Diritto costituzionale - nozioni generali

nemmeno la procedura di revisione costituzionale. Questo non vuol dire che la repubblica,

con legge, non possa limitare e disciplinare tali diritti. L’art.13, ad esempio, afferma che la

libertà personale è inviolabile, è tuttavia l’articolo stesso ad ammettere che vi sono casi in

cui tale libertà, per ragioni di convivenza sociale, può essere limitata. Provvedimenti di

questo genere possono essere presi sempre e solo dai magistrati, anche se è l’autorità di

pubblica sicurezza ad intervenire in situazioni di emergenza.

Con il termine inviolabili si indica anche che tali diritti sono sottratti a procedure giuridiche;

questo non ne garantisce l’eternità: la storia e l’eventuale instaurarsi di regimi totalitari

possono violarli e porre loro fine.

L’art.2 aggiunge inoltre che i diritti inviolabili dell’uomo sono tutelati sia come singolo che

come collettività. Anche le formazioni sociali hanno dunque un riconoscimento, in quanto

funzionali a realizzare la personalità dell’individuo, e quindi sono tutelate. La repubblica

non potrebbe proteggere i diritti dell’uomo se non lo considerasse come facente parte di una

società. Fino all’800 liberale venivano tutelati gli individui, ma proibite le associazioni: il

rapporto stato-uomo non doveva avere intermediari, poiché nell’Ancien Régime i ceti

sociali avevano assorbito, incorporato gli individui.

Il riconoscimento sociale nasce come dottrina sotto l’influsso di correnti culturali, tra cui la

dottrina sociale cattolica (cfr. enciclica Rerum Novarum), che seppur divergenti si

incontrano su questo punto. Anche il socialismo utopistico insiste sulla necessità dei

lavoratori di associarsi, poiché solo con il riconoscimento sindacale possono essere tutelati.

L’art.2 conclude affermando che è richiesto l’adempimento di doveri inderogabili di

solidarietà politica, economica e sociale. Considerando che l’uomo ha una dimensione

sociale, relazionale, e che la persona umana si costruisce anche nel rapporto con gli altri, si

capisce come la costituzione impegni ciascuno alla solidarietà, di modo che per ognuno si

realizzi questa possibilità.

Articolo 5

5. La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei

servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i

principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del

decentramento.

L’art.5 della costituzione italiana riconosce e promuove le autonomie locali, esse sono date

per presupposte, non sono modificabili nemmeno con la procedura di revisione

costituzionale.

L’art.5 fa uso della stessa terminologia utilizzata nell’art.2. I due concetti fondamentali

dell’art.5 sono le autonomie locali e il decentramento amministrativo.

Il decentramento amministrativo avviene in quanto l’articolo prescrive allo stato di non

essere accentratore ma di organizzarsi tramite il decentramento amministrativo. Esistono

degli organi centrali, che affermano la propria autorità su tutto il territorio, come ad esempio

i ministeri, ma dal punto di vista organizzativo non sono sufficienti, sono necessari organi

statali decentrati che si occupino di una porzione di territorio e dei servizi alla relativa

popolazione. La circoscrizione più importante del nostro ordinamento è la circoscrizione

provinciale; due organi statali provinciali sono la prefettura e la questura che dipendono

gerarchicamente dagli organi centrali in quanto il loro operato deve seguire sempre e solo

l’indirizzo politico-amministrativo del governo centrale.

Le autonomie locali implicano invece il costituirsi di enti territoriali che hanno personalità

giuridica pubblica, distinti dallo stato ma comunque non da lui separati. Sono autonomi

perché normalmente hanno un loro specifico indirizzo politico-amministrativo, che può

essere diverso da quello del governo, ed hanno organi rappresentativi formati

democraticamente. Si tratta di comuni, province, città metropolitane e regioni. Le regioni

erano previste dalla costituzione del 1948, ma furono realmente attuate solo tra gli anni ’60

e gli anni ’70. Regioni, province e comuni sono enti territoriali. Il principio della

territorialità sta a indicare la delimitazione ai suoi poteri, ma anche ad adempiere una

funzione specifica: ad individuare i destinatari dei poteri dell’ente. Il nostro stato, pur

essendo unitario, riconosce l’importanza delle autonomie perchè adempiono ad una

funzione simile al principio di divisione dei poteri: infatti le autonomie frazionano il potere

politico, soprattutto quelle legislative.

L’art 5 dichiara che la repubblica è una e indivisibile.

Premessa: accanto allo stato unitario esistono quello federale oppure le confederazioni

di stati che però sono più delle unioni. Lo stato federale e la confederazione sembrano

simili perché sono entrambe unioni di stati ma sono profondamente diversi sotto il

profilo giuridico. Infatti lo stato federale ha un unico OG che è quello dello stato

federale, quindi pur essendo composto da altri stati è lo stato federale che detiene la

sovranità. La confederazione invece è supportata da un trattato internazionale che gli

stati aderenti hanno deciso di firmare per perseguire più agevolmente obiettivi comuni

(difesa, sicurezza, politica estera, economia). nella confederazioni gli stati aderenti

mantengono la propria sovranità anche se in piccola parte la devono cedere alla

decisione di firmare il trattato. Inoltre dalla confederazione gli stati si possono

benissimo sciogliere mentre dallo stato federale no.

Fatta questa premessa torniamo alla repubblica.

