagare. Queste due parti

sostanzialmente vogliono entrambe che avvenga un rinvio pregiudiziale che annulli le disposizioni

francesi in materia di dazi doganali che vanno contro al principio di libera circolazione delle merci

all'interno della UE.

Sent. Mangold: solo per motivi politici la Corte ha accettato il rinvio pregiudiziale, anche qui

 sussiste una causa fittizia, Mangold è impiegato dsl Signor Helm e non è ancora scaduto il termine

per il recepimento della direttiva78/200 in tema di discriminazione in Germania. Mangold agisce

contro Helm non perché ritiene il contratto contrario al diritto interno ma perché lo ritiene contrario

al diritto UE, e come Mangold ha interesse a vedere annullato il contratto a tempo determinato per

avere un contratto a tempo indeterminato, Helm è fortemente interessato a sapere se tale tipo di

contratto è veramente valido oppure no, dal momento che lo ha concluso con altri dipendenti. Tanto

che dopo Helm (soccombente per la Corte di giustizia) ha portato il caso davanti alla corte

costituzionale tedesca perchè ritiene di avere subito un pregiudizio alla sua libertà di impresa.

Sent. Turberk: importatore di mele dal Chile dopo il cambio della disposizione del codice doganale

 unico, ha un po' di dubbi rispetto alla interpretazione sul tipo di merce che verrà importata. Quindi

87 invece che importarne dei quintali ne importa solo una cassetta, Corte riconosce interesse a

pronunciarsi. Causa prova ≠ causa fittizia.

Sent. Kobler : il giudice di ultima istanza, avendo una controversia identica ad una precedente, decide

 comunque di rinviare.

Sent. Vianari: signor Vianari era una persona politicamente schierata che manifestava con i simboli

 della falce e del martello, atto illegale all'interno dell'ordinameneto ungherese e per questo fu

condannato ad un periodo di detenzione. Quindi responsabilità penale. Sentendosi pregiudicato nel

suo diritto alla libera circolazione Vianari ha chiesto al giudice interno di fare rinvio pregiudiziale

alla Corte di giustizia, la quale però ha rigettato tale richiesta perchè non competente sul penale,

tranne nel caso in cui il penale si sovrapponga ad una materia di competenza della UE come nel caso

Berlusconi e come per la Legge bossi fini. Vianari non si è arrestato ed è andato alla CEDU dove ha

comunque perso.

TUTELA CAUTELARE (importanti i principi di equivalenza e di effettività)

prima ipotesi  se il diritto vantato in base a una norma UE è negato dalla legge o da un atto

 amministrativo nazionale, il giudice (Sent. Factorframe) non può sospendere norma emanata dal

parlamento; Corte di giustizia dice che può farlo sulla base del diritto comunitario;

seconda ipotesi  tutela cautelare prevista dal diritto interno non osserva i principi di equivalenza ed

 effettività.

S ent. Unibet (2007): Unibet acquistava spazi pubblicitari presso vari mass media svedesi allo

 scopo di promuovere i suoi servizi di scommesse su Internet. Ai sensi della legge sulle lotterie, lo

Stato svedese adottava vari provvedimenti, come le ingiunzioni e l’avvio di procedimenti penali,

contro i mass media che avevano accettato di fornire spazi pubblicitari alla Unibet.

Unibet reclamizzava scommesse online in Svezia nonostante la normativa interna svedese non lo

prevedesse.

Pur non essendo stata essa stessa oggetto di provvedimenti amministrativi né di procedimenti

penali, la Unibet citava in giudizio, lo Stato svedese per far constatare, in primo luogo, il suo

diritto in virtù della libera prestazione di servizi, di promuovere in Svezia i servizi di giochi e

scommesse senza subire il divieto previsto dalla legge sulle lotterie («domanda dichiarativa»), in

secondo luogo, per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa di tale divieto di promozione

(«domanda di risarcimento») e, in terzo luogo, per sentir dichiarare l’inapplicabilità nei suoi

confronti di detto divieto nonché delle misure e sanzioni ad esso conseguenti («domanda di

provvedimenti provvisori»).

Domanda dichiarativa veniva respinta dal tribunale il quale riteneva che gli argomenti invocati a

sostegno di tale domanda non risultassero dall’esistenza di un rapporto giuridico concreto tra la

Unibet e lo Stato svedese e che detta domanda implicasse che si procedesse al controllo di una

norma in astratto, mentre una tale azione è irricevibile in diritto svedese. Non era prevista nella

giurisdizione svedese una domanda dichiarata via di tale genere. Tribunale non si pronunciava

sulla domanda di risarcimento né sulla prima domanda di provvedimenti provvisori.

Su appello proposto dalla Unibet, la domanda dichiarativa e la prima domanda di provvedimenti

provvisori venivano respinte anche con sentenza della Corte d’appello la quale riteneva infatti che

la domanda dichiarativa costituisse un ricorso di accertamento irricevibile in base al diritto

svedese e che non risulti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia che il principio di tutela

giurisdizionale esiga che venga introdotta la possibilità di esercitare un controllo di una norma in

astratto quando un tale ricorso non è previsto dal diritto nazionale.

Spetta agli Stati membri prevedere un sistema di rimedi giurisdizionali e di procedimenti inteso a

garantire il rispetto del diritto ad una effettiva tutela giurisdizionale.

A tale riguardo, le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai

singoli in forza del diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelle che

88 riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere

praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti

dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività).

