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fama(→gli altri lo hanno sempre considerato come tale), anche in assenza di un atto che

dichiari la filiazione, il soggetto interessato si considera figlio dell’altro.

Questo non può accadere nel matrimonio,in virtù del rapporto che si instaura con le

cosiddette unioni di fatto.

Il matrimonio è un atto personale,ma la legge consente,in casi eccezionali,il matrimonio per

procura,che riguarda i militari in tempo di guerra e,in tempo di pace,i soggetti che si trovino

all’estero in concorrenza di gravi motivi.

Il procurator normalmente ha una sua personalità e presenta una volontà scevra da vizi;in

questa situazione questi requisiti non rilevano perché egli è solo un nuncius.

Il matrimonio potrà essere contratto da un cittadino italiano residente all’estero, purché

rispetti tutti gli impedimenti previsti dalla legge; egli dovrà scegliere se contrarre

matrimonio secondo le forme previste dalla legge italiana, e dunque dinanzi all’Autorità

consolare o diplomatica competente, o dalla legge del luogo: in quest’ultimo caso una copia

dell’atto dovrà essere rimessa a cura degli interessati all’Autorità diplomatica o consolare.

Il cittadino sposato dovrà poi portare l’atto di matrimonio presso il proprio Comune di

residenza per adempiere all’obbligo di trascrizione,cosicché l’atto risulti valido anche in

Italia.

Anche in questo caso la trascrizione avrà luogo a cura dell’Ufficiale di Stato Civile,che

potrà però rifiutare la trascrizione con un atto motivato,impugnabile dinanzi al Tribunale.

Lo straniero in Italia,invece,per potersi sposare nel nostro Paese,deve rispettare tutta una

serie di condizioni previste,che però risultano più elastiche rispetto a quelle richieste agli

italiani.

Egli dovrà inoltre presentare una dichiarazione emanata dall’Autorità competente nel

proprio Paese affinché certifichi il nulla osta alla celebrazione.

Diversi problemi si pongono in rapporto ai Musulmani,in quanto l’uomo di questa religione

può sposare una donna musulmana,ebrea o cattolica;la donna musulmana può sposare solo

un uomo dello stesso suo credo,ma è possibile presentare un ricorso al Tribunale.

Ciononostante la giurisprudenza di merito(→quella dei Tribunali) ha via via autorizzato

questi matrimoni, perché il rifiuto delle Autorità del Paese d’origine è stato ritenuto

discriminatorio sia dell’uguaglianza(→art. 3 Costituzione) sia della libertà di scelta

religiosa(→art. 8 Costituzione), e dunque ha autorizzato lo Stato Civile ad accettare le

pubblicazioni.

La Corte Costituzionale,inoltre,con la sentenza num. 14 del 2003,sentenza interpretativa di

rigetto,ha stabilito che la norma non è incostituzionale purché letta secondo i dettami della

giurisprudenza di merito,e dunque conseguentemente che non richiede una dichiarazione di

incostituzionalità.

Ovviamente questo orientamento lascia aperti una serie di problemi per i soggetti

interessati.

Anche il diritto internazionale,attraverso i propri atti,sancisce il diritto al matrimonio,ad es.

all’art. 12 della Convezione Europea sui Diritti dell’Uomo.

La giurisprudenza europea nella materia cui facciamo riferimento è essenzialmente quella

della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. 8

La Svizzera,ad esempio,è stata condannata dalla Corte per mancato rispetto del diritto al

matrimonio,in quanto,fino a poco tempo fa,essa aveva emanato una legge in virtù della

quale un divorziato non poteva risposarsi per tre anni.

Anche il Regno Unito è stato condannato diverse volte dalla Corte nell’ambito della

disciplina che esso ha posto in essere per i transessuali. In questo Paese, infatti, si prevede

che se un soggetto si sottopone al cambio chirurgico di sesso, la mutazione non vada

trascritta nei registri dello Stato Civile, come si prevede invece in Italia; di conseguenza un

uomo che modifica il proprio sesso non può sposare un altro uomo e viceversa, in quanto

agli occhi dello Stato non ha avuto luogo alcun cambiamento.

Inizialmente la Corte Europea sosteneva che il matrimonio fosse basato sulla procreazione,

e, pertanto, poteva avere luogo solo tra due persone di sesso diverso.

Dal 2002 la Corte ha cambiato orientamento e ha condannato il Regno Unito, in quanto essa

ha scisso il diritto di sposarsi da quello di fondare una famiglia; dunque il primo prescinde

dalla procreazione.

Tra l’altro, a tutt’oggi anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee si orienta nello

stesso modo.

Il matrimonio concordatario è celebrato secondo le leggi della Chiesa Cattolica ed è

efficace sia per l’ordinamento canonico che per quello civile; é stato introdotto dal

Concordato Lateranense tra Italia e Città del Vaticano: prima di questa data, infatti, si

richiedevano due celebrazioni distinte.

Si definisce concordatario perché, nel 1929, si stabilì che lo Stato italiano non avrebbe

dovuto richiedere particolari requisiti e avrebbe dovuto accettare la dichiarazione di nullità

matrimoniale pronunciata dalla Chiesa.

Nel 1984 un nuovo accordo modifica i rapporti tra i due,e si stabilisce che occorra

richiedere,per la validità del matrimonio,la trascrizione nei registri posti presso gli Uffici

dello Stato Civile e che la nullità dichiarata dalla Chiesa debba essere accettata anche dallo

Stato:le modifiche permettono ai due sposi di contrarre matrimonio sia per la Chiesa

Cattolica che per la legge italiana:il matrimonio concordatario differisce da quello civile

solo per l’atto,non per il rapporto;differisce la forma matrimoniale e la disciplina

dell’invalidità.

Un matrimonio concordatario che viene celebrato richiede una trascrizione redatta dal

parroco:se due persone si sposano e non adempiono all’obbligo della trascrizione,avranno lo

status di coniugi per la Chiesa,mentre risulteranno liberi secondo la legge civile(→ad es.

scelgono questa soluzione persone di fede ma che non vogliono perdere la pensione di

reversibilità del marito o della moglie defunti).

Se si contrae un matrimonio concordatario e poi si divorzia,per la Chiesa si rimane

coniugati,per lo Stato si è liberi e si possono contrarre nuove nozze civili.

Inoltre,un matrimonio concordatario nullo per la Chiesa può non essere accettato dallo

Stato,per cui si acquisirà uno stato libero per la Chiesa ma non per la legge civile.

Il matrimonio concordatario,così come il civile,richiede che si rispettino tutte le formalità

previste in materia di:

- pubblicazioni;

- celebrazione;

- trascrizione 9

Quanto alle pubblicazioni,i due nubendi si recano dall’Ufficiale dello Stato Civile e poi

presso i parroci delle loro due parrocchie e le chiedono anche a loro affinché possa aver

luogo il controllo dell’assenza di impedimenti per entrambe le leggi.

Le pubblicazioni si affiggono sulla porta della Casa Comunale e della Chiesa per otto

giorni, affinché si possa presentare opposizione negli stessi termini previsti nel matrimonio

civile.

La celebrazione del matrimonio concordatario segue le leggi dell’ordinamento canonico a

cui si aggiungono le formalità previste dall’ordinamento italiano. Ha luogo in Chiesa

dinanzi all’Ufficiale celebrante e a due testimoni,uno per parte;ha luogo la lettura degli

articoli e la manifestazione di volontà dei due sposi;il momento conclusivo è la

dichiarazione del celebrante dei due soggetti uniti in matrimonio.

L’atto di matrimonio va redatto subito e portato presso l’Ufficio dello Stato Civile: gli

effetti civili hanno luogo solo quando si adempie all’obbligo delle trascrizione, che va

effettuata entro 5giorni; questa trascrizione si chiama tempestiva e produce effetti che

retroagiscono al momento della celebrazione.

L’atto di matrimonio contiene le generalità degli sposi,il luogo della celebrazione e un

eventuale riconoscimento del figlio che acquisisce lo stato di figlio legittimo;può contenere

anche la scelta del regime di separazione dei beni.

La trascrizione potrà anche essere tardiva,ma in questo casi si richiede una concorde volontà

dei due che devono aver mantenuto ininterrottamente uno stato civile libero.

I figli che nascono nell’ambito di un matrimonio non trascritto vengono poi, una volta

adempiuto a quest’onere, riconosciuti come legittimi.

→Breve riepilogo

Il matrimonio concordatario è quello introdotto dal Concordato Lateranense: la differenza

tra matrimonio concordatario e civile rileva solo per l’atto, perché il rapporto è in ogni caso

disciplinato dalla legge italiana.

In rapporto all’atto, il matrimonio civile è regolato dalla legge civile, il matrimonio

concordatario è regolato dall’ordinamento canonico.

Ai fini della validità del matrimonio concordatario vi sono una serie di formalità da

rispettare, in primo luogo la trascrizione, che è il momento costitutivo dell’efficacia civile

del matrimonio.

La trascrizione può essere tempestiva o tardiva, ma in entrambi i casi i suoi effetti

retroagiscono al momento della celebrazione.←

La trascrizione, a seguito della modifica del 1984, è ora soggetta ad impedimenti: non

sempre lo Stato accetta di trascrivere il matrimonio concordatario, ma pone un controllo

preventivo per verificare la presenza di ostacoli.

Sono considerati impedimenti:

- il matrimonio celebrato da un minorenne;

- il matrimonio celebrato da un interdetto;

- il matrimonio celebrato da un soggetto già sposato;

- il matrimonio celebrato tra parenti o soggetti legati da rapporti di affinità o

filiazione; 10

- il matrimonio celebrato tra due soggetti, di cui uno sia colpevole di tentato o di

omicidio vero e proprio nei confronti del coniuge dell’altro.

In questi casi l’Ufficiale di Stato Civile rifiuta la trascrizione.

In ogni caso, il matrimonio celebrato in Chiesa potrà sempre essere trascritto quando

l’azione civile di nullità(invalidità)non possa più essere proposta(es. minore che abbia nel

frattempo raggiunto la maggiore età).

Esiste anche un’ulteriore forma di matrimonio religioso, il matrimonio segreto, celebrato in

presenza di determinati motivi e valido solo per la Chiesa.

Questa celebrazione si trascrive in determinati registri conservati dal Vescovo: non può

essere registrata negli Uffici dello Stato Civile in quanto manca la volontà dei due nubendi

di dare effetti civili al matrimonio; manca la volontà degli effetti civili.

Per l’ordinamento civile questo matrimonio non esiste.

Il matrimonio concordatario, in rapporto alla disciplina dell’invalidità, è soggetto

all’ordinamento canonico: la dichiarazione di invalidità avviene ad opera della Sacra Rota, il

Tribunale Ecclesiastico.

Una volta che tale Tribunale ha dichiarato la nullità, per la legge canonica il matrimonio è

nullo, ma la sentenza ecclesiastica non ha efficacia nel nostro ordinamento; affinché ciò

avvenga è necessario dare avvio al giudizio di delibazione dinanzi alla Corte d’Appello.

Legittimati all’azione anzi detta sono solo i due coniugi(o ex coniugi): il coniuge vedovo

non può proporla.

Il procedimento di delibazione si chiude con una sentenza che deliba, appunto, la sentenza

ecclesiastica di nullità: può inoltre stabilire provvedimenti economici di cui sia destinatario

il coniuge privo di mezzi adeguati e regolare anche la situazione dei figli, come avviene in

caso di separazione(→alla cui disciplina esiste infatti un rinvio).

Un eventuale assegno di mantenimento previsto da questa sentenza può durare finché il

coniuge non contrae nuove nozze, e avrà ad ogni modo un’entità e un periodo di tempo di

validità limitati.

La nullità del matrimonio, però, costituisce un fenomeno diverso dal divorzio.

Con la nullità si producono effetti ex tunc, con il divorzio viene meno un vincolo ex nunc,

ma resta in piedi tutta la convivenza vissuta: un matrimonio dichiarato nullo può anche

essere durato molti anni.

La legge di riforma del diritto internazionale privato ha annullato la delibazione di sentenze

dei Tribunali stranieri purché rispettino determinati canoni previsti dalla legge italiana, nel

qual caso saranno accettate così come sono.

Si è discusso di applicare questa disciplina anche in rapporto al Tribunale Ecclesiastico, ma

è prevalso un orientamento in virtù del quale la delibazione debba permanere per la

dichiarazione di nullità, in quanto l’art. 2 della legge 31 maggio 1995 num. 218 stabilisce

che le nuove disposizioni introdotte non devono pregiudicare Convenzioni Internazionali,

come il Concordato Lateranense, precedentemente in vigore, e dunque già ratificate

dall’Italia.

La riforma del diritto internazionale privato ha inciso però rispetto ai requisiti, in rapporto

essenzialmente al rispetto, da parte delle sentenze, dell’ordine pubblico. 11

L’ordinamento canonico richiede requisiti di validità matrimoniale diversi da quelli richiesti

dalla legge civile.

Si ritiene nullo il matrimonio contratto in presenza di mera riserva mentale(→segreto

dell’animo), mentre l’ordinamento italiano non accetta questo impedimento, in quanto

ritiene prevalente la tutela del terzo in buona fede; l’ordinamento canonico considera

prevalente la purezza del consenso.

Le riserve per la validità dell’ordinamento canonico sono i bona matrimonii, che sono, tra

gli altri:

- il bonum proli(→mi sposo ma non voglio avere figli);

- il bonum sacramenti(→mi sposo ma non credo nel vincolo matrimoniale);

- ci si sposa ma non si intende rispettare l’obbligo di fedeltà;

- ci si sposa ma non si crede nell’indissolubilità del vincolo matrimoniale.

In precedenza, non esistendo il divorzio, si utilizzava il metodo della cartolina, inviata ad un

amico, che poteva significare nullità del matrimonio.

(→la cartolina si inviava ad una persona fidata prima del matrimonio; essa poteva ad es.

contenere una dichiarazione di volontà di sposarsi ma di non avere figli: dopo qualche anno

era possibile presentarla in Tribunale per ottenere la dichiarazione di nullità del

matrimonio).

Un precedente orientamento della Cassazione aveva previsto che la riserva mentale non

avesse valore e che dunque non fosse sufficiente a delibare una sentenza ecclesiastica; un

nuovo orientamento prevede ora, invece, che, se è interesse del terzo che ignorava o non

poteva conoscere il vizio del consenso chiedere la delibazione, la sentenza deve essere

delibata.

La riserva mentale del coniuge non ha invece valore per una richiesta di delibazione,

procedimento che potrà concludersi con la conferma della sentenza o con un rifiuto.

Provvedimenti di carattere amministrativo del Tribunale Ecclesiastico, infine, sciolgono il

matrimonio nel caso in cui, pur essendo stato contratto, non sia stato consumato(→ dispensa

super rato et non consummato).

L’ordinamento civile non accetta questo provvedimento e sceglie come soluzione per la

mancata consumazione il divorzio, in quanto lo reputa causa autonoma che esclude la

separazione.

Prima dell’accordo di modifica del 1984(→legge 25/3/1985 num. 121)esisteva la riserva di

giurisdizione, in virtù della quale della validità del matrimonio concordatario, solo da un

punto di vista religioso, poteva giudicare solo il Tribunale Ecclesiastico: l’istituto non è

stato reinserito nella nuova legge e sono sorte vivaci discussioni in materia.

Un orientamento di legittimità della Corte Costituzionale, espresso con una sentenza del

1993, sostiene che la riserva di giurisdizione permane comunque.

Secondo un altro orientamento di legittimità, invece, la riserva è stata abrogata, e quindi il

Tribunale italiano preventivamente adito potrà giudicare in materia di validità del vincolo.

In altri termini, secondo il primo orientamento, la nullità del matrimonio fa venire meno, in

virtù della riserva di giurisdizione, la sentenza di divorzio.

Secondo un altro orientamento, quello della Corte di Cassazione, invece, venuta meno la

riserva di giurisdizione, se è già stata emanata una sentenza o è in corso un giudizio di

divorzio(→e dunque il giudice avrà ritenuto valido un matrimonio che egli viene chiamato

12

ora a sciogliere), la sentenza di nullità della Sacra Rota non fa venire meno gli effetti della

sentenza di divorzio.

In rapporto all’invalidità il matrimonio civile, in quanto negozio giuridico, presenta una

propria disciplina.

Laddove nei negozi giuridici a contenuto patrimoniale inter vivos prevale l’affidamento del

terzo e nei negozi giuridici mortis causa prevale la tutela della volontà, il favor matrimonii

permea tutta la disciplina delle cause di invalidità e l’orientamento della relativa disciplina.

Se il matrimonio viene contratto in presenza di cause che ne inficiano la volontà, si può

chiedere la dichiarazione di invalidità; nella categoria posta in essere nel suo complesso

distingueremo:

- impedimenti;

- vizi del consenso;

- simulazione.

Nell’ambito della nullità distingueremo diverse ipotesi:

- irregolarità: mancano i testimoni;

• mancano le pubblicazioni

• mancano i documenti richiesti

Le sanzioni, in quest’ambito hanno natura pecuniaria e amministrativa.

- inesistenza (→mancano i requisiti minimi per qualificare l’esistenza del matrimonio):

il consenso non è stato espresso;

• vogliono contrarre matrimonio persone dello stesso sesso.

- nullità in alcuni casi è suscettibile di essere sanata in tempi brevi(→es.

• matrimonio contratto da un minore);

in altri casi non potrà mai essere sanata(→es. matrimonio

• contratto da un soggetto già sposato).

I soggetti legittimati a presentare l’azione saranno:

- chiunque, laddove la norma sia stata posta a tutela dell’ordine pubblico;

- solo il singolo, laddove la norma sia posta in essere a sua tutela

Il matrimonio civile, anche laddove sia dichiarato nullo, produrrà alcuni effetti limitati, a

differenza della regola generale in virtù della quale un negozio nullo non produce effetti;

esso produrrà infatti effetti fino alla sentenza di nullità.

La disciplina dell’invalidità matrimoniale riguarda il matrimonio preso in considerazione

come matrimonio atto,quindi come atto giuridico;il tratto caratterizzante risulta essere

quello del favor matrimonii.

Le cause di invalidità possono suddividersi in tre grandi gruppi:

- impedimenti;

- vizi del consenso;

- simulazione. 13

Gli impedimenti al matrimonio sono disciplinati agli artt. 84 – 89 del Codice Civile;

individuano,in senso positivo le condizioni necessarie ai fini della validità del matrimonio,

in senso negativo quelle caratteristiche che rendono un matrimonio suscettibile di

annullabilità : si distinguono in impedimenti dispensabili e non dispensabili.

Gli impedimenti dispensabili sono quelli la cui norma è dettata a tutela di un interesse

privato e sono suscettibili di essere superati tramite dispensa(→es. dispensa concessa a zio e

nipote affinché possano sposarsi).

Gli impedimenti non dispensabili sono quelli in cui l’interesse pubblico è considerato

superiore:proprio per questo non sono suscettibili di essere superati tramite dispensa(→es.

matrimonio del bigamo).

Il primo impedimento è quello che attiene l’uguaglianza di sesso tra gli sposi:non esiste

una norma che esplicitamente lo stabilisca,ma sia per la giurisprudenza che per la dottrina il

matrimonio omosessuale è giuridicamente inesistente.

Il Codice,però,nell’ambito delle disposizioni attinenti,usa sempre il termine “coniugi” o

“genitori”;solo l’art. 143 utilizza l’espressione “marito e moglie”.

Per il nostro ordinamento,comunque,la diversità di sesso tra i coniugi è un principio di

ordine pubblico.

Menzione specifica attiene i transessuali:qualora il Tribunale autorizzi con sentenza,

attestando l’avvenuta modifica di sesso, le modifiche dello stato civile del soggetto, il

matrimonio si considererà sciolto, e inoltre la modifica di sesso è considerata dal nostro

ordinamento come causa autonoma di divorzio.

In realtà,il primo impedimento che menziona il Codice Civile è quello di cui all’art. 84,e

riguarda la mancanza di età minima,fissata dalla riforma del 1975 nel compimento del

diciottesimo anno di età,cui consegue anche l’acquisizione della capacità di agire.

(→Prima dell’entrata in vigore della riforma,quando il compimento della maggiore età era

fissato ai 21anni,l’uomo poteva sposarsi a 16anni, a 14 con autorizzazione del Tribunale, la

donna poteva sposarsi compiuti almeno14 anni, 12 se vi era un’autorizzazione del

Tribunale;il matrimonio ,dunque,era più legato al raggiungimento della capacità fisica di

procreare che ad una maturità psico-fisica globale).

In rapporto all’autorizzazione del Tribunale,che oggi è possibile richiedere laddove i

nubendi abbiano almeno 16anni,l’ordinamento richiede di valutare la loro capacità psico –

fisica e la sussistenza di gravi motivi,che per la giurisprudenza,per lo più,si identificano

nell’instaurazione di una gravidanza,che però da sola non è sufficiente ad ottenere

l’approvazione.

Non mancano sentenze in cui,però,il Tribunale abbia autorizzato a sposarsi minori il cui

rapporto si caratterizzava per una lunga convivenza e una certa stabilità economica dovuta

ad una continuativa attività lavorativa prestata da entrambi.

Con il matrimonio,il minore(→che però abbia almeno16anni)che ottenga l’autorizzazione

del Tribunale,acquisirà anche l’emancipazione di diritto;egli avrà la capacità del minore

emancipato,e dunque potrà compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione,ma per

stare in giudizio ad es. avrà bisogno di un curatore,per compiere altre tipologie di atti avrà

bisogno di un’autorizzazione del Tribunale;con l’emancipazione,infine, viene meno la

potestà genitoriale.

Qualora il minore si sposi senza l’autorizzazione necessaria,il matrimonio è

annullabile:l’azione può essere proposta da un genitore o dal P.M.,che però non potranno 14

più agire qualora vi sia stato concepimento o sia stata raggiunta la maggiore età;può inoltre

essere proposta dallo stesso minore,ma la sua azione non sarà più proponibile trascorso un

anno dal compimento della maggiore età.

Infine,anche se il minore si sposi senza autorizzazione,esistono possibilità di sanatoria

(→concepimento o compimento del diciannovesimo anno d’età,e dunque trascorso un anno

dal compimento della maggiore età).

Quando l’azione di annullamento, per la legge civile, non è più proponibile, infine, si

prevede che,nel matrimonio concordatario,occorra accettare la trascrizione precedentemente

rifiutata.

Come impedimento,il Codice menziona anche lo stato di interdizione:essa si dichiara con

sentenza e indica uno stato di infermità mentale tale da non consentire al soggetto di

provvedere ai propri interessi.

Il matrimonio contratto dall’interdetto è sempre annullabile,qualora l’interdizione sia stata

revocata in quanto l’infermità sia venuta meno:l’azione non è più proponibile qualora vi sia

stata coabitazione per più di un anno dall’avvenuta dichiarazione di revoca.

Qualora l’interdizione non sia stata revocata,il matrimonio è nullo.

Una regola generale in materia di invalidità del matrimonio è quella per cui la coabitazione

è il fattore maggiormente sanabile.

L’inabilitato è colui che è affetto da un grado di infermità mentale non tale da chiedere

l’interdizione,come ad es. un fenomeno di sordomutismo sin dalla nascita che però sia stato

educato a percepire nell’ambito delle possibilità la realtà sociale.

Il matrimonio può essere contratto anche da un soggetto affetto da incapacità naturale,ma il

suo matrimonio è annullabile,con azione proposta solo dal coniuge che assuma di essere

stato incapace,salvo che non sia trascorso un anno dalla coabitazione dal momento in cui sia

venuta meno l’incapacità.

Il matrimonio è nullo se è stato contratto in presenza di un altro matrimonio valido e

produttivo di effetti civili(mancanza di libertà di stato),in rapporto alla natura dello stesso

di vincolo monogamico ed esclusivo:tale non è il matrimonio concordatario che non è stato

trascritto. L’art. 86 ha anche altre conseguenze di carattere penale,in quanto la bigamia è

delitto punito ex art. 556 c.p.,così come è punito il soggetto già sposato che contragga nuove

nozze.

L’azione per far valere la nullità è proponibile da chiunque vi abbia interesse e in qualunque

tempo,in quanto si è violato un principio di ordine pubblico.

Può anche essere eccepita la nullità del primo matrimonio:per la legge occorre verificarne la

validità,e qualora sia dichiarato nullo la fattispecie penale viene meno e il secondo vincolo

matrimoniale non sarà dichiarato nullo.

(Una Direttiva Europea del 2003 prende in considerazione il ricongiungimento familiare e

ne specifica i requisiti:qualora un immigrato in uno dei Paesi dell’Unione Europea voglia

richiamare a sé i suoi congiunti , s’impone l’obbligo a carico del Paese che l’ha accolto di

accettare solo un coniuge,qualora lo straniero sia poligamico).

Ulteriori impedimenti sono i rapporti di parentela,affinità e adozione.

La parentela che rileva in quest’ambito riguarda ascendenti e discendenti,fratelli e

sorelle,zio e nipote(→unico impedimento considerato dispensabile). 15

L’affinità rileva in rapporto agli affini in linea retta(suocero e nuora),in linea collaterale in

secondo grado(cognati,che però possono ottenere la dispensa).Gli affini in linea retta

potranno ottenere la dispensa solo se il rapporto da cui deriva l’affinità è dichiarato

nullo:questo tipo di parentela,infatti,è considerata per l’ordinamento,e in rapporto al

matrimonio,molto più grave di quella collaterale,e rientra infatti nella fattispecie penale

dell’incesto.

(→Nel Regno Unito suocero e nuora desideravano contrarre matrimonio,ma lo Stato non ha

dato il proprio consenso ,pur normalmente acconsentendo qualora i due precedenti coniugi

fossero morti. I due si rivolsero allora alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo,che

condannò il Regno Unito per violazione dei diritti dell’uomo).

Il vincolo di adozione costituisce un ulteriore impedimento al matrimonio;non potranno

infatti sposarsi:

- adottante,adottato e suoi discendenti;

- i figli adottivi della stessa persona;

- adottato e figli dell’adottante;

- adottato e coniuge dell’adottante;

- adottante e coniuge dell’adottato.

L’adottato,inoltre,nonostante interrompa ogni rapporto con la sua famiglia d’origine,in

nessun caso potrà unirsi in matrimonio con i suoi congiunti originari.

In presenza di impedimenti non suscettibili di dispensa,l’azione per la dichiarazione di

nullità è sempre proponibile,e qualora ricorrano i requisiti di cui all’art. 564 Cod. Pen.(→es.

matrimonio tra figlio e genitore)può anche configurarsi il delitto di incesto;in presenza di

impedimenti suscettibili di dispensa(→cognati),invece,l’azione può essere proposta entro un

anno dalla celebrazione,in quanto,trascorso invano questo periodo,il matrimonio viene

riconosciuto come valido.

Costituisce impedimento al matrimonio anche il cosiddetto impedimentum criminis,in virtù

del quale non possono sposarsi il condannato per omicidio o per tentato omicidio e il

coniuge della vittima:questo matrimonio è nullo,ma rileva solo l’omicidio o il tentato

omicidio doloso.

La fattispecie di cui all’art. 89 era una volta individuata come lutto vedovile,oggi più

conosciuto come reato di commixtio sanguinis:la donna che sia stata già sposata,e che sia

rimasta vedova o il cui matrimonio sia stato annullato o abbia cessato di produrre effetti

civili,non potrà contrarre un nuovo matrimonio se non dopo che siano trascorsi 300 giorni

dalla causa di scioglimento del vincolo precedente.

La norma è dettata a tutela di eventuali gravidanze:affinché il nascituro risulti concepito

durante il matrimonio,il concepimento deve avvenire nei trecento giorni,poiché altrimenti

sorgerebbero incertezze in rapporto all’attribuzione della paternità di eventuali nuovi figli.

(La definizione precedente di lutto vedovile scaturiva dal fatto che in precedenza ,il

matrimonio terminava solo con la morte di un coniuge).

La legge non manca di porre delle eccezioni alla regola generale:qualora il matrimonio sia

dichiarato nullo per impotenza,non sia stato consumato o si proceda alla separazione,e

dunque ne consegua un’autorizzazione a vivere separati nei trecento giorni precedenti lo

scioglimento,la presunzione di paternità viene meno e il Tribunale potrà concedere una

dispensa. 16

Tranne quello di cui si è appena detto,gli impedimenti matrimoniali sono dirimenti :

l’eventuale matrimonio celebrato ugualmente è annullabile;il lutto vedovile ,invece,è

l’unico impedimento impediente:non comporta un’invalidità del matrimonio,ma solo

l’irrogamento di una sanzione pecuniaria agli sposi.

Il matrimonio può essere impugnato anche se contratto in presenza di vizi del consenso.

Nel matrimonio rapporto il consenso risulta essenziale:tutto il rapporto,appunto,si fonda sul

consenso matrimoniale.

(→Prima della riforma esisteva un’autorità maritale:ora esiste un accordo tra i coniugi

anche in vista di separazione o divorzio;in mancanza della volontà di rimanere insieme ,

infatti, il matrimonio può sciogliersi attraverso il divorzio).

Anche per il matrimonio atto il consenso è molto importante: per sposarsi si richiede ora

un’età più matura,affinché al matrimonio si giunga con la massima maturità;inoltre la

volontà comune di vivere insieme e il consenso al matrimonio inteso come volontà di

comunione di vita sana un matrimonio invalido.

Il diritto italiano attribuisce grande rilevanza alla purezza del consenso,ma garantisce una

tutela piuttosto forte anche all’affidamento del terzo in buona fede.

Il dolo non è considerato un vizio del consenso;essi invece sono:

- errore;

- violenza;

- timore di eccezionale gravità.

La violenza che rileva è quella morale,la cosiddetta vis compulsiva:la violenza fisica

elimina la volontà dell’altro,è una coartazione totale che causerebbe la nullità,mentre la

violenza morale è una coartazione relativa,è la minaccia attuale di un male futuro che

incomba sulla persona o sui suoi beni dipendente dallo stesso autore della vis compulsiva.

E’ la stessa violenza disciplinata in materia di contratto(artt. 1434 – 1435 Cod. Civ.).Per la

giurisprudenza rientra nella fattispecie della violenza anche la minaccia di suicidio(→se non

mi sposi mi ammazzo),mentre è stata esclusa l’ipotesi della minaccia della donna che

denunci l’uomo per violenza sessuale.

Il timore è sempre relativo ad evitare un male peggiore:nella violenza il male dipende dalla

persona,in quest’ipotesi dipende da un evento esterno,e comporta che il consenso sia stato

determinato per evitare un pericolo di eccezionale gravità derivante appunto da cause

esterne.

Secondo la giurisprudenza il timore si deve ravvisare nel matrimonio contratto per evitare

una persecuzione razziale o politica;più in generale per evitare un pericolo di eccezionale

gravità:la giurisprudenza configura anche il timore putativo,cioè quello apparente,mentre

rifiuta il timore reverenziale.

In materia di errore la giurisprudenza è molto numerosa.

L’errore di diritto che cade su di un aspetto della disciplina giuridica non rileva:l’errore

deve cadere sull’identità della persona e/o sulle sue qualità.

Deve trattarsi di errore essenziale,quello cioè senza il quale la persona non avrebbe prestato

il suo consenso al matrimonio. 17

In rapporto alle qualità personali dell’altro coniuge,rileva come errore da un punto di vista

penale:

- la sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore a 5 anni;

- la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;

- la sentenza di condanna a pena non inferiore a 2anni per delitti concernenti la

prostituzione.

Si tratta dunque di sentenze di condanne per gravi reati.

Il soggetto che si sposa non considera la condanna,ma prende in considerazione la persona,e

dunque l’ordinamento si basa su una presunzione di innocenza,e quindi sulla condanna.

Se la condanna giunge successivamente il coniuge potrà solo chiedere il divorzio:essa

costituisce infatti una causa autonoma di divorzio,e dunque viene meno la fase della

separazione.

Ulteriore errore è considerato lo stato di gravidanza causato da terzi purché vi sia stato

disconoscimento della paternità.

È contemplata dalla giurisprudenza,però, anche la possibilità che il bimbo nasca prima delle

nozze e sia riconosciuto dai genitori che poi scelgano di contrarre matrimonio.

Ulteriore errore attiene la malattia fisica o psichica e l’anomalia sessuale:in quest’ambito

rileva la mancata conoscenza,non la malattia,che,per essere conseguenza di invalidità,deve

preesistere:quando,infatti,si esperisce l’azione per l’annullamento, la malattia deve essere

ignorata dall’altro e tale da incidere sulla normale vita familiare.

Se la gravità viene fuori dopo,o la diagnosi viene posta in essere in un momento successivo,

per la giurisprudenza rilevano gli stessi requisiti di cui sopra.

Le malattie che rilevano in quest’ambito sono:

- psichiche(dipendenza dall’alcool,uso di stupefacenti..);

- aids,sieropositività;

- transessualismo;

- impotenza.

In particolare l’impotenza prima della riforma costituiva una causa autonoma di nullità a

prescindere dalla sua conoscenza;ora rileva solo se ignorata al momento della

celebrazione:inoltre,se dall’impotenza si determina la mancata consumazione del

matrimonio,si determina una causa autonoma di divorzio.

La simulazione è quel fenomeno che si verifica quando gli sposi concordano di non

esercitare diritti e adempiere agli obblighi derivanti dal matrimonio:questi soggetti

contraggono matrimonio e divengono coniugi per una causa differente dalla volontà di una

comunione di vita materiale e spirituale,ad es. per acquistare la cittadinanza(→il coniuge

straniero o apolide di cittadino italiano acquista la cittadinanza italiana se risiede legalmente

nel territorio del nostro Paese da almeno sei mesi,o decorsi tre anni dal matrimonio che sia

tuttora valido,quindi che non sia stato soggetto a divorzio,separazione o annullamento).

L’azione per l’annullamento del matrimonio simulato o apparente può essere proposta solo

dai due coniugi ,ma non è più proponibile nel caso in cui vi sia stata convivenza successiva

alla celebrazione o quando sia decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio,a

prescindere dalla convivenza; in rapporto all’ipotesi della coabitazione,occorre però

sottolineare che si tratta della condivisione con affectio della casa. 18

Scaduti i termini per l’impugnazione,lo scioglimento si può chiedere per mancata

consumazione del matrimonio,che costituisce una causa autonoma di divorzio,decorso un

anno dalla celebrazione.

Ricapitolando,il matrimonio contratto in presenza di vizi del consenso,può essere annullato

solo dal coniuge il cui consenso sia stato estorto con violenza o ottenuto per timore o egli

sia stato indotto in errore esperendo un’azione che non è più proponibile decorso un anno

dal momento in cui sia venuto meno il vizio,e dunque cessata la violenza o il timore o

scoperto l’errore.

Ulteriore causa di invalidità è l’erronea dichiarazione di morte presunta;si tratta di uno

status che si dichiara con sentenza in rapporto ad un soggetto di cui non si abbiano più

notizie da almeno dieci anni(→termini più brevi sono previsti in rapporto al sequestro di

persona,cessate le trattative,o nell’ambito di operazioni belliche).

In presenza di sentenza di morte presunta il coniuge superstite può validamente contrarre

matrimonio;tuttavia ,se il presunto morto ritorna o viene data la prova della sua esistenza o

se egli risulti vivo al momento della celebrazione delle nozze,il nuovo matrimonio deve

essere dichiarato nullo.

Il matrimonio non si potrà invece annullare laddove si scopra che al momento della

celebrazione il presunto morto era vivo ,ma sia scomparso successivamente.

Qualora il presunto morto faccia ritorno,il matrimonio è invalido,ma sono fatti salvi gli

effetti del matrimonio putativo.

Accanto al fenomeno della morte presunta collochiamo anche quello della scomparsa e

dell’assenza.

L’assenza si dichiara con sentenza del Tribunale ed è dovuta alla mancanza di notizie per

due anni:è un provvedimento giudiziario che viene preso,per lo più,con finalità di carattere

conservativo del patrimonio.

Il coniuge dell’assente non può risposarsi:per altro,non si può dichiarare la nullità del

matrimonio se non si prova l’esistenza in vita dell’assente,qualora il coniuge si sia risposato

e abbia dunque contratto un nuovo matrimonio.

Il matrimonio contratto in presenza di una di queste problematiche e caratteristiche può

essere annullato.

La regola generale del diritto privato prevede che un atto nullo non produca effetti:il

matrimonio nullo,invece,produce gli effetti del matrimonio putativo a favore del coniuge in

buon fede.

La deroga è stata posta in essere in virtù del fatto che si ritiene che il matrimonio sia

effettivamente esistito fintanto che non si stato dichiarato nullo.

La nullità produce effetti ex tunc,salvo per la persona che abbia contratto in buona fede,nel

qual caso gli effetti si produrranno fino al momento in cui la sentenza di nullità passi in

giudicato.

Qualora entrambi i coniugi siano in buona fede,il giudice potrà stabilire una prestazione

pecuniaria periodica,per un periodo non superiore ai tre anni,per il coniuge il quale non sia

in grado di provvedere autonomamente alle proprie esigenze.

Se,invece,uno dei due coniugi sia in mala fede,il giudice stabilirà un’indennità per quello in

buona fede che possa servire a mantenerlo per tre anni;il coniuge in mala fede,inoltre,dovrà

versare gli alimenti qualora l’altro versi in stato di bisogno. 19

La dottrina ritiene che,nel primo caso,il sistema previsto non abbia carattere sanzionatorio;

nel secondo caso si parla invece addirittura di pena privata.

Per alcuni la fattispecie è simile a quella del divorzio,in quanto si offre una prestazione

periodica ,valevole a garantire mezzi adeguati per mantenere il tenore di vita di cui si sia

goduto in costanza di matrimonio,come,appunto,avviene nel divorzio,con la differenza,

però,che qui la durata della prestazione è limitata ai tre anni.

La Corte di Cassazione ha richiesto alla Corte Costituzionale di dichiarare questa norma

incostituzionale,consentendo così l’applicazione della disciplina del divorzio,che garantisce

maggiore tutela ai coniugi,ma la Corte ha sempre sottolineato una differenza tra le due

fattispecie.

Nel caso di dichiarazione di nullità,a prescindere dalla convivenza,essa ha efficacia ex

tunc;la sentenza di divorzio,invece,ha efficacia ex nunc per cui la Corte sostiene si tratti di

due situazioni diverse,e dunque la sentenza di divorzio non si può applicare ai casi di nullità

matrimoniale.

Quando il matrimonio è dichiarato nullo e la sentenza applica gli effetti del matrimonio

putativo e si applica la disciplina della separazione relativa all’affidamento del figlio,e si

stabilisce un assegno di mantenimento,nonché un eventuale assegnazione della casa

coniugale,si produce anche lo scioglimento della comunione legale.

Il matrimonio putativo produce i suoi effetti anche in rapporto ai figli,che rimangono

legittimi se i genitori sono in buona fede e i figli sono nati prima della celebrazione del

matrimonio e riconosciuti prima che la sentenza di invalidità passi in giudicato,e quando i

figli sono nati o sono stati concepiti durante il matrimonio dichiarato nullo.

Gli effetti del matrimonio putativo si producono anche se i genitori sono in mala fede in

rapporto a figli nati o concepiti durante il matrimonio dichiarato nullo.

Gli effetti del matrimonio putativo non si producono se i genitori sono in mala fede e se il

matrimonio è stato dichiarato nullo per bigamia o incesto. Il figlio non sarà più legittimo,ma

naturale,pur se riconosciuto.

Il figlio incestuoso non potrà invece essere riconosciuto.

La riforma del diritto di famiglia ha posto in essere una parificazione fra figli naturali e

legittimi,ma la dottrina sostiene che ,per il fatto stesso che ci sono due categorie ,sussiste

comunque una differenza.

Il matrimonio rapporto attiene anche i rapporti patrimoniali e familiari che ne

scaturiscono:l’autonomia privata dei coniugi nel matrimonio atto è scarsa,perché la libertà si

sostanzia in precedenza,nel momento in cui si sceglie di sposarsi.

L’autonomia negoziale,invece,ha una grande valenza nel matrimonio rapporto in cui i

coniugi godono di una grande autonomia(→scelta della residenza,dell’impostazione della

vita matrimoniale,che è una scelta che tuttavia deve sottostare ai limiti previsti dalla legge).

Il matrimonio rapporto prevale perché è lo stesso ordinamento che lo privilegia,in quanto la

disciplina si imposta sul favor matrimonii:non a caso,in determinate situazioni,un rapporto

sano può venire a sanare vizi dell’atto matrimoniale,per lo più attraverso la coabitazione per

più di un anno;un atto valido,invece,non è sufficiente a sanare un rapporto “malato”.

I rapporti personali tra coniugi si fondano su un principio di uguaglianza,di cui all’art. 143

del Codice Civile,che prevede stessi diritti e doveri a carico di entrambi. 20

Questa norma si sostanzia in un principio di parità e reciprocità fra coniugi,che prima della

riforma non era così fermo come oggi,dal momento che ad es.,esisteva un obbligo esclusivo

del marito di mantenere la moglie;oggi si prevede,invece,che tutti gli accordi coniugali che

non rispettano la parità e la reciprocità sono nulli.

Dunque,se prima la famiglia unita si fondava sull’autorità maritale,ora si fonda

sull’uguaglianza e la parità nei limiti dettati dalla legge,che ,all’art. 29 della Costituzione,si

pongono in rapporto alla tutela e alla garanzia dell’unità familiare.

Dal momento che non esisteva ancora la dichiarazione di incostituzionalità,anche con la

riforma sono sopravvissuti tre casi di disuguaglianza:

- quello relativo al cognome,che è unico,ma che,per ragioni storiche,è quello

dell’uomo,anche se la donna oggi può aggiungere il proprio cognome a quello di lui,e

mantenere il proprio sul lavoro. La donna acquisisce il cognome del marito con il

matrimonio,e lo mantiene anche quando rimane vedova,finché non contragga nuove

nozze. Costei,con la separazione mantiene lo status coniugale e il cognome,mentre

con il divorzio lo perderà;ciononostante,il giudice potrà su richiesta del marito

impedire alla donna l’uso del suo cognome,qualora ciò sia per lui pregiudizievole.

Qualora,invece,la perdita del cognome porti un pregiudizio per la donna,il Tribunale

potrà autorizzarla a mantenerlo anche a seguito di divorzio. Il cognome del figlio

naturale è quello del padre,mentre per i figli legittimi non esiste una norma specifica

ma l’attribuzione anche a loro del cognome paterno è una regola della prassi,una

consuetudine. Neanche in quest’ambito mancano richieste della Cassazione di

dichiarare incostituzionale questa norma che nega la possibilità alla donna di dare il

proprio cognome ai figli,qualora vi sia accordo tra i coniugi;

- quello relativo al concepito;il nostro ordinamento prevede che sia possibile lasciare

beni in eredità a colui che è stato soltanto concepito,ma nell’incertezza della nascita

l’amministrazione dei beni spetta al padre,e solo in sua assenza,alla madre;

- quello che attiene la situazione di pericolo per il figlio. La potestà genitoriale

consente ad entrambi i genitori di prendere decisioni importanti per i figli,ma le più

urgenti,in situazioni di pericolo , spettano al padre.

I rapporti che si determinano in relazione ai figli discendono dal rapporto di filiazione.

Con il matrimonio si acquista lo status coniugale e l’impossibilità di contrarre un nuovo

matrimonio.

Il coniuge è erede sia nella successione legittima(→qualora non vi sia un testamento) che

nella successione necessaria.

Nella successione legittima,in assenza di figli,tutto il patrimonio spetta al coniuge,la metà in

presenza di un figlio,un terzo se i figli sono più di uno.

Il coniuge acquisisce anche la qualifica di legittimario,e avrà diritto alla quota di eredità

prevista in caso di presenza di testamento:gli spetterà metà del patrimonio qualora sia

solo,un terzo qualora vi sia un figlio,un quarto qualora i figli siano più di uno.

Il consorte,inoltre,ha anche un diritto di abitazione della casa coniugale,sia in caso di

separazione che in caso di divorzio,e anche qualora la casa sia di proprietà esclusiva

dell’altro.

Ha diritto ad una pensione di reversibilità e al mantenimento,qualora versi in condizioni di

bisogno. 21

Con il matrimonio,ai sensi dell’art. 143 sorgono obblighi e diritti reciproci letti durante la

celebrazione,insieme agli artt. 144 e 147:questi obblighi sono diversi,e attengono,tra

l’altro,l’obbligo di fedeltà,di coabitazione,di assistenza materiale e spirituale.

La norma ha contenuto inderogabile:ogni accordo in tal senso è nullo,e,in caso contrario, si

configura la simulazione;non esiste dunque una deroga a tali obblighi.

Si tratta,tuttavia,di obblighi incoercibili,dal momento che non è possibile una coercizione in

tal senso.

L’obbligo di fedeltà ha giuridicamente cambiato connotazione e valenza. La sua

connotazione penalistica è venuta meno(→adulterio come reato),e prima della riforma si

prevedeva addirittura uno ius in corpum dell’uomo sulla donna,sulla cui natura,reale o

obbligatoria,si è a lungo discusso:sconvolgentemente,tuttavia,la Corte di Cassazione solo

nel 1988 ha dovuto affermare che non è possibile obbligare la donna ad avere rapporti

sessuali.

In precedenza,all’infedeltà conseguiva una separazione per colpa,mentre ora può produrre

un addebito(→la responsabilità della rottura del rapporto viene attribuita ad uno dei

coniugi):quest’ipotesi,tuttavia,si verifica solo se l’infedeltà è stata causa della rottura del

rapporto e dell’intollerabilità della convivenza;in caso contrario,qualora il rapporto si fosse

già precedentemente logorato,l’infedeltà non rileva.

Dunque,da una considerazione che rileva per lo più da un punto di vista sessuale,si è passati

ad una ricerca e ad una tutela del rispetto reciproco.

Sia l’adulterio apparente,quello solo mostrato,sia l’adulterio solo tentato ma non consumato

producono addebito di separazione.

La fedeltà deve,inoltre,essere intesa anche in un altro senso:la legge sulla fecondazione

eterologa del 2005 prevede che ora non sia più possibile ricorrervi,e dunque scegliere di

concepire ricorrendo al seme di un altro uomo,mettendo al mondo un bambino che

geneticamente non è figlio del marito.

Nel caso in cui i due coniugi si separino e l’uomo scelga di porre in essere un

provvedimento di disconoscimento di paternità,in un caso la Corte di Cassazione ha stabilito

che non è possibile procedere poiché non c’è stato adulterio,ma la fecondazione è stata

scelta di comune accordo,dunque svincolata da un punto di vista sessuale legato

all’adulterio.

Il dovere di assistenza morale e materiale reciproca si sostanzia,da un punto di vista

materiale,nel far godere all’altro il proprio tenore di vita,da un punto di vista spirituale

nell’assistenza psicologica.

Le sentenze relative ai doveri coniugali hanno considerato dovere morale anche quello che

impone di stare vicino e offrire assistenza all’altro coniuge in caso di separazione,ma altre

sentenze in sede di separazione hanno considerato una grave malattia come possibile causa

di separazione.

Dal momento che gli obblighi coniugali attengono anche il rispetto dei terzi,è vietato

leggere o mostrare a terzi la corrispondenza del coniuge,ma essa,soprattutto e normalmente

quella bancaria,costituisce una giusta causa di separazione.

Tutti i doveri coniugali possono essere sospesi in caso di ingiustificato allontanamento dalla

residenza familiare,sanzionato all’art. 146 del Cod. Civ.

Il dovere di coabitazione costituisce la base per porre in essere una comunione di vita

coniugale materiale e spirituale:nel rispetto di questo,una volta che si adempie all’obbligo

22

di coabitazione ed è stata decisa la residenza familiare,assenze brevi o prolungate ma

comunque giustificate non costituiscono violazione degli obblighi,come nel caso in cui i due

coniugi lavorino e vivano in due città diverse ,ma abbiano posto in un luogo la loro

residenza familiare.

Il rifiuto di fissare la residenza familiare,o,una volta fissata,di andarci a vivere costituiscono

addebito di separazione.

Ricapitolando,l’ingiustificato allontanamento dalla residenza familiare comporta varie

conseguenze:

- violazione dell’art. 143;

- possibilità di dichiarazione di addebito in sede di separazione;

- integrazione della fattispecie penale di cui all’art. 570 Cod. Pen. sottraendosi

all’obbligo di assistenza;

- sospensione dell’assistenza morale e materiale.

La separazione di fatto è un fenomeno che si verifica quando due coniugi si separano ma

non si recano dal giudice:normalmente si tratta di una fase intermedia.

Se si sospende l’assistenza materiale il coniuge colpevole può andare incontro ad una

pronuncia di addebito.

Secondo una certa giurisprudenza,l’ingiustificato allontanamento si protrae per poco

tempo,mentre se l’assenza dura molto configura la separazione di fatto.

Secondo un’altra giurisprudenza,invece,la differenza riguarda la separazione di fatto:se i

due sono d’accordo e il “lasciato” accetta questa situazione restano in vigore gli obblighi di

cui all’art. 143.

L’allontanamento è invece giustificato ,invece,in presenza di una causa di separazione ,dal

momento del deposito del ricorso di separazione, quindi nel momento in cui si avvia il

procedimento.

Nel periodo che intercorre dal deposito del ricorso e il primo atto del procedimento

giudiziario,l’allontanamento del coniuge è giustificato.

Per la Corte di Cassazione,l’abbandono della casa coniugale è giustificato anche quando

sussistono intollerabilità alla convivenza nella residenza familiare(→la sentenza specifica

atteneva l’intollerabilità alla convivenza con i suoceri nella residenza familiare).

Il terzo comma dell’art. 143 stabilisce che “entrambi i coniugi sono tenuti,ciascuno in

relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo,a

contribuire ai bisogni della famiglia”.

I coniugi devono contribuire ai bisogni della famiglia proporzionalmente alle sostanze di

ciascuno,sia come reddito dal lavoro sia come cespite patrimoniale,e in rapporto anche alle

possibilità casalinghe;in altri termini occorre contribuire con il proprio lavoro sia all’interno

che all’esterno della famiglia.

L’autonomia privata consente gli accordi tra coniugi per soddisfare le esigenze della

famiglia ,nel rispetto della reciprocità e della parità di contribuzione in relazione alle proprie

capacità.

Il fenomeno si individua come principio contributivo e attiene il regime patrimoniale

primario ,secondo l’obbligo di cui all’art. 143 Cod. Civ. ed è “primario” nel senso che viene

prima della scelta del regime patrimoniale di comunione o di separazione dei beni.

Primariamente occorre soddisfare l’obbligo di contribuzione ai bisogni della famiglia per

quanto essi possano,e poi,se essi scelgono il regime di separazione dei beni,gestiranno

autonomamente i propri beni. 23

Per meglio capire cosa si intenda con l’espressione “bisogni della famiglia” occorre fare

riferimento a diversi orientamenti:

- secondo un primo orientamento,in realtà minoritario,essi sono essenzialmente legati

al mantenimento e al sostentamento,e non vi rientrano dunque spese maggiori;

- secondo un altro orientamento,invece,all’aumentare del benessere economico

aumenteranno anche i bisogni:occorrerà,ad es.,in una famiglia benestante,sostenere le

necessità dei figli di recarsi all’estero per studiare e perfezionarsi.

La violazione di questi diritti e doveri comporta:

- l’integrazione penale della fattispecie della violazione degli obblighi di assistenza

familiare;

- la possibilità di dichiarazione di addebito in sede di separazione con conseguenze

patrimoniali tra cui la perdita dell’assegno di mantenimento.

In ogni caso si tratta di obblighi incoercibili, che dunque non sono suscettibili di esecuzione

forzata, tranne nei limiti dell’obbligo all’assistenza materiale.

L’art. 144 obbliga i coniugi a concordare insieme la residenza dell’abitazione familiare,e

dunque la scelta della casa dove vivrà la famiglia. Prima della riforma,il marito era chiamato

a compiere da solo questa scelta;dopo la riforma,le sentenze hanno considerato come

sequestro il fenomeno per cui il marito obbliga la moglie con forza a trasferirsi nella casa da

lui scelta.

L’art. 614 del Cod.Pen. disciplina l’ipotesi di violazione di domicilio. Entrambi i coniugi

hanno diritto alla residenza familiare:se,ad es.,il marito invitasse nella casa coniugale una

persona che la moglie non vuole sia presente in casa,si potrà costituire un’ipotesi di

violazione di domicilio.

La titolarità della casa familiare e la tutela della residenza spetta ad entrambi i coniugi,così

come l’obbligo di concordare l’indirizzo,inteso come menage familiare,in quanto decisione

di comune interesse che va presa di comune accordo,tant’è che la legge,all’art. 145

Cod.Pen. prevede la possibilità di un ricorso in Tribunale per trovare una soluzione

concorde.

Si tratta di una procedura di volontaria giurisdizione:il giudice non può prendere una

decisione,ma potrà solo tentare una conciliazione.

Qualora i coniugi attribuiscano insieme al giudice un potere decisionale,egli potrà decidere

nel merito,ma solo conformemente alla soluzione prospettata da lui o da lei.

Il procedimento si conclude con un decreto motivato non impugnabile.

Questo sistema nasce come aiuto ai coniugi nell’adempimento dei doveri di cui all’art.

144,articolo ritenuto essenziale per la comunione omnis vitae che si costituisce con il

matrimonio,e nell’ambito della quale un’enorme rilevanza e tutela sono attribuite al

consenso.

In realtà questo strumento risulta piuttosto inutilizzato, in quanto il Tribunale è inteso per lo

più come posto presso il quale ci si reca per giungere alla separazione: si ricorre più

frequentemente alla mediazione familiare.

Si tratta di un aiuto professionale fornito ai coniugi in sede di separazione o di divorzio o in

presenza di fratture del rapporto. E’ un ausilio finalizzato alla riconciliazione, ove possibile,

o a mantenere un rapporto civile a seguito di separazione o divorzio, specie a tutela dei figli.

Nel nostro ordinamento la mediazione non è disciplinata, e non esiste un albo, ma si

frequentano dei corsi, che non vanno confusi con quelli a cui sono tenuti gli avvocati che 24

intendano lavorare nel settore della mediazione; tuttavia oggi la mediazione familiare è

oggetto di un progetto di legge per introdurla nei procedimenti di separazione o di divorzio.

La mediazione prevede che abbiano luogo 10 incontri, 5 a carattere psicologico e 5 che

propendono per lo più ad una regolamentazione giuridica: esiste anche una prassi giudiziaria

in virtù della quale il giudice può ordinare di rivolgersi al mediatore.

Negli altri Paesi la mediazione è prevista come obbligo informativo, o quantomeno esiste

questa possibilità.

In Irlanda esiste l’obbligo del primo incontro dinanzi al mediatore affinché i coniugi

possano essere portati a conoscenza di questa possibilità.

La Norvegia ha introdotto la mediazione familiare nella legislazione del 1990 e ha ridotto il

contenzioso del 40%(→interruzione di procedimento di separazione).

In Francia esistono Diplomi di Stato per formare queste figure formate nel settore della

mediazione familiare.

I doveri matrimoniali sono incoercibili e hanno come conseguenze civili la possibilità di

addebito. Per una giurisprudenza piuttosto rara esistono anche altre possibili conseguenze

per la violazione, come la possibilità di richiesta di risarcimento danni.

Per l’orientamento di legittimità questa soluzione non è accettabile perché la separazione è

legittima e non si può configurare un’ipotesi di danno ex art. 2043 attinente una

responsabilità extra-contrattuale; l’unica conseguenza configurabile è l’addebito.

Secondo la giurisprudenza di merito, invece, è possibile un’ipotesi di risarcimento danni in

quanto si ritiene che i doveri coniugali abbiano una natura giuridica cui corrisponda una

lesione di un diritto soggettivo cui, a sua volta, risponda un risarcimento.

Occorre che si configuri una violazione, un danno grave tale da essere ricondotto a quella

violazione specifica.

Una sentenza del Tribunale di Firenze del 2000 atteneva una donna schizofrenica

abbandonata sola dal marito, e ridotta allo stremo in quanto non in grado di poter

provvedere a se stessa. Quando ormai la situazione era drammatica, il marito ha richiesto il

trattamento sanitario obbligatorio, e la donna in breve tempo si è ripresa, rivolgendosi al

Tribunale e ottenendo un risarcimento danni di 142 milioni di lire.

La malattia rileva come causa di errore se preesistente al matrimonio o se ignorata dal

coniuge; una malattia che subentra successivamente è, secondo la giurisprudenza una causa

che può legittimare la separazione, ma fino al momento della stessa esiste un dovere di

assistenza morale fino alla sentenza.

L’ordinamento regola anche gli effetti patrimoniali che discendono dal matrimonio.

Il regime patrimoniale legale, che dunque subentra automaticamente alle nozze è la

comunione legale dei beni, a meno che i coniugi non ne adottino uno diverso.

La comunione legale in quanto regime prevede che tutto ciò che i coniugi acquistano

insieme o separatamente appartenga ad entrambi per pari quota.

Prima della riforma il regime legale era quello di separazione: normalmente il diritto segue

l’evoluzione sociale, e negli anni precedenti al 1975 le coppie propendevano per lo più alla

scelta di questo regime, e dunque l’ordinamento ha introdotto qualcosa di nuovo e di non

molto utilizzato. 25

Il regime della comunione segue la ratio della riforma del diritto di famiglia, che ha voluto

costruire un nucleo fondato sulla comunio omnis vitae: i coniugi, quindi, condividono

l’amministrazione e la proprietà dei beni.

La riforma ha anche valorizzato la figura della donna e del suo lavoro prestato nell’ambito

del domicilio domestico, in quanto agli acquisti familiari hanno contribuito entrambi i

coniugi.

Da questo quadro consegue il principio del regime patrimoniale primario(art. 143), in virtù

del quale i coniugi sono obbligati a contribuire ognuno secondo le proprie possibilità e

capacità ai bisogni della famiglia: si chiama “primario” perché viene prima di qualunque

altro regime.

La comunione dei beni si instaura automaticamente e prevede un’assoluta parità di quote e

di poteri in rapporto all’amministrazione dei beni: è una comunione dinamica, in quanto

ogni giorno i coniugi acquistano beni necessari alla famiglia.

Le quote non sono cedibili, non è possibile alienarle a terzi, e i comunisti sono solo i

coniugi, non è possibile la partecipazione di terzi; inoltre esse sono sempre assolutamente

paritarie.

Al giorno d’oggi la comunione legale dei beni corrisponde:

- da una parte alla comunione di vita materiale e spirituale;

- dall’altra ad un’esigenza di circolazione dei beni, che quindi non è possibile

vincolare.

In rapporto ai beni coniugali occorre distinguere:

- quelli che entrano immediatamente in comunione;

- i beni che entrano a far parte della comunione de residuo;

- beni che rimangono nella sfera di proprietà esclusiva del singolo coniuge.

I beni oggetto di comunione attuale e immediata sono quelli acquistati dai coniugi insieme o

separatamente durante il matrimonio a prescindere dalla contribuzione di ciascuno.

Accanto alla regola legislativa, si pongono però una serie di problematiche, in rapporto ai

caratteri dei possibili acquisti.

Dobbiamo innanzitutto ricapitolare che esistono acquisti a titolo oneroso e a titolo gratuito:

i primi prevedono, a fronte dell’acquisto, un corrispettivo, mentre i secondi non presentano

l’obbligo al pagamento di un corrispettivo; questi ultimi non rientrano nella comunione dei

beni, ma rimangono separati.

Distinguiamo inoltre acquisti a titolo originario e a titolo derivativo: quelli a titolo

derivativo derivano da una trasmissione del diritto, mentre i secondi non presentano

trasmissione del diritto.

Menzioniamo inoltre all’art. 934 del Cod.Civ. il fenomeno dell’accessione, in forza del

principio dell’attrazione reale, in virtù del quale tutto ciò che è stabilmente legato al suolo

entra a far parte del diritto.

Ad es. immaginiamo che il marito possegga un terreno, e i due decidano di costruire su di

esso una casa e lo facciano contribuendo entrambi alle spese attraverso i beni in comunione:

qualora successivamente l’accordo tra i due venga meno ed essi scelgano di separarsi, la

Cassazione a Sezioni Unite ha stabilito che non nasce un nuovo diritto ma si espande il

diritto precedente, quello di proprietà del suolo. 26

La moglie, in questo caso, è tutelata sul piano obbligatorio: ha un diritto di credito rispetto

alla metà della cifra in comunione legale spesa per la costruzione della casa, ma il marito

potrà anche scegliere di attribuirle metà del valore dell’immobile.

La stessa fenomenologia ha luogo in caso di diritto di sopraelevazione.

(→Qualora una casa sia stata acquistata insieme prima del matrimonio si tratta di

comunione ordinaria, e così rimarrà anche successivamente: se invece, in un secondo

momento, la venderanno e ne compreranno un’altra essa entrerà in un regime di comunione

legale).

I diritti di credito non entrano in comunione, poiché entra in comunione solo l’acquisto

della res.

Il contratto preliminare stipulato da un solo coniuge non sarà soggetto ad esecuzione

forzata da parte dell’altro.

Le partecipazioni societarie entrano in comunione solo se comportano un investimento; non

ne faranno parte qualora comportino anche un minimo di partecipazione sociale.

Ulteriori problemi sorgono in rapporto alle fattispecie a formazione progressiva, quelle in

cui si richiedono vari passaggi per giungere all’acquisto(es.usucapione).

La giurisprudenza sostiene, a ben vedere, che:

- il problema non si pone nel preliminare, ma il diritto si acquista solo al momento

della stipula del definitivo;

- nella vendita a rate, il diritto si acquisirà al pagamento dell’ultima rata;

- nell’usucapione il diritto si acquista nel momento finale di maturazione del periodo

necessario all’acquisto; qualora esso si verifichi in costanza di matrimonio il bene

entra in regime di comunione legale.

Entrano in comunione anche le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il

matrimonio.

Rileva l’elemento della gestione, nel momento in cui sia portata avanti da entrambi e che fa

entrare in comunione i beni dell’azienda.

Qualora la gestione non è comune, i beni entrano nella comunione de residuo.

Se, infine, l’impresa sia stata costituita anteriormente al matrimonio da un solo coniuge ma

gestita da entrambi, entrano in comunione solo gli utili e gli incrementi.

La comunione de residuo si forma al momento dello scioglimento della comunione legale,

in quanto nel momento in cui essa termina, i beni entrano in una comunione differita.

Si tratta di beni che rimangono nella sfera di proprietà esclusiva dei coniugi finché dura la

comunione; successivamente andranno a far parte di una comunione differita.

Ad es. se lei possiede uno stipendio personale di proprietà esclusiva, al momento della

separazione, nella comunione de residuo entrerà ciò che è stato percepito ma non

consumato.

In generale, nella comunione de residuo entrano:

- la parte non consumata dei proventi dell’attività lavorativa di ciascun coniuge;

- la parte non consumata dei frutti dei beni personali;

- i beni destinati all’esercizio dell’impresa costituita e gestita da un solo coniuge dopo

il matrimonio;

- gli incrementi dell’impresa costituita e gestita da un coniuge prima del matrimonio.

27

(n.b. la locazione dell’immobile ricevuto in eredità dalla moglie e non consumata, al

momento della separazione, si divide a metà con il marito)

In rapporto ai beni personali essi sono primariamente soggetti all’obbligo di contribuzione,

e ciò che ne residua sarà personale dei coniugi in regime di comunione legale: quando la

comunione si scioglie, si instaura la comunione de residuo e i beni si divideranno al 50% fra

i coniugi(→ in rapporto ai frutti dei beni personali solo la parte non consumata di essi entra

in regime di comunione de residuo).

[Es. lei mette da parte dei soldi come proventi di un’attività separata, ma poi i coniugi si

separano: la comunione dei beni si scioglie trascorso il tempo necessario per porre in essere

il provvedimento.

Secondo un recente orientamento della Corte di Cassazione, a tutela dell’altro coniuge, si

considerano parte della comunione de residuo tutto ciò che è stato recepito e non utilizzato

nel rispetto del principio contributivo.

In giudizio, però, lui avrà l’onere della prova di dimostrare che lei abbia percepito quel

denaro e lei dovrà invece dimostrare che quei soldi sono venuti meno in quanto impiegati

per i bisogni della famiglia: qualora lei non riuscisse a fornire le prove necessarie, sarà

debitrice del 50%della cifra i cui lui abbia dato prova di sussistenza].

Una terza categoria attiene i beni di proprietà esclusiva che rimangono nella sfera personale

di ciascun coniuge:secondo la dottrina questa scelta risponde a quattro differenti esigenze:

- a carattere cronologico;

- a carattere funzionale;

- a carattere surrogatorio;

-

Nei beni di proprietà esclusiva di ciascun coniuge rientrano:

- i beni di proprietà del coniuge prima del matrimonio cui non abbia contribuito l’altro

coniuge;

- per lo stesso motivo,i beni acquistati per donazione o successione;

- i beni di uso strettamente personale(es. vestiario);

- i beni che servono all’esercizio della professione di un coniuge,per i quali

l’ordinamento ritiene importante che sia il solo coniuge che li usi per il proprio

lavoro a farne utilizzo(es. studio dentistico,strumenti o apparecchi specifici per il

lavoro);

[Alcuni problemi si pongono,ad esempio,in rapporto al tappeto o al quadro comprato

in costanza di matrimonio e utilizzati per arredare lo studio di uno dei due

coniugi;non è chiaro quale sia la fine di questi beni al momento della separazione];

- i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno o di pensione per perdita della

capacità lavorativa;

- i beni acquistati con il prezzo del trasferimento dei beni personali(es. vendo lo studio

e compro una macchina)purché risulti dall’atto d’acquisto. A quest’ipotesi la

giurisprudenza ha esteso anche quella che attiene i beni acquistati con il denaro

personale (→rientrano tra i beni di proprietà del coniuge acquistati prima del

matrimonio)a patto però che ciò risulti dall’atto d’acquisto.

Si configura l’ipotesi,in quest’ambito,dell’esclusione dal coacquisto, in virtù della quale il

coniuge accetta che l’acquisto sia appunto escluso dall’acquisto comune. Esso attiene alcuni

beni personali in relazione alle categorie di cui all’art. 179 lett. c/d/f , e perché risultino

appunto personali è necessario che: 28

- all’atto d’acquisto partecipi anche l’altro coniuge;

- che dall’atto d’acquisto risulti che il bene è personale;

- che, qualora il bene sia soggetto a trascrizione, si adempia a quest’obbligo.

L’esclusione dal coacquisto ,ha specificato la Cassazione,ha valore strutturalmente

dichiarativo e non negoziale:nel primo caso, infatti ,il coniuge non ha la possibilità di

esercitare questo potere,mentre se avesse valore negoziale l’altro coniuge potrebbe decidere

che un determinato bene non entri a far parte della comunione. La regola che rileva è che

devono sussistere tutti i requisiti della proprietà esclusiva, e non possono decidere i coniugi.

Qualora i coniugi vogliano escludere un bene che non presenti i requisiti previsti,essi

dovranno usare la convenzione matrimoniale e recarsi presso il notaio.

In rapporto all’amministrazione della comunione l’ordinamento fissa una serie di regole,in

primo luogo quella dell’inderogabile parità di poteri nell’amministrazione; inoltre:

- gli atti di ordinaria amministrazione(→atti di conservazione del patrimonio) possono

essere compiuti singolarmente da ciascun coniuge;

- gli atti di straordinaria amministrazione(→atti che possono modificare il

patrimonio,come l’alienazione)devono essere necessariamente compiuti

congiuntamente da entrambi i coniugi.

Qualora all’atto partecipi un solo coniuge in assenza dell’altro,l’atto (ad es. vendita

dell’immobile) è annullabile,non nullo:l’atto è valido qualora l’altro coniuge non si

opponga.

Quando il coniuge non concorda con l’atto compiuto dal consorte e che ha ad oggetto

beni immobili, può richiedere l’annullamento nel termine di un anno dalla

conoscenza dell’atto o dalla data della trascrizione o,qualora essa non abbia avuto

luogo,dal momento dello scioglimento della comunione.

L’evidente esigenza cui si ispira la disciplina è quella di tutela del terzo.

Quando l’oggetto dell’atto è un bene mobile,l’atto non può essere annullato ma,su

richiesta dell’altro,il coniuge che ha compiuto l’atto è obbligato o a ripristinare lo

stato di comunione precedente o a restituire l’equivalente.

Norme particolari sono dettate agli artt. 182 e 183 Cod.Civ.

L’art. 182 prevede che in mancanza di procura e in caso di lontananza o di altro

impedimento di uno dei coniugi,l’altro può compiere,previa autorizzazione del giudice,gli

atti necessari per i quali è richiesto il consenso di entrambi.

L’art. 183 prevede, invece, che ciascuno dei coniugi possa essere escluso

dall’amministrazione , su provvedimento del giudice , se è minore o non può amministrare o

se ha male amministrato.

Se invece il coniuge è interdetto l’esclusione opera di diritto,senza che occorra alcun

provvedimento giudiziale,e dura sino a quando non sia cessato lo stato di interdizione.

Ciascun coniuge può anche rilasciare procura all’altro per atto pubblico o scrittura privata

autenticata ai fini del compimento di atti per i quali è necessario il proprio consenso.

In rapporto alla responsabilità patrimoniale l’ordinamento fissa una serie di regole in

rapporto alle obbligazioni di cui la comunione è chiamata a rispondere o meno.

I beni della comunione rispondono in via immediata e diretta:

- di tutti i pesi e gli oneri gravanti su di essa al momento dell’acquisto; 29


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luca d.

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Corso di laurea: Corso di laurea in economia
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di famiglia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Zoppini Andrea.

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