La repubblica per l’art 5 è una e indivisibile. Questo articolo consente al nostro stato un

indomani di trasformarsi da unitario a federale, ma non a confederazione. Con lo stato

federale in Italia le regioni acquisirebbero competenze proprie dello stato, si dovrebbe

modificare il bicameralismo: una camera che rappresenti il popolo italiano e un'altra che

rappresenti le regioni. Però per una rappresentanza equa ogni regione dovrebbe avere

un presidente e membri della giunta che sostengono specificatamente gli interessi della

loro regione. Si voterebbe in questo modo regione per regione.

Non sarebbe possibile trasformare la repubblica italiana in confederazione perché

altrimenti la pluralità di stati legati da un trattato causerebbero una repubblica divisa e

plurima, l’esatto contrario di quanto annunciato nell’art 5.

Art 3 principio di eguaglianza

3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono legati davanti alla legge, senza

distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni

personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico

e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il

pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori

all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Fa riferimento ad un’eguaglianza formale (1°comma) e ad un’eguaglianza sostanziale

(2°comma), diverse tra loro ma collegate.

Eguaglianza formale.

È il fondamento dello stato di diritto, conquistata dalla rivoluzione industriale. è presente in

tutte le costituzioni contemporanee in quanto è un principio liberale.

Eguaglianza formale significa che tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge. Questo

principio pone il divieto al legislatore di porre in essere differenziazioni irragionevoli.

La costituzione italiana ha tradotto questo principio in due forme diverse:

non trattare diversamente situazioni uguali

non trattare in modo uguale situazioni diverse

l’art 3 fa un elenco di situazioni per cui i cittadini non devono essere discriminati (si tratta di

principi di orientamento politico per non cadere nell’incostituzionalità)

1° elemento: il sesso. Inizialmente la donna non aveva posizione paritaria a quella

dell’uomo per la legge italiana. Ad esempio: l’art 450 considerava più grave l’adulterio

femminile rispetto a quello maschile. Anche il diritto di famiglia prima del 75 prevedeva

molte discriminazioni: era fondato sull’idea che ci fosse un capo famiglia che aveva una

certa potestà maritale sulla moglie e sui figli. La legge 151 del 75 ha corretto questa

situazione e ha dato alla donna una posizione paritaria nella conduzione della famiglia.

Anche in materia di diritto del lavoro si facevano molte discriminazioni: l’art 37 stabilisce

parità di condizioni e retribuzione tra uomo e donna sul lavoro, il rapporto di lavoro deve

permettere la maternità e la protezione.

L’art 51 prevede la parità d’accesso alle cariche pubbliche.

La legge n 146 del 1990 aveva costituito una commissione nazionale per studiare la

progressione di carriera per la donna. Sono state create molte leggi per il raggiungimento

delle pari opportunità.

La riforma del titolo quarto impegna la regione alla tutela della donna.

2° elemento: la razza.

Nel 47 erano ancora vive le discriminazioni fasciste relative all’emanazione delle leggi

razziali che sono poi state abolite. Questo principio è molto importante soprattutto ora in cui

la società diviene sempre più multietnica.

3° elemento: lingua.

Le istituzioni hanno impegno di tutelare le minoranze linguistiche. La legge n 482 del 1999

prevede che enti istituzionali ricevano contributi per tutelare le minoranze.

Inoltre c’è il bilinguismo delle 2 regioni a statuto speciale valle d’Aosta (francese) e trentino

(tedesco).

4° elemento: religione.

L’art 19 assicura la protezione del diritto a professare la religione purchè non si tratti di riti

contrari al buon costume.

L’art 20 impedisce di trattare con sfavore attività di significato religioso.

L’art 7-8 regola i rapporti tra religione cattolica e religioni a-cattoliche.

5° elemento: opinioni politiche, condizioni sociali e personali.

L’art 48 garantisce la segretezza del voto, la libertà di manifestare i propri pensieri e aderire

o formare partiti politici. Per quanto riguarda le condizioni sociali si riassumono in qualche

modo gli elementi precedenti e si impediscono discriminazioni che ledano la dignità e

l’onorabilità del singolo.

Eguaglianza sostanziale.

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,

limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo

della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione

politica, economica e sociale del Paese.

Trova i suoi fondamenti nel 2° comma dell’art 3.

Formalmente tutti i soggetti sono uguali di fronte alla legge, ma sostanzialmente non sempre

accade. Ad esempio un soggetto con reddito e uno disoccupato sono formalmente uguali

ma sostanzialmente diversi.

Nel 2° comma si dice che è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine

economico e sociale. Questo significa impegnarsi a creare uguaglianza sostanziale oltre che

formale.

Altre disposizioni costituzionali che si occupano della rimozione di questi ostacoli sono:

l’art 34, collegato all’art 33: che garantiscono un’istruzione per tutti.

L’art 32: che prevede che la repubblica debba tutelare la salute, diritto fondamentale per la

persona.

L’art 38: che prevede che certi soggetti hanno diritto ad un certo tipo di assistenza che li

aiuti a raggiungere situazioni di eguaglianza sostanziale.

Il 2°comma precisa che si debbano rimuovere gli ostacoli (di ordine economico e sociale)

che limitano di fatto la libertà ed eguaglianza, ed impediscono il pieno sviluppo della

persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica-

economica dell’italia.(obiettivi costituzionali)

Spiegazione: ci sono limiti di fatto che devono esser eliminati perché non consentono il

pieno sviluppo della persona umana e di conseguenza del paese.

