Diritto di famiglia

esempi Linea retta Linea collaterale

Nonno Padre

1 grado

2 gradi Figlio 1° figlio 2° figlio

1 grado

Nipote 2 gradi

L'affinità viene definita nell'articolo 78 del codice civile: “L'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti

anche per questo caso ci sono vincoli e gradi, sia in linea retta che in linea collaterale e

dell'altro coniuge”,

sono gli stessi dei parenti.

Il legislatore vieta il matrimonio, tra soggetti legati da un certo rapporto di parentela o di affinità, in alcuni

casi questi rapporti impediscono in modo assoluto le nozze, in altri casi, quando i divieti sono relativi

possono essere superati con l'intervento del giudice, quando il divieto è assoluto nemmeno il giudice può

toglierlo.

Altro divieto che contrariamente ai precedenti è negativo (se esiste non si può contrarre matrimonio), lo

troviamo nell'articolo 88 del codice civile, è chiamato esso recita: "Non possono contrarre

delitto,

matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul

la norma ha un fondamento etico-sociale, la fattispecie prevede due ipotesi, l'omicidio

coniuge dell'altra”,

consumato e quello tentato, singolare è la lacuna normativa della regola, che permette invece a chi

ammazza il proprio coniuge al fine di potersi risposare, di poterlo nuovamente fare.

L'ultimo divieto, in ordine di sequenza codicistica è dato dall’articolo 89 del codice civile, che detta un

divieto temporaneo di nuove nozze: "Non può contrarre matrimonio la donna, se non dopo trecento giorni

dallo scioglimento, dall'annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio. Sono

esclusi dal divieto i casi in cui lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio

siano stati pronunciati in base all'art. 3, n. 2, lett. b) ed f), della L. 1° dicembre 1970, n. 898, e nei casi in cui il

", la

matrimonio sia stato dichiarato nullo per impotenza, anche soltanto a generare, di uno dei coniugi.

della norma è da ricercare nella certezza di paternità in caso di gravidanza della donna nel nuovo

ratio

matrimonio successivo a quello sciolto, che se fosse immediata, potrebbe generare confusione.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 10

Formalità preliminari del matrimonio

Le formalità precedenti le nozze, sono tutti quegli atti, da porre in essere necessariamente prima della

celebrazione delle stesse. Prima di procedere al rito del matrimonio è necessario procedere alle cd

pubblicazioni che sono richieste dai nubendi o da un terzo incaricato, come disposto dall’art. 50 del D.P.R.

n. 396/00: “Se la richiesta della pubblicazione di matrimonio è fatta da persona che, a termini dell'articolo

96 del codice civile ne ha avuto dagli sposi speciale incarico, questo deve risultare nei modi indicati

nell'articolo 12, comma 7. Quando l'incarico è stato conferito a chi esercita la potestà o la tutela, basta la

Esse fanno conoscere a terzi del

semplice dichiarazione orale del richiedente di avere ricevuto l'incarico.”.

futuro rito nuziale e quindi hanno funzione di pubblicità, al fine di consentire ai soggetti legittimati di

procedere alle cosiddette opposizioni. Colui che si oppone, è a conoscenza di cause impeditive alle

matrimonio, disciplinate dagli articoli 84 e seguenti del codice civile.

Il regime è subordinato agli articoli 93 e seguenti del codice civile e completata dal D.P.R. n. 396/00 che

disciplina l’ordinamento di stato civile. All'articolo 93 del codice civile si disciplina chi deve provvedere alle

pubblicazioni: “La celebrazione del matrimonio dev'essere preceduta dalla pubblicazione fatta a cura

Bisogna aggiungere che il funzionario incaricato dalla norma succitata, deve

dell'ufficiale dello stato civile.”.

essere quello del luogo di residenza dei nubendi e se questi ultimi risiedono in luoghi diversi, il comune di

residenza di uno dei due, che è stato incaricato di affiggere le pubblicazioni, di ufficio provvederà a

trasmettere gli atti all’altro comune, che si occuperà a sua volta di esporre le pubblicazioni anche nello

spazio riservato a queste ultime nella casa comunale. Contestualmente l’ufficiale di stato civile provvede ad

effettuare dei controlli, che consistono nella verifica dell’inesistenza delle cause ostative al matrimonio (che

i nubendi abbiano raggiunto la maggiore età, che nessuno dei due sia interdetto, che ci sia libertà di stato,

ecc.).

Ci sono casi in cui le pubblicazioni possono essere omesse, oppure esposte per un periodo minore di

tempo, questo qualora si verifichino le condizioni degli articoli 100 e 101 del codice civile. L’articolo 100 del

cod. civ. recita: "Il tribunale, su istanza degli interessati, con decreto non impugnabile emesso in camera di

consiglio, sentito il pubblico ministero, può ridurre, per gravi motivi, il termine della pubblicazione. In questo

la norma prevede una deroga, in cui in

caso la riduzione del termine è dichiarata nella pubblicazione.",

presenza di gravi motivi, che devono essere verificati a cura del tribunale, possono essere ridotti i tempi di

durata delle pubblicazioni. Un’altra ipotesi è disciplinata dall'articolo 101 del cod. civ. e consente

l'omissione delle pubblicazioni, purché i nubendi giurino che non sussistano condizioni di impedimento,

come da articolo 84 e seguenti del codice civile, esso dichiara: "Nel caso di imminente pericolo di vita di uno

degli sposi, l'ufficiale dello stato civile del luogo può procedere alla celebrazione del matrimonio senza

pubblicazione e senza l'assenso al matrimonio, se questo è richiesto, purché gli sposi prima giurino che non

esistono tra loro impedimenti non suscettibili di dispensa".

Il contenuto delle pubblicazioni è esplicitato nell'articolo 51 del D.P.R. 396/00: "Chi richiede la pubblicazione

deve dichiarare il nome, il cognome, la data e il luogo di nascita, la cittadinanza degli sposi; il luogo di loro

residenza, la loro libertà di stato; se tra gli sposi esiste un qualche impedimento di parentela, di affinità, di

adozione o di affiliazione, a termini dell'articolo 87 del codice civile; se gli sposi hanno già contratto

precedente matrimonio; se alcuno degli sposi si trova nelle condizioni indicate negli articoli 85 e 88 del

L'efficacia delle pubblicazioni diventa tale dopo quattro giorni di esposizione è dura fino al

codice civile.".

180ª giorno, come disciplinato dall’art. 99 cod. civ., esse devono restare affisse per almeno otto giorni,

l'articolo 95 del codice civile attualmente abrogato è sostituito dal D.P.R. 396 del 2000, sosteneva che negli

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 11

otto giorni dovevano essere comprese almeno due domeniche. Inoltre lo spazio dedicato alle pubblicazioni

nelle case comunali, è riservato solo queste ultime.

Il matrimonio di solito viene celebrato nel luogo in cui sono state chieste le pubblicazioni, così come

dispone l’art. 106 cod. civ., ma ai sensi dell'articolo 109 del codice civile, può essere celebrato anche in altro

comune in caso di necessità o convenienza, previo accertamento di queste condizioni.

In caso di nozze contratte con straniero, queste ultime devono avere i presupposti validi per la legge

italiana e questi vanno verificati dall'ufficiale di stato civile, che contatta le autorità estere per le

pubblicazioni.

Nel caso di un italiano che si sposa all'estero, l'ambasciata italiana presente nello Stato straniero, chiederà

all'ufficiale di stato civile estero di effettuare le pubblicazioni, per procedere alle nozze è necessario che si

verifichino le condizioni di libertà di stato e quant’altro previsto dalla legge italiana, solo rispettando questi

presupposti, potrà essere svolto il matrimonio secondo il rito straniero, ma il cittadino italiano deve

attenersi alle condizioni previste dal nostro codice civile.

I soggetti legittimati ad opporsi al matrimonio nel caso siano a conoscenza di una mancanza di condizioni,

sono disciplinati dagli articoli 102 e seguenti del codice civile. Al comma 1 dell'articolo 102 del codice civile

leggiamo: "I genitori e, in mancanza loro, gli altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado (76) possono

Se uno

fare opposizione al matrimonio dei loro parenti per qualunque causa che osti alla sua celebrazione.".

dei nubendi è soggetto a tutela (il minore), il comma 2 della succitata norma specifica a chi tocca

l'opposizione: “Se uno degli sposi è soggetto a tutela (343 e seguenti) o a cura (390 e seguenti), il diritto di

Il diritto di opposizione compete anche al coniuge

fare opposizione compete anche al tutore o al curatore.”.

della persona che vuole contrarre un altro matrimonio e quando si tratta di matrimonio in contravvenzione

all'art. (divieto temporaneo di nuove nozze), il diritto di opposizione spetta anche, se il precedente

89

matrimonio fu sciolto (149), ai parenti del precedente marito e, se il matrimonio fu dichiarato nullo (117 e

seguenti), a colui col quale il matrimonio era stato contratto e ai parenti di lui. Il pubblico ministero deve

sempre fare opposizione al matrimonio, se sa che vi osta un impedimento o se egli consta l'infermità di

mente di uno degli sposi, nei confronti del quale, a causa dell'età, non possa essere promossa l'interdizione

(414 e seguenti). Gli effetti dell'opposizione fanno sospendere il matrimonio, salvo che il tribunale accerti

che le cause non sussistano, in questo caso i nubendi hanno diritto ad un risarcimento del danno cagionato

dalla mancata celebrazione matrimoniale.

Nel caso le pubblicazioni siano state omesse o esposte in modo errato, partendo dal presupposto che il

matrimonio è un atto basato sul consenso, esso non è considerato invalido, ma è sanabile, il legislatore,

soprattutto in seguito alla riforma del 1975, ha inteso dare forza alla cd cioè alla volontà

afectio coniugalis,

dei coniugi di costituire una famiglia, piuttosto che agli effetti formali della celebrazione. L'articolo 134 del

codice civile dispone: "Sono puniti con l'ammenda da L. 80.000 a L. 400.000 gli sposi e l'ufficiale dello stato

civile che hanno celebrato matrimonio senza che la celebrazione sia stata preceduta dalla prescritta

e l'articolo 135 codice civile sancisce: "E'

pubblicazione (93 e seguenti)" punito con l'ammenda da L. 40.000

a L. 200.000 l'ufficiale dello stato civile che ha proceduto alla pubblicazione di un matrimonio senza la

richiesta di cui all'art. o quando manca alcuno dei documenti prescritti dal primo comma dell'art.

96 97".

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 12

La celebrazione del matrimonio

Le nozze possono essere svolte secondo le regole dell'articolo 82 del codice civile: "Il matrimonio celebrato

davanti a un ministro del culto cattolico e regolato in conformità del Concordato con la Santa Sede e delle

e articolo 83 del codice civile: "Il

leggi speciali sulla materia” matrimonio celebrato davanti a ministri dei

culti ammessi nello Stato è regolato dalle disposizioni del capo seguente, salvo quanto è stabilito nella legge

speciale concernente tale matrimonio".

La celebrazione è disciplinata dagli articoli 106 del codice civile e seguenti, essendo un atto personalissimo

non ammette deleghe, quindi il consenso va dato solo ed esclusivamente in maniera personale, inoltre la

volontà dei nubendi non può essere sottoposta a termini e condizioni, che se presenti, non permettono

all'ufficiale dello stato civile di procedere alla celebrazione del matrimonio, ma se nonostante tutto, si

riuscisse a celebrare le nozze, si danno per non apposte, come da articolo 108 del codice civile.

Il legislatore ha previsto una sola ipotesi in deroga alla prestazione personale dell’assenso, cioè, il

matrimonio celebrato per procura, che è disciplinato dall'articolo 111 del codice civile ed è ammesso per

casi eccezionali, la norma infatti recita: "I militari e le persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito

La procura non opera

delle forze armate possono, in tempo di guerra, celebrare il matrimonio per procura".

come nella rappresentanza, dove il rappresentante opera in nome e per conto del rappresentato, il quale lo

delega al raggiungimento di un obbiettivo, senza interferire sulle modalità usate per raggiungerlo, in questo

caso colui che si impegna a prestare il consenso, può solo porgere quest'ultimo, non può discostarsi da

questo e porre in essere altri atti (dalla dottrina viene definito La procura deve essere fatta per

nuncius).

atto pubblico.

L'arco temporale nel quale il matrimonio per procura deve essere celebrato dopo che essa è stata fatta, è

parificato a quello delle pubblicazioni, cioè 180 giorni. Nell'ipotesi che un matrimonio venga celebrato con

una procura che sia stata revocata, eventualità ignorata dall'altro nubendo al momento della celebrazione,

esso viene sanato dalla convivenza, questo perché si verifica l'affectio coniugalis.

Le cause di invalidità sono contenute nell'articolo 117 del codice civile e seguenti e possono essere sanate,

infatti il legislatore ha ritenuto che la coabitazione sia causa di e che quindi salvi il

affectio coniugalis

matrimonio se è durata almeno per un anno.

Nei casi di violenza o errore previsti dall’articolo 122 del codice civile, si produce la fattispecie della

violenza, quando la volontà di uno dei coniugi sia stata coartata e quindi sia stato indotto alle nozze pur non

volendolo, si ha invece errore quando uno dei nubendi abbia nascosto all’altro l’esistenza di alcune sue

qualità, elencate nella norma, che avrebbero potuto indurre l’altro coniuge a non contrarre matrimonio o

quando c’è un errore sull'identità della persona stessa che si sta sposando. I timori di eccezionale gravità a

cui fa riferimento la regola nel caso della violenza, non sono equiparabili al cd timore reverenziale, ovvero

di sottomissione ad una presenza nell’ambito famigliare in grado di coartare la volontà e di indurre la

scelta, che in questo caso consta nella celebrazione delle nozze. Le paure, devono essere esterne al

nubendo e tali da indurlo a contrarre le nozze.

Il caso di simulazione di matrimonio avviene quando due persone lo contraggono non volendone gli effetti

e gli obblighi derivanti dell'articolo 143 del codice civile che disciplina i diritti e doveri reciproci dei coniugi,

l'articolo 123 del codice civile prevede: "Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi

quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso

discendenti”.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 13

Effetti del matrimonio

Nell'ambito del diritto matrimoniale, il matrimonio-atto è disciplinato anche come matrimonio-rapporto, da

cui derivano gli effetti a cui il legislatore dedica le disposizioni, in primo luogo quelle volte a regolamentare

il rapporto tra i coniugi e successivamente quelle dedicate alla filiazione. Egli parla di diritti e doveri che

nascono dal matrimonio sul presupposto di un fatto innovativo, con la legge 151 del 1975, i rapporti tra

coniugi sono improntati sulla parità, che è il supporto all'articolo 29 della Costituzione. Questo modello può

essere esteso ai modelli para familiari, grazie all'articolo 3 in combinazione con l’articolo 2 della Carta

Costituzionale, dediti alla tutela delle formazioni sociali e della persona all’interno di esse.

Ci sono molti modi per dare attuazione a questo principio nell’ambito del rapporto coniugale, nella

configurazione dei diritti e dei doveri reciproci, talvolta il legislatore affida l’attuazione del principio di

parità alla situazione di reciprocità, in altre circostanze si serve di un altro modello, quello della

proporzionalità. Quindi la regola della parità, che forma il rapporto coniugale, viene attuato attraverso

diverse tecniche, fondare la comunità famigliare sulla parità, significa adottare la regola dell'accordo, che è

il metodo di governo dei rapporti familiari. Questo emerge soprattutto da alcune norme che hanno una

struttura strategica, sia nella relazione di coppia, che di quella genitori-figli. Nell'articolo 145 del codice

civile, la formula dell’accordo è presupposta da un meccanismo di attivazione di un’alternativa all’accordo,

nel caso esso non dovesse funzionare, infatti al 1° comma la norma recita: "In caso di disaccordo ciascuno

dei coniugi può chiedere, senza formalità, l'intervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai

coniugi e, per quanto opportuno, dai figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di

nell'attualità la conferma data all'atto della celebrazione è

raggiungere una soluzione concordata",

considerata fondamentale per la sopravvivenza del matrimonio, infatti nell'articolo 146 del codice civile,

dove sono situate le fattispecie previste in caso di crisi coniugale, vi è il presupposto dell’accordo che viene

meno.

Ritornando all'articolo 145 del codice civile, in esso sono previsti i rimedi in caso di disaccordo, nella prima

fase l'intervento del giudice è di supporto, si cerca la soluzione concordata con l’aiuto di un esperto

imparziale. Dalla lettura del 2° comma, emerge che c'è un intervento impositivo del giudice: “Ove questa

non sia possibile e il disaccordo concerne la fissazione della residenza o altri affari essenziali, il giudice,

qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta, con provvedimento non

impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell'unità e della vita della famiglia”,

vediamo però che nella soluzione dettata dalla norma, ci dev'essere comunque un accordo, seppur residuo,

infatti la richiesta di intervento giudiziario, deve essere fatta congiuntamente dai due coniugi.

Una norma parallela all’ultima esaminata, è quella contenuta nell'articolo 316 del codice civile, che riguarda

non più i rapporti tra coniugi, ma quelli genitoriali, tuttavia la filosofia di fondo è identica, al 3° comma si

dice: "In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza

Con la riforma del 1975 la potestà sui

formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei".

figli è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, quindi il governo di questo rapporto è fondato

sempre sull'accordo e quando c'è crisi si ricorre al giudice e può farlo ciascuno dei genitori. La norma che

contenuta nel 4° comma è un retaggio culturale, difatti si riferisce al tempo quando il marito era il capo

della famiglia e dice: "Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può

essa è stata criticata dalla dottrina, in quanto lascia al

adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili",

padre un potere sbilanciato, eredità del passato. Interessa però capire come funziona il meccanismo di

recupero nel caso in cui l’accordo vada in crisi, anche qui, come nel caso della crisi coniugale vista in

precedenza, c'è una gradualità nell'intervento giudiziario, in un primo momento il giudice interviene e

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 14

adotta la decisione suggerita da uno dei genitori, il faro da seguire è comunque sempre l'interesse del

minore. Nella gradualità successiva riportata al comma 5 si legge: “Il giudice, sentiti i genitori ed il figlio, se

maggiore degli anni quattordici, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell'interesse del figlio e

dell'unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori

nella lettura della norma emerge un

che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l'interesse del figlio”,

dato fondamentale, insieme all’attenzione dedicata al figlio, il giudice si deve preoccupare che la decisione

non metta in crisi definitiva la famiglia, rompendo per sempre il rapporto coniugale, deve quindi

ottemperare all’interesse del figlio con la preservazione dell’unità famigliare. Viene messo in evidenza

questo aspetto, perché da una lettura attenta del 2° comma dell'articolo 29 della Costituzione: “Il

matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a

ci si rende conto che questa norma a volte è stata letta in modo enfatico, nel

garanzia dell'unità familiare”,

senso di dare la massima importanza alla prima parte di essa, cioè sul fondamento di eguaglianza morale e

giuridica. Questo principio non è assoluto, perché il legislatore mette in evidenza che l'uguaglianza soffre il

limite della tutela dell’unità famigliare, di conseguenza sono due i valori che la norma costituzionale tutela

in materia di matrimonio-rapporto. Secondo alcuni il valore vero è quello della unità e in funzione di

questo, pone la regola della parità. Altri dicono, probabilmente interpretando meglio la norma, che i valori

sono due e che vanno coordinati tra di loro, non essendo autonomi, ma legati l’un l’altro.

Il legislatore ordinario, quando ha dato attuazione alla norma costituzionale probabilmente ha tenuto

presente quest’ultimo dato di lettura, tanto è vero che nel 5° comma dell’art. 316 c.c. emerge il valore

dell'unità di cui il giudice deve tenere conto insieme agli altri nella adozione della soluzione concreta per

superare il disaccordo. In ogni caso, se il contrasto permane, il giudice assegna al genitore che ritiene più

idoneo il potere di decidere per l'interesse del minore. In questo caso abbiamo una distonia rispetto al

rimedio giudiziario adottato nell’art. 145 c.c., perché qui il giudice adotta una soluzione drastica, sul

presupposto che l’accordo oramai non funziona più nonostante il suo tentativo, egli interviene di autorità e

deroga al principio del 2° comma, dove si dice che la podestà è esercitata di comune accordo, decidendo in

modo autoritativo e attribuendo ad uno solo dei genitori l’esercizio di essa.

Gli effetti del matrimonio sono i diritti e i doveri reciproci, individuare questi ultimi, in attuazione della

parità, significa individuare il contenuto del rapporto coniugale, esso è composto da un regime primario,

che attiene ad un rapporto personale ed uno secondario che la dottrina italiana considera quello

patrimoniale (comunione legale, o separazione dei beni).

Il rapporto personale comprende anche i regimi primari a contenuto non strettamente personale, ma

contributivo, i diritti e doveri, sono indicati nell’ articolo 143 del codice civile, come premessa, il legislatore

ribadisce il principio di parità e nel 1° comma dice: "Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli

Nel codice civile ante riforma, la norma era completamente

stessi diritti e assumono i medesimi doveri".

diversa, essa disponeva: “Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e

c’era un’enunciazione di

materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia, alla coabitazione”,

diritti e doveri reciproci che sono il contenuto del rapporto coniugale personale. Il legislatore dice che tutti i

diritti e doveri sono reciproci, quindi affida l’attuazione della parità, alla regola della reciprocità, la parità

viene fuori anche dai poteri di attuazione, che sono indicati nell’articolo 144 del codice civile. L’adozione del

criterio di reciprocità, come strumento di attuazione della parità, non è assoluta, perché nel 3° comma

dell'articolo 143 del codice civile, dove viene introdotto il nuovo diritto dovere di contribuzione ai bisogni

della famiglia, il legislatore apparentemente sembra adottare un criterio distonico rispetto a quello della

reciprocità, dove dice: "Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 15

in un primo

propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia",

momento la norma non era stata capita bene dalla dottrina, a cui non era chiaro come potesse esserci

parità se la contribuzione dei due coniugi fosse diversa, date le diverse sostanze e capacità professionali

possedute soggettivamente, in seguito ci si è resi conto che il principio di parità è sempre presente nella

norma, ma si usa lo strumento della proporzionalità. Quindi in alcuni casi nel concetto di uguaglianza si usa

lo strumento della reciprocità in altri della proporzionalità (nei rapporti patrimoniali).

Facendo un passo indietro e tornando al 2° comma, troviamo i diritti e doveri reciproci, anzitutto la fedeltà,

che significa dedizione all'altro su tutti i piani ed in questo caso si applica il criterio della reciprocità, vale

per entrambi i coniugi nella stessa misura. Questo principio cessa quando ai sensi dell’articolo 149 del

codice civile il matrimonio-atto si scioglie, ma prima dello scioglimento, si può verificare una crisi coniugale

che non disfa il matrimonio, ma si costruisce sul fenomeno della separazione personale, ci si è chiesti

quindi, quali sono in questi casi le conseguenze sui diritti e doveri reciproci. La dottrina ha messo in

evidenza che non si possono ricostruire i diritti e doveri in modo uniforme, soprattutto la fedeltà può

assumere varie attenuazioni, la separazione non scioglie il matrimonio, anche perché un'eventuale

riconciliazione ne farebbe cessare le conseguenze, ripristinando la fisiologia degli effetti matrimoniali nella

loro pienezza, ma comunque ne modifica taluni risultati. Quindi si è giunti alla conclusione che quando c'è

crisi conclamata, è possibile una sorta di mitigazione dei diritti-doveri in generale, ma con particolare

riferimento alla fedeltà, quindi durante la separazione si può essere infedeli, tuttavia non bisogna ostentare

questa infedeltà, per non ledere la dignità dell'altro coniuge. Tra gli altri diritti-doveri, troviamo l’assistenza

morale e materiale che è collegata all'articolo 29 comma 2 della Costituzione, sottolinea il significato

dell'uguaglianza morale dei coniugi e si distingue dall’assistenza materiale, a sua volta distinguibile dal

dovere di contribuzione che troviamo all’ultimo comma dell’art. 143 c.c. e che intende un'altra cosa,

l’assistenza materiale, indica l’aiuto reciproco nelle necessità quotidiane, quindi nella materialità del

rapporto di coppia. Il dovere di contribuzione è tutt’altro, esisteva anche nel codice del 1942, nella forma di

dovere di mantenimento ed era a carico del coniuge più forte economicamente (di solito il marito). Oggi è

proporzionale per via della riforma del 1975 che ha stabilito la parità coniugale.

È da specificare anche il contenuto del dovere di collaborazione nell'interesse della famiglia, esso ha dato

adito alla giurisprudenza di ricostruire una serie di situazioni collegate ad effetti di emergenza nei rapporti

dei coniugi con i terzi. La famiglia è considerata come gruppo, quindi il legislatore ha voluto mettere in

evidenza la solidarietà con il gruppo, fare questo significa, in relazione agli articoli 2 e 29 della Costituzione

evidenziare l’aspetto della condivisione famigliare. Questo ha significato per gli interpreti, introdurre una

regola generale di comportamento, che deve essere solidale e non egoistico. Ciò va collegato al dovere di

contribuzione e insieme fanno emergere un profilo, che se considerato interno alla famiglia, fa affiorare un

tipo di regime, se invece è valutato esterno, ne solleva un altro. In quest’ultimo caso, gli effetti ulteriori che

ne conseguono, sono di legittimare i terzi a certe pretese verso i coniugi, il problema infatti si è posto nei

casi di obbligazioni assunte dal singolo coniuge nell'interesse della famiglia, è importante quindi stabilire se

si tratta di un dovere esterno alla famiglia oppure interno.

La giurisprudenza è stata chiamata a decidere di questo principio di solidarietà familiare, esiste una norma

particolare contenuta nell'articolo 186 del codice civile, che si riferisce ai beni in comunione, quindi non è

una regola generale, però fa capire che le obbligazioni fatte nell'interesse della famiglia, anche da un solo

coniuge, fanno rispondere di esse entrambi gli sposi.

I coniugi hanno però il diritto-dovere di fare progetti di vita e di concordare un indirizzo da seguire, con

l'articolo 144 del codice civile 2° comma: "A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 16

il legislatore fa capire anche in via generale che si sia voluto dare rilevanza esterna al dovere

concordato",

di contribuzione, dando poteri a ciascun coniuge di attuare l’accordo nei confronti dei terzi.

Con questi dati sembra emergere una risposta affermativa al quesito se il dovere di contribuzione debba

avere anche una rilevanza esterna alla famiglia, ma all'articolo 1372 codice civile 2° comma si dice: "Il

questo significa che

contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge",

nell’ambito contrattuale, gli effetti anche pregiudizievoli del contratto sono in carico solo al contraente e

non a terzi, quindi ciò fornisce un parere contrario all'interpretazione estensiva che si è fatta in precedenza,

però la riserva di legge presente nella norma appena citata, potrebbe derogare a favore di quanto detto

prima.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 17

La crisi del rapporto

Alcuni ordinamenti esteri in caso di crisi coniugale conoscono solo il divorzio, quello italiano adotta anche il

rimedio della separazione, essa non scioglie il matrimonio ma in ogni caso condiziona il rapporto

matrimoniale, il matrimonio-atto invece viene toccato insieme al matrimonio-rapporto con il divorzio.

Quindi ricapitolando, il primo strumento produce conseguenze solo sul matrimonio-rapporto, il secondo

anche sul matrimonio-atto o sciogliendolo o facendone cessare gli effetti civili.

Storicamente la separazione personale è stata riscritta dal punto di vista del contenuto normativo, con la

legge di riforma del diritto di famiglia del 1975, che ha ridisegnato il regime della separazione, cambiandolo

nella lettura. Prima della riforma, con il regime della separazione personale del codice civile del 1942,

l'istituto era fondato sulla colpa di uno dei coniugi (era definito: separazione per colpa), il giudice doveva

ricercare di chi era la colpa della crisi. Questa caratteristica è scomparsa con la riforma del 1975, oggi nel

regime della separazione personale tra coniugi, si cerca un fatto oggettivo individuato nella intollerabilità

della prosecuzione della convivenza. Come emerge dal 1° comma dell'articolo 151 del codice civile: "La

separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di

entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave

Quindi nella vita coniugale si è verificato un fatto che rende

pregiudizio alla educazione della prole".

intollerabile la convivenza ed esso va ricercato dal giudice. Esiste quindi una grande differenza tra l'attualità

e del passato, la differenza è ancora più marcata se si pensa che prima il regime era rigido e c'erano delle

cause tassative di separazione disciplinate dal legislatore, era quindi complesso separarsi e dato che si

ricercava una colpa, aveva natura sanzionatoria, oggi la separazione non è più una sanzione, ma è un

rimedio ad una situazione oggettiva di intollerabilità.

I casi tipici erano indicati negli articoli 151 e seguenti del codice civile, uno di questi era l'adulterio, ma pur

senza assumere la fisionomia di quest’ultima, vi erano anche altre cause, per esempio l'abbandono

volontario della residenza, oppure le sevizie, le minacce o le ingiurie gravi di un coniuge all’altro.

All'interno di questo sistema, l'adulterio del marito era trattato in modo diverso da quello della moglie ed

era causa di separazione solo per circostanze che costituivano ingiuria grave nei confronti della consorte.

Invece, il comportamento adulterino della donna, era sempre ed in ogni caso giuridicamente rilevante ai

fini della separazione.

Oggi queste cause di separazione non esistono più, l'articolo 151 cod. civ. è stato riscritto in modo nuovo,

ma il codice civile conteneva anche altre ipotesi che costituivano cause di separazione, alcune erano

singolari: anche questa sparita dal nostro ordinamento. Essa era

la separazione per non fissata residenza,

unilaterale, il marito come capo aveva l’onere di fissare la residenza della famiglia, la conseguenza

dell’inadempimento di questo dovere era causa di separazione, era disciplinato dall'articolo 153 del codice

civile, oggi abrogato, l'articolo era così formulato: "la moglie può chiedere la separazione, quando il marito,

senza giusto motivo non fissa la residenza o avendone i mezzi, ricusa di fissarla in modo conveniente alla

Non solo quindi era causa di separazione l’ipotesi di non fissare la dimora, ma lo era anche

sua condizione".

se la residenza fissata non era consona al livello sociale della famiglia. L'articolo 152 del codice civile,

anch’esso oggi abrogato, disciplinava la separazione per condanne penali, esso recitava: "la separazione

può essere anche chiesta, contro il coniuge che è stato condannato alla pena dell’ergastolo o della

reclusione per un tempo superiore a cinque anni ovvero è stato sottoposto all’interdizione perpetua dai

pubblici uffici, tranne il caso in cui la condanna o l’interdizione è anteriore al matrimonio e l’altro coniuge ne

è consapevole".

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 18

A seguito della riforma si passa dalla separazione per colpa a quella per intollerabilità nella prosecuzione

della convivenza coniugale, il contenuto di quest’ultima non è definito dal legislatore, la dottrina ha

formato varie tesi, esse si riportano due categorie fondamentali, la nozione soggettiva di intollerabilità nella

prosecuzione della convivenza coniugale e quella oggettiva, a seconda che si adotti la prima o la seconda, si

sviluppa una diversa rilevanza sulla sfera di applicazione dell’istituto della separazione.

Il matrimonio-atto crea un vincolo e da questo si acquista lo matrimoniale, quindi con la

status

qualificazione soggettiva di intollerabilità, volendo sciogliere il legame, sarebbe facile farlo, definendo

intollerabile qualsiasi fatto possa accadere nelle vita coniugale, se si applicasse quindi questa nozione, si

renderebbe insignificante il vincolo matrimoniale. Il legislatore nell'articolo 151 dice: "La separazione può

(quindi

essere chiesta quando si verificano fatti tali da

cose oggettive e non supposizioni psicologiche)

questa definizione rende chiaro che l'intollerabilità vada ricercata nel concreto,

rendere intollerabile",

quindi la nozione sia da considerarsi oggettiva.

Altro aspetto importante è il modo nuovo di interpretare l'istituto, cioè pronunciare o meno la separazione

per fatti patologici, se un coniuge chiede la separazione perché non ce la fa più a sostenere la situazione di

convivenza con un che ha avuto ad esempio un problema di schizofrenia, per il giudice è difficile

partner

valutare. Pur essendo l’ultimo esempio un fatto oggettivo, bisogna considerare un dato, nei diritti e doveri

coniugali esistono anche l'assistenza morale, materiale, la collaborazione, la solidarietà, ecc., improntati

allo spirito solidale, quindi anche in base al concetto dei diritti e doveri bisognerebbe avvicinarsi al coniuge

colpito dalla patologia.

Bisogna quindi capire cosa prevale tra l’obbligo anche morale di assistenza e l’oggettività di un fatto che

rende intollerabile la convivenza, ricercare il punto di equilibrio instabile tra le due situazioni, perché si

potrebbe anche pensare che la domanda di separazione sia un modo per sottrarsi proprio al dovere di

assistenza morale e materiale nel momento del bisogno dell’altro coniuge. La giurisprudenza ha cercato di

creare un punto di equilibrio stabile, dicendo che l’obbligo di assistenza morale e materiale cessa in

determinate situazioni di oggettiva intollerabilità della convivenza, queste circostanze vanno valutate caso

per caso.

Un chiarimento importante è quello da dare in merito ai fatti che possono essere causa di separazione, così

come descritti nell’ultima parte del 1° comma dell’art. 151, quella che recita: “o da recare grave pregiudizio

va specificato che la separazione è un rimedio alla crisi coniugale, non una

alla educazione della prole”,

soluzione nel caso ci sia errore di educazione verso i figli. Il codice conosce i rimedi che riguardano il

comportamento dei genitori ed il pregiudizio dei figli, essi sono in altre norme, come ad esempio l'articolo

330 del codice civile: "Il giudice può pronunziare la decadenza della potestà quando il genitore viola o

oppure

trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio",

nell'articolo 334 del codice civile: "Quando il patrimonio del minore è male amministrato, il tribunale può

stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi nell'amministrazione o può rimuovere entrambi o uno

Quindi la lettura

solo di essi dall'amministrazione stessa e privarli, in tutto o in parte, dell'usufrutto legale".

corretta dell’art.151 cod. civ., è quella che dice che i fatti rilevanti possono anche riguardare l’educazione

della prole, ma sono tali ai fini della separazione, solo se rendono intollerabile la prosecuzione della

convivenza.

Concludendo sull’istituto della separazione, si è detto che la natura dello stesso è oggi profondamente

mutata rispetto al periodo ante riforma, prima si basava su un principio di colpa, attualmente si basa su

fatti incolpevoli che determinano intollerabilità alla convivenza. La dottrina ha messo in evidenza che in

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 19

qualche modo il profilo della colpa è stato recuperato attraverso l'istituto della separazione giudiziale con

addebito, il codice ne parla nel 2° comma dell'articolo 151 del codice civile: "Il giudice, pronunziando la

separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile

la separazione in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio",

l'addebito può essere pronunciato solo dal giudice. Bisogna capire se l'istituto prevede il mutamento del

titolo della separazione, questo significa che bisogna verificare se nell'ordinamento giuridico italiano, sia

possibile che una pronuncia di separazione inizialmente pronunciata senza addebito possa poi essere

rimodulata in una con addebito o se una separazione consensuale possa in seguito essere rivista è

riformulata con addebito. Per molto tempo c'è stata incertezza, finché la Corte di Cassazione ha chiarito che

non è possibile di regola una pronuncia successiva con addebito. Bisogna interpretare bene il comma 2

dell'articolo 151 del codice civile, sembrerebbe di no, infatti il legislatore ha previsto l'addebito, ma come

accessorio alla separazione. La fattispecie presupposta è che non ci sia stata una precedente pronuncia,

quindi, se c'è addebito, deve essere pronunciato contestualmente alla separazione e su richiesta di parte,

previa verifica del giudice, inoltre non può essere equiparato alla colpa, cioè al metodo che si usava prima

della riforma. Il legislatore infatti parla di comportamento da parte di uno dei coniugi non conforme ai

doveri familiari.

Ulteriori argomenti a questa tesi interpretativa, possono trarsi dall'istituto della riconciliazione coniugale,

distinto in due sottotipi: la riconciliazione con effetti processuali e la riconciliazione sostanziale,

quest’ultima disciplinata dall'articolo 157 codice civile: "I coniugi possono di comune accordo far cessare gli

effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l'intervento del giudice, con un'espressa

nel

dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione",

2° comma leggiamo: "La separazione può essere pronunziata nuovamente soltanto in relazione a fatti e

Riciclando questa parte della norma in funzione del

comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione".

problema relativo al mutamento del titolo affrontato in precedenza, leggiamo un messaggio fondamentale,

cioè che una volta pronunciata la separazione su quei fatti che hanno costituito l’indagine oggetto di analisi

da parte del giudice, la vicenda è chiusa, non si può tornare sugli stessi fatti chiedendo un addebito.

Nel 1° comma dell'articolo 157 codice civile si evidenzia che per la riconciliazione non c'è bisogno

dell'intervento del giudice, né quando questa è espressa, né quando è tacita (ripresa della convivenza).

La riconciliazione fa cessare gli effetti della separazione personale, tra questi ultimi troviamo anche lo

scioglimento del regime di comunione legale (articolo 191 del codice civile), quindi bisogna capire cosa

significa riconciliazione tacita, al fine di prevenire tentativi fraudolenti di riguadagnare una parte delle

sostanze di cui il coniuge separato è entrato in possesso dopo la separazione. La giurisprudenza si è

espressa negativamente su cause di riconciliazione fondate su un semplice passato insieme,

week end

anche se quest’ultimo è sfociato in un rapporto sessuale, in quanto questo non può essere definibile

convivenza e comunione di vita, ma si tratta di un semplice momento di vita personale.

Finora si è parlato di separazione giudiziale, esiste anche la separazione consensuale, che comunque non

pregiudica l'intervento del giudice, essa è regolata dall’articolo 158 del codice civile: "La separazione per il

Alcuni hanno ricostruito il caso

solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l'omologazione del giudice".

particolare come di natura negoziale, altri come fattispecie giudiziale perché ci vuole l’intervento del

giudice, una tesi intermedia dice che si tratta di una situazione a formazione progressiva, nasce

concordemente e si completa con l'omologazione giudiziaria.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 20

L'importanza di definire la natura giuridica della fattispecie è da ricercare nell'eventuale revoca del

consenso.

Nell'iter processuale ci sono varie fasi formali, quindi anche la separazione consensuale ha i suoi tempi,

questo per far si che un'eventuale riflessione dei coniugi porti ad un ripensamento.

L'articolo 154 del codice civile riconosce la e comporta l'abbandono della

riconciliazione giudiziale

domanda di separazione personale già proposta, ma se esiste questa norma che permette di ritornare sui

propri passi quando c’è un giudizio di separazione che prescinde dal consenso, è evidente che si possa far

cessare gli effetti anche di una separazione consensuale. Del resto nel codice civile, all'articolo 1372 comma

1, esiste l'istituto del mutuo consenso, quindi il consenso dato può essere revocato bilateralmente.

Se invece vi fosse un ripensamento unilaterale, esiste un momento in cui non è più possibile fare passi

indietro da parte di un singolo coniuge ed è quello successivo al tentativo di conciliazione effettuato dal

giudice, perché da quel momento in poi è nato un diritto potestativo a favore del coniuge che non vuole

rinunciare alla separazione.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 21

Le fattispecie di tipo divorzile

Tradizionalmente i principi del matrimonio erano quelli della indissolubilità e lo scioglimento era codificato

nell'articolo 149 del codice civile, che lo prevedeva solo in caso di morte di uno dei coniugi e in altri

indefiniti casi previsti dalla legge (riserva di legge). Ora tra le cause previste c'è anche il divorzio, la

normativa è inserita nella legge 898 del 1970, essa è stata modificata dalla legge 436 del 1978 e dalla

novella 74 del 1987.

La prima modifica del 1978 ha potenziato la tutela del coniuge debole, le parti modificate degli articoli sono

indirizzate in questo senso, ad esempio, il comma 11 dell’art. 5 della legge 898/70, è stato aggiunto nel

1978 dalla legge 436, esso dice: “Il coniuge, al quale non spetti l'assistenza sanitaria per nessun altro titolo,

conserva il diritto nei confronti dell'ente mutualistico da cui sia assistito l'altro coniuge. Il diritto si estingue

Altre modifiche sono state apportate sulla pensione di reversibilità,

se egli passa a nuove nozze”.

sull’assegno a carico dell’eredità, ecc., in pratica l’ottica prevalente di queste modifiche è stata quella di

migliorare la posizione del coniuge debole.

Questa stessa logica sottende anche l’intervento modificativo della novella 74 del 1987, a cui si deve

aggiungere l’ulteriore previsione della tutela dei figli. La modifica è intervenuta potenziando quello che già

esisteva nella legge 898 del 1970, attraverso una serie di interventi, ma soprattutto prevedendo

l'affidamento congiunto o alternato della prole, che non è lo stesso istituto dell’affidamento condiviso,

introdotto di recente.

Queste quindi sono le fonti normative, l’art. 149 c.c., in cui si colloca la disciplina tradizionale dello

scioglimento del matrimonio, integrato nel sistema normativo, dalla legge del 1970 n. 898 e dalle due

novelle del 1978 n. 436 e del 1987 n. 74. Alcune modifiche sono nella legge dell'8 Febbraio del 2006 n. 54,

che ha cambiato alcuni punti del codice civile concernenti il rapporto con i figli, introducendo l’istituto

dell’affidamento condiviso come prioritario nell’interesse del minore.

Dal punto di vista delle qualificazioni generali, cioè i modelli di divorzio, il legislatore, guardando ai sistemi

storicamente più diffusi in altri ordinamenti diversi dal nostro, ha fatto le sue scelte.

Un modello diffuso nel mondo è quello del divorzio-rimedio, considerato una riparazione al disfacimento

della comunione spirituale e materiale. Un'altra forma è il divorzio come sanzione, che presuppone che la

crisi del rapporto sia da imputare ad uno dei due coniugi e serve appunto come punizione nei confronti di

chi ha causato il crollo della relazione. Altro tipo ulteriore è il divorzio consensuale, diffuso nei paesi del

nord Europa, che ipotizza l'armonia coniugale in ordine allo scioglimento del vincolo, esso rimette alla

volontà della coppia la possibilità di sciogliere il matrimonio, i coniugi quindi sono artefici di fare e disfare.

Si ritiene che nel nostro ordinamento tra i tre modelli, il legislatore ne abbia adottato uno solo, cioè il

divorzio-rimedio, come si evince nei primi due articoli della legge 898 del 1970, l'articolo 1 dice: "Il giudice

contratto a norma del codice civile, esperito inutilmente

pronuncia lo scioglimento del matrimonio quando,

il tentativo di conciliazione di cui al successivo art. 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i

per l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3.",

coniugi non può essere mantenuta o ricostituita

l'articolo 2 dice: "Nei casi in cui il matrimonio sia stato celebrato con rito religioso e regolarmente trascritto,

esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui al successivo art. 4,

il giudice, quando, accerta che la

per l'esistenza di

comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita

una delle cause previste dall'art. 3, pronuncia la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 22

i tratti delle norme evidenziati, danno un’idea chiara di come il legislatore intenda

del matrimonio",

rimediare con il divorzio ad un disfacimento della vita coniugale.

Bisogna capire però, se malgrado l'adozione di questo modello, il legislatore non abbia adottato accanto a

questa forma di scioglimento matrimoniale, anche il divorzio-sanzione. La cosa non può essere esclusa a

priori, infatti guardando alle cause tipiche di divorzio di cui all'articolo 3 della legge 898/70, tra le altre

troviamo anche i motivi di condanna penale ed in questi casi lo scioglimento del matrimonio può essere

richiesto solo dalla parte che non ha subito condanne, quindi si potrebbe ipotizzare che la rottura del

vincolo, sia una punizione per la parte che con la condanna penale ha creato la crisi coniugale. Pertanto si

potrebbe concludere che accanto al modello divorzio-rimedio, il legislatore abbia assunto anche l'altro

sistema. Questa configurazione però potrebbe essere contestata alla luce dalla lettura degli articoli 1 e 2,

che si riferiscono a tutte le cause di divorzio.

Non è indifferente leggere in un modo o in un altro il collegamento tra gli articoli 1 e 2 e l’articolo 3, perché

ci possono essere degli effetti non elaborativi, ma concreti, operativi, diversi a secondo di come si

interpreta l’interrelazione tra gli articoli 1, 2 e 3 della legge 898/70. Il giudice deve fare due accertamenti,

cioè, che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita e poi

deve accertare che ci sia l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3, ma se il giudice dovesse rilevare

che c'è il disfacimento della comunione di vita, ma non c'è una causa tipica prevista nell’art. 3 della legge

898/70, cosa succede? Oppure constata che esiste un motivo previsto dalla legge, ma che la comunione

spirituale e materiale esiste ancora, deve pronunciare o meno la sentenza di divorzio? Bisogna capire se i

due accertamenti devono essere correlati, cioè se accertato uno c’è una sorta di automatismo verso l’altro

o autonomi. Questo è un punto importante, perché il problema non è teorico, ha risvolti pratici, in quanto

se i due accertamenti fossero autonomi, il giudice non potrebbe pronunciare la sentenza di scioglimento

del matrimonio in mancanza di uno di essi.

Si sono quindi formate due tesi, la prima dice che l'accertamento che il giudice svolge, deve essere

prevalentemente diretto a verificare il disfacimento della comunione di vita, dopo questa fase ci sarebbe un

automatismo verso una delle cause di divorzio previste dalla legge 898/70, per cui non c'è bisogno di

ulteriori controlli. La seconda tesi è quella prevalente ed è accolta dalla giurisprudenza, essa vede

l'autonomia dei due accertamenti, quindi bisogna accertare se esiste una causa di divorzio, ma se non c'è

disfacimento della comunione di vita, il giudice non può pronunciare il divorzio e la stessa cosa succede in

caso inverso.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 23

Le cause di divorzio

La maggior parte delle cause di divorzio si fonda sul motivo della separazione, mentre applicazioni residuali

avrebbero le altre ragioni tipiche. Il legislatore specifica le motivazioni tipiche nell'articolo 3 della legge

898/70, la fattispecie della separazione nell’art. 3, è disciplinata al n. 2 lettera “è

b: stata pronunciata con

sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la

separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è

Il sistema delle separazioni coniugali è molto ricco,

iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970”.

bisogna individuare a quale il legislatore si riferisce, due riferimenti sono nell'articolo 151 (Separazione

e 158 (Separazione del codice civile, ma anche la separazione di fatto può essere

giudiziale) consensuale)

presa in considerazione, questa però ha una rilevanza come fattispecie transitoria da un regime

matrimoniale antidivorzista ad uno divorzista, perché colloca la separazione di fatto iniziata almeno 2 anni

prima del 18 dicembre 1970 tra i casi in cui si può chiedere lo scioglimento del matrimonio, ma è ormai una

disposizione inattuale, oggi infatti non può più essere idonea causa di divorzio.

Questo dato è importante per capire altri casi di separazione diverse da quella giudiziale e da quella

consensuale omologata conosciute dal nostro ordinamento, ad esempio quella prevista dal legislatore

nell'articolo 126 del codice civile: "Quando è proposta domanda di nullità del matrimonio, il Tribunale può,

su istanza di uno dei coniugi, ordinare la loro separazione temporanea durante il giudizio; può ordinarla

anche d'ufficio, se ambedue i coniugi o uno di essi sono minori o interdetti".

Questa separazione, pur essendo giudiziaria, è caratterizzata dalla temporaneità, quindi non è idonea ai

sensi dell’art. 3 della legge 898/70 a giustificare lo scioglimento del matrimonio. Così come non è efficace in

tal senso anche la previsione dell'articolo 146 del codice civile (Allontanamento dalla residenza familiare).

Le fattispecie di cui parla il legislatore nella legge 898/70, devono essere situazioni in cui non basta la

separazione giudiziaria o consensuale omologata, ma devono essere accompagnate da altre qualificazioni,

che il legislatore precisa con l’enunciato esposto nella seconda parte dell'articolo 3 n.2 lettera cioè: "In

b,

tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del

matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla

avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del Tribunale nella procedura di separazione

personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale. L'eventuale interruzione

Quindi non basta che ci sia stata la sentenza

della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta”.

passata in giudicato o l’omologazione di quella consensuale, ma la separazione deve essere protratta e

ininterrotta per un periodo minimo di tre anni e nel caso sia interrotta, deve essere eccepita dal convenuto.

L'interruzione della separazione viene determinata dalla riconciliazione, istituto che abbiamo già trattato in

precedenza, oltre alla non interruzione si richiede che la stessa perduri per almeno tre anni dall'udienza in

cui c'è il tentativo di riconciliazione.

In caso di più udienze di comparizione, perché magari si è iniziato in un modo, ad esempio giudiziale, quindi

i coniugi vengono convocati davanti al presidente, ma in seguito i consorti trovano l’accordo e trasformano

la separazione in consensuale, presentandosi la seconda volta, ci si è chiesti da quale udienza partire per

contare gli anni e si è deciso per la prima comparizione, in quanto il sistema interpretativo è improntato

sulla dissolubilità del vincolo. In pratica esiste un che porta a ritenere più agevolata la

favor divorti,

situazione di scioglimento del legame, nel fatto che si faccia decorrere il termine dal tempo che rende più

celere la pronuncia di divorzio.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 24

L'articolo 3 della legge 898/70, prevede oltre ai motivi dettati dalla separazione, anche una serie di altre

cause di divorzio, alcune hanno motivi penalisti, come ad esempio al n.1: “quando, dopo la celebrazione del

matrimonio, l'altro coniuge è stato condannato, con sentenza passata in giudicato, anche per fatti

lettera "all'ergastolo

commessi in precedenza:” a: ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con

più sentenze, per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati politici e quelli commessi per motivi di

alla lettera “a

particolare valore morale e sociale;", b: qualsiasi pena detentiva per il delitto di cui all'art. 564

del codice penale e per uno dei delitti di cui agli articoli 519, 521, 523 e 524 del codice penale, ovvero per

alla lettera “a

induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione”, c: qualsiasi pena

e così via.

per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato omicidio a danno del coniuge o di un figlio”

In linea generale il presupposto è che la condanna sia avvenuta dopo la celebrazione del matrimonio e che

la sentenza sia passata in giudicato prima della proposizione della domanda di divorzio, è indifferente

invece che il fatto sia stato commesso prima della celebrazione delle nozze. La domanda di divorzio non

può essere accolta nel caso sia stato accertato il concorso nel reato dell’altro coniuge o che ci sia stata dopo

la condanna la ripresa della convivenza.

Qualche parola in più è da spendere per la fattispecie prevista all’art. 3, n. 2 lettera "l'altro

e: coniuge,

cittadino straniero, ha ottenuto all'estero l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto

il presupposto è che un coniuge sia cittadino straniero, ma a questa causa

all'estero nuovo matrimonio;",

tipica deve essere assimilata anche quella del coniuge con doppia cittadinanza, italiana e straniera. La ratio

della norma è quella di impedire delle iniquità in virtù del 2° comma dell'articolo 29 della Costituzione, i

coniugi devono essere trattati allo stesso modo anche nella crisi, quindi se il coniuge straniero riuscito ad

ottenere il divorzio all'estero o si sia sposato con altri, il suo coniugale con il cittadino italiano è

status

finito, quindi se per quest’ultimo si mantenesse il vincolo, si creerebbe una situazione iniqua, di

conseguenza, in base al principio di uguaglianza citato prima, si deve fare in modo che anche il coniuge

italiano possa svincolarsi dal matrimonio. Questa norma funziona come solo nel caso che il

estrema ratio

coniuge italiano non riesca ad ottenere la delibazione della sentenza di scioglimento straniera, infatti i

provvedimenti esteri hanno il limite dell'ordine pubblico e quindi non sempre è possibile delibarli in Italia.

Si sono posti problemi applicativi nel caso di situazioni di ripudio, il tribunale di Milano, il 5 Ottobre 1991,

ha esaminato una fattispecie di questo genere, ritenendo valido lo scioglimento del matrimonio

sentenziato dal tribunale rabbinico di Roma, che in base alle norme rabbiniche si era pronunciato sul cd

libello del ripudio, consegnato da un marito alla propria moglie. Il collegio giudicante milanese, sulla base

che la consorte aveva accettato il libello di ripudio, ha considerato la fattispecie di tipo bilaterale, quindi la

iniziale unilateralità è stata sanata dalla accettazione, dando così valore alla sentenza di ripudio anche per

lo Stato italiano.

C’è un altro profilo legato agli aspetti di questa causa tipica prevista dall’art. 3 della legge 898/70, che è

quello del soggetto legittimato a proporre la domanda di divorzio (il cittadino italiano), nell’interpretare

questo aspetto della legittimazione a proporre la domanda, ci si è posti in una triplice prospettiva

interpretativa.

La prima è una interpretazione restrittiva, essa considera che la domanda di scioglimento del matrimonio

può essere proposta dal cittadino italiano, avvalendosi di quanto previsto all’art. 3 della legge 898/70 n. 2

lettera solo se la richiesta di divorzio all'estero non l'abbia fatta egli stesso, quindi occorre che il giudizio

e,

divorzile all'estero sia stato promosso dal coniuge straniero e il coniuge italiano non abbia agevolato lo

stesso, opponendosi e resistendo.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 25

Una seconda interpretazione estensiva, prevede che possa essere proposta in Italia domanda di

scioglimento del vincolo matrimoniale da parte del cittadino italiano, anche nel caso che il divorzio estero

sia stato il frutto di un giudizio intentato da egli stesso.

Una tesi intermedia dice che il cittadino italiano può chiedere il divorzio in Italia se abbia aderito al divorzio

richiesto dal coniuge straniero, ma non ne sia stato il promotore.

All’articolo 3 n. 2 lettera è trattata l’ipotesi di un sopravvenuto cambiamento di sesso di uno dei coniugi,

g

abbiamo già visto in precedenza gli aspetti anomali di questa fattispecie. Tra le altre cause meritevoli di

tutela ai fini di una richiesta di divorzio, resta il matrimonio non consumato, disciplinata all’art. 3 n.2 lettera

essa è stata introdotta per evitare la disparità tra i coniugi nelle forme matrimoniali. Nel matrimonio

f,

concordatario infatti le cause di annullamento per mancanza di consumazione erano già previste nel diritto

canonico, ma non nell'ordinamento italiano, quindi per equiparare i due ordinamenti si è introdotta anche

questa causa tra i motivi di divorzio della legge 898/70.

In questa fattispecie si attribuisce rilevanza alla sessualità che dà attuazione alla comunione di vita, la

consumazione deve realizzare quest’ultima, ma la dottrina si chiede se è idonea la consumazione avvenuta

senza volontà (in stato di ipnosi, sotto l’effetto di alcool o di droghe o attuata con violenza). In pratica, se

queste situazioni tolgano al coniuge che ha consumato obbligato dall’altro, la possibilità di chiedere il

divorzio.

Si è orientati dire che in queste ipotesi non c'è comunione di vita, quindi malgrado l'oggettiva

consumazione, in queste circostanze c'è la possibilità di chiedere il divorzio per mancata consumazione.

Altra dottrina prevalente però precisa che le cause tipiche, previste dall'articolo 3 della legge 898/70, sono

connesse al contenuto degli articoli 1 e 2 di quest’ultima, quindi è compito del giudice valutare e accertare

che ci sia stata comunione di vita e che la causa presa in esame abbia creato il disfacimento della stessa. Di

conseguenza, se nonostante la mancanza di volontà nell’oggettiva consumazione, si sia comunque creata

comunione di vita, non si può invocare come causa di divorzio la fattispecie prevista nell’art.3 n. 2 lettera f

della legge 898/70.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 26

Effetti del divorzio

Dopo il divorzio si deve considerare il regime degli effetti dello scioglimento dei rapporti tra i coniugi e

verso i loro figli, alcuni di essi sono disciplinati nella stessa legge 898/70, altri al di fuori di questa, ad

esempio l'articolo 191 del codice civile (Scioglimento questo è un effetto rilevante in

della comunione),

quanto patrimoniale, regolamentato all'esterno della legge 898 del 1970. Nel codice civile troviamo

disciplinati anche gli effetti nell’ambito successorio, esso infatti chiarisce i termini della successione

legittima sui rapporti parentali, usando la regola che più ci si allontana nel rapporto di parentela, meno è

rilevante la chiamata agli effetti successori, si è considerati parenti in genere fino al sesto grado.

Se lo di coniuge, quindi di parente, non c'è più, non si ha più diritto a succedere e questo è un effetto

status

non disciplinato dalla legge 898/70, ma viene desunto per interpretazione sistematica collegando gli effetti

della citata legge, con le norme della successione legittima.

Ai fini della successione testamentaria però, non è rilevante lo di coniuge, in quanto in questo

status

istituto, nei limiti della disponibilità del testatore qualora ci fossero dei legittimati a succedere, si possono

disporre dei lasciti testamentari.

Molti effetti sono disciplinati in modo tipico nella legge 898/70, i più eclatanti sono l'assegno di divorzio o a

carico dell'eredità, la disciplina della pensione di reversibilità, la normativa di ripartizione di utilità di fine

rapporto.

L'assegno di divorzio è regolamentato nell'articolo 5 comma 6 della legge 898/70 che dice: "Con la sentenza

che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto

delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da

ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del

reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio,

dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando

questa

quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive",

norma è stata modificata nella novella 74/87, originariamente era diversa, oggi si è innovata facendo leva

sull'espressione evidenziata.

In passato con la prima formulazione della norma, che non faceva riferimento alla citazione di cui sopra,

erano sorti problemi di individuazione della natura giuridica dell’assegno di divorzio, si erano formate tesi

che esso avesse natura composita, avesse cioè tre funzioni: assistenziale, risarcitoria e compensativa. Per

giustificare l'assistenza anche dopo la fine del matrimonio, si faceva riferimento ad una sorta di ultrattività

della solidarietà famigliare, motivata tra l’altro dall'articolo 2 della Costituzione, che contiene il principio

della solidarietà in generale e applicata a persone che sono state comunque legate da un vincolo famigliare.

Con la funzione risarcitoria si risarciva il coniuge che subiva un danno dato dalla circostanza che il

matrimonio si scioglieva prima della sua fine naturale. Infine nella funzione compensativa, si veniva a

compensare l’altro coniuge per tutto quello che perdeva, rispetto ai vantaggi che avrebbe conseguito se il

matrimonio fosse rimasto in piedi. Per queste circostanze quindi si parlava di assegno composito.

Dopo la novella 74 del 1987 è diventata preminente la funzione assistenziale, in quanto vengono specificate

l’inadeguatezza dei mezzi del coniuge debole e le oggettive impossibilità di procurarsi sostentamento.

Le altre due funzioni sono state recuperate dal legislatore nei criteri di quantificazione, nel calcolare

l'assegno infatti il giudice deve tener conto delle condizioni soprattutto personali dei coniugi, delle ragioni

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 27

della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla

formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune e infine della durata del matrimonio.

Il parametro dei redditi va inteso in senso ampio, cioè anche di sostanze economiche ulteriori per produrre

redditi. Tutti i criteri vanno valutati in funzione della durata delle nozze, diventa quindi un parametro

fondamentale per filtrare tutti gli altri criteri, la quantità di tempo passata da sposati.

Il presupposto dell'assegno è che un coniuge non abbia mezzi adeguati o che comunque non possa

procurarseli, il concetto di inadeguatezza di mezzi è stato interpretato in due modi, la prima lettura fa

riferimento al tenore di vita coniugale, parametrando quest’ultimo ai fini della quantificazione dell’assegno,

interpretazione largamente seguita dalla giurisprudenza. L'altra tesi è sganciata dallo stile di

comportamento, individuando come parametro un criterio più generale che ha un fondamento

costituzionale in un comparto che apparentemente non c’entra nulla con l’argomento che stiamo

trattando. L'articolo 36 della Costituzione è dettato nell'ambito dei rapporti economici del lavoratore, esso

recita: "Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in

questo principio

ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa",

generale potrebbe secondo i sostenitori di questa tesi, essere allargato anche all'assegno divorzile,

prendendo spunto da quanto enuncia la parte di esso in alto evidenziata.

Nell'ambito del regime dell'assegno, disciplinato dall’art. 5 della legge 898/70, il legislatore ha previsto nel

comma 7, un adeguamento automatico dell'assegno con riferimento agli indici Istat.

Altro dato importante è che il criterio di quantificazione è rigido, quindi le parti non possono esimersi dal

riconoscere l'assegno, ma ciò nonostante c'è uno spazio di autonomia per gli ex coniugi, di concordare la

possibilità di corresponsione in un'unica soluzione del dovuto. La fattispecie è disciplinata nel comma 8

dell'articolo 5 della legge 898/70. Se viene pattuito questo accordo, qualora sia ritenuto equo dal tribunale,

diventa una condizione tombale, il coniuge al quale è stata riconosciuta la corresponsione dell’intera

somma dell’assegno periodico, in seguito non può più chiedere nulla che abbia natura patrimoniale.

L'assegno a carico dell'eredità rientra negli effetti patrimoniali di carattere para-successorio, esso

presuppone la morte di un ex coniuge, la dottrina che si è occupata di questo punto, ha fatto rientrare la

fattispecie nell’ambito delle successioni anomale legali, questo perché la devoluzione di questi valori

economici, non rientra nel fenomeno della successione di tipo generale, disciplinato nel cod.

mortis causa

civ. dagli artt. 456 e seguenti.

L’istituto viene disciplinato nell'articolo 9 bis della legge 898/70, che dice: "A colui al quale è stato

riconosciuto il diritto alla corresponsione periodica di somme di denaro a norma dell’art. 5, qualora versi in

stato di bisogno, il tribunale, dopo il decesso dell’obbligato, può attribuire un assegno periodico a carico

dell’eredità tenendo conto dell’importo di quelle somme, della entità del bisogno, dell’eventuale pensione di

reversibilità delle sostanze ereditarie, del numero e delle qualità degli eredi e delle loro condizioni

economiche. L’assegno non spetta se gli obblighi patrimoniali previsti dall’art. 5 sono stati soddisfatti in

ovviamente il coniuge superstite non ha diritto all’assegno se ha accettato di concordare

unica soluzione.",

in un’unica soluzione la situazione patrimoniale all’atto del divorzio.

Anche in questo caso, come per l’assegno di mantenimento, è previsto l’accordo di corresponsione in

un’unica soluzione e come per la situazione vista all’atto del divorzio, l’accettazione da parte dell’avente

diritto di questo compromesso, lo fa decadere da qualsiasi pretesa patrimoniale futura. La fattispecie è

prevista nel 2° comma dello stesso articolo, dove si precisa: "Su accordo delle parti la corresponsione

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 28

dell’assegno può avvenire in unica soluzione. Il diritto all’assegno si estingue se il beneficiario passa a nuove

nozze o viene meno il suo stato di bisogno. Qualora risorga lo stato di bisogno l’assegno può essere

nuovamente attribuito".

Questa regola è stata introdotta con la novella 74 del 1987, il presupposto per poter chiedere questo

assegno, è che l'ex coniuge superstite avesse già in precedenza diritto all'assegno divorzile. Il controllo

quindi che il tribunale deve fare prima di riconoscere all’ex consorte sopravvissuto di aver titolo all’assegno

a carico dell’eredità, è quello di verificare che la parte rimasta in vita avesse diritto a ricevere l'assegno

assistenziale, inoltre va verificato che egli non avesse concordato in precedenza il saldo del dovuto in

un'unica soluzione, in ogni caso per mantenere il beneficio, non deve aver contratto nuove nozze e deve

trovarsi ancora in uno stato di bisogno.

Altri istituti meritevoli di attenzione sono tra quelli a contenuto economico, quanto disciplinato dall'articolo

9 comma 2: "In caso di morte dell’ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la

pensione di reversibilità, il coniuge rispetto al quale è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di

cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e sempre che sia

titolare di assegno ai sensi dell’art. 5, alla pensione di reversibilità, sempre che il rapporto da cui trae origine

Anche questo diritto alla pensione di reversibilità

il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza".

non nasce, se in precedenza l’avente titolo ha pattuito la corresponsione in un’unica soluzione del dovuto.

Il legislatore nel comma successivo si preoccupa di definire i criteri della ripartizione della pensione di

reversibilità, qualora il deceduto si sia risposato anche in più occasioni, il comma 3 infatti enuncia: "Qualora

esista un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, una quota della pensione e

degli altri assegni a questi spettanti è attribuita dal tribunale, tenendo conto della durata del rapporto, al

coniuge rispetto al quale è stata pronunciata la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili

del matrimonio e che sia titolare dell’assegno di cui all’art. 5. Se in tale condizione si trovano più persone, il

tribunale provvede a ripartire fra tutti la pensione e gli altri assegni, nonché a ripartire tra i restanti le quote

attribuite a chi sia successivamente morto o passato a nuove nozze".

Vi sono effetti che concernono la casa familiare e l'affidamento dei figli, la casa viene assegnata al coniuge

più debole, l'affidamento e previsto dalla legge 74 del 1987, da evidenziare che la novella ha introdotto,

oltre al classico assegnamento della prole ad uno dei coniugi, anche l'affidamento congiunto e quello

alternato. La normativa è stata ulteriormente modificata nel 2006 con la legge 54 che ha cambiato alcuni

articoli del codice civile, da questa normativa è emerso un nuovo istituto introdotto dall’art. 1 comma 2

della legge 54/2006, l'affido condiviso, ora disciplinato dall'articolo 155 bis del codice civile: "Il giudice può

disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che

la regola quindi è l'affido condiviso e

l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore.",

l’eventuale eccezione va motivata, l'applicazione della norma ha avuto problemi interpretativi nella prassi

giudiziaria e non mancano critiche sulla bontà pratica dell’istituto dal punto di vista della gestione del

rapporto genitoriale, ma è comunque il criterio oggi adottato.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 29

I rapporti patrimoniali tra coniugi

Il regime di comunione legale, disciplinato negli articoli 177 e seguenti del codice civile, fu introdotto nel

1975, il disegno legislativo fu quello di dare piena uguaglianza tra coniugi.

Questo è manifesto già nella prima norma in materia di regime patrimoniale, infatti nell'articolo 159 del

codice civile si dice: "Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione

stipulata a norma dell'art. 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente

capo".

Per accordo tra i coniugi si può comunque derogare a questo regime, esso è comunque da considerare

suppletivo, sopperisce cioè ad una mancanza di diversa volontà dei coniugi, infatti se non si effettuano

scelte, in automatico il regime patrimoniale legale della famiglia è quello della comunione dei beni. Una

intenzione diversa deve esprimersi per accordo, che deve essere formalizzato con convenzione

matrimoniale stipulata con atto pubblico. Però l'articolo 162 del codice civile al comma 2 dispone che la

scelta può anche essere fatta all'atto del matrimonio, esso dice: "La scelta del regime di separazione può

anche essere dichiarata nell'atto di celebrazione del matrimonio".

Nella fase transitoria tra il sistema previgente e l’attuale, il legislatore introdusse delle norme passeggere,

che consentivano anche con una dichiarazione di volontà unilaterale, purché espressa entro il 20 Settembre

del 1977, termine poi prorogato di altri sei mesi, che si potesse escludere il regime di comunione legale,

rimanendo nello stato di separazione dei beni, questo era valido solo per le coppie già sposate al 20

Settembre del 1975. L’espressione della scelta, che in seguito veniva annotata al margine dell’atto di

matrimonio, andava fatta sempre con atto pubblico davanti al notaio o con una dichiarazione resa

all’ufficiale di stato civile.

Nel regime precedente alla riforma, sussisteva la immutabilità delle convenzioni matrimoniali e questo era

giustificato soprattutto per impedire al marito di coartare a suo favore la volontà della moglie, cambiando

quei patti fatti dalle rispettive famiglie di origine nella fase di accordo per il matrimonio.

Oggi l'articolo 162 comma 3 del codice civile, sia pur riferendosi alla possibilità di poter stipulare e non alle

possibili modifiche, dispone: "Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme restando le

esso è stato modificato successivamente alla riforma del 1975. In ogni caso, il

disposizioni dell'art. 194",

legislatore nell'articolo 163 del codice civile prende in considerazione la modificabilità in ogni tempo delle

convenzioni matrimoniali, prevedendo questa opportunità, anche se con precise disposizioni da seguire.

Leggendo l’art. 159 del codice civile, la dottrina matrimonialistica ha concluso che la convenzione

matrimoniale che rientra nell’ambito dei negozi di diritto famigliare, persegue lo scopo di consentire

l'attuazione di regole diverse da quelle della comunione legale.

La stipulazione delle convenzioni può essere fatta anche prima del matrimonio, in questi casi bisogna capire

se essa possa essere anche un atto dispositivo di beni, in virtù del fatto che è un negozio a contenuto

programmatico, ci si chiede quindi se possa avere anche effetti attuali oltre a quelli scaturenti dalla sua

natura di effetti futuri.

Alcune norme del codice civile disciplinano dei regimi patrimoniali secondari, come ad esempio l'articolo

210 del codice civile, di cui all’inizio non si è capito se disciplinasse un regime patrimoniale autonomo,

tipico tra i coniugi e alternativo a quello della comunione legale dei beni, oppure come si desume dalla

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 30

rubrica della sezione (SEZIONE Della comunione convenzionale), vi sarebbe una comunione legale che è

IV

un regime a sé e quindi esisterebbe una comunione convenzionale tra i coniugi come regime autonomo,

oppure in alternativa a questa lettura, se si tratti di una sorta di modifica convenzionale fatta per accordi, al

regime legale, questa ultima soluzione negherebbe l’autonomia di regime della comunione convenzionale,

ammessa invece dalla prima tesi che ricostruisce il regime come autonomo.

La prima tesi, viene avallata da due dati interpretativi: il titolo della rubrica della sezione “della

IV,

e dal fatto che siamo nel capo (Del regime patrimoniale della famiglia) e il

comunione convenzionale” VI

legislatore disciplina varie sezioni autonome (sezione disposizioni generali; sezione del fondo

I: II:

patrimoniale; sezione della comunione legale; sezione della comunione convenzionale; sezione

III: IV: VI:

dell'impresa familiare), questo dato formale della divisione di sezioni, secondo la dottrina è un altro

elemento interpretativo a favore della argomentazione sull’autonomia della comunione convenzionale,

perché se fosse una modifica, il legislatore avrebbe probabilmente inserito il contenuto di questi articoli

all’interno della sezione dedicata alla comunione legale dei beni per fare intendere che quel regime poteva

anche essere per accordo dei coniugi e con certe cautele modificato.

Invece la circostanza che si sia voluta autonomizzare in una sezione a se, con una sua rubrica questo profilo

di disciplina, depone per la interpretazione che questo sia un ulteriore regime autonomo, patrimoniale ad

attivazione convenzionale, ma diverso da quello della comunione legale dei beni. Anche se questa tesi dal

punto di vista dei dati normativi, non è tale da escludere un’altra possibile ricostruzione, ugualmente

fondata su parametri testuali, in particolare sulla rubrica dell’articolo 210 del codice civile, dove non si parla

più come nella rubrica della sezione ma si parla di

della comunione convenzionale IV, modifiche

aprendo lo scenario alla non autonomia del regime.

convenzionali alla comunione legale dei beni,

Queste diatribe si sono un po’ ridimensionate, in quanto queste norme possono essere lette in modo

bivalente, cioè con una convenzione matrimoniale i coniugi potrebbero anche ipotizzare un regime di

comunione convenzionale come autonomo, ma potrebbero limitarsi soltanto a modificare taluni profili non

inderogabili del regime di comunione legale, ad esempio anticipare l’effetto alla comunione dei beni cd de

modificando solo questo profilo.

residuo,

L'ipotesi da cui siamo partiti è quella dell'effetto dispositivo, che può realizzarsi quando si immette in

comunione un bene personale, ecco allora anche la possibilità che la convenzione matrimoniale, oltre ad

essere per sua natura programmatica, possa avere, sia pure in modo residuale effetti dispositivi di beni.

La convenzione matrimoniale deve essere fatta per atto pubblico alla presenza di due testimoni idonei a

pena di nullità, come dispone il 1° comma dell'articolo 162 del codice civile. Inizialmente il 3° comma della

norma prevedeva che la modifica della convenzione matrimoniale fosse subordinata alla decisione

giudiziale, con la legge 10 Aprile 1981, n. 142 fu cambiata la regola con quella attuale che rende liberi i

coniugi di stipulare convenzioni in ogni tempo, ma per chi si è sposato prima del 11 Aprile 1981 vale ancora

la disposizione transitoria. Per cui nel caso di una coppia che avesse stipulato una convenzione

matrimoniale nel periodo tra il 20 Settembre 1975 (riforma della famiglia) e il 10 Aprile 1981 e volesse

modificarla, valendo la vecchia normativa, va chiesta l'autorizzazione al giudice.

Altro aspetto su cui soffermarsi è quello della individuazione delle parti, dalla lettura del 1° comma

dell'articolo 163 del codice civile si ha l'idea che oltre ai coniugi, le parti possano essere anche dei terzi,

infatti esso stabilisce: “Le modifiche delle convenzioni matrimoniali, anteriori o successive al matrimonio,

non hanno effetto se l'atto pubblico non è stipulato col consenso di tutte le persone che sono state parti

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 31

il testo evidenziato fa capire che il legislatore ammette

o dei loro eredi”,

nelle convenzioni medesime,

anche altre persone oltre ai due sposi. Questa tesi è avallata dalla disciplina del fondo patrimoniale,

prevista nel 1° comma dell’articolo 167 del codice civile: "Ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o

anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni,

un terzo, come si

immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia",

evince dalla parte evidenziata, è previsto che anche un terzo oltre ai coniugi possa partecipare alla

costituzione del fondo patrimoniale. Nel 2° comma dell'articolo 167 del codice civile si prevede la

costituzione del fondo patrimoniale effettuata dal terzo con atto tra vivi, il che conferma che ci possono

essere convenzioni matrimoniali in cui partecipino anche terzi rispetto ai consorti. Questo varrebbe non

solo per la costituzione delle convenzioni matrimoniali, ma anche per la loro modifica come previsto

dall’articolo 163 del codice civile.

Appunti di RAFFAELE NOTARSTEFANO 32