La Corte afferma che quando la ricevibilità di un ricorso diretto a garantire il rispetto dei diritti

spettanti al singolo in forza del diritto comunitario non è certa in forza del diritto nazionale,

applicato conformemente ai requisiti di diritto comunitario, il principio di tutela giurisdizionale

effettiva richiede che il giudice nazionale possa, ciononostante, fin da tale fase, concedere i

provvedimenti provvisori necessari per garantire il rispetto di tali diritti. Tuttavia, il principio di

tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario non richiede,

nell’ordinamento giuridico di uno Stato membro, la possibilità di ottenere che provvedimenti

provvisori siano concessi dal giudice nazionale competente nell’ambito di una domanda

irricevibile in base al diritto di tale Stato membro, purché il diritto comunitario non rimetta in

questione detta irricevibilità.

In caso di dubbio sulla conformità di disposizioni nazionali con il diritto comunitario, l’eventuale

concessione di provvedimenti provvisori per sospendere l’applicazione di dette disposizioni fino a

quando il giudice competente si sia pronunciato sulla loro conformità con il diritto comunitario è

disciplinata dai criteri fissati dal diritto nazionale applicabile dinanzi a detto giudice, purché tali

criteri non siano meno favorevoli di quelli concernenti domande simili di natura interna e non

rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile la tutela giurisdizionale provvisoria

di tali diritti (principio di equivalenza ed effettività).

Infatti, in mancanza di una disciplina comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico

interno di ciascuno Stato membro stabilire le condizioni per la concessione di provvedimenti

provvisori intesi a garantire la salvaguardia dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto

comunitario.

Corte afferma pertanto che gli Stati non devono prevedere una simile azione dichiarativa come

richiesta da Unibet.

terza ipotesi  giudice nazionale può sospendere in via cautelare la applicazione di una normativa

 interna a ragione della pretesa illegittimità dell'atto UE cui è stata data attuazione nell'ordinamento

interno (ipotesi importanti perché in simili circostanze il giudice interno sta sospendendo efficacia

del diritto UE).

Condizioni :

a) giudice nazionale nutra gravi riserve sulla validità dell’atto dell’Unione in causa e provveda

quindi a sottoporre lui stesso un quesito pregiudiziale su detta validità;

b) ricorrano gli estremi dell’urgenza, nel senso che i provvedimenti provvisori sono necessari per

evitare che la parte che li richiede subisca un danno grave e irreparabile ;

c) giudice tenga conto dell’interesse dell’Unione ;

d) siano rispettare le pronuncie della Corte o del Tribunale in ordine alla legittimità dell’atto

dell’Unione o le eventuali ordinanze di tali giudici in sede di procedimento sommario dirette alla

concessione, a livello dell’Unione, di provvedimenti provvisori analoghi.

Se ho un regolamento e sulla base di questo adotto una misura interna, se la parte chiede sospensione

della misura interna, sta di fatto chiedendo sospensione del regolamento. La Corte sia in relazione a

sospensione in relazione a misure UE sia nel caso delle autorizzazioni ha ammesso la possibilità dei

giudici interni di sospendere la efficacia del provvedimento purché il giudice faccia rinvio

pregiudiziale (ritorna in parte a Foto frost).

89 MERCATO INTERNO

Il mercato interno dell’UE è uno spazio senza frontiere interne, è un mercato unico nel quale le merci, i

servizi, i capitali e le persone circolano liberamente, e all’interno del quale i cittadini europei possono

liberamente vivere, lavorare, studiare o fare affari.

Dalla sua istituzione nel 1993, il mercato unico si è aperto sempre più alla concorrenza, il mercato

interno è essenziale per la prosperità, la crescita e l’occupazione nell’Unione, e contribuisce a realizzare

gli obiettivi europei nel quadro della strategia di Lisbona. Affinché tutti, cittadini e imprese, possano

trarre pieno beneficio dal mercato unico, l’Unione si concentra sull’eliminazione degli ostacoli che

ancora ne complicano il funzionamento; essa cerca di armonizzare le legislazioni per rispondere meglio

alle sfide della globalizzazione e adattarsi ai progressi, come le nuove tecnologie.

Mercato interno si divide tra disposizioni relative alla libera circolazione di merci, capitali e persone. Su

questo punto c’è una triplice componente da tenere in considerazione:

libertà di soggiorno e di circolazione sul territorio dell’unione (art.20 TFUE): “direttiva

1) cittadinanza” applicabile ai cittadini lavoratori autonomi e subordinati. Nell’ambito di questa

direttiva vengono disciplinate le condizioni per la circolazione e il soggiorno e scanditi i momenti

temporali che gli Stati devono osservare nel riconoscere ai cittadini sempre più diritti, in funzione del

grado di integrazione sul territorio. Vengono inoltre disciplinate tutte le relazioni familiari, quindi si

indica in quali occasioni al singolo deve essere data la possibilità di essere raggiunto dalla famiglia.

Tutto questo in funzione della permanenza sul territorio di un altro stato membro.

libertà di stabilimento (art. 49 TFUE): accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la

2) costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società alle condizioni definite dalla

legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini.

libera prestazione di servizi: si distingue dal trasferimento per il carattere temporaneo e non stabile

3) della permanenza sul territorio di un altro stato membro.

UNIONE DOGANALE E LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI

Regime applicabile alla libera circolazione delle merci si fonda su tre pilastri:

norme che fanno divieto agli stati di introdurre o mantenere dazi/tassi;

1) art.110 TFUE, che fa divieto agli Stati di introdurre misure fiscali discriminatorie;

2) artt. 34 ss TFUE, concerne le restrizioni quantitative e le misure ad effetto equivalente a queste

3) restrizioni.

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Di Federico Giacomo.

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