La costituzione definisce il pieno sviluppo della persona umana in modo laico e pluralista,

non sceglie di darne una definizione secondo un pensiero. Ci sono diverse concezioni sulla

persona umana in quanto è un concetto molto legato alla cultura e antropologia. Per

esempio: la cultura cattolica propone una concezione di persona umana tridimensionale:

corporea, spirituale, sovrannaturale. La cultura marxista è molto legata alla condizione

generale della comunità e il singolo è comunque concepito nella collettività. Concezione

contraria è prevista dalla cultura liberale.

Può una NG costituzionale ispirarsi a una di queste concezioni? Teoricamente si, ma un OG

laico e pluralista non può fornisce una definizione di persona perché è nell’impossibilità

giuridica di farlo perché afferma il pluralismo sociale e culturale. Tuttavia la costituzione

delinea dei concetti e dei requisiti ma non da una definizione. Storicamente NG di questo

tipo sono state varate ad esempio nella costituzione del 48 si sono accordate forze politiche

marxiste con quelle cristiane.

L’obiettivo dell’uguaglianza sostanziale comporta anche l’utilizzo di servizi sociali e quindi

la nascita e tutela dei diritti sociali Ad esempio il diritto alla sanità, all’istruzione,

all’assistenza…(diversi dai diritti classici che devono essere dallo stato rispettati)

Per tutelare i diritti sociali lo stato eroga servizi e prestazioni alla persona. Il diritto alla

prestazione sociale implica il reperimento di risorse da parte dello stato per poter garantire

l’erogazione di servizi. Quindi ci si chiede se si può citare in giudizio lo stato per la mancata

prestazione se così fosse i diritti sociali si equiparerebbero ai diritti classici.

L’articolo 32 ha fatto da fondamento ad una legge del 1978 n 833 con la quale s’è istituito il

servizio sanitario nazionale con lo scopo di soddisfare il diritto alla sanità.

Prima del 78 c’era una forma di tutela della salute ma legata al contratto di lavoro, lo status

di lavoratore comportava anche la garanzia alla tutela del diritto alla salute.

La legge del 78 fa si che il diritto alla sanità si estenda come diritto del cittadino. Per questa

ragione s’è reso necessario un sistema di finanziamento pubblico collegato col fisco, ma in

Italia c’è molta evasione.

Tuttavia configurare questo diritto come soggettivo non era possibile perché mancavano le

risorse quindi s’è pensato di razionalizzare il sistema limitandone l’estensione.

Nel 1999 il sistema è stato corretto introducendo dei livelli essenziali che devono essere

garantiti dallo stato, cioè delle prestazioni sanitarie minime e idonee a garantire la salute. Ad

esempio: non chirurgia estetica di sicuro. Il provvedimento è un decreto legislativo n 229

del 1999 che è andato a sostituire il decreto 30 dicembre 1992 n 502

Questo provvedimento corretto prevede che il servizio sanitario nazionale assicuri livelli

essenziali e uniformi di assistenza definiti dal piano sanitario nazionale. L’individuazione

dei livelli è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al

piano sanitario nazionale. Questo significa che il piano deve indicare sia i livelli minimi sia

le risorse necessarie per poter erogare le prestazioni.

Questa individuazione contestuale costituisce un passo verso il fondamento del diritto alla

sanità come diritto soggettivo.

Il principio dei livelli essenziali è stato costituzionalizzato pur essendo nato come legge

ordinaria. Poi con la riforma del titolo quinto si è corretto l’117 della costituzione che al 2°

comma prevede le materie sulle quali c’è competenza legislativa esclusiva dello stato. Tra

queste materie alla lettera m del 2° comma c’è la determinazione dei livelli essenziali delle

prestazioni riguardanti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio

nazionale. Ciò estende a tutti i diritto sociali anche all’istruzione, assistenza…e tutti i servizi

alla persona… realizzativi di egualglianza sostanziale. Individuazione quindi di livelli

essenziali in tutte queste materie sociali. È importante perché la PA che deve erogare il

servizio dispone delle risorse per sostenerle perché le risorse vengono individuate

contestualmente ai livelli essenziali. Nel 2001 il principio si è costituzionalizzato e esteso

agli altri diritti sociali. Avere nel campo delle prestazioni sociali un diritto soggettivo si

contribuisce all’attuazione del 2° comma dell’art 3 rimuovendo ostacoli di disuguaglianza

nella sanità, nell’istruzione…

Un altro problema rimasto aperto è quello del pieno sviluppo della persona umana infatti s’è

già detto che in un OG pluralistico non è possibile darne una definizione.

L’art 33 riguarda l’insegnamento e la scuola. Ci sono due diverse parti:

1° comma: l’arte e la scienza sono libere e libero è l’insegnamento (legato alla libertà e

manifestazione di opinione). La repubblica è tenuta ad istituire scuole statali per tutti gli

ordini e gradi.

3° comma: enti pubblici e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione.

Da ciò si desume che accanto a scuole statali possono esserci scuole private ma senza onere

per lo stato.

Nella scuola pubblica si realizza quella forma di pluralismo propria dell’istruzione che

accoglie la libertà d’insegnamento. La proposta educativa si presenta aperta a diversi

orientamenti.

Le scuole private invece possono assumere un certo orientamento etico-culturale.

