Diritto di famiglia - fonti e Stato

Diritto privato - Torrente

Le fonti del diritto

Alla produzione delle norme sono deputate le fonti del diritto. Una prima distinzione delle fonti della norma giuridica si ha tra le fonti-atto e le fonti-fatto.

• Le fonti-atto sono le leggi (statali e non) e tutte le norme scritte.
• Le fonti-fatto sono le consuetudini, norme non scritte, che trovano applicazione in assenza di fonti-atto. Sono fondate su un elemento oggettivo e uno soggettivo: quello oggettivo è che la norma venga riconosciuta nel tempo, quello soggettivo è la consapevolezza da parte del gruppo sociale della idoneità della norma consuetudinaria.

Sono ammesse solo consuetudini che integrano una legge (consuetudo secundum legem) o consuetudini al di fuori delle materie regolate dalla legge (consuetudo praeter legem) e mai in contrasto (consuetudo contra legem), in quanto il nostro sistema è fondato sulla norma scritta.

Consuetudine e convenzione costituzionale

La consuetudine costituzionale regola i rapporti tra gli organi costituzionali, in quanto si ritiene che debba applicarsi questa fonte giuridica, fonte-fatto, creata o tramandata con il tempo. Un esempio di consuetudine costituzionale sono le consultazioni che avvia il Presidente della Repubblica con i rappresentanti dei partiti politici e le più alte cariche dello Stato prima di scegliere il Presidente del Consiglio dei ministri.

La convenzione costituzionale è una fonte-fatto perché non è codificata, anch'essa regola i rapporti tra gli organi costituzionali, ma nasce dall’accordo tra due o più organi dello Stato. La consuetudine costituzionale non può essere revocata, invece la convenzione costituzionale, in considerazione che nasce da un accordo tra due o più organi, può essere revocata.

Organi costituzionali e a rilevanza costituzionale

Sono organi costituzionali quelli istituiti dalla Costituzione, che ne costituisce la fonte normativa primaria. Sono fondamentali o indefettibili, per la vita del sistema repubblicano, cioè la loro presenza caratterizza la forma di Stato ed hanno la caratteristica di essere indipendenti, con parità giuridica tra loro. Sono organi costituzionali: il Presidente della Repubblica, il Parlamento, il Governo, la magistratura, la Corte Costituzionale, il Popolo (per alcuni autori).

Sono organi a rilevanza costituzionale, quelli regolamentati da fonti esterne alla Costituzione, anche se contemplati nella Costituzione, che però non rappresenta la fonte primaria ed inoltre non caratterizzano la forma di Stato. Sono organi a rilevanza costituzionale: il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (art. 99), il Consiglio di Stato (art. 100 primo comma), la Corte dei Conti (art. 100 secondo comma) e, secondo la tesi prevalente, il Consiglio Superiore della Magistratura.

Sistema di diritto codificato

Il nostro è un sistema di diritto codificato, quindi si basa su fonti-atto di cui la Costituzione è la fonte principale ed è al vertice sia delle fonti-atto che delle fonti-fatto. Tutti gli ordinamenti codificati rappresentano sistemi di civil law (diritti civili), tipici della maggior parte dei paesi europei. Invece gli U.S.A. (esclusi alcuni stati che hanno subito l’influenza francese, e non inglese, tra cui la Louisiana che invece ha un sistema a codificazione), Canada, Gran Bretagna ed i paesi del Commonwealth, tra cui l’India, l’Australia hanno ordinamenti common law (interessi comuni) cioè basati sulla legge consuetudinaria quindi su fonti-fatto.

Gerarchia delle fonti

La gerarchia delle fonti, necessaria in ogni ordinamento, detta una regola che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. Sulla base del criterio gerarchico la priorità delle fonti è la seguente:

• La Costituzione (fonte super primaria) al vertice delle fonti-atto.
• Le leggi ordinarie prodotte dal Parlamento e decreti legge e decreti legislativi prodotti dal Governo ed infine le leggi regionali (fonte primaria). Con la riforma del 1999 le leggi regionali sono diventate fonte primaria in quanto è stata attribuita potestà normativa esclusiva ed in questo si è attuato il principio del decentramento dettato dall’art. 5 Cost. equiparando la legge regionale alla legge dello Stato (nei limiti dettati dall’art. 117), anche se sotto il profilo sostanziale esistono ancora differenze.
• I regolamenti (fonte secondaria), come i regolamenti parlamentari, esecutivi, eccetera. Sono fonti secondarie o subordinate perché hanno un carattere derivato e devono rispettare le fonti di grado superiore.