Diritto costituzionale - nozioni generali

Diritto costituzionale

Il diritto è una scienza deontologica positiva, del dover essere. I suoi parametri precostituiti di giudizio sono NG. Gli uomini tendono ad associarsi ed intessere rapporti orizzontali perché relativi a soggetti paritetici che compongono la società civile. La società civile vanta interessi comuni alla collettività come la difesa, la sicurezza, i bisogni materiali che portano a costruire sulla base della società civile la società politica caratterizzata da rapporti verticali tra soggetti subordinati e principali, in cui lo Stato si trova in una posizione di superiorità rispetto ai cittadini. Dalla società politica nasce anche il concetto di autorità dello stato.

Relatività dell'autorità

Il concetto di autorità è relativo. In base, per esempio, alle epoche storiche (assolutismo, democrazia) oppure in base ai settori in cui opera (nel settore militare ha una manifestazione molto marcata e gerarchizzata, mentre gli ordini professionali sono meno rigidi).

Funzionamento dell'autorità

L'autorità riesce a farsi valere quando i soggetti subordinati hanno fiducia nei soggetti principali. Ad esempio, la fiducia nella classe politica al governo. Tuttavia, a prescindere dalla fiducia, l'autorità può avvalersi della coercizione. (Sia fiducia che costrizione)

Concetto di sovranità

L'autorità del potere politico nello stato moderno e contemporaneo viene definita sovranità. La sovranità presenta queste caratteristiche:

• È un elemento costitutivo dello stato
• È un potere necessariamente vincolante, al quale si è obbligatoriamente assoggettati dal momento che si fa parte dello Stato. È basato sulla fiducia e sull'ubbidienza media, ma può esserlo anche sulla costrizione. L'ubbidienza e la fiducia dipendono da diversi fattori quali il peso della tradizione, la legittimità dei governi, l'impossibilità di andare contro allo stato, in misura minore anche la costrizione.
• È un potere originario e supremo. Originario perché non ha precedenti giuridici, è fattuale perché prima della sua esistenza non c'è diritto. Questo potere produce la costituzione e da luce l'aspetto giuridico. Supremo per eccellenza perché da esso dipendono tutti i poteri dello Stato, basta pensare alla pubblica amministrazione.
• È un potere globale, onnicomprensivo. Questo solo potenzialmente perché poi nella pratica incontra dei limiti sociologici per esempio i rapporti religiosi sfuggono allo stato.
• È un potere istituzionalizzato. In quanto non figura in una persona fisica come in passato ma in una persona giuridica dotata di un potere continuo. Lo stato esercita il suo potere avvalendosi di persone fisiche che sono temporaneamente depositarie di potere perché alla scadenza del mandato lo perdono.
• È un potere giuridicizzato perché formalizzato dall'OG che stabilisce gli organi, le competenze, le forme d'espressione etc.

La sovranità è prodotto della storia. La sovranità è relativa perché legata all'evoluzione storica, ad esempio negli ultimi anni la sovranità dello stato ha dovuto delegare parte dei suoi poteri alla comunità europea. La sovranità in senso moderno è nata nel passaggio dalla monarchia feudale alla monarchia assoluta. Nello stato feudale non esisteva un'unica sovranità ma una pluralità di autorità basate su titoli giuridici che potevano esser acquistati. Nello stato assoluto la sovranità era concentrata e figurava nella persona del sovrano ma c'era il problema dell'attuazione della volontà del sovrano in quanto non c'era una PA ma varie autorità gerarchizzate che il monarca convocava in assemblee per la formulazione della legge, anche se poi il potere sovrano di decisione spettava ancora al monarca.

Tuttavia, le assemblee sono il primo affermarsi di un potere generale che preannuncia la sovranità dello stato moderno. Si tratta comunque di un processo lento e non indolore che dura circa un secolo. Nell'Europa continentale è importante la rivoluzione francese per la restrizione dell'autorità del monarca assoluto. In Inghilterra invece prende piede la monarchia parlamentare.

Nel 600 Bodin si pone il problema di come legittimare la sovranità. La questione riguarda la genesi della sovranità e la condizione che venga esercitata secondo certe garanzie.