In genere le scuole pubbliche hanno un orientamento pluralistico mentre le scuole private

hanno in genere orientamento specifico.

In tutti questi casi tuttavia si pretende una prestazione che garantisca il pieno sviluppo della

persona umana. La scelta dipende dall’idea di persona che uno ha. Ad esempio se credo

scelgo una scuola cattolica. Il pluralismo scolastico è servente alle diverse concezioni della

persona.

Nell’art 33 si presentano però alcuni problemi.

1° problema: è sancita libertà d’insegnamento. Che nella scuola pluralistica trova

manifestazione. Tuttavia un docente sceglie il suo orientamento anche in base al tipo di

orientamento della scuola. Il problema del conflitto tra libertà di insegnamento e libertà della

scuola può crearsi solo nella scuola privata perché nella pubblica c’è per forza libertà

d’insegnamento. Entrambi gli orientamenti sono tutelati, ma bisogna creare delle misure

giuridiche che consentano di risolvere l’eventuale conflitto. Ad esempio: possibilità di

trasferimento ad una scuola pubblica.

2° problema: i privati hanno diritto di creare scuole, ma senza oneri per lo stato. Questo ha

creato molti problemi:

infatti se la scelta tra un’istituzione neutra e una orientata deve essere fatta davvero in base

alla concezione di persona umana del singolo individuo, allora dovrebbe esserci anche la

libertà di scelta una scuola orientata o l’altra. Di fatto però esistono delle barriere

economiche. Questa è una norma illogica nel sistema costituzionale perché non si possono

proporre più tipi educativi e poi non lasciare la libertà di poterli scegliere. Questa norma

dovrebbe essere espunta dall’OG.

Questa NG ha destato molti tentativi di interpretazione:

s’è visto che onere alla lettera è un aggravio. Quindi l’art 33 vuole evitare aggravi per lo

stato.

Si è detto che il divieto di finanziamento riguarda l’istruzione ma non la gestione. Quindi

secondo quest’interpretazione il 33 non esclude che lo stato possa finanziare la gestione

delle scuole private.

S’è detto che senza oneri per lo stato può voler dire che non è obbligato a finanziare le

scuole private ma questo non gli preclude di farlo. Questa interpretazione è difficile perché

se si fosse voluto quest effetto sarebbe stato sufficiente non esprimersi. Quest’

interpretazione non ha molto senso perché non esistono NG scritte senza significato

giuridico.

Conclusione: queste interpretazioni non convincono il profe che ribadisce che questa norma

è illogica e dovrebbe esser espunta perché non è giusto che non ci sia libertà di scegliere tra

un orientamento educativo e l’altro. Bisognerebbe operare con politiche di aiuto alle

famiglie come ha fatto qualche regione. Non si cambia la NG ma si ottiene l’effetto più

equo.

Questa illogicità appare anche confrontando l’istruzione con altri servizi alla persona infatti

nel servizio sanitario c’è uguaglianza sostanziale! Ad esempio: gli articoli 32 (tutela della

salute) e 38 (assistenza). Per la sanità ci sono ospedali pubblici e privati ma l’uno e l’altro

possono far parte del servizio sanitario nazionale grazie all’accreditamento con conseguenza

che il cittadino può scegliere indifferentemente la prestazione dall’uno e dall’altro con le

stesse condizioni di costo. Oggi le prestazioni sanitarie non sono del tutto gratuite perché

sono gravate dal tiket. Cosa analoga avviene in materia d’assistenza (art 38), nel 2000 la

legge n 328 ha introdotto che vi siano contributi per il pubblico e per il privato e servizi

gratuiti per l’una e per l’altra.

3°problema: lavoro. Ne parla la costituzione nell’art 1 dichiarando che la repubblica italiana

è fondata sul lavoro. Poi nell’art 4 si parla di diritto al lavoro e di dovere al lavoro.

Premessa: bisogna tener contro che il fatto che la repubblica fondata sul lavoro si riallaccia

all’idea di realizzazione della persona umana per ciò che è, non per ciò che ha. Per quello

che può dare e deve dare…è significato spirituale della persona.

Nell’art 4 si definisce il lavoro come estrinsecazione dell’essere, della personalità. Supera la

concezione puramente liberale per cui la integrazione del soggetto nello stato dipendeva dal

suo avere. Questo significa che la partecipazione politica si definita sulla base della

patrimonialità dell’individuo, ad esempio il voto censitario: può votare solo chi concorre al

finanziamento dello stato. Questa logica però da importanza all’avere non all’essere. La

costituzione del 48 respinge questo ragionamento e accoglie l’idea di un soggetto inteso

come essere, concezione spiritualistica.

Il 2° comma dell’art 4 parla di un dovere al lavoro, per contribuire allo sviluppo dello stato.

L’art 2 parla di solidarietà e si riferisce anche al dovere di contribuire allo sviluppo dello

stato. Questo dovere non è un obbligo ma comporta comunque degli effetti giuridici.

Considerazioni: nello stato liberale per un certo periodo di tempo s’era affacciata l’idea del

voto censitario. Nell’attuale concezione spiritualistica questa idea è superata ma si è arrivati

a dire che quando un soggetto non adempie al dovere di concorrere al progresso del paese

potrebbe essere sanzionato fino al punto di escluderlo dalla vita politica, cioè alla privazione

del diritto di voto. Questa è una tesi estrema e difficilmente attuabile in pratica. Però questa

tesi fa vedere il capovolgimento di ideologie. Prima ti esclude dal voto se non hai

patrimonialità, poi ti esclude se non concorri al tuo dovere verso il progresso del paese. Il

cittadino è pienamente partecipe della vita politica del paese solo se da qualcosa del suo

essere contribuisce alla crescita materiale e spirituale della comunità.

Nel 1°comma dell’art 4 si parla di diritto al lavoro. Nasce il problema di come concretizzare

il diritto al lavoro: significa anche un dovere in capo allo stato di mettere in atto politiche

economiche che promuovano l’occupazione.

L’art 41 sancisce la libera iniziativa economica. Originariamente la nostra costituzione

prevedeva un economia di tipo misto. L’art 41 prevede che con legge si possano

determinare programmazioni e controlli al fine di far si che l’attività pubblica e l’attività

privata operino per fini sociali.

Uno dei problemi interpretativi è l’individuazione di quali sono i fini sociali ai quali è

collegata l’introduzione o meno di controlli e limiti alla libertà dell’iniziativa economica

privata.

Tra questi fini sociali c’è il perseguimento della piena occupazione perché questo lo

stabilisce l’art 1 che fonda la repubblica sul lavoro, e l’art 4 che dice che il lavoro è un

diritto.

Queste due disposizioni sul lavoro non sono obbligatorie ma come si può vedere hanno

rilevanti effetti giuridici. Le disposizioni dell’art 1 e 4 sono criteri interpretativi che si

riallacciano sempre comunque alla definizione spiritualistica della persona umana.

Nell’art 35 1° comma si dice che la repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed

applicazioni. Questa disposizione è legata la 2° comma dell’art 4 che parla del dovere di

svolgere attività lavorativa. Nel 35 l’idea che la repubblica è impegnata in campo

internazionale a promuovere accordi e organizzazioni al fine di tutelare il diritto al lavoro è

la conseguenza evidente dell’idea di lavoro promossa dalla costituzione.

L’ultimo comma dell’art 35 si basa sul presupposto di una società la quale conosca il

fenomeno dell’emigrazione che nei decenni passati era alla ricerca di un lavoro, si occupa

quindi di tutelare il lavoro italiano all’estero.

L’art 36 ha svolto nel nostro OG un ruolo interessante dovuto soprattuttto al 1° comma che

parla del diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità

del suo lavoro. Retribuzione sufficiente ad assicurare a se e alla sua famiglia un esistenza

libera e dignitosa. Questo ha svolto un ruolo storico nel nostro OG: dopo 10-15 anni dalla

costituzione si posero problemi nell’applicazione dei contratti collettivi di lavoro per le

diverse categorie. Normalmente si fissano dei minimi salariali ma allora successe che alcuni

datori di lavoro non rispettarono i limiti perché si ritennero non obbligati in quanto non

legati da contratto non facendo parte di nessuna organizzazione. Ora le cose vanno

diversamente perché la giurisprudenza ha intelligentemente risolto il problema obbligando i

datori al rispetto del minimo salariale. Ma i nostri giudici hanno adoperato l’art 36 dicendo

che non possono applicare contratto all’imprenditore ma l’art 36 si.

L’art 37 si riferisce alla tutela della donna lavoratrice, già visto per la parità comunque.

Ordinamento internazionale

L’ordinamento internazionale disciplina i rapporti tra stato Italiano e gli altri. Non è materia

del diritto costituzionale, è diverso dagli OG statuali perché:

è un OG che tecnicamente si definisce ANORGANICO perché la comunità internazionale

non dispone di un governo universale proprio dello stato esercitante sovranità. Sono però

state costituite delle organizzazioni internazionali che comunque hanno un certo potere

anche se non sovrano. Ad esempio: l’ONU è contrario alla pena di morte ma comunque

alcuni stati la mantengono.

Mancando un apparato di governo spetta agli stati facenti parte della comunità

internazionale il compito produrre delle NG internazionali e asoggettarvisi. Si tratta quindi

di NG di origine pattizia, convenzionale. Oggi ci sono trattati pluristatali che interessano

gran parte degli stati del mondo se non quasi tutti. Si tratta di trattati dai quali normalmente

uno stato può decidere di recedere anche se con procedure solitamente complesse.

Il diritto internazionale contiene anche NG consuetudinarie che per altro occupano uno

spazio piuttosto rilevante.

L’OG internazionale può produrre al suo interno degli OG derivati. Ad esempio le

innumerevoli organizzazioni internazionali che hanno un loro ordinamento e apparati.

Queste organizzazioni sono istituite con un trattato internazionale previsto e regolato dal

diritto internazionale.

Rapporti con l’ordinamento internazionale

Hanno due profili:

rapporti con l’OG internazionale in generale

rapporti con le organizzazioni internazionale (OG derivato)

rapporti con l’OG internazionale in generale

Le NG internazionali hanno ripercussioni sulle NG interne di ogni singolo stato. Il diritto

costituzionale si occupa proprio del problema dell’adeguamento del diritto interno a quello

internazionale che la costituzione italiana disciplina negli articoli 10 1° comma e in

particolare 11.

La nostra costituzione è carente in questa materia. Mentre con la globalizzazione la maggior

parte degli stati europei ha adeguato la costituzione al nuovo ambiente socio-economico,

l’Italia non ha apportato nessuna modifica perché non riesce mai a raggiungere la

maggioranza. Le vecchie norme della costituzione del 48 non bastano più. Le uniche norme

riconosciute sono quelle consuetudinarie. Ad esempio: in materia di prigionia di guerra.

L’art 10 sancisce l’adeguamento automatico e permanente della NG internazionale

consuetudinaria.(questa è l’unica questione che ha raggiunto accordo per il resto ci sono

divari)

Ma nasce il problema del rapporto tra la NG consuetudinaria e la legge interna: le NG

consuetudinarie prevalgono sulla legge interna? Possono essere derogate da una legge

interna successiva?Qual è l’efficacia precisa della consuetudine nell’OG italiano?

Le tesi prevalenti erano che la NG consuetudinaria avesse valore di legge atipica. La legge

atipica presenta disfunzione tra l’efficacia attiva e l’efficacia passiva perché è in grado di

modificare leggi precedenti e non può contrastare con la costituzione (efficacia attiva) ma

non può essere modificata o derogata da una legge successiva, ha la resistenza passiva di

una legge costituzionale.

Oggi però si tende a dare alla consuetudine la capacità di derogare anche la costituzione

incontrando però il limite nei principi fondamentali.

Resta comunque aperto il problema della rilevanza delle NG internazionali dei trattati che

costituiscono la maggior parte dell’OG internazionale, le consuetudini sono accolte ma sono

anche poche.

Ci sono diverse posizioni dottrinali.

prima posizione: ritiene che indirettamente l’art 10 faccia riferimento alle NG dei trattati e

preveda che entrino nell’OG interno alla stregua delle consuetudini (adeguamento

automatico e permanente). Come si può sostenere questo? Premesse: nell’OG

internazionale deve considerarsi vigente il patto sunt serranda (indicata dal padre dell’OG

internazionale Grozio) che è l’equivalente della NG del cc sul contratto che genera

implicazioni giuridiche. Quindi secondo il patto sunt serranda gli accordi internazionali

producono degli effetti per le parti e questa caratteristica rende le NG pattizie come le NG

consuetudinarie. La ragione è semplice ed elaborata da Quadri: l’art 10 dice che l’OG

italiano deve conformarsi alle NG consuetudinarie quindi deve conformarsi anche alla NG

del patto sunt serranda, dovendosi conformare al principio dell’obbligatorietà dei patti. Il

problema può nascere se l’art 10 non viene letto in questo senso e quindi viene violato il

principio secondo cui ci si deve conformare a tutte le NG consuetudinarie. Questo è un

ragionamento logicamente impeccabile ma è contraddetto da quanto accade nella realtà

perché i nostri organi costituzionali non lo eseguono e siccome il diritto va valutato per

quello che è e non per come dovrebbe essere si dimostra che la pratica è completamente

diversa

Seconda posizione: tradizionalista. Si sostiene che l’art 10 1° comma riguardi i trattati

perché per rendere rilevante una NG pattizia nell’OG interno bisogna emanare un atto

interno specifico che gli dia rilevanza giuridica. Ci sono diversi modi per rendere efficace

un trattato: 1) Normalmente un trattato ratificato finisce per aver efficacia anche all’interno

perché la ratifica avviene da parte del capo dello stato previa legge di autorizzazione emanata

dal parlamento. Questa legge di autorizzazione normalmente ha due articoli: il primo

autorizza il capo dello stato a firmare il trattato, il secondo impegna lo stato ad aderire al

trattato: “ piena ed intera esecuzione è data al trattato”. Cioè nel momento in cui il trattato è

vigente a livello internazionale è vigente anche nell’OG interno. Se questa clausola non è

contenuta nella legge di autorizzazione resta vigente solo a livello internazionale; 2) un altro

modo tempestivo ma a volte necessario avviene quando è il legislatore ad emanare delle NG

di esecuzione del trattato espressamente dettate.

Nell’uno e nell’altro caso c’è la volontà interna di dare esecuzione al trattato. Questi

due modi producono due condizioni diverse: 1) nel primo caso quando viene meno

il trattato internazionale automaticamente anche la legge interna non produce più

effetti giuridici; 2) nel secondo caso restano anche se il trattato cambia. In questa

tesi si può dar esecuzione al trattato con atti diversi. È successo più volte in Italia di

dare esecuzione con legge costituzionale quindi diviene poi difficile abrogarla, se do

esecuzione con legge ordinaria invece è più facile. Se do esecuzione con un

regolamento è ancora più facile ma bisognerebbe assicurarsi che non sia in contrasto

con leggi di rango superiore. Si può dar esecuzione anche con atto amministrativo.

Conclusione: in questa dottrina si possono stabilire due principi: la rilevanza delle

NG pattizie ha efficacia con un provvedimento interno. Le NG pattizie nel nostro

OG hanno l’efficacia propria dell’atto con il quale gli si da esecuzione.

Questa dottrina nel nostro paese è quella dominante e si basa sulla concezione

dualistica degli OG. Cioè OG interno e OG internazionale sono separati,

comunicano solo se l’OG interno lo accoglie. Questa tesi da un punto di vista della

certezza del diritto internazionale è molto carente perché in un mondo in cui i

rapporti internazionali hanno rilevanza enorme non va bene.

Ad esempio: se si da esecuzione ad un trattato con legge, significa che una legge

successiva può abrogarla o derogarla. Questo non è molto logico in uno scenario

internazionale perchè il diritto internazionale non è protetto. Questa tesi si è difesa

dicendo che la legge successiva che sembrerebbe contraddire le NG internazionali

bisogna che vada interpretata nel modo più simile possibile e conforme alle NG

internazionali. Ma se la NG contraddice apertamente è difficile. Il profe pensa che

tra la prima e la seconda tesi ci sia lo spazio per una tesi intermedia a suo parere

sostenibile anche per effetto di recenti modifiche costituzionali.

Prima di parlare della posizione intermedia bisogna tornare alla prima posizione dottrinale la

quale sostiene l’adeguamento automatico e permanente sia per le NG consuetudinarie che

per quelle pattizie. Si è obiettato che non può essere così perché di fatto si da esecuzione al

trattato. A questa obiezione l’autore della prima interpretazione si difende dicendo che

quegli atti hanno semplicemente funzione di rendere noto nel diritto interno che è

intervenuto un trattato. Sono semplicemente degli atti di promulgazione che notificano

l’esistenza di nuove norme nel diritto internazionale. A questa difesa si può fare ancora un

obiezione perché non è sostenibile che questi atti siano di semplice promulgazione perché:

se fossero davvero di pura promulgazione come pretende Quadri allora dovrebbero essere

sempre uguali cioè utilizzare sempre un certo atto ( comunicato del ministero degli esteri per

esempio) invece spaziano in tutta la gamma delle fonti del diritto. In realtà si usano atti

diversi perché solo così si ottiene l’efficacia necessaria del trattato perché sono il titolo

giuridico con cui il trattato entra nell’OG interno. Concludendo la prima posizione dottrinale

non è sostenibile.

Adesso passiamo alla seconda posizione dottrinale: anche questa presenta un difetto che è

quello di non garantire sufficientemente il diritto internazionale, in quanto le NG pattizie

entrano con valore di legge e possono essere abrogate da leggi successive togliendo

importanza, protezione e certezza al diritto internazionale.

Adesso si può parlare della terza posizione dottrinale : intermedia. Si può leggere l’art 10

dando significato giuridico al patto sunt serranda ma nel senso che faccia nascere nell’OG

interno l’obbligo costituzionale di dare esecuzione al trattato internazionale.

Questa tesi intermedia supera le difficoltà della prima e della seconda interpretazione, ma

sorgono due questioni: come si possono obbligare gli organi? ; quali sono le conseguenze

sugli atti?

Come si possono obbligare gli organi:

Controllandosi a vicenda ad esempio: quando l’obbligo grava sul governo il parlamento ha i

mezzi per obbligare il governo a farlo. Il problema diventa più difficile quando l’obbligo

grava sul parlamento perché è difficile trovare dei congegni istituzionali per obbligarlo.

Tuttavia quando il parlamento emette la legge di autorizzazione alla ratifica il presidente

della repubblica non dovrebbe promulgarla se non contiene la formula di esecuzione del

trattato.

Quali sono le conseguenze sugli atti?

Ci sono delle ricadute sugli atti che la tesi intermedia comporta (diversamente dalla seconda

interpretazione):

1° ipotesi: nel caso in cui sia vigente un trattato ma no sia ancora entrato in vigore, il trattato

esplica comunque i suoi effetti per cui non è possibile emanare NG che lo contrastino. Se

queste vengono prodotte il modo per far emergere l’illegittimità costituzionale è il ricorso

alla Corte.

2° ipotesi: nel caso in cui il trattato a cui si è obbligati sia già entrato in vigore, la legge di

esecuzione non è nella discrezionalità del legislatore ma è costituzionalmente obbligatoria.

Quindi assume il valore della legge atipica, sarebbe contraddittorio che si potesse abrogare

con una legge successiva.

Concludendo: C’è la possibilità di obbligare ad eseguire anche se nasce qualche problema

ma soprattutto nascono delle conseguenze giuridiche. Oggi sono intervenuti alcuni dati

nuovi che rafforzano questa lettura intermedia. La gran parte della giurisprudenza è oggi

favorevole al diritto delle organizzazioni internazionali (comunità europea) ma i nostri

giudici continuano a seguire l’interpretazione tradizionale e non molto quella intermedia.

Tuttavia la tesi intermedia sta entrando in una fase vittoriosa per dei motivi:

ci sono modificazioni costituzionali che la rafforzano (nel 18 ottobre 2001 il titolo V della II

parte della costituzione che riguarda le autonomie territoriali. Con la riforma s’è modificato

l’art 117 nel 1° comma che sancisce la potestà legislativa della regione oltre che dello stato

nel rispetto della costituzione, dei vincoli derivanti dall’OG comunitario, etc…

i trattati istitutivi delle comunità europee ricevono un trattamento speciale perchè vengono

considerati come se ci fosse un obbligo di adeguamento.

Modifica dell’art 117

Il primo comma dell’articolo prevede che la potestà legislativa sia esercitata dallo stato e

dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento

comunitario e dagli obblighi internazionali.

da questo primo comma si desume che l’OG interno deve rispettare quello comunitario e

internazionale, quindi la seconda posizione dottrinale perde d’importanza perché una fonte

interna non può derogare o abrogare una legge di esecuzione di un trattato altrimenti si

andrebbe contro costituzione violando il 117.

Il quinto comma prevede che le regioni debbano dare attuazione agli accordi internazionali

obbligatoriamente.

da questo quinto comma si desume che neanche la prima interpretazione sull’adeguamento

automatico è funzionale, perché l’attuazione deve essere obbligatoria.

Conclusione: il vincolo degli obblighi internazionali si raggiunge solamente pensando che si

è tenuti a dare attuazione agli obblighi internazionali.

La legge 117 precisa oltre all’art 10 che nel nostro ordinamento c’è un obbligo di

adattamento.

Rapporti con le organizzazioni internazionali

L’Italia partecipa alla comunità europea che si sta progressivamente sviluppando.

Nel 1950-1951 con il trattato di Parigi nasce la CECA comunità europea del carbone e

dell’acciaio, due materie prime che a quel tempo erano fondamentali per lo sviluppo

economico.

Negli anni 60 con il trattato di Roma nasce la CEE comunità economica europea e accanto a

questa l’EURATOM per la gestione in comune dei problemi relativi all’energia atomica.

Poi questi sono stati modificati dai diversi trattati che si sono susseguiti (Maastricht, Nizza,

Amsterdam) fino alla creazione dell’UE.

Alla fine della 2° guerra mondiale si chiudeva un epoca costellata da lotte internazionali. Si

pensò di risolvere il problema con degli accordi economici. Si pensò anche ad un unione

politica la CED per quanto riguarda la difesa si sarebbero sottoposti gli eserciti ad un unico

governo. Ma il trattato non fu ratificato dalla Francia e tutto andò perso.

Dal punto di vista giuridico queste comunità presentano dei caratteri che non si erano mai

manifestati prima perché sono istituiti da un trattato ed hanno un’organizzazione: un

apparato di governo, un parlamento, un consiglio dei ministri, una commissione, un

comitato di giustizia…

Questi organi producono atti a contenuto materialmente legislativo che entrano a far parte

degli OG interni che subiscono un autolimitaizone della sovranità che devono per forza di

cose delegare in parte alla comunità europea.

Problema dell’adeguamento dinamico alle NG pattizie che si pone di fronte a questa

situazione.

La costituzione italiana però non prevede delle fonti giuridiche extranazionali quindi la corte

costituzionale ha cercato di trovarne la spiegazione interpretando l’art 11 che però nel

momento in cui era stato creato non aveva nulla a che fare con il contesto attuale perché

riguardava l’inserimento dell’Italia nell’ONU dopo la seconda guerra mondiale.

L’art 11 sancisce il ripudio della guerra come mezzo di offesa alla libertà degli altri popoli o

come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali. E consente in condizioni di

parità con gli altri stati di creare delle organizzazioni internazionali con lo scopo di

assicurare la pace e la giustizia.

Sarebbe stato più opportuno dar esecuzione al trattato con legge costituzionale. Nella

maggior parte dei paesi europei è accaduto così ma in Italia è difficile che si raggiunga la

maggioranza, un po per la complessità della procedura di revisione costituzionale, un po

perché le forze politiche sono tante e mai d’accordo. A quel tempo c’era una maggioranza

della DC ma per il fatto che il parlamento europeo non veniva ancora eletto a suffragio

universale (ma aveva elezioni di 2°grado: i parlamentari nazionali eleggevano una

delegazione di parlamentari europei), e per la convenzione ad excludendum, il PC si è

sempre opposto. Dopo questi accadimenti si spiega perché la corte costituzionale abbia

cercato una specie di giustificazione nel 117.

In merito al trattato istituivo della CEE che è stato poi modificato, c’è una disposizione

dell’art 189 che dice espressamente che i regolamenti degli atti normativi della comunità

sono rilevanti in tutti gli OG giuridici nazionali degli stati membri. Quando un regolamento

è adottato e pubblicato sulla gazzetta produce effetti giuridici per l’OG.

Poi ci sono altri atti di queste organizzazioni come le direttive che però non sono destinate a

essere immediatamente efficaci ma obbligano gli stati a produrre NG utili che ne esplichino

gli effetti.

L’attuazione di una direttiva può richiedere per ogni stato interventi diversi perché può

essere che in uno stato l’attuazione incontri una legge contrastante. In questo caso bisogna

dare attuazione alla direttiva con una legge perché solo la legge successiva abroga quella

precedente. ma la direttiva può trovare attuazione anche con un atto amministrativo a

discrezione degli stati. La direttiva obbliga al fine non ai mezzi.

Nel caso in cui la direttiva sia minuziosa e molto specifica e dettagliata agisce come un

regolamento.

In Italia sia la dottrina che la corte costituzionale hanno interpretato l’art 11 come una

limitazione di sovranità perché se le NG vengono prodotte all’esterno l’italia non ha più il

monopolio legislativo.

Accettare che le NG extranazionali entrino significa accettare una limitazione di sovranità

che ha detto dell’art 11 è permessa a due condizioni:

di parità con gli altri stati, tutti accettano queste limitazioni di sovranità.

Che questa limitazione fosse volta ad assicurare un OG internazionale che garantisca pace e

giustizia tra le nazioni.

Con l’art 11 si legittimava l’ingresso di queste fonti ma non si fornisce un criterio per

stabilire con quale efficacia debbano entrano nell’OG, per il profe se si fosse impiegato l’art

10 ci sarebbe stata una soluzione.

Problema dell’efficacia con cui entrano le NG pattizie in un OG internazionale.