Diritto di famiglia

Appunti di Raffaele Notarstefano

Diritto di famiglia

La promessa di matrimonio

Sul matrimonio il legislatore costruisce la famiglia, il regime normativo del matrimonio, disciplinato nel codice civile al titolo VI (intitolato “del matrimonio”) del libro I, a partire dall’articolo 82 e seguenti, ossia a partire dal capo II. Il capo I del titolo VI è dedicato al regime della promessa di matrimonio. Nell’ambito del negozio giuridico patrimoniale ed in particolare nel negozio giuridico del contratto, la promessa ha effetti vincolanti (es. nel contratto di compravendita, la promessa è caratterizzata dal preliminare).

La promessa in genere vincola all'adempimento delle prestazioni promesse, l'inadempimento produce conseguenze giuridiche (es., risarcimento del danno che una parte ha avuto per effetto dell’inadempimento, oppure l’esecuzione forzata dell'obbligo del contratto). Tutto questo non vale nella promessa di matrimonio, l'articolo 79 del codice civile infatti dice: “la promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di inadempimento.”

La differenza di regime normativo tra il patto a contrarre matrimonio, che non obbliga il promittente a celebrarlo e il patto che promette un contratto di compravendita immobiliare, che invece obbliga colui che si impegna all’adempimento, è la disponibilità di diritti e delle posizioni soggettive promesse. Nell'ambito della promessa matrimoniale il diritto non è disponibile, perché si promette il proprio stato civile. Gli status soggettivi e le posizioni soggettive che attengono alle situazioni personali, in genere nel sistema normativo sono sottratte alla libera disponibilità, anche se ci sono alcune deroghe talvolta, come gli atti di disposizione del proprio corpo, che vengono giustificati da principi che nell’ordinamento giuridico sono considerati come principi di solidarietà.

Si è d'accordo nel ritenere che il matrimonio sia un fatto privato, sia pur regolamentato in un certo modo, quindi non avendo carattere sociale il diritto è sottratto alla disponibilità del promittente. Questo è il motivo per cui la promessa di matrimonio può essere disfatta anche unilateralmente, pur essendo possibile che emerga una responsabilità limitata ad alcuni effetti, disciplinati dagli articoli 80 e 81 del codice civile (art. 80 c.c. restituzione dei doni e art. 81 c.c. spese supportate per la celebrazione non avvenuta).

In pratica l'articolo 79 del codice civile rivela che il valore che l'ordinamento tutela è la libertà matrimoniale, quindi consente di ritenere legittima la rottura unilaterale della promessa assunta senza subirne conseguenze di carattere giuridico, se non quelle previste dai due articoli del codice civile sopraenunciati. Le due conseguenze non portano a fattispecie omologhe pur restando in presenza della rottura unilaterale della promessa, però le promesse non hanno la stessa configurazione giuridica in entrambe le ipotesi, perché le promesse di matrimonio, pur essendo finalizzate tutte all’impegno della celebrazione del matrimonio, possono essere di diverso tipo (vicendevoli, univoche, scritte, verbali, ecc.).

Restituzione dei doni

Esaminiamo la fattispecie descritta nell'articolo 80 del codice civile il quale recita: “Il promittente può domandare la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio, se questo non è stato in pratica, uno dei promittenti, qualora ci sia stata la rottura della promessa da parte dell’altro, contratto”, può domandare la restituzione dei doni. In giurisprudenza l'articolo 80 del codice civile crea problemi di interpretazione tra i beni donati in funzione del matrimonio e quelli donati non in quella funzione.

La norma va interpretata alla luce di due casi, uno di questi è spiegato nello stesso articolo 80, cioè, solo i doni fatti in funzione della promessa vanno restituiti, quindi colui che chiede la restituzione del regalo, deve dimostrare che esso è stato fatto in funzione della promessa di matrimonio e che quindi qualora quella promessa non ci fosse stata, il dono non avrebbe avuto ragione di essere offerto. Questo principio vale anche per la restituzione dell'epistolario o delle foto e questo non tanto per il valore degli oggetti, quanto per la tutela di altri valori della persona, in particolare della privacy.