Problema della genesi giuridica della sovranità

Negli OG contemporanei la sovranità ha origini democratiche, nel senso che si accetta di esser assoggettati ad un potere solo se si è concorso alla sua costituzione (democrazia = governo del popolo). Bisogna però chiarire che la democrazia non può esser unanime perché è impossibile che tutti siano d'accordo, ma si basa sulla maggioranza dei consociati. Possono esistere diversi tipi di maggioranza: semplice (metà più uno dei presenti o dei votanti) assoluta (metà più uno dei componenti) qualificata (ne esistono di vari tipi ma solitamente si stabilisce 2/3 dei componenti).

Nella società contemporanea ci sono diverse concezioni di democrazia, però fondamentalmente si parla di democrazia rappresentativa e pluralista per la quale assume importanza il suffragio universale. Nel nostro ordinamento giuridico la democrazia è pluralista, presuppone che si possono organizzare parti politici diversi che possano manifestare idee differenti. Il voto deve avere determinate caratteristiche:

• Libero: nel senso che ognuno può manifestare le proprie credenze. Considerazione: oggi sussiste il problema dei mezzi di comunicazione che possono condurre al consenso indotto e in un certo senso non pienamente cosciente del cittadino. Da qui la nascita di misure di restrizione degli interventi politici attraverso i mezzi di comunicazione in particolar modo sotto periodo di elezioni.
• Personale: perché l'elettore non può delegare il suo diritto di voto a meno che non si tratti di un soggetto affetto da gravi infermità che può farsi accompagnare al voto da un familiare o un'altra persona del suo stesso comune. Non si tratta di una rappresentanza ma di un semplice portavoce (nuncio). Per i detenuti, i lavoratori all'estero, e i ricoverati negli ospedali sono previste delle facilitazioni e possono votare nel luogo in cui si trovano. Il voto per corrispondenza è previsto solo per Italiani residenti all'estero. I deputati provenienti dall'estero sono 12 e i senatori 6.
• Uguale: i voti hanno tutti la stessa importanza indipendentemente dalla classe sociale, patrimonio...
• Segreto: la scheda è anonima e si sono predisposte tutte le azioni per un procedimento anonimo.

La sovranità è suscettibile d'esser intesa in diverse accezioni

Storicamente la sovranità nazionale era uguale alla sovranità popolare. Con sviluppi storici s'è assodato che in realtà sono molto diverse:

Sovranità nazionale

La nazione è un'entità collettiva, indivisibile che non ha nulla a che fare con i singoli individui che la compongono (questo è un concetto illuministico ancora valido). La dichiarazione dei diritti e dei doveri dell'uomo del 1789 che apre al costituzionalismo contemporaneo dice: "La sovranità è della nazione. Nessun individuo può esercitare autorità che non provenga dalla nazione quindi tutto il potere è della nazione."

Da questo concetto derivano quattro conseguenze:

• La nazione in quanto ente collettivo ed unico ha un sola volontà e può delegare la sua sovranità. Ne derivano tre caratteristiche della sovranità nazionale: l'indivisibilità (perché si parla di una delega non di una suddivisione di potere); l'inalienabilità (la delega non può esser a titolo definitivo); imprescrittibilità (la sovranità non potrà mai esser del soggetto delegato).
• La democrazia rappresentativa è l'unica forma che può esercitare sovranità delegata della nazione.
• I membri che compongono la nazione sono elettori di assemblee rappresentative. Nella dichiarazione del 1789 si stabilisce che gli elettori traggono il potere elettivo dalla nazione (diritto di voto). Il voto non è solo un diritto per il cittadino ma anche un dovere in quanto esercita un potere conferitogli dalla nazione. Questo spiega il motivo per cui in passato non c'era il suffragio universale. Esempio: nell'800 c'era il voto censitario ammesso ai soggetti che contribuivano al finanziamento dello stato secondo il concetto per cui chi dà vita allo stato può esserne partecipe concretamente.
• Gli eletti dell'assemblea rappresentativa rappresentano l'intera nazione, non solo i loro elettori. Da ciò deriva il divieto di mandato operativo (gli elettori di un collegio non possono vincolare gli eletti perché i parlamentari devono rappresentare gli interessi dell'intera nazione).

