Diritto di famiglia - Riassunto esame

Capitolo 1: La famiglia e il diritto

L’art. 29 della costituzione sancisce che la repubblica riconosce e garantisce i diritti della famiglia come società naturale basata sul matrimonio. La famiglia è vista come un’entità preesistente allo stato. Questa entità cambia da luogo a luogo ed è più giusto che la costituzione inquadri l’ordinamento rispetto all’atteggiamento comune dei rapporti familiari. Attualmente la famiglia è considerata come un’entità costituita da una pluralità di relazioni che hanno natura familiare grazie all’esistenza di vincoli di vario genere:

• Vincoli giuridici: matrimonio e affinità o adozione
• Vincoli giuridici e biologici: filiazione legittima, naturale riconosciuta e parentela
• Vincoli meramente biologici: filiazione non riconosciuta, filiazione non riconoscibile

Anche i rapporti di fatto come la convivenza o la famiglia ricomposta godono di una forma di tutela. Esistono diversi tipi di modelli familiari:

• Famiglia tradizionale: fondata sul matrimonio si distingue a sua volta in:
  • Famiglia nucleare: coppia e figli
  • Famiglia allargata: famiglia nucleare e parenti e affini
• Famiglia monoparentale: un solo genitore convive con i figli
• Famiglia di fatto: convivenza tra due partner e figli naturali
• Famiglia ricomposta: i partner coniugati o conviventi di fatto coabitano con figli avuti da relazioni precedenti

Il diritto di famiglia è l’insieme delle norme che disciplina le relazioni familiari su indicate. Ricomprende anche norme di altri ordinamenti come quello canonico internazionale e comunitario. L’intento principale è garantire la stabilità della convivenza familiare.

Riforma del diritto di famiglia del 1970

Nel 1970 nasce la riforma del diritto di famiglia:

Il diritto di famiglia contenuto nel codice è rimasto in vigore fino al 1975. Esso era caratterizzato da una concezione gerarchica delle relazioni familiari e il marito era il capo della famiglia. La costituzione però già anticipava la riforma in quanto agli artt. 29 e 30, in relazione alla necessità di contemperare le opinioni delle diverse parti politiche, stabiliva che la famiglia è la società fondata sul matrimonio e lo stato ne riconosce e garantisce i diritti. Il contrasto tra le diverse parti politiche divenne aspro sulla indissolubilità del vincolo matrimoniale, che rimase tale grazie a un voto di maggioranza risicata.

L’art. 30 invece sancisce il dovere e il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. La legge assicura così ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti, nonostante ciò lo stato deve assicurare una giusta alternativa alla famiglia di origine che si conferma come il luogo di formazione della personalità minorile costituzionalmente privilegiato.

La costituzione impone inoltre allo stato la protezione della maternità, dell’infanzia e della gioventù, ponendo le basi per la realizzazione di obiettivi di politica di sicurezza sociale. La famiglia inoltre è considerata dall’art. 2 Cost. come una delle diverse formazioni sociali in cui l’uomo svolge la sua personalità. La famiglia di fatto invece non gode di tutela costituzionale e si pone in sostanziale conflitto rispetto a quanto stabilito dal costituente.

Motivi della riforma del 1975

La riforma del diritto di famiglia fu preceduta dall’approvazione di varie leggi speciali che l’hanno anticipata. I motivi che hanno portato alla riforma del 1975 furono:

1. La necessità di una legge sull’adozione speciale, riservata ai coniugi uniti in matrimonio da almeno 5 anni, non separati neppure di fatto, con riferimento a minori di età inferiori a 8 anni dichiarati in stato di adattabilità. Con questo tipo di adozione il figlio diventa legittimo e assume il cognome dei genitori.
2. La necessità di attuare pienamente i principi costituzionali di uguaglianza tra coniugi e la parità tra figli legittimi e naturali.
3. Grazie alla riforma, la separazione personale viene svincolata dal principio della colpa subordinata solo al verificarsi di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.
4. La riforma inoltre va a regolare l’impresa familiare e introduce la comunione legale dei beni.
5. Importante fu l’equiparazione sostanziale tra filiazione legittima e naturale anche in sede successoria e l’eliminazione del divieto di riconoscimento dei figli adulterini.

