Diritto di famiglia - fonti e Stato

Bretagna ed i paesi del

Commonwealth, tra cui l’India, l’Australia hanno ordinamenti common law

(interessi comuni) cioè

basati sulla legge consuetudinaria quindi su fonti-fatto.

La gerarchia delle fonti, necessaria in ogni ordinamento, detta una regola che

identifica la

norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse.

Sulla base del criterio

gerarchico la priorità delle fonti è la seguente:

 la Costituzione (fonte super primaria) al vertice delle fonti-atto.

 Le leggi ordinarie prodotte dal Parlamento e decreti legge e decreti legislativi

prodotti dal Governo ed infine le leggi regionali (fonte primaria). Con la riforma

del 1999 le leggi

regionali sono diventate fonte primaria in quanto è stata attribuita potestà

normativa

esclusiva ed in questo si è attuato il principio del decentramento dettato

dall’art. 5 Cost.

equiparando la legge regionale alla legge dello Stato (nei limiti dettati dall’art.

117), anche

se sotto il profilo sostanziale esistono ancora differenze.

 I regolamenti (fonte secondaria), come i regolamenti parlamentari, esecutivi,

eccetera.

Sono fonti secondarie o subordinate perché hanno un campo di applicazione

inferiore (o

efficacia limitata) rispetto alle fonti primarie in quanto valide solo per gli organi

che le

approvano. Ad esempio i regolamenti parlamentari, adottati dal Parlamento

sono valevoli

solo per i parlamentari. I regolamenti non possono essere in contrasto con la

fonte

primaria.

 Le consuetudini.

Peraltro ha valore prevalente rispetto alle Leggi italiane la Normativa

Europea di cui al

trattato di Maastricht. Le fonti comunitarie si distinguono in:

regolamenti (art. 249 c.2 reg. U.E.): contengono disposizioni immediatamente

applicabili;

direttive (art. 249 c.3 reg. U.E.): si rivolgono agli organi legislativi dei membri

dell’UE allo scopo di armonizzare le leggi dei singoli paesi, ma non sono efficaci

negli ordinamenti dei citati paesi. Per avere efficacia devono essere ratificate.

La delegificazione (L.400/88) è quella attività del Parlamento che serve a

diminuire la

produzione di Leggi e conseguentemente la mole di lavoro dell’organo

legislativo, mediante il

ricorso ad una legge, che ha per oggetto il trasferimento di determinate

discipline dalla sede

legislativa a quella regolamentare oppure al ricorso ai testi unici e in questo

caso è obbligatorio il

parere del Consiglio di Stato. Un altro esempio sono i decreti legislativi (art. 76)

e decreti legge (art.

77) con cui il Parlamento delega la funzione legislativa al Governo.

Un altro criterio di priorità della norma è quello cronologico. Nel caso la stessa

materia è

disciplinata da diverse norme in contrasto tra loro e laddove non è possibile

individuare la

prevalenza tra fonti-atto pari grado, viene applicata la norma cronologicamente

più recente. Altro

criterio ancora di priorità della norma è quello di specialità. Nel caso la stessa

materia è disciplinata

da diverse fonti-atto pari grado, viene applicata la norma più specifica. Altro

criterio ancora di

priorità della norma è quello di competenza. Nel caso la stessa materia è

disciplinata da diverse

fonti-atto pari grado, viene applicata la norma emessa dall’organo più

competente. Ad esempio

l’enunciato dell’art. 117 Cost. che stabilisce la competenza legislativa dello

Stato e delle Regioni,

infatti “Spetta alla Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia

non espressamente

riservata alla legislazione dello Stato” (art. 117 Cost. – 3° comma).

LO STATO

Lo Stato nasce dall’organizzazione politica di una collettività sociale

(definizione introdotta

per la prima volta dal Machiavelli nel Principe). Come tale può definirsi ogni

ordinamento giuridico

territoriale sovrano (Romano). Esso può considerarsi una creazione necessaria

delle esigenze di

coesistenza e cooperazione tra gli uomini.

Gli elementi costitutivi dello Stato, sono il popolo, il territorio e la

sovranità.

 Il popolo sono tutti i cittadini dello Stato, mentre la popolazione sono tutti i

residenti

sul territorio italiano (italiani, stranieri e apolidi). Con le nuove disposizioni

(L.180/86 e da ultima L.91/92)la cittadinanza italiana si acquista:

o Iure sanguinis: è cittadino per nascita il figlio di padre o madre cittadini. E’

irrilevante il luogo di nascita. Acquistano la cittadinanza italiana i figli

adottivi se anche uno dei genitori è italiano.

o Iure soli: è cittadino chi è nato nel territorio italiano anche se da genitori

ignoti o apolidi. Può diventare cittadino lo straniero nato in italia se vi risiede

da almeno tre anni.

o Iuris communicatio: Può divenire cittadino italiano lo straniero che abbia

sposato un cittadino italiano e che risieda in italia da almeno sei mesi o che

abbia contratto matrimonio da almeno tre anni.

o Per concessione o naturalizzazione: la cittadinanza può essere concessa allo

straniero che abbia un genitore o un nonno italiano purchè risieda in italia da

almeno tre anni.

 Il territorio è lo spazio dove lo Stato esercita la sovranità, da cui si

distinguono i

concetti di extraterritorialità e ultraterritorialità. L’extraterritorialità è costituita

dalle

parti del territorio dello Stato non soggette alla sua legislazione (ad esempio le

ambasciate, il Vaticano eccetera). Al contrario l’ultraterritorialità sono i territori

fuori

dallo Stato italiano soggetti alle nostra legislazione quali le ambasciate italiane

all’estero o Navi Militari.

 La sovranità o potestà d’impero dello Stato indica il suo potere supremo

d’imporre la

propria volontà a tutti coloro che ne fanno parte. Caratteristiche della sovranità

dello

Stato sono: originarietà – coattività – giuridicamente incondizionata (salvo i

limiti

delle leggi internazionali). In tale ambito si distinguono i concetti di sovranità

esterna

ed interna. La sovranità esterna è quella esercitata al di fuori dei propri confini

(ad

esempio sulle ambasciate italiane all’estero) e nei confronti di tutti gli altri

stati,

quella interna è quella esercitata all’interno del proprio territorio. Questa teoria

è

stata creata per differenziare lo Stato, come ente centrale, dalle regioni, come

enti

locali in quanto lo Stato trae in se la propria sovranità, invece le Regioni hanno

una

sovranità derivata da quella dello Stato. Molte discussioni si fecero nei secoli

passati

im merito alla pertinenza della sovranità. Particolare diffusione ebbero le teorie:

teocratiche – legittimiste – democratiche.

Nel novero delle possibili classificazioni di Stato fondamentale è quella tra

Monarchia e

Repubblica. Per differenziare le monarchie dalle repubbliche non è criterio

l’eredità della carica di

Capo dello Stato (perché esistono monarchie elettive es. Vaticano) ne

l’attribuzione a vita della

carica (perché vi furono Presidenti della Repubblica a vita). Unico valido

discriminante è la diversa

fonte del potere del Capo dello Stato: il monarca è tale per diritto proprio, il

Presidente della

Repubblica diventa tale in virtù dei poteri conferitigli direttamente o

indirettamente dal popolo.

Altra importante distinzione è quella tra stati assoluti e costituzionali. Assoluti

si dicono quelli stati

in cui la sovranità è concentrata in una sola persona od in un solo collegio di

persone. Sono

costituzionali gli stati in cui l’esercizio della sovranità è ripartito tra più organi

costituzionali

solitamente collocati su piede di parità.

Particolare interesse presentano le classificazioni in cui gli stati si inquadrano

secondo:

 secondo lo status giuridico attribuito ai cittadini:

o stato patrimoniale ove esiste un monarca assoluto che considera come cose

di

sua proprietà sia il territorio che la popolazione (es. lo stato feudale carolingio);

o stato di polizia ove esiste pure un monarca assoluto ma si pone come organo

dello stato ed ha come fine della sua azione l’interesse del popolo (es.

dispotismo illuminato nella Prussia di Federico II);

o stato di diritto ove il popolo non è più un mero oggetto ma diventa elemento

costitutivo dello Stato e partecipa al governo della cosa pubblica.

 secondo la loro struttura interna:

o stato unitario è quello che consta di un unico popolo stanziato su un unico

territorio ed organizzato sotto una sola sovranità.

o Stato composto risulta dall’unione stabile di più stati i quali pur conservando

la

loro qualità di Stati, entrano a far parte di un complesso organizzato più ampio

(es. stati federali).

 secondo la posizione nella comunità internazionale:

o stati sovrani sono quelli che nell’ambito dei rapporti internazionali gode di

pienezza di diritti;

o stati semisovrani sono quelli che nei rapporti internazionali si trovano in

situazione di minorata capacità, dato che un altro stato esercita su essi una

forma di tutela (es. protettorato dell’Italia su S. Marino tratt.28.6.1897)

 secondo la forma di governo: Si chiama forma di governo di uno stato il

sistema di

organizzazione in esso accolto per l’esercizio della sovranità. Tra gli stati

costituzionali si pone un’ulteriore distinzione a seconda che le direttive per

l’azione di

governo spettino all’uno o all’altro organo costituzionale. Nella forma di

governo

adottata nel nostro paese (Repubblica Parlamentare) i tre poteri fondamentali

dello

Stato (legislativo, esecutivo e giudiziario) sono collocati in linea orizzontale su

un

piano di parità, cioè non vi è prevalenza di un potere sull’altro. Il Parlamento è

l’organo rappresentativo della volontà popolare. La forma di governo

parlamentare è

caratterizzata dal rapporto di fiducia che lega il Parlamento al Governo definito

da

alcuni autori dinamico, cioè in continua evoluzione, in quanto le Camere non si

limitano a concedere la fiducia al Governo all’inizio del mandato, ma in ogni

momento

possono revocarla. La fiducia dinamica rende la forma di governo parlamentare

diversa

dagli altri paesi con un sistema parlamentare. Un altro principio alla base della

nostra

forma di governo è la separazione dei poteri fondamentali dello Stato