La nazione è permanente pur cambiando i suoi membri, è presente, tradizione del passato e interesse per le generazioni future. In passato la permanenza della nazione ha portato anche alla creazione di organi permanenti (esempio la monarchia ereditaria, camera ereditaria inglesi) ormai questo è passato, forse un retaggio di quest'idea sono i senatori a vita.

Sovranità popolare

La sovranità popolare è inalienabile, imprescrittibile e divisibile. È diversa dalla sovranità nazionale perché questa è delle persone fisiche intese come singoli individui, non il corpo sociale. Rousseau nel contratto sociale dice che se uno stato è composto da 10mila cittadini, ognuno di essi ha la 10millesima parte della sovranità popolare. Dal concetto si possono individuare tre conseguenze:

• La democrazia può essere rappresentativa ma in genere la sovranità popolare tende a quella diretta (il popolo esercita la sovranità direttamente non per conto della nazione) sostenuta da Rousseau. Egli però si riferiva a piccole comunità, attualmente in una società complessa come la nostra non si può ricorrere alla democrazia diretta si usano tutt'al più sistemi misti.
• Nella sovranità popolare il cittadino è titolare di una frazione di sovranità quindi il diritto di voto può esser considerato solo come un diritto non come dovere, e si afferma necessariamente il suffragio universale.
• Nella sovranità popolare teoricamente sarebbe possibile il mandato imperativo e la revoca del rappresentante perché l'elettore ha diritto di nominare e revocare l'eletto se ritiene che non operi in modo conforme alla volontà dell'elettore.

Forme di democrazia

Diretta, scarsa rilevanza in quanto è attuabile solo in piccole comunità.

Democrazia rappresentativa: considerazioni:

I cittadini eleggono dei rappresentanti. Oggi rappresentanza e democrazia sono indissolubili un tempo no infatti non c'era il suffragio universale. Può assumere diverse forme: i cittadini possono eleggere solo i parlamentari e non gli altri organi costituzionali come il governo (Italia, repubblica parlamentare); oppure i cittadini possono eleggere sia il parlamento che il governo (USA, repubblica presidenziale); oppure i cittadini eleggono il parlamento e il capo dello stato (Francia, repubblica semi-presidenziale).

La democrazia rappresentativa è oggi la più diffusa ma presenta può cadere in degenerazione, infatti per esser funzionale deve esser coperta da alcune garanzie. I rischi maggiori sono:

• Che i parlamentari spossessino il popolo della sovranità. C'è il divieto di mandato imperativo ma gli indirizzi politici espressi dal popolo devono essere seguiti dai parlamentari. Questo è facile che possa accadere in Italia dove c'è una pluralità di partiti coalizzati che presentano dei programmi piuttosto confusi e poco specifici proprio perché molti partiti devono cercare di venirsi incontro. Essendo i programmi poco specifici una volta eletti hanno una più ampia discrezionalità e si crea una sorta di stacco tra opinione pubblica e parlamentare.
• Nelle democrazie contemporanee il momento elettorale è fortemente guidato dai partiti, per esempio in Italia con l'attuale legge elettorale vengono eletti i primi della lista. E la lista viene ordinata dai partiti politici che in questo modo hanno smontato la rappresentanza, questo è anticostituzionale e sta ad indicare come una pluralità di partiti politici può degenerare. Le soluzioni stanno in una buona cultura politica, responsabilità dei cittadini, coscienza politica..perché nessuno stato di regge sulle istituzioni ci vuole anche il popolo.

Sistemi elettorali

Si pone il problema dei sistemi elettorali che sono la procedura giuridica attraverso la quale il corpo elettorale elegge i suoi rappresentanti. I sistemi elettorali devono raggiungere due obiettivi in antitesi tra loro cercando di mantener equilibrio: essere il più possibile rappresentativi del corpo elettorale, quindi tutte le comunità devono essere in buona misura rappresentate. Assicurare una buona e stabile governabilità. I sistemi elettorali si suddividono in due grandi famiglie: proporzionale e maggioritario.

Questi due sistemi hanno attraversato la nostra storia costituzionale. Dal 1948 al 1990 c'è stato un sistema rigidamente proporzionale perché la nostra costituzione pur non prevedendo un particolare sistema elettorale esprimeva una preferenza verso quello proporzionale. Nel 1990 è cambiata la situazione politica ed è stato introdotto un sistema parzialmente maggioritario (una quota eletta col maggioritario, un'altra col proporzionale). Poi in questi ultimi anni si è tornati al proporzionale ma con degli adattamenti.

Sistema proporzionale

Si presentano più liste concorrenti ognuna delle quali può ottenere dei seggi in proporzione al numero di voti che ottiene. Questo sistema assicura un'ottima rappresentatività perché vengono considerate tutte le preferenze del corpo elettorale riuscendo a rappresentare anche le forze politiche più piccole. (Dal 48 al 90 il partito di DC aveva maggioranza dei voti ma per raggiungere la maggioranza assoluta era affiancata da piccoli partiti per mantenere fuori il PC – conventio ad excludendo–)

Il sistema proporzionale può causare instabilità del governo perché bisogna assemblare idee molto diverse fra loro e diventa difficile creare un programma politico omogeneo. Bisogna considerare che però nei paesi del nord Europa i sistemi proporzionali non arrecano alcun problema di governabilità, quindi il problema riguarda forse più l'onestà e l'eticità dei rappresentanti del popolo. Tuttavia il proporzionale può esser corretto con lo sbarramento.

Sistema maggioritario

Ce ne sono di vari ma il più usato è il sistema maggioritario uninominale a turno unico (usato in Inghilterra). Il territorio dello stato viene suddiviso in collegi in ognuno dei quali si presenta un candidato per ogni partito. Il partito che ottiene più voti anche se non la maggioranza vince, il risultato è secco, al primo turno.

Questo sistema assicura una buona governabilità ma non è del tutto rappresentativa, si può dire che funziona bene in uno stato bipartitico come quello inglese. Inoltre nella cultura anglosassone c'è il principio che il sistema elettorale debba dare un governo al paese e non di essere pienamente rappresentativo. Tuttavia anche in Inghilterra da qualche tempo a questa parte il sistema non funziona più e si sta pensando di modificarlo.

Con questo sistema può accadere una specie di paradosso: il partito che ottiene meno voti può darsi ottenga più seggi. La spiegazione è questa: può darsi abbia vinto in più collegi ma con maggioranze più risicate.

La democrazia rappresentativa per non degenerare deve esser coperta da alcune garanzie

Abbiamo detto che i sistemi rappresentativi per esser funzionali devono esser coperti da garanzie altrimenti può darsi usino la forza e l'autorità. Si tratta di garanzie proprie dello stato contemporaneo e sono:

• Il principio secondo cui lo stato esercita il potere come persona giuridica. Significa che gli atti compiuti dallo stato possono provenire da organi diversi (parlamento, governo, PA) si tratta di atti svolti da persone fisiche ma imputabili alla persona giuridica dello stato.
• Il principio della divisione dei poteri idealizzato da Montesquieu e attuato dopo la rivoluzione francese con il passaggio dallo stato assoluto a quello costituzionale. Questo principio è una garanzia nell'esercizio della sovranità perché se la sovranità dipende da una manifestazione di volontà di una persona fisica non potrà essere sempre del tutto imparziale, equa. Mentre quando è imputata ad una persona giuridica può esserlo. Ci sono tutta una serie di procedure che spersonalizzano le decisioni di una persona fisica che agisce per conto dello stato: la procedura legislativa. Scriverla.

Nel dopoguerra, con la costituzione già in vigore, negli anni '50, sono stati presi dei provvedimenti che hanno rischiato di mettere in pericolo la divisione dei poteri. Il paese era in crisi dopo la guerra persa, e l'economia era devastata: era necessario risollevare l'Italia. Esistevano nel paese delle possibilità economiche lasciate inoperose per mancanza di interesse, come ad esempio i latifondi. Il governo minacciò di espropriare i latifondi per farli diventare proprietà pubblica, il problema era come effettuare tali espropri.