La legge n.87/1987 modifica poi la disciplina del divorzio, reso possibile dopo un periodo di separazione di 3 anni, anziché di 5 o 7 in caso di opposizione dell’altro coniuge. Le recenti disposizioni in campo di violenza familiare consentono al giudice l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o convivente responsabile. A questo punto possiamo dire che la protezione della persona prevale sull’unità del nucleo.

Convivenze familiari alternative

Un punto fondamentale è la possibilità di formare convivenze familiari alternative a quella coniugale e di dare adeguata tutela alle convivenze di fatto anche omosessuali. Con riguardo agli accordi patrimoniali si è pensato di riconoscere margini più ampi all’autonomia dei coniugi nel regolare, anche in via preventiva, le conseguenze patrimoniali del divorzio. Tutti gli obiettivi sono nel segno della valorizzazione delle posizioni individuali, con una conseguente svalutazione del matrimonio. In questo modo, la stabilità della famiglia è nelle mani dei coniugi o partners. Il diritto dei genitori non può però compromettere quello dei figli ad una educazione. Dunque una crescente attenzione verso il minore.

Diritti dei minori

Anche a livello internazionale il minore diventa titolare di diritti soggettivi che l’ordinamento deve tutelare. La convenzione ONU del 1989 emana lo statuto dei diritti del fanciullo contenente un programma pedagogico di formazione del minore che impegna gli stati ad adottare una serie di misure appropriate per un’efficace realizzazione. Uno degli aspetti più innovativi è l’affermazione del diritto a partecipare in prima persona alla propria formazione e alle scelte che lo riguardano, nonché la possibilità di esprimere il proprio parere su ogni questione che lo interessa in sede di procedura di separazione, in considerazione anche del suo grado di maturità e della sua capacità di discernimento.

In ambito europeo vige la Convenzione di Strasburgo del 1996 che riconosce al minore dotato di sufficiente maturità, nei procedimenti che direttamente lo interessano, di ricevere ogni informazione pertinente, di essere consultato e di essere informato delle eventuali conseguenze della messa in pratica della sua opinione e di ogni decisione. A livello comparatistico, negli ultimi anni in Inghilterra la protezione del minore è stata più incisiva con due atti uno del 1989 e uno del 1991, si enfatizza la responsabilità genitoriale e si disciplina meglio l’adempimento degli obblighi di mantenimento conseguenti al divorzio dei genitori.

In Italia, in materia di affidamento dei figli si stabilisce che il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a ricevere cura, educazione e istruzione da ciascuno di essi. Dopo un tentativo di riconciliazione fallito, le modalità di attuazione dell’affidamento devono essere determinate dal giudice in base alla legge. Altra disposizione importante, quella che obbliga i genitori al risarcimento dei danni per lesione del diritto di personalità dei figli.

Capitolo 2: Il matrimonio

Secondo l’art. 29 Cost. il matrimonio è il fondamento della famiglia. Il modello tradizionale è il più diffuso ed è il solo regolato dalla legge in modo compiuto. Il termine matrimonio è di significato bivalente:

1. Matrimonio – Atto: officiato dall’ufficiale dello stato civile, secondo le regole del codice civile o dal ministro del culto cattolico oppure dai ministri dei culti ammessi nello stato. È un negozio bilaterale puro, non possono essere apposti termini o condizioni e consiste nella manifestazione della volontà consenso, espresso in una certa forma e in un determinato contesto da due soggetti di sesso opposto diretto a costituire tra loro un rapporto giuridico personale.
2. Matrimonio – Rapporto: si instaura tra gli sposi a seguito della celebrazione, i cui connotati essenziali possono essere desunti dal complesso normativo del diritto di famiglia. Rappresenta la comunione spirituale e materiale tra i coniugi.

Dal matrimonio scaturiscono i vincoli di parentela che producono i molti effetti regolati dalla legge in materia successoria e riguardo agli obblighi alimentari.

Promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio è una definizione della giurisprudenza, agli artt. 79-81 c.c. è configurato come il fidanzamento ufficiale. La sua disciplina è ispirata alla salvaguardia del principio della libertà del consenso matrimoniale. La promessa non è vincolante e non obbliga a contrarre matrimonio né a seguire quanto stabilito in caso di inadempimento. Gli effetti giuridici dello scioglimento della promessa sono:

• La restituzione dei doni: la domanda va portata entro un anno dal giorno del rifiuto.
• Il risarcimento dei danni: il danno risarcibile è quello relativo alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa della promessa, come ad esempio la preparazione della cerimonia nuziale e l’acquisto dei beni utilizzabili solo ai fini del matrimonio. È escluso il risarcimento del danno morale. Il termine di decadenza è breve e configurabile nel trascorrimento di un anno dal giorno del rifiuto.

Essi si configurano come una forma di bilanciamento tra libertà del consenso e affidamento sulla promessa.

Condizioni per contrarre matrimonio

Ci sono diverse condizioni per contrarre il matrimonio come atto, stabilite agli artt. 84-90 c.c. La mancanza di queste condizioni è motivo di invalidità del matrimonio. Il matrimonio innanzitutto presuppone:

• Diversità di sesso tra gli sposi
• Lo scambio del consenso
• La forma

La dottrina distingue tre categorie di requisiti:

1. Quelli necessari all’esistenza giuridica dell’atto
2. Quelli prescritti a condizione di validità del matrimonio detti impedimenti dirimenti
3. Quelli che condizionano la regolarità dell’atto detti impedimenti impedienti

Gli impedimenti inoltre possono essere dispensabili o non dispensabili secondo che possano essere rimossi o meno con autorizzazione giudiziale.

Requisiti per contrarre matrimonio

Uno dei requisiti per poter contrarre matrimonio è l’età. È necessario infatti che entrambe i nubendi abbiano compiuto 18 anni. Il tribunale per i minori su istanza dell’interessato, accertata la maturità psicofisica e la fondatezza delle ragioni, sentito il PM, i genitori, può ammettere con decreto il matrimonio per gravi motivi coloro che abbiano già compiuto 16 anni. Il grado di maturità dipende dalla consapevolezza degli obblighi matrimoniali e dall’idoneità ad affrontarli e ad adempierli. Una volta verificato tale presupposto, resta ancora al giudice il compito di accertare la fondatezza delle ragioni e la sussistenza del grave motivo. La gravidanza non è più considerata sufficiente, ma sono stati considerati gravi motivi la convivenza more uxorio instaurata da molti mesi.

Impedimenti al matrimonio

Altro impedimento è invece l’interdizione per infermità mentale. Questo è un impedimento dispensabile. La ratio è quella che va a proteggere l’incapace. Chi non può provvedere ai propri interessi non può essere legittimato a contrarre matrimonio. Il divieto non opera in casi di interdizione legale, che ha natura di provvedimento sanzionatorio, e in caso di inabilitazione. Il divieto non è previsto nemmeno nel caso di soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno, in questo caso a decidere è il giudice tutelare. L’impedimento può essere riscontrato in via incidentale dal sindaco. Nel caso si accorga di un’infermità durante la celebrazione ha l’onere di avvisare il PM che sospenderà la cerimonia. L’impedimento vale anche per lo straniero, pure nell’ipotesi in cui la sua legge nazionale preveda eventuale dispensa. Se l’interdetto giudiziale ha contratto matrimonio concordatario, questo non ha effetti civili.

L’ordinamento italiano osserva il principio monogamico per cui l’art. 86 c.c. stabilisce che non può contrarre matrimonio chi sia già vincolato da un precedente matrimonio. È l’impedimento relativo alla libertà di stato, stabilito per motivi di ordine pubblico che non è dispensabile e vincola anche lo straniero al cui legge nazionale tolleri la poligamia. La violazione implica la nullità del secondo matrimonio e comporta una sanzione penale per bigamia. Il precedente matrimonio deve però essere efficace per il nostro ordinamento. È irrilevante il primo matrimonio nullo o sciolto per morte del coniuge, per divorzio o a seguito di una dichiarazione di morte presunta.

Per motivi di ordine pubblico sono impedimenti anche quelli di legami relativi alla parentela, l’affinità, l’adozione e l’affiliazione.

• La parentela, anche naturale è impediente in linea retta all’infinito e in linea collaterale fino al secondo grado. L’impedimento non è dispensabile, lo è la parentela in linea collaterale di terzo grado con autorizzazione del tribunale.
• È vietato il matrimonio tra affini in linea retta all’infinito (suocero – nuora) e in linea collaterale in secondo grado (cognato – cognata), in quest’ultimo caso è dispensabile. In linea retta è dispensabile solo se il primo matrimonio risulti nullo.
• L’impedimento derivante da adozione non è dispensabile.

Il delitto è il caso in cui il matrimonio sia vietato perché è stato commesso un reato ai danni di un coniuge per contrarre matrimonio col coniuge superstite. Le ragioni sono evidentemente di ordine pubblico.

Divieto temporaneo di nuove nozze

L’art. 89 c.c. disciplina il divieto temporaneo di nuove nozze, la ratio sta nell’esigenza di assicurare la certezza nell’attribuzione della paternità ed evitare possibili conflitti. La donna deve attendere 300 giorni dalla morte del precedente coniuge o dal passaggio in giudicato della sentenza di divorzio o di cessazione degli effetti civili o di annullamento. L’impedimento è solo impediente, se le nozze vengono celebrate ugualmente, sono valide, si incorre però in una sanzione pecuniaria a danno dell’ufficiale dello stato civile e dei coniugi.

Pubblicazione e celebrazione del matrimonio

Il matrimonio deve essere preceduto dalla pubblicazione, la cui mancanza non ne consente la celebrazione. Lo scopo è quello di rendere conoscibile ai terzi l’intenzione delle parti di contrarre matrimonio per consentire la eventuale proposizione di opposizione. Sono legittimati a proporre opposizione i genitori o, in mancanza, gli ascendenti e i collaterali entro il terzo grado. Eventualmente il tutore o il curatore, in caso di infermità mentale questa spetta al PM.

La celebrazione del matrimonio avviene secondo l’art. 106 c.c. nella casa comunale in maniera pubblica. Può essere celebrato anche in luogo diverso, alla presenza di quattro testimoni, quando uno degli sposi sia nell’impossibilità di presentarsi in comune. Il matrimonio va celebrato davanti all’ufficiale di stato civile a cui si è presentata la richiesta di pubblicazione. Per ragioni di necessità o convenienza si può porre una deroga a questo principio. La forma è stabilita dall’art. 107 c.c. per cui la celebrazione si svolge alla presenza di due testimoni maggiorenni e prevede la lettura degli artt. 143, 144, 147 c.c. sui diritti e i doveri dei coniugi. Dopodiché sta la dichiarazione delle parti di volersi prendere in marito e moglie. Per ultima la dichiarazione dell’ufficiale che le parti sono unite in matrimonio. Sempre l’ufficiale compila poi l’atto di matrimonio.

Contenuto dell'atto di matrimonio

L’atto di matrimonio deve avere un contenuto necessario:

• Generalità dei coniugi
• Dichiarazione di volontà: non può essere sottoposta né a termini né a condizioni.

e un contenuto eventuale:

• Il riconoscimento dei figli naturali
• Scelta del regime patrimoniale

In casi tassativi il matrimonio può essere celebrato per procura:

• Militari in tempo di guerra
• Per gravi motivi quando uno dei due coniugi vive all’estero

Se chi celebrava il matrimonio non era l’ufficiale di stato civile e gli sposi non ne erano a conoscenza, il matrimonio è comunque valido.

Invalidità del matrimonio

L’invalidità del matrimonio deriva dalla mancanza di una delle condizioni richieste dalla legge per la sua celebrazione:

• Età
• Capacità
• Libertà di stato
• Vincoli di parentela
• Delitto

Altre invalidità derivano dai vizi del consenso. Il consenso infatti deve essere libero e consapevole.