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Riassunto esame Diritto, prof. Di Amato, libro consigliato Diritto dei mezzi di comunicazione

Riassunto per l'esame di Diritto dei mezzi di comunicazione, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto dei mezzi di comunicazione, Di Amato, in cui vengono analizzati i seguenti argomenti: convergenza, diritto internazionale, principi costituzionali, legislazione ordinaria, diritto antitrust, l'evoluzione normativa, la... Vedi di più

Esame di Diritto dei mezzi di comunicazione docente Prof. A. Di Amato

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La convergenza

4.

La nozione di diritto dei mezzi di comunicazione mette in evidenza la notevole incidenza che hanno i mezzi

tecnici attraverso i quali si realizza la comunicazione, questi mezzi sono caratterizzati da una evoluzione

rapidissima che attualmente va nella direzione della cd. convergenza nel senso che attraverso una stessa

piattaforma tecnologica si realizzano diverse forme di comunicazione. Si pensi ad internet che può essere

utilizzato per leggere un giornale online , vedere una partita di calcio, chattare ecc.

Attualmente la convergenza si è realizzata soprattutto grazie all’utilizzo della tecnologia digitale che consente di

scomporre e simultaneamente convogliare dati di natura diversa per la trasmissione e ricezione sulla stessa

piattaforma tecnica.

L’avvento della tecnologia digitale, ovvero del linguaggio binario quale mezzo di elaborazione dell’informazione,

segna l’inizio del fenomeno della convergenza.

La tecnologia digitale consente:

 di trasformare in stringhe binarie qualsiasi messaggio(dati, suono, immagine) con il solo limite della

capacità delle risorse trasmissive

 di trasmettere lo stesso messaggio digitalizzato con strumenti diversi (satellite, fibra ottica..)

 di poter offrire servizi alla persona.

Ne deriva uno scenario particolarmente complesso che sta determinando un triplice fenomeno di convergenza:

1.dei servizi

2.dell’industria

3.dei contenuti dei servizi.

Il cui risultato è un rimodellamento del mercato della comunicazione, con conseguente emersione di nuovi confini

o meglio l’abbattimento di quelli attuali.

Evoluzione tecnologica e disciplina

5.

Il fenomeno della convergenza di infrastrutture e di servizi impone l’analisi di nuove problematiche:

 la convergenza richede l’adozione di standards adeguati sia per garantire la max integrazione tra

infrastrutture di reti e di servizi sia per impedire la creazione di posizioni dominanti che costituiscono una

barriera insormontabile per l’ingresso di nuovi operatori.

 bisogna verificare che la disciplina del titolo abilitativo nei settori della televisione e delle

telecomunicazioni ed il controllo degli operatori siano idonei a garantire il pluralismo e la convergenza

tra infrastrutture e servizi.

 occorre prevenire comportamenti anticompetitivi che impediscono la convergenza tra le diverse strutture e

i servizi di telecomunicazione

 infine occorre prevenire un’eccessiva concentrazione degli strumenti di informazione che pregiudica il

“pluralismo dell’informazione”

Poiché i vari sistemi di comunicazione sono in competizione tra loro è difficile prevedere quale sarà il

mezzo(cavo, onde radio..) su cui si realizzerà in modo definitivo la convergenza e su cui occorrerà pertanto

modellare la disciplina.

Per cui essendo attualmente il D.dei Mezzi di Comunic. un sistema in movimento, l’esigenza principale è quella

di coglierne la tendenza per individuarne l’evoluzione.

I principi di diritto internazionale

6.

Pur nell’ambito delle incertezze dovute alla rapida evoluzione del D.dei Mezzi di Comunic., rimane comunque il

compito del giurista di tentare di governare gli sviluppi della disciplina, e questo può avvenire individuando i

principi generali applicabili ad essa.

Iniziando dai principi della normativa internazionale dobbiamo rilevare che vi sono solo poche previsioni.

Vanno segnalati gli Artt. 11 e 19 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: Art.11 sancisce la

libertà di comunicazione, salvo abuso di questa nei casi determinati dalla legge – Art.19 sancisce il diritto alla

libertà di opinione e di espressione, incluso il diritto a non essere molestato per la propria opinione.

Infine va segnalato Art.10 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali che riconosce il diritto alla libertà di espressione specificando che comprende la libertà di opinione

e la libertà di ricevere e comunicare informazioni senza interferenze della pubblica autorità e senza riguardo alla

nazionalità.

In sostanza le Convenzioni Internazionali convergono nel tutelare la libertà di espressione come “uno dei diritti

più preziosi dell’uomo”.

I principi di diritto comunitario

7.

La Costituzione Europea individua tra i valori dell’Unione, la libertà, la democrazia ed il pluralismo, che

necessitano di una comunicazione libera e senza monopoli.

Sancisce la libertà di espressione e di informazione, limitata però dalla necessità di tutelare la dignità umana, di

rispettare la vita e le comunicazioni private e di proteggere i dati personali.

Ciò deriva da una concezione liberale della società: è attraverso la libertà di espressione che l’uomo realizza la

propria identità e partecipa al processo democratico. Tuttavia questi principi non hanno ancora influenzato gli atti

normativi dell’Unione.

Le Direttive e i Regolamenti sinora emessi si ispirano a 2 Principi:

-quello della liberalizzazione del mercato delle comunicazioni e

-quello della tutela del consumatore.

Per quanto riguarda il 1° profilo va rilevato che il settore delle comunicazioni è stato a lungo caratterizzato dalla

scarsità delle risorse tecniche, il che sta determinando il sorgere di monopoli pubblici; ragion per cui la

legislazione comunitaria ha fatto pressione per l’introduzione della concorrenza.

In tal senso importante è la Direttiva n. 88/301/CE che ha determinato la liberalizzazione del mercato degli

apparecchi telefonici.

Per quanto concerne la tutela dei consumatori vanno menzionate la –Direttiva 2002/22/CE che individua i servizi

essenziali che devono essere garantiti agli utenti finali (cd. servizio universale) –Direttiva 2000/31/CE che fissa i

principi a tutela dei consumatori nel cd. commercio elettronico.

I principi costituzionali

8.

La cost non contiene una enunciazione organica di principi relativi alle comunicazioni poiché quando fu redatta

non esisteva un sistema dei mezzi di comunicazione complesso come quello attuale.

Tuttavia è cmq possibile ricostruire un insieme di principi cost. applicabili ai mezzi di comunicazione.

In questo senso assumono rilievo l’art.2 / art.3, I comma / art. 15 / art. 21, I e II comma / art. 41 / at. 43

Gli artt.2 e 3 Cost.

9.

Il diritto dei mezzi di comunic. può essere visto come strumento per favorire lo sviluppo della personalità

dell’individuo nell’ambito delle formazioni sociali, nella misura in cui tuteli sia il diritto ad essere informati, sia il

diritto ad informare, sia più in generale il diritto di comunicare con altri.

In questo senso l’ art. 2 cost afferma “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia

come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri

inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Quindi la comunicazione come strumento di sviluppo della personalità deve essere ampliata.

Art. 3 Cost accentua la necessità che il sistema delle comunicazioni sia caratterizzato da libertà e capillarità

affinché queste siano non solo protette ma addirittura promosse.

Gli artt. 15 e 21 Cost.

10.

Questi articoli prendono in considerazione la libertà di comunicazione.

Art. 15 afferma che la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono

inviolabili; possono essere limitate solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla

legge.

Art. 21, Ico stabilisce che tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con ogni mezzo.La

stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.

Art. 15 sottolinea il divieto di ingerenza esterna nell’atto di comunicare mentre l’ art.21 sottolinea “la libertà di

contenuto della comunicazione”, 2 facce della stessa medaglia: non vi è libertà di contenuto se è possibile

un’ingerenza esterna nella stessa attività di comunicare e viceversa è inutile l’assenza di ingerenza nel comunicare

se ne è sindacabile il contenuto.

Art. 15 presta attenzione soprattutto alla comunicazione tra soggetti determinati mentre art. 21, Ico sembra

riferirsi alle comunicazioni a destinatario indifferenziato. Tuttavia vi sono situazioni in cui è difficile distinguere

tra comunicazioni a destinatario individuato e comunic. a destin. indifferenziato, basti pensare alle reti intranet.

Per distinguere i 2 articoli si evidenzia che l’art.15 tutelerebbe sia chi rilascia sia chi riceve l’informazione ;

art.21,Ico solo chi rilascia l’informazione.

Senonché l’art.21 va inteso nel senso che vi è un diritto anche del destinatario a ricevere le informazioni altrui.

Quindi gli artt. 15 e 21, Ico vanno letti insieme come espressione di uno stesso principio, anche se considerato in

prospettive diverse.

Gli artt. 41 e 43 Cost.

11.

Art.43 prevede che la legge può riservare o trasferire allo stato o agli enti pubblici determinate imprese, che si

riferiscono a servizi pubblici essenziali o a situazioni di monopolio di preminente interesse generale.

Questa disposizione ha legittimato molti monopoli pubblici esistenti fino a poco tempo fa in materia di

telecomunicazioni, tv e radio. Ma la tecnologia favorendo l’intervento di nuovi operatori, ha fatto venire meno i

presupposti per l’applicazione della norma. Solo sui contenuti rimane la possibilità di mantenere una

radiotelevisione pubblica, in quanto soggetto destinato a fornire un’informazione qualificata come servizio

pubblico essenziale.

Art.41 evidenzia il principio di libertà d’impresa insito nell’affermazione “l’iniziativa privata è libera”.

Il senso degli artt. 43 e 41 è che : maggiore è la possibilità tecnologica di accesso di nuovi soggetti e maggiore

deve essere la libertà d’impresa nel settore. Tuttavia il II comma dell’ art.41 prevede che l’iniziativa economica

privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,

alla dignità umana.

La legislazione ordinaria in tema di principi.

12.

Il codice delle comunicazioni elettroniche.

Nella legislazione ordinaria non vi è ancora una visione unitaria della materia della comunicazioni, tuttavia gli

effetti della convergenza cominciano a cogliersi anche sul piano normativo.

Vanno segnalati:

 il D.lgs n.70, 9 aprile 2003 riguardante il cd. commercio elettronico

 il D.lgs n196, 30 giugno 2003 contenente il codice dei dati personali

 il D.lgs n 259, 1 agosto 2003 contenente il codice delle comunicazioni elettroniche

 il D.lgs n 117, 31 luglio 2005, recante il Testo Unico della radiotelevisione

i primi 2 decreti tutelano sia i dati personali, sia il consumatore nella prospettiva della convergenza. Infatti la

tutela è accordata in modo omogeneo a prescindere dalla tecnologia utilizzata per la comunicazione. Invece il

codice delle comunicazioni elettroniche disciplina solo un aspetto, cioè le reti attraverso le quali sono svolte le

diverse attività.

L’art. 3 di questo decreto fissa i principi generali che possono sintetizzarsi:

 diritto inderogabile di libertà di ognuno di utilizzare i mezzi di comun. elettronica

 diritto di iniziativa economica da esercitare in regime di concorrenza

 attribuzione della qualifica di attività di preminente interesse generale alla fornitura di reti e servizi di

comunic. elettronica

 rimangono solo i limiti derivanti da esigenze della difesa e sicurezza dello stato, della protezione civile,

della salute pubblica, della tutela dell’ambiente, della riservatezza e della protezione dei dati personali.

L’art. 4 di questo decreto salvaguarda :

 la libertà di comunicazione

 la segretezza delle comunicazioni

 la libertà di iniziativa economica privata ed il suo esercizio in regime di concorrenza.

E’ importante sottolineare che la comunicazione elettronica è finalmente considerata come unico grande mezzo

di comunicazione, a prescindere dalla tecnologia utilizzata( telefonia, tv via cavo, …) come tale soggetto agli

stessi principi generali.

Il testo unico sulla radiotelevisione

13.

L’ art. 3 del D.lgs 177 del 31 luglio 2005 enuncia il principio della Obiettività, Completezza, Lealtà e Imparzialità

dell’informazione nell’ambito del sistema radiotelevisivo.

Tuttavia a questo punto si pongono 2 problemi :

1) se all’enunciazione di questo principio corrisponde l’attribuzione di un diritto ed a chi

2) se è possibile o si traduce in una limitazione della libertà di opinione l’esercizio di un sindacato

sull’informazione sulla base dei parametri precedenti.

L’ art.7 dice che l’informazione radiotelevisiva deve garantire “ la presentazione veritiera dei fatti in modo da

favorire la formazione libera delle opinioni”.

Di conseguenza la norma individua nei destinatari dell’informazione e quindi negli utenti, un diritto a formarsi

liberamente la propria opinione sulla base di una presentazione veritiera dei fatti.

I requisiti della Obiett., Compl., Lealtà ed Imparz. riguardano solo l’informazione ma integrano il principio della

libertà di opinione. Tuttavia nella legge questa libertà è enunciata come elemento di una libertà più ampia e cioè

la libertà di espressione, e questa libertà non si riferisce solo a chi opera nel sistema radiotelevisivo ma ad ogni

individuo.

Ragion per cui il sistema radiotelevisivo deve vivere non come uno strumento chiuso, ma deve essere in grado di

consentire anche ai singoli di esprimere la loro voce.

L’art. 3 ribadisce anche il principio del pluralismo dei mezzi di comunicazione, e viene tutelata la concorrenza

come strumento per garantire il pluralismo.

Nasce a questo punto il problema se il pluralismo tutelato sia ideologico o economico: se cioè il legislatore si è

preoccupato di assicurare la presenza sul mercato di più operatori o anche di operatori ideologicamente

differenziati.

Va rilevato che il pluralismo ideologico deve coniugarsi con il principio della libertà d’impresa e svolgersi perciò

al di fuori di interventi programmatori o dirigistici.

In questa materia molto importante è la disciplina della concorrenza in quanto funzionale al pluralismo degli

operatori.

Gli operatori del sistema radiotelevisivo sono distinti in 2 categorie: 1) i gestori di rete 2)i fornitori di contenuti.

Il gestore di rete deve porsi come soggetto neutro rispetto al fornitore di contenuti, che è invece caratterizzato

dall’elemento ideologico.

Per cui il pluralismo non è garantito dalla molteplicità dei gestori di rete, ma dalle condizioni di accesso alle reti

per i fornitori di contenuti.

Va però evidenziato che sia la libertà di espressione sia il pluralismo trovano un limite nella necessità di tutelare

la dignità della persona. La giurisprudenza aveva individuato questo limite alla libertà di espressione in sede di

applicazione dell’art. 21 Cost.

Tuttavia questo art. riguarda il buon costume che il Testo Unico sulla radiotelevisione(D.lgs.n 117/2005) non cita;

per cui il testo unico introduce un nuovo parametro di valutazione della liceità della comunicazione basato su una

diversa scala di valori.

In questo senso, questa previsione sembra riallacciarsi più che all’art. 21 agli artt. 2 e 3 Cost. che pongono la

persona al centro del sistema cost.

Inoltre il Testo Unico sancisce che l’attività radiotelevisiva si deve svolgere nel rispetto della tutela fisica,

psichica e morale del minore garantita dalla Cost., dal Diritto Comunitario, dalle norme internazionali vigenti

nell’ordinamento italiano e dalle leggi statali e regionali.

La collocazione del principio della tutela dei minori tra i principi fondamentali implica che nella programmazione

radiotelevisiva la tutela dei minori non va considerata come un limite esterno ma come un valore che deve

guidare l’attività.

Il sistema delle fonti del diritto dei mezzi di comunicazione

14.

Per quanto concerne le competenze legislative in materia di diritto dei mezzi di comunicazione significativa è

stata la riforma operata dalla legge cost. n.1/2001.

Il nuovo art. 117 Cost abbandona il principio che enumera le competenze legislative regionali per passare al

principio opposto che enumera le competenze legislative statali, equiparando il potere legislativo regionale a

quello statale.

Riguardo al diritto delle comunicazioni gli elementi fondamentali sono:

-art. 117, II comma Cost., quando assegna alla competenza esclusiva dello stato materie che incidono sulle

comunicazioni. Si pensi alla tutela della concorrenza

-art. 117, III comma Cost., che affida alla legislazione concorrente l’ordinamento della comunicazione, riservando

alla legislazione dello stato solo la determinazione dei principi fondamentali

-art.117, IV comma Cost., che assegna alla potestà regolamentare delle regioni tutte le materie diverse da quelle

della legislazione esclusiva

-art.117, V comma Cost., che attribuisce alle regioni il compito di attuare ed eseguire gli atti dell’ Unione

Europea

-artt. 2, 3, 15, 21, ecc Cost., che fissano i principi fondamentali rilevanti anche in materia di comunicazione

-art.120, cvp, Cost., che afferma il principio dell’unità giuridica ed economica della Repubblica.

La norma che espressamente si riferisce alla comunicazione è il III comma dell’ art. 117 Cost.

Vanno sottolineati 2 aspetti: 1)che il dettato costituzionale non si riferisce alla sola comunicazione locale 2)

chel’espressione “comunicazione” è ampia e comprende sia la comunic. di massa sia quella individuale.

Evidentemente il legislatore costituzionale nel formulare la norma ha tenuto conto del cd. fenomeno della

convergenza, e ha riferito all’ambito regionale tutto ciò che dalle tecnologie della convergenza può essere portato

nell’ambito della comunicazione sia di massa sia individuale.

Dopo aver precisato l’ambito della materia assegnata alla competenza regionale, occorre considerarne il limite e

cioè la riserva allo stato della determinazione dei principi fondamentali. I principi vanno intesi come regolae iuris

idonee a guidare l’esercizio della funzione legislativa regionale nella salvaguardia di un nucleo di valori; per cui è

sul piano dei valori che si può esprimere l’intervento statale e non sul piano delle strutture.

La conseguenza è che essendo ampia la normativa statale da cui è possibile enucleare i principi fondamentali, vi

sono già tutte le condizioni affinché il legislatore regionale possa esercitare i propri poteri, a prescindere dalla

soluzione del problema se per l’esercizio della potestà legislativa concorrente sia necessaria la previa emanazione

delle leggi-quadro statali.

Si può, dunque, concludere che:

- spetta alle regioni il potere legislativo in materia di comunicazione, non solo locale e quale che sia lo strumento

tecnologico

- questo potere può esplicarsi nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nella Cost, nella legislazione

comunitaria e nella legislazione ordinaria statale. Lo spazio riservato a quest’ultima è ridotto poiché la Cost e le

norme comunitarie coprono ampiamente la materia considerata

- questo potere deve coordinarsi con quello relativo alle materie riservate in esclusiva allo stato dal II comma art.

117 Cost. Queste materie hanno carattere trasversale che determina la necessaria interferenza con le materie di

competenza regionale, tra cui quella della comunicazione

- spetta alle regioni il compito di attuare le direttive comunitarie.

Capitolo secondo

Concorrenza e mercato nelle comunicazioni

1.Diritto antitrust e diritto dei mezzi di comunicazione

La disciplina delle comunicazioni ha il suo fondamento negli artt. 15 e 21 Cost che tutelano rispettivamente la

libertà di comunicazione e la libertà di manifestazione del pensiero. Per garantire queste libertà fondamentale è il

rispetto del principio del pluralismo dei mezzi di comunic.

Il diritto antitrust ha invece fondamento nell’art. 41 cost che tutela la libertà dell’iniziativa economica privata.

Il diritto antitrust è considerato come disciplina comune mentre il diritto dei mezzi di comunic. come disciplina

speciale. La disciplina comune presuppone un sistema in cui la concorrenza esiste ed in cui interviene solo

quando vengono violate le regole poste per la tutela di quel regime di mercato. La disciplina di settore invece,

partendo dal presupposto che il mercato non può da solo rispettare le regole della concorrenza, opera per

realizzare un mercato competitivo. Di conseguenza le autorità dei singoli settori non assumono un ruolo di

semplici spettatori ma svolgono un ruolo attivo.

Col passare del tempo si è però realizzata una progressiva convergenza del diritto dei mezzi di comunic. verso il

diritto antitrust e viceversa.

Esempio importante della convergenza del d.comune verso il d.speciale è rappresentato dalla nozione di

“significativo potere di mercato” che, sorta come elemento del diritto delle comunicazioni, si è dissolta in uno

degli istituti del diritto antitrust : la nozione di “posizione dominante.”

Altro esempio è la disciplina delle concentrazioni: infatti nel momento in cui la legge attribuisce all’ autorità

garante della concorrenza e del mercato la possibilità di intervenire preventivamente le attribuisce uno dei

compiti tipici dell’AGCOM( che è l’autorità di settore), cioè l’intervento ex ante.

L’evoluzione normativa

1.1

Il diritto dei mezzi di comun. nasce prima del d. antitrust.

La legge 416 del 5 agosto 1981, che disciplina le imprese editrici, è la 1° normativa antitrust italiana che

introduce il concetto di posizione dominante.

L’attuazione di questa legge spetta al garante dell’attuazione della legge sull’editoria.

La disciplina antitrust italiana è introdotta con la legge 287 del 1990 che attribuisce all’autorità garante della

concorrenza e del mercato la tutela della concorrenza e del mercato.

L’art.20 di questa legge attribuiva la tutela della concorrenza per le imprese della radiodiffusione e dell’editoria al

garante per la radiod. e l’editoria e non all’autorità della c. e del mercato.

Poiché nei settori della radiodiffusione e dell’editoria coesistevano l’autorità ed il garante ciò complicava il

procedimento antitrust.

Con la legge 249/97 viene istituita l’ autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), responsabile della

vigilanza di questo settore; questa autorità subentra nei procedimenti del garante. Questa legge pur attribuendo

all’autorità le funzioni del garante tuttavia non conserva quelle attribuitegli dall’ art 20.

Inoltre i provvedimenti della legge antitrust devono essere adottati dall’autorità garante della concorrenza e del

mercato previo parere( obbligatorio ma non vincolante) dell’ AGCOM.

La legge 249/97 mette quindi ordine attribuendo definitivamente la tutela della concorrenza all’autorità garante

della concorrenza e del mercato e la tutela del pluralismo dei mezzi di comunic. all’AGCOM.

Gli istituti comuni al diritto antitrust e al diritto dei mezzi di comunicazione

2

2.1La definizione di mercato rilevante

Dal momento che la normativa nazionale non definisce il concetto di mercato rilevante è necessario per questa

definizione rifarsi all’autorità garante della concorrenza e del mercato.

L’impresa ha potere di mercato se può aumentare i prezzi senza che ciò comporti una flessione sostanziale della

domanda. Per cui risultano rilevanti le possibilità che hanno i consumatori di acquistare prodotti sostitutivi di

quello che ha subito l’aumento del prezzo.

Pertanto il potere di mercato di un’impresa va analizzato considerando il contesto reale, mercato rilevante, nel

quale l’impresa opera e si confronta con i propri concorrenti.

Le variabili che definiscono il mercato rilevante sono il prodotto e l’estensione geografica.

Per definire il mercato secondo queste variabili bisogna però introdurre i concetti di concorrenza potenziale,

sostituibilità della domanda e dell’offerta.

La sostituibilità della domanda analizza le preferenze dei consumatori e considera un prodotto sostituibile se il

consumatore lo valuta tale considerando l’utilizzo, le caratteristiche tecniche ed il prezzo.

La sostituibilità dell’offerta considera la possibilità che, in seguito ad un aumento dei prezzi, imprese che

producono beni non sostituibili con quelli di riferimento siano in grado di convertire in breve tempo la loro

produzione senza costi ingenti.

I concorrenti potenziali sono le imprese che, pur non essendo concorrenti diretti dell’impresa di riferimento

(perché non operano sullo stesso mercato geografico o perché i prodotti offerti non sono fungibili con quelli di

riferimento) sono in grado senza costi ingenti, di entrare sul mercato di riferimento in seguito ad un sensibile

aumento dei prezzi dei prodotti.

La possibilità di ingresso di nuove imprese sul mercato dipende dall’esistenza di barriere all’ingresso che possono

essere normative o economiche.

Abbiamo detto che le variabili che determinano il mercato rilevante sono il prodotto e l’estensione geografica. Sia

per determinare il mercato del prodotto, sia per determinare il mercato geografico si devono utilizzare i criteri di

concorrenza potenziale, sostituibilità della domanda e dell’offerta.

Il mercato del prodotto individua tutti beni considerati tra loro fungibili dal consumatore.

Il mercato geografico individua l’area geografica dove le imprese produttrici di uno stesso prodotto e quelle

produttrici di beni fungibili si pongono in una situazione di reale concorrenza.

L’intersecazione del mercato del prodotto e del mercato geografico determina il mercato rilevante.

La posizione dominante ed il significativo potere di mercato

2.2

In base all’art 17 del Codice delle Comunicazioni, un’impresa dispone di un significativo potere di mercato se

gode di una posizione dominante e quindi di una forza economica tale da potersi comportare in modo

indipendente dai concorrenti e dai clienti. Si desume che la posizione dominante coincide sostanzialmente con il

concetto di potere di mercato.

Un’impresa ha potere di mercato se può aumentare i prezzi oltre i livelli competitivi senza che ciò determini una

flessione/diminuzione della domanda.

Un’impresa è in posizione dominante se il suo potere economico è significativo, nel senso che l’impresa ha una

forza maggiore del semplice potere di mercato.

L’esistenza di una posizione dominante si può desumere dalla elevata quota di mercato dell’impresa, tale da

superare il suo più diretto concorrente.

La definizione di posizione dominante dell’ordinamento italiano è in armonia con quanto previsto

dall’ordinamento comunitario. Poiché il legislatore comunitario non ne ha dato una definizione si ricorre a quanto

stabilito dalle decisioni della Commissione e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

La tutela del pluralismo editoriale nella disciplina dei mezzi di comunicazione

3 Il divieto di formazione di posizioni dominanti nel mercato della stampa

3.1

La disciplina dei mezzi di comunic.ha cercato fin dall’inizio di garantire il pluralismo dei mezzi di comun. come

elemento essenziale per garantire la libertà di manifestazione del pensiero.

A differenza di quanto prevede la disciplina della concorrenza, il legislatore considera l’esistenza di una posizione

dominante nel mercato non compatibile con il pluralismo dei mezzi di comunicazione e, pertanto, ha vietato non

l’abuso ma l’esistenza di una posizione dominante.

La legge 67/1987 ha vietato la formazione di posizioni dominanti nel mercato della stampa, affidando al Garante

per l’Editoria il compito di agire per la loro eliminazione.

Quindi in questa disciplina la nozione di posizione dominante non coincide con quella adottata dalla disciplina

antitrust, essendo determinata facendo riferimento alle quote di mercato detenute a livello nazionale, regionale o

interregionale.

In particolare si considerano dominanti le imprese che a livello nazionale superano il 20% della tiratura

complessiva dei quotidiani, mentre a livello regionale o interregionale il limite è del 50%.

Questi limiti sono ancora vigenti ad eccezione di quello regionale che è stato abrogato dalla legge Gasparri.

Il divieto di formazione di posizioni dominanti nel mercato dei mezzi di comunicazione di

3.2

massa

La legge 223, 6 agosto 1990 stabiliva il divieto di posizioni dominanti nel mercato dei mezzi di comunicazione di

massa, prevedendo dei limiti specifici abrogati poi dalla legge Gasparri che introduce nuovi parametri.

Nel caso in cui l’operatore superava i limiti imposti dalla legge veniva invitato dal Garante a rimuovere gli atti in

contrasto con la legge, e nel caso di mancato rispetto di ciò il Ministro delle comunicazioni revocava la

concessione all’operatore.

La tutela del pluralismo nella legge 31 luglio 1997, n 249

3.3

La legge 31 luglio 1997, n 249 sanziona con la nullità gli atti giuridici, le operazioni di concentrazione e le intese

che contrastano con il divieto di porre in essere una posizione dominante da parte di uno stesso soggetto anche

attraverso soggetti controllati o collegati nei settori delle comunicazioni sonore e televisive, della multimedialità,

dell’editoria e delle connesse fonti di finanziamento. La stessa legga attribuisce all’ AGCOM il potere di adottare

i provvedimenti necessari per eliminare o impedire la formazione di posizioni dominanti.

La tutela del pluralismo dei mezzi di comunicazione nel Codice delle comunicazioni

3.4

elettroniche

Il legislatore italiano, con il D.lgs 259 del 1° agosto 2003, ha varato il Codice delle comunicazioni elettroniche

fornendo in questo modo una disciplina organica del settore delle comunicazioni, nel cui ambito ricadono le reti

ed i servizi di comunicazione elettronica, le attività di comunicazione elettronica ad uso privato, la tutela di

impianti sottomarini di comunicazione elettronica, i servizi radioelettrici. Questa disciplina non ha solo la

funzione di regolamentare il settore ma anche quella di salvaguardare e promuovere la concorrenza.

Infatti il Codice, oltre a garantire i diritti inderogabili di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione

elettronica, deve garantire il diritto di iniziativa economica ed il suo esercizio in regime di concorrenza nel settore

delle comunicazioni elettroniche.

Il Codice definisce gli obiettivi che la disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica deve perseguire.

Con questa disposizione il legislatore riconosce all’Autorità la possibilità di effettuare interventi ex ante nel

settore delle telecomunicazioni, questo perché il mercato in esame non ha raggiunto un grado di maturità tale da

consentire solo interventi correttivi o sanzionatori.

Scopo della norma è quindi garantire la creazione di un mercato delle comunicazioni che funzioni secondo le

regole della concorrenza e nel cui ambito si applichino le regole del diritto antitrust.

In tal senso la Direttiva quadro 2002/21/CE, dopo aver sottolineato che in alcuni casi vi è l’esigenza di dettare

obblighi ex ante al fine di garantire un mercato concorrenziale, specifica che è essenziale che gli obblighi ex ante

vengano imposti solo quando non vi è una effettiva concorrenza.

Il Codice stabilisce che se l’Autorità considera il mercato effettivamente concorrenziale non impone gli obblighi

ex ante e se questi sono già in vigore l’Autorità ha il dovere di revocarli, previo preavviso alle parti interessate.

Viceversa se l’Autorità ritiene che un mercato rilevante non sia effettivamente concorrenziale, la stessa individua

le imprese che hanno un significativo potere di mercato e gli impone gli appropriati obblighi di regolamentazione

o, se questi già esistono, li mantiene in vigore oppure li modifica.

Gli obblighi di regolamentazione specifica a carico delle imprese nel Codice delle

3.5

comunicazioni elettroniche

Innanzitutto il legislatore richiede che l’interconnessione e l’accesso al mercato sia trasparente e non

discriminatorio, per questo motivo gli operatori hanno l’obbligo di rendere pubbliche determinate informazioni

tipo quelle contabili.

E’ l’Autorità che precisa quali informazioni pubblicare, il grado di dettaglio richiesto e le modalità di

pubblicazione delle stesse.

Gli obblighi di non discriminazione che l’Autorità impone servono per garantire che l’operatore applichi

condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti.

Per questo motivo l’Autorità può imporre obblighi di separazione contabile.

L’Autorità può intervenire anche nella definizione dei prezzi dei servizi offerti dagli operatori imponendogli che

siano orientati ai costi.

Nel fare ciò l’Autorità deve tener conto non solo dei costi diretti ma anche di un adeguato utile in grado di

remunerare le spese per investimento e sviluppo ed i rischi connessi all’investimento. Come accade spesso nella

legislazione a tutela del consumatore-utente anche in questo caso vi è un’inversione dell’onere della prova. Infatti,

nel caso in cui l’operatore deve orientare i propri prezzi ai costi, ha l’onere di dimostrare che il prezzo applicato si

basa sui costi maggiorati di un ragionevole margine di profitto sugli investimenti. L’Autorità ha l’onere di

pubblicare gli obblighi imposti alle imprese in modo che le parti interessate ne possano prendere visione

facilmente.

L’Autorità deve comunicare alla Commissione Europea le informazioni pubblicate e deve notificargli l’elenco

degli operatori che ritiene che abbiano una posizione dominante, indicando gli obblighi imposti nei loro confronti.

Il rispetto delle regole della concorrenza trova un limite negli obblighi di servizio universale e negli obblighi di

natura sociale, al fine di garantire che i servizi essenziali siano a disposizione di tutti gli utenti finali ad un livello

qualitativo stabilito, a prescindere dall’ubicazione geografica degli stessi.

Per l’adempimento del servizio universale l’Autorità può designare una o più imprese con competenza sull’intero

territorio nazionale o su parte di esso.

Qualora l’Autorità accerti che uno specifico mercato al dettaglio non sia effettivamente concorrenziale e che gli

obblighi a carico degli operatori, in tema di accesso ed interconnessione, non sono in grado di garantire gli

obiettivi del Codice, impone alle imprese, che su quello specifico mercato al dettaglio hanno un significativo

potere di mercato, gli obblighi che ritiene necessari.

La tutela del pluralismo nella legge 3 maggio 2004, n 112

3.6

Scopo della legge 3 maggio 2004, n112, legge Gasparri, è individuare i principi generali che regolano il sistema

radiotelevisivo nazionale, regionale e locale, nonché adeguare questo settore all’avvento della tecnologia digitale

e al processo di convergenza tra la tv e gli altri settori delle comunicazioni.

La legge Gasparri per garantire il pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, e quindi la concorrenza

del settore, ha richiesto:

a)che il sistema radiotelevisivo rispetti il principio di concorrenza, vietando a tal fine le posizioni lesive del

pluralismo

b)che gli operatori siano in possesso di titoli abilitativi differenti a seconda dell’attività esercitata, delle modalità

di trasmissione e dell’ambito nel quale operano

c)che gli operatori di rete rispettino i principi di parità di trattamento e non discriminazione

d)che i fornitori di contenuti operino nel rispetto del principio di non discriminazione

e)che le imprese del settore delle comunicazioni radiotelevisive in tecnica digitale rispettino l’obbligo di

separazione contabile.

Nell’applicazione di questi vincoli, il legislatore fa riferimento al “sistema integrato delle comunicazioni”, cd

SIC, che è il settore economico che comprende:stampa quotidiana e periodica, editoria annuaristica ed elettronica

anche tramite internet, radio e tv, cinema, pubblicità esterna, iniziative di comunicazione di prodotti e servizi,

sponsorizzazioni.

I soggetti che operano nel SIC devono notificare all’Autorità le operazioni di concentrazione per consentire la

verifica del rispetto dei limiti al cumulo dei programmi televisivi e radiofonici e alla raccolta di risorse.

La legge attribuisce all’Autorità il compito di verificare che nel SIC non si costituiscano posizioni dominanti e

non siano superati i limiti indicati.

Se l’Autorità accerta che un’impresa è in grado di superare i limiti imposti dalla legge adotta un atto di pubblico

richiamo; se invece accerta la violazione dei limiti imposti dalla legge, provvede secondo i poteri conferitigli

dalla legge 249/1997.

La legge Gasparri disciplina anche l’attività di operatore televisivo, cioè dei soggetti che gestiscono le reti.

La licenza è rilasciata, su domanda, ai soggetti che esercitano legittimamente l’attività televisiva, in virtù di titolo

concessorio o perché rientranti nella categoria degli operatori di fatto(cioè chi dimostra di aver raggiunto una

copertura non inferiore del 50% della popolazione o del bacino locale).

La legge Gasparri costituisce sicuramente un valido tentativo di adeguare le regole del mercato al grande

progresso tecnologico avutosi nel settore, ma dal punto di vista del rispetto delle regole di concorrenza solleva

quale perplessità.

Infatti il sistema di concessioni per gli operatori di rete crea di fatto una barriera al loro ingresso favorendo gli

operatori di fatto.

Inoltre a differenza di quanto previsto per i fornitori di contenuti, agli operatori di rete non viene posto alcun

limite.

Le disposizioni a tutela della concorrenza, del pluralismo e del mercato nel Testo Unico della

3.7

radiotelevisione

Il Testo Unico della radiotelevisione, varato nel 2005, non modifica la disciplina posta a tutela della concorrenza

e del pluralismo nel sistema radiotelevisivo ad eccezione di quanto previsto in tema di società controllate.

Il T.U. ripropone quanto già previsto in materia dalla legge Gasparri; infatti 1)conferma i limiti posti da questa

legge a tutela della concorrenza e del mercato, 2)sottolinea la nullità degli atti giuridici, delle operazioni di

concentrazione e delle intese che contrastano con i divieti previsti dalla legge,3) conferma i poteri conferiti

all’Autorità per eliminare o impedire che gli operatori del mercato assumano posizioni in contrasto con i principi

a tutela della concorrenza e del pluralismo.

Per individuare le posizioni dominanti il T.U. interviene sull’istituto delle società controllate; innanzitutto effettua

un ampliamento dal punto di vista soggettivo, inoltre introduce una presunzione di influenza dominante.

Capitolo terzo

L’impresa di comunicazione

1.L’impresa esercente l’attività di informazione e comunicazione

La definizione di impresa esercente l’attività di informazione e comunicazione è recente poiché fino a poco

tempo fa i confini tra impresa editoriale, impresa radiotelevisiva ed impresa di telecomunicazioni erano netti.

La convergenza delle tecnologie e dell’industria della comunicazione gli ha sfumati.

La distinzione ed individuazione delle imprese che operano nella comunicazione si può effettuare sulla base

dell’obbligo ad iscriversi al Registro degli Operatori di Comunicazione.

A tale registro devono iscriversi:

a)le imprese che operano con autorizzazioni e licenze(si tratta delle imprese che hanno una propria rete

infrastrutturale)

b)le concessionarie di pubblicità diffusa su mezzi radiotelevisivi o su giornali

c)le imprese di produzione e distribuzione dei programmi radiofonici e televisivi che non hanno una propria rete

infrastrutturale

d)le imprese editrici di giornali quotidiani e periodici

e)le agenzie di stampa

f)le imprese fornitrici di servizi telematici e di telecomunicazioni.

Si può quindi procedere ad una prima distinzione tra imprese che operano utilizzando risorse scarse ed imprese

che producono servizi e contenuti e si avvalgono delle infrastrutture dei titolari di rete.

In questa prospettiva ci si rifà alle definizioni operatore di rete, di fornitore di contenuti e di fornitore di servizi.

Gli operatori di rete sono i soggetti titolari del diritto di installazione, esercizio e fornitura di una rete pubblica di

telecomunicazioni e di comunicazione elettronica.

I fornitori di contenuti sono i soggetti che producono informazioni o intrattenimento da diffondere con le

infrastrutture degli operatori di rete.

I fornitori di servizi sono i soggetti che producono e forniscono servizi attraverso le infrastrutture degli operatori

di rete.

Sicuramente in queste definizioni sono collocabili le imprese che operano nel settore delle telecomunicazioni e

dell’audiovisivo, mentre è difficile ricomprendervi le imprese editoriali, le agenzie di stampa e le concessionarie

pubblicitarie.

Per questo motivo è opportuno ricordare le classificazioni tradizionali dell’AGCOM.

Le imprese concessionarie di pubblicità sono i soggetti che hanno l’incarico di effettuare contratti di vendita di

spazi pubblicitari per la trasmissione mediante impianti radiofonici e televisivi.

Le imprese di produzione e distribuzione di programmi radiotelevisivi sono i soggetti che producono e

distribuiscono alle emittenti programmi destinati alla radiodiffusione sonora o televisiva.

Le imprese editrici di giornali quotidiani e periodici sono i soggetti editori di quotidiani e periodici per cui è

previsto il conseguimento di ricavi da attività editoriale.

Le agenzie di stampa sono le imprese editrici dotate di una struttura in grado di consentire un’autonoma

produzione di servizi e notiziari e collegate in abbonamento con i clienti.

Le imprese fornitrici di servizi telematici e di telecomunicazioni sono i soggetti che forniscono reti di

telecomunicazione o forniscono servizi telematici.

2I presupposti di un diritto speciale dell’impresa di comunicazione

Fino a pochi anni fa il settore delle telecomunicazioni era riservato allo stato, riservandogli l’esercizio delle

public utilities. Le public utilities sono state il campo di applicazione dell’art 43 Cost che prevede che :” ai fini di

utilità generale la legge può riservare o trasferire mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo stato, ad enti

pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a

servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente

interesse generale”.

Tuttavia dagli anni ’80 l’Unione Europea si è orientata a tutelare la concorrenza; per questo motivo le riserve di

diritti speciali a favore dello stato per l’esercizio dell’attività economica in determinati settori sono state

ridiscusse.

In realtà è mutato l’interesse da tutelare,infatti si ritiene che l’interesse reale è quello dei cittadini-utenti e che il

modo più efficace per tutelarlo è il sistema della concorrenza. E’ semplice sostenere che il sistema della

concorrenza per la fornitura dei cd servizi pubblici può creare efficienza; mentre ritenere che gli interessi della

collettività possono essere tutelati senza un controllo dello stato è un concetto diverso.

I rischi di una gestione privata, senza controlli, di settori di pubblico interesse sono diversi:tipo la creazione di

monopoli privati.

In questa prospettiva cambia la funzione dello stato che si trasforma da gestore in controllore.

Aumenta quindi la complessità nella gestione del diritto dell’economia. Infatti un termine che ricorre spesso nel

dibattito sul passaggio dalla gestione pubblica a quella privata di settori dell’economia è quello della

liberalizzazione. Liberalizzare significa liberare il mercato da ogni regola che priva l’operatore economico della

libertà di agire. In questa prospettiva emerge che importanti settori dell’economia sono stati privatizzati ma non

liberalizzati nell’accezione sopra esposta.

Ne è una dimostrazione il settore della comunicazione e dell’informazione.

3Le tappe della liberalizzazione del mercato dell’informazione e della comunicazione in Italia

L’abbandono da parte dello stato della proprietà e dell’esercizio di attività dirette nel settore della comunicazione

e dell’informazione è stato lento. L’apertura del mercato alle regole concorrenziali è avvenuta in tempi diversi e

con modalità diverse. Praticamente vi è stata una direzione univoca dell’evoluzione normativa che porta ad un

unico mercato dell’informazione e della comunicazione, senza imprese pubbliche(unica eccezione la RAI).

3.1L’emittenza radiotelevisiva

Il primo passaggio verso la liberalizzazione del settore dell’emittenza radio-televisiva è stato la sentenza della

Corte Costituzionale n 212 del 1976, che dichiarò l’illegittimità costituzionale della legge 103 del 1975 nella parte

in cui non venivano consentiti, previa autorizzazione statale, l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione