Diritto di famiglia - nozioni generali

Diritto di famiglia italiano e comparato

La famiglia si qualifica come un gruppo di persone legate da rapporti di matrimonio, filiazione, parentela. Nel diritto romano la famiglia aveva una struttura patriarcale, con un pater familias dotato di potestà esclusiva su ognuno dei componenti: costoro vivevano tutti insieme con la famiglia del pater e quelle dei suoi figli. Nel 1800 la struttura diviene quella di un’organizzazione produttiva: i componenti vivono tutti insieme come nell’ambito del diritto romano ma non esiste più alcuna potestà. Il modello di oggi non è più unitario come in passato, perché moltissime tipologie sono venute a porsi in essere nel corso del tempo.

Alcuni Paesi dell’Islam, ad esempio, hanno creato un modello poligamico, mentre in Italia la famiglia classica ha carattere nucleare che si affianca a quella mononucleare, caratterizzata dalla presenza di un genitore single con figli in virtù di separazioni o divorzi. Si diffondono sempre di più, soprattutto negli ultimi anni, le cosiddette unioni di fatto: si tratta di nuclei familiari fondati su un vincolo non matrimoniale, comunemente accettata dal sentire sociale. Esistono anche le cosiddette famiglie ricomposte, costituite da soggetti provenienti da precedenti unioni. Una tipologia particolare di famiglia è, ancora, quella costituita da due persone che si separano e formano nuovi nuclei familiari con i propri figli (→ famiglia allargata o estesa).

La famiglia multietnica è quella formata da soggetti di nazionalità diversa, di cui uno è di cittadinanza italiana: costoro possono anche scegliere di sposarsi all’estero e venire successivamente a vivere in Italia. (→ l’ipotesi più frequente è quella di un uomo italiano che sposa una donna straniera). Questa tipologia di famiglia pone problematiche difficili soprattutto in materia di sottrazione di minori a livello internazionale. Per lo più il diritto penale non considera la famiglia se non in rapporto ad eventuali maltrattamenti e considera per lo più i rapporti interni come attenuanti o aggravanti dei reati.

Il diritto di famiglia oggi

Il diritto di famiglia oggi è divenuto molto più autonomo che in passato in virtù del fatto che è stato “estrapolato” dal diritto privato e collegato a tutte le materie che lo toccano (→ diritto dell’immigrazione, diritto penale, diritto del lavoro). L’attuale diritto di famiglia risale al 1975 (→ anno della riforma) ed è coadiuvato da numerose leggi, tra cui:

• Legge sull’adozione del 1983;
• Legge sul processo penale sui minorenni del 1988;
• Legge che modifica l’adozione internazionale, a seguito della ratifica della Convenzione dell’Aja del 1998;
• Legge che disciplina ulteriormente l’adozione nazionale del 2001.

Nel 2003 invece è stato recepito un Regolamento Comunitario in materia di cause matrimoniali e responsabilità genitoriale; nel 2004 abbiamo avuto la legge sulla fecondazione assistita e nel 2005 un atto legislativo a riforma della disciplina in materia di separazione e divorzio.

Fonti del diritto di famiglia

In materia di fonti dobbiamo fare riferimento agli artt. 29 – 30 – 31 della Costituzione. L’art. 29 della Costituzione stabilisce che la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. La legge riconosce la famiglia come preesistente a prescindere dalla legislazione; il diritto potrà intervenire solo per correggere eventuali problematiche. Si spiega quindi perché la famiglia di fatto non sia riconosciuta in quanto non fondata sul matrimonio. La Corte Costituzionale non ritiene incostituzionale questa disparità di trattamento, in quanto la famiglia di fatto si basa solo sull’affectio, mentre il matrimonio è un vincolo giuridico cui la legge riconosce diritti e doveri.

Lo stesso articolo della Costituzione sostiene ancora che il matrimonio si fonda sull’uguaglianza morale e giuridica tra coniugi nei vincoli posti a garanzia dell’unità familiare. La Costituzione del 1948, tra l’altro, è stata in qualche modo integrata dalla riforma del 1975, in quanto in precedenza all’uomo veniva garantita una posizione dominante, posizione che oggi risulta invece per alcuni aspetti attenuata, ma tuttora esistente. È l’uomo che conferisce il proprio cognome alla famiglia, ma la Cassazione si è rivolta alla Corte Costituzionale affinché si stabilisse come legittima la possibilità di modificare questa regola laddove i due coniugi siano d’accordo.

Il Codice Civile all’art. 316 prevede, però, un’ulteriore disparità, poiché stabilisce che, qualora il figlio sia in pericolo, in una situazione d’urgenza sia il padre a dover prendere le decisioni del caso. Si prevede ancora che il concepito possa ereditare: in attesa della nascita, però, nell’incertezza della situazione creatasi, è il padre che viene chiamato a gestire l’amministrazione dei beni, mentre si richiede l’intervento della madre solo in sua assenza. (→ Prima della riforma il soggetto chiamato alla gestione in assenza del padre era il curator ventris)

L’art. 30 riguarda invece la filiazione. Esso sancisce diritti e doveri dei genitori nel mantenere, educare e istruire i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Viene dunque chiaramente sancita la parità tra filiazione legittima e naturale, ma al II comma del citato articolo si prevede anche che la legge assicura ogni tutela ai figli naturali finché essa sia compatibile con la filiazione legittima, che non deve essere lesa. In realtà, nei rapporti tra le due filiazioni, esistono almeno 2 disuguaglianze:

• La prima è sancita dalla facoltà di commutazione, in virtù della quale i legittimati, in sede di divisione ereditaria, a parità di quote, possono scegliere la qualità dei beni; tale facoltà è negata al figlio naturale;
• La seconda attiene la possibilità di inserimento del figlio naturale nella casa in cui è sita la famiglia legittima; si richiede infatti che diano il proprio consenso all’ingresso di figli nati precedentemente del proprio marito e padre sia il coniuge sia i figli legittimi qualora abbiano compiuto 16 anni.

Se i genitori non possono, o non sono in grado di mantenere i figli intervengono ascendenti o parenti o si ricorre all’adozione. Non a caso l’art. 31 della Costituzione disciplina gli aiuti alle famiglie numerose. In rapporto alle fonti del diritto di famiglia, tuttavia, non è sufficiente prendere in considerazione la sola Costituzione; occorre fare riferimento anche a:

• Libro I del Codice Civile: in particolare l’art. 2048 che disciplina la responsabilità dei genitori per i danni cagionati dai figli;
• Il Codice di Procedura Civile;
• Il Codice Penale, in materia soprattutto di delitti contro la famiglia e i minori, e tutte le connessioni riscontranti nel Codice di Procedura Penale;
• Una serie di leggi speciali in materia di adozione, fecondazione assistita, divorzio, violenza familiare;
• Regolamenti Europei;
• Il Regolamento dello Stato Civile;
• Una serie di Convenzioni Internazionali:
  • La Convenzione dell’Aja sulle adozioni;
  • La Convenzione dell’Aja sui diritti processuali dei minori;
  • La Convenzione dell’Onu sui diritti dei minori.

Riforme e sviluppi del diritto di famiglia

Come già detto la riforma del diritto di famiglia è del 1975: essa ha tradotto in norme costumi già radicati e vigenti come il cambio di prospettiva in materia di rapporto con il padre come capo unico della famiglia. In precedenza la famiglia si basava su una potestà maritale sui figli esercitata unicamente dall’uomo: si è passati poi all’esercizio del consenso da parte di entrambi i coniugi e alla parità tra gli stessi. Prima l’uomo sceglieva autonomamente la residenza e la donna era obbligata a seguirlo; ora la scelta avviene insieme e si accompagna a quella dell’indirizzo della vita familiare.

In precedenza l’uomo manteneva la donna a prescindere dalle di lei condizioni patrimoniali; la moglie interveniva solo se lui versava in condizioni di bisogno: ora la contribuzione ha carattere paritario. La donna, inoltre, al momento delle nozze portava la dote come ulteriore mezzo per il sostenimento dei pesi matrimoniali: ora l’istituto è stato abolito ed è vietato anche il suo conferimento in maniera indiretta. Il regime legale che subentra automaticamente alla celebrazione è quello della comunione dei beni (→ tutto ciò che viene acquistato dai coniugi insieme o separatamente entra in comunione): prima si costituiva automaticamente il regime di separazione dei beni.

La comunione dei beni si basa sulla necessità per cui il reddito prodotto all’esterno è prodotto da entrambi, anche se lei sceglie di svolgere esclusivamente mansioni domestiche e casalinghe. Prima l’obbligo di fedeltà assumeva connotazioni penali (→ l’adulterio della donna costituiva reato, mentre per l’uomo costituiva reato il protrarsi di una relazione adulterina): ora la fedeltà viene interpretata come forma di rispetto per l’altro coniuge. Prima della riforma, addirittura l’uomo esercitava un vero e proprio diritto sulla moglie.

In precedenza la patria potestà era appannaggio esclusivo del coniuge maschio; ora l’esercizio della potestà è congiunto essendo essa diventata una potestà genitoriale. Le decisioni vengono prese di comune accordo tra i due, ma eventuali decisioni di minore rilevanza possono essere prese anche disgiuntamente. Prima il figlio nato fuori dal matrimonio assumeva lo status di figlio illegittimo; ora viene riconosciuto come figlio naturale. Il figlio adulterino, infatti, non poteva essere riconosciuto: ora, in virtù del fatto che questa possibilità esiste il figlio si qualifica come naturale.

Il figlio incestuoso, fino a pochi anni fa non poteva essere riconosciuto né chiedere la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale: oggi egli può fare questa richiesta e instaurare uno stato di filiazione rispetto ai suoi genitori, ma non può essere riconosciuto. I rapporti che si instaurano nell’ambito di una famiglia possono essere di:

• Coniugio;
• Adozione;
• Filiazione;
• Parentela e affinità.

L’art. 74 del Codice Civile disciplina la parentela, identificandola nel rapporto che lega persone che discendono le une dalle altre e che sono accomunate dallo steso stipite. Nell’ambito della parentela dobbiamo distinguere due linee: la linea retta e la linea collaterale. La linea retta individua soggetti che discendono gli uni dagli altri. La linea collaterale individua soggetti legati da un capostipite comune ma che non discendono gli uni dagli altri. Quanto al computo dei gradi della parentela, nella linea retta si contano tanti gradi quante sono le generazioni, escluso il capostipite. (→ ad es. nipote e nonno sono parenti in linea retta di secondo grado).

Il rapporto di parentela rileva fino al sesto grado in rapporto all’obbligo di mantenimento, all’impresa familiare e agli impedimenti matrimoniali, che, nello specifico, riguardano ascendenti e discendenti, fratelli, zii e nipoti. I fratelli si distinguono in germani e unilaterali: questi ultimi hanno un solo genitore in comune, e si dividono in uterini e consanguinei. I primi hanno in comune la madre, i secondi il padre. L’art. 78 del Codice Civile disciplina invece l’affinità, identificandola nel rapporto che lega un coniuge ai parenti dell’altro. Le linee e i gradi sono disciplinati come quelli della parentela.

L’affinità, quanto agli effetti, rileva in rapporto all’impresa familiare e alla parentela. Quanto agli impedimenti al matrimonio, non possono sposarsi affini in linea retta e collaterale in secondo grado, ma è prevista la possibilità di dispensa. Gli affini in linea retta fino al secondo grado possono sposarsi solo se la dispensa stabilisce che è nullo il matrimonio da cui proviene l’affinità: la dichiarazione di nullità del matrimonio, infatti, ha effetti ex tunc, e dunque retroattivi. La morte di uno dei due coniugi, invece, non fa venire meno l’affinità, perché ha effetti ex nunc ma fa rimanere in piedi tutti i diritti scaturiti dalla convivenza.

Quanto al divorzio, invece, secondo la Corte di Cassazione esso non fa venire meno l’affinità perché produce effetti ex nunc e viene affiancato all’ipotesi di morte del coniuge. Il Tribunale di Grosseto, invece, con una sentenza del 2003 in rapporto a collaterali di secondo grado (→ cognati) ha espresso un orientamento nuovo. L’affinità non è ritenuta così grave e il divorzio viene avvicinato all’ipotesi di nullità, e dunque le due famiglie si “rompono”, mentre nel caso di morte permane un rapporto affettivo tra le due famiglie. Il Tribunale ha sostenuto, in sintesi, che il divorzio fa venire meno l’affinità.

Il matrimonio

Quello al matrimonio è un diritto sancito dalla Costituzione all’art. 29. È sancito anche da tutta una serie di atti internazionali, come la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo. Il nostro ordinamento non fornisce una definizione di matrimonio, che ricaviamo invece dalla legge sul divorzio (→ legge 1 dicembre 1970, num. 898) che, all’art. 1, si esprime in termini di comunione materiale e spirituale di vita tra i coniugi. Una distinzione fondamentale è quella tra matrimonio atto e matrimonio rapporto.

Il matrimonio atto individua la forma solenne della celebrazione matrimoniale connessa a una disciplina di invalidità e di forme dell’atto giuridico posto in essere. Il matrimonio rapporto individua appunto il rapporto, e dunque anche gli effetti, che discendono dalla celebrazione del vincolo matrimoniale, e conferisce maggiore autonomia ai coniugi. Tra il matrimonio atto e il matrimonio rapporto il nostro ordinamento privilegia il secondo, in quanto un rapporto sano può sanare un’invalidità originaria e, al contrario, sciogliere un atto validamente posto in essere.

Il matrimonio in quanto atto pone un problema in rapporto alla sua natura giuridica. L’orientamento prevalente ritiene che il matrimonio sia un negozio giuridico (→ incontro di due volontà produttivo di effetti giuridici) bilaterale (→ e dunque stipulato solo da due persone) di natura familiare (→ la causa dunque è volta a creare effetti di natura personale, mentre gli effetti patrimoniali sono conseguenti e hanno natura secondaria). L’atto è tipico, e dunque ciò significa che il nostro ordinamento mette a disposizione questo schema negoziale di cui prevede anche tutti gli effetti che si produrranno dalla sua stipula.

È un atto puro, cui cioè non si possono apporre termini condizioni; qualora risultino ugualmente apposti, l’Ufficiale di Stato Civile dovrà rifiutarsi di celebrare il matrimonio, ma qualora egli non se ne accorga termini e condizioni si danno per non apposti. È inoltre un atto incoercibile: se la promessa di matrimonio non viene adempiuta non esiste possibilità di coercizione, in quanto la volontà matrimoniale deve essere liberamente espressa. È un negozio formale, che richiede dunque una forma solenne, ed è anche un atto non patrimoniale. Si tratta infine di un atto personale, e dunque solo i due promessi sposi possono contrarre matrimonio, anche se il nostro ordinamento ammette il matrimonio per procura in alcuni casi specifici.

Il nostro ordinamento riconosce tre tipologie di celebrazione matrimoniale:

• Il matrimonio civile, che si svolge in Comune;
• Il matrimonio concordatario, che si celebra in Chiesa; esso consente ai due nubendi di sposarsi secondo le regole della Chiesa ma di contrarre anche gli effetti previsti dalla legge civile;
• Il matrimonio celebrato di fronte al Ministro di culto di altre religioni: si tratta sempre di un matrimonio civile con l’unica particolarità che viene celebrato appunto da un Ministro di culto autorizzato dal Ministero dell’Interno. Rimane unicamente un matrimonio civile, dunque celebrato secondo le disposizioni della legge civile.

Per la validità del matrimonio civile si richiede l’adempimento di tre tipologie di formalità:

• Le pubblicazioni;
• La celebrazione;
• La trascrizione.

All’art. 79 il Codice Civile disciplina gli effetti della promessa di matrimonio. Essa è incoercibile, in quanto la volontà matrimoniale deve essere libera; non a caso la clausola di nubilato (→ apposta nel testamento e che impone all’erede di non contrarre matrimonio) si considera non apposta, mentre il testamento si ritiene pienamente valido. Il mancato adempimento della promessa di matrimonio comporta conseguenze giuridiche, con la possibilità di esperire due tipi di azioni:

• La richiesta di restituzione dei doni; chiunque dei due promettenti può esperirla in rapporto a doni che possono avere sia valore economico che affettivo;
• Un’azione di risarcimento dei danni; può essere intentata solo da colui il quale è stato vittima della rinunzia del promettente. Richiede la presenza di precisi requisiti per poter essere avviata: la promessa deve essere stata fatta in forma scritta, il che si identifica o nella richiesta delle pubblicazioni o deve altrimenti risultare recepibile attraverso la corrispondenza: in ogni caso deve essere tale da generare affidabilità nell’altro; i due promessi devono aver raggiunto entrambi la maggiore età; l’inadempimento deve essere stato provocato da un ingiustificato motivo (→ la giurisprudenza identifica un giustificato motivo tale da legittimare l’inadempimento nella malattia sessuale dell’altro, nel cambio di religione, nella necessità di emigrare all’estero e nell’infedeltà).

I danni si identificano nelle spese sostenute e nelle eventuali ripercussioni psicologiche subite dal promettente non inadempiente.