Il secondo caso è l'esigenza di coordinare la norma dei doni, con un’altra disposizione contenuta in materia di donazione, nell’ambito della fattispecie della donazione a causa di matrimonio. L'istituto della donazione ha una forma solenne ed è collocato negli articoli 769 e seguenti del codice civile, quindi non nell’ambito della disciplina della promessa della celebrazione del matrimonio.

La differenza di prospettive delle due fattispecie sta nel fatto che secondo l’articolo 80 del codice civile, qualora ci fosse la rottura della promessa e quindi la mancata celebrazione del matrimonio, i doni vanno restituiti, le donazioni fatte a causa delle future nozze, non rientrano nell'articolo 80 del codice civile, avendo esse un’altra regola giuridica. Infatti i normali doni non sono formalizzati, al contrario delle donazioni in riguardo di matrimonio, regolamentate nell’articolo 785 del codice civile: “La donazione fatta in riguardo di un determinato futuro matrimonio, sia dagli sposi tra loro, sia da altri a favore di uno o di entrambi gli sposi o dei figli nascituri da questi, si perfeziona senza bisogno che sia accettata, ma non produce effetto finché non segua il matrimonio”.

La donazione quindi può essere fatta anche a vantaggio dei nascituri della coppia e nell'articolo 785 del codice civile il legislatore precisa che la donazione si perfeziona con il matrimonio senza bisogno che sia accettata, pertanto ha una struttura unilaterale, a differenza del tipico negozio donativo che ha una struttura bilaterale e richiede l’accettazione da parte del donatario.

Risarcimento dei danni

Veniamo ora al risarcimento dei danni: la promessa di matrimonio può dar luogo a una serie di circostanze (prenotazioni della sala, acquisto dell'abito nuziale, ecc.), che portano spese. L'articolo 81 del codice civile va letto nello spirito dell'articolo 79, l'articolo 81 del codice civile dice: “La promessa di matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata da una persona maggiore di età o dal minore ammesso a contrarre matrimonio a norma dell'art. 84, oppure risultante dalla richiesta della pubblicazione, obbliga il promittente che senza giusto motivo ricusi di eseguirla a risarcire il danno cagionato all'altra parte per le spese fatte e per le obbligazioni contratte a causa di quella promessa. Il danno è risarcito entro il limite in cui le spese e le obbligazioni corrispondono alla condizione delle parti”

Qui si parla di vicendevolezza e di solennità, la promessa deve essere fatta da un maggiorenne o da un minore ammesso, quindi qualora si verifichino le circostanze previste nell'articolo 81, si può chiedere a chi non mantiene la promessa senza giustificato motivo le spese sostenute in funzione del matrimonio non contratto, nel limite delle condizioni economiche delle parti.

Le stesse conseguenze toccano anche a colui che con il proprio comportamento abbia dato all'altro giusto motivo per non mantenere la promessa, inoltre le richieste devono essere fatte in tempi ragionevolmente brevi, cioè un anno dal giorno del rifiuto a celebrare il matrimonio.

L’obbligo di matrimonio in questo caso ha fattispecie diverse da quelle previste dall'articolo 80 del codice civile, ad esempio nell'articolo 81 la promessa dev'essere bilaterale, c'è il requisito della forma, che deve essere per iscritto o addirittura in forma solenne ed ha una funzione costitutiva della fattispecie, ma viene equiparata alla scrittura privata, anche quando emerga con la richiesta di entrambi i nubendi delle pubblicazioni. La promessa deve essere fatta da persona maggiore di età o da un minore ammesso a contrarre matrimonio agli effetti dell'articolo 84 del codice civile, ma dalla lettura della norma, si evince che chi promette deve in ogni caso avere la capacità di agire.

Definizione di matrimonio e suoi presupposti

Nel diritto di famiglia manca la definizione di matrimonio, nel titolo del libro del codice civile, il capo VIII è dedicato alla promessa di matrimonio, dal capo II in poi, il legislatore dedica attenzione alla celebrazione del matrimonio di cui esistono più forme, pur in presenza di un'unicità del regime del rapporto. La distinzione tra matrimonio-atto (la celebrazione) e matrimonio-rapporto, è che nel primo abbiamo più forme di cerimonia, ognuna connotata da un regime tipico a cui è correlato il regime della unicità di effetti derivanti dall’atto.

Ugualmente unico è il regime dei requisiti per contrarre le nozze, il legislatore, dedica il capo I a questo profilo di disciplina, utilizzando però nella sezione la locuzione: “delle condizioni necessarie per contrarre matrimonio”, tecnicamente però non sono delle condizioni, che nella disciplina negoziale del diritto privato sono un evento futuro e incerto che opera sugli effetti della fattispecie. Quindi la locuzione non è tecnicamente precisa, si tratta invece di requisiti, che una parte della dottrina ha definito presupposti, tuttavia su questo scenario colpisce un dato, cioè il legislatore inizia la disciplina con le forme del matrimonio, non la completa, ma presuppone quello che significa.

In pratica però non esiste la definizione di matrimonio, l'interprete leggendo il codice civile percepisce che ci sono situazioni che qualifichiamo matrimonio-atto, dal perfezionamento di queste azioni (fattispecie formali e tipiche) derivano degli effetti (articolo 82 e seguenti del codice civile da cui si percepisce soltanto che il legislatore distingue il matrimonio come atto e come rapporto). Questa carenza di definizione ha portato a una ricostruzione ad opera della dottrina, c'era la tendenza a negare che il matrimonio-atto fosse un negozio giuridico di tipo privatistico, c'era chi lo considerava pubblicistico e chi lo adattava alla conformazione privatistica considerandolo un negozio giuridico a contenuto diverso prettamente patrimoniale, malgrado i suoi contenuti non patrimoniali.

Queste vicende contraddittorie malgrado oggi non siano ancora sopite del tutto, possiamo considerarle superate, anche sulla base della introduzione dell’istituto del divorzio che aveva dato un incremento della sfera di autonomia coniugale, quindi oggi è tracciato il trend della natura negoziale dell’atto di matrimonio e questa tendenza che ha un supporto normativo in alcune fonti, consente di individuare nel sistema della legge la definizione di matrimonio, infatti allo stato attuale l’esplicitazione definitoria la troviamo nella legge n. 898 del 1970 sul divorzio agli artt. 1 e 2 quando si parla di comunione spirituale e materiale tra i coniugi.

Modelli di divorzio

I modelli di divorzio possono essere vari, gli ordinamenti che hanno adottato il divorzio hanno dimostrato che le opzioni concrete che possono essere frutto di una elaborazione dell’istituto del divorzio non devono essere necessariamente uniformi, nel senso che è possibile ipotizzare vari tipi di divorzio, che possono funzionare secondo le scelte legislative (es. i coniugi si accordano per sciogliere il matrimonio, ad nutum, così come si sono accordati per celebrarlo, così come nel nostro ordinamento giuridico si fa con il mutuo consenso per lo scioglimento dei negozi giuridici a contenuto patrimoniale).

In questo caso non ci può essere uno scioglimento tecnico facendo finta che non sia mai stato celebrato il matrimonio, devono quantomeno permanere gli effetti di carattere legittimativo dell’eventuale prole, a cui non si potrà disconoscere lo status di figlio legittimo acquisito con la celebrazione delle nozze. Questo modello sottende un'idea, il riconoscimento di un forte potere di autonomia coniugale, che esclude un controllo statale sul negozio matrimoniale, se non nei limiti di determinati interessi. Alcuni ordinamenti, non ammettono lo scioglimento del matrimonio così come anche l'ordinamento italiano prima del 1970, come si evince dall’articolo 149 del codice civile, oggi la norma va interpretata alla luce della legge sul divorzio.

Altro modello di divorzio è quello scelto dal nostro legislatore, che anche in seguito a due modifiche successive non ha comunque subito scalfitture nella sua forma. Il divorzio nel nostro ordinamento non è ad nutum (volontà libera) come avviene in Svezia, ma deve essere incanalato giudiziariamente e deve combaciare con delle cause tipiche, previste nell'articolo 3 della legge n. 898 del 1970. Tutto questo non basta perché il legislatore ha inserito negli articoli 1 e 2 della legge n. 898 del 1970, delle discipline parallele che danno confusione interpretativa.

Come abbiamo detto prima, al matrimonio civile vengono assimilate tutte le forme diverse, di tipo religioso, ma non coincidenti con il matrimonio concordatario, ad esempio il regime di celebrazione nuziale ortodosso è diverso da quello ebraico e così anche altri riti. Quindi possiamo distinguere due ceppi fondamentali, il matrimonio civile e i regimi matrimoniali ad esso assimilati e il matrimonio concordatario, che ha delle sue regole diverse. In relazione a queste due categorie, il legislatore ha previsto nella legge sul divorzio l’articolo 1 che si riferisce allo scioglimento del matrimonio civile e assimilati e l’articolo 2 che si riferisce all’ipotesi del matrimonio celebrato con rito religioso regolarmente trascritto (concordatario), la trascrizione ha effetti costitutivi nell'ordinamento italiano.

Questi due atti sono paralleli, ma la sostanza è una, la prima fattispecie presuppone il matrimonio civile e assimilati, la seconda il matrimonio concordatario, che si chiama così, perché la fattispecie è stata concordata nei patti lateranensi del 1929 e successive modifiche del 1984.

Articoli della legge n. 898 del 1970

Articolo 1 della legge n. 898 del 1970: "Il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio contratto a norma del codice civile, quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui al successivo art. 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3.", quindi va verificato che ci siano le fattispecie tipiche previste dall'articolo 3 e si deve accertare che non ci siano i presupposti di un mantenimento o una ricostruzione della comunione materiale e spirituale (nata evidentemente con le nozze e questa quindi è la definizione di matrimonio che si può dare oggi), come previsto dall'articolo 4.

L’articolo 2 della legge n. 898 del 1970, è una norma speculare, che fa riferimento al matrimonio concordatario. Il matrimonio-rapporto è la disciplina degli effetti che derivano dal matrimonio-atto, uno di essi, disciplinato nell’art. 143 c.c., ci consente di capire il profilo causale di questo negozio e porta a ricostruire i termini privatistici dell’atto matrimoniale e a far capire che il celebrante non può essere considerato una parte del matrimonio (come si pensava in passato), così come nell'acquisto di un immobile, il notaio non può essere considerato una parte nell'atto di compravendita. L'effetto fondamentale del matrimonio è il vincolo matrimoniale (status coniugalis) che dà seguito a doveri come la fedeltà, la coabitazione, l’assistenza morale, ecc.

Per ricostruire la fattispecie, si ricorre agli articoli 1 e 2 della legge n. 898 del 1970 sul divorzio. Le forme di celebrazione matrimoniale sono tipiche, quindi due persone non possono sposarsi creando lo status coniugalis con un contratto a pena la nullità.

Requisiti di legittimità e presupposti soggettivi

Dopo aver chiarito come si può definire il matrimonio e quale causa abbia, però si pone il problema della individuazione dei requisiti di legittimità e dei presupposti anche soggettivi. Oggi emerge il tema della natura sessuale dei due soggetti che contraggono le nozze, non esistono parametri ontologici e limiti affinché un ordinamento possa decidere che il negozio possa essere precluso a persone dello stesso sesso, esempi sono la Spagna, la Norvegia, la Svezia, ecc. La soggettività e la pluralità dello status coniugalis è sempre appannaggio dei vari ordinamenti, infatti abbiamo anche Stati che ammettono per motivi religiosi la poligamia.

Nel nostro ordinamento giuridico è presupposta l’eterosessualità dei nubendi, ma in realtà non esistono norme in merito, neppure nell'ordinamento di stato civile riformato nel 2000, che pur contiene al suo interno una ripartizione dedicata al matrimonio, esiste una regola che vieti l’omosessualità delle parti nell’unione matrimoniale.

Infine è da precisare che i patti fatti dall'ordinamento italiano con le varie confessioni religiose (paralleli a quelli del concordato con la chiesa cattolica), sono frutto di trattative a cui seguono le intese, quando questo accade, lo Stato italiano accetta una limitazione di sovranità sull'argomento "matrimonio" e questo è possibile grazie agli articoli 7 ed 8 della Costituzione. Abbiamo visto come non esiste nessuna regola che dispone che i sessi dei due nubendi nel matrimonio debba essere diverso, esistono però delle norme che denotano come sia implicita nel nostro ordinamento la eterosessualità. Una di queste è nell'articolo 143 bis c.c.: “La moglie aggiunge al proprio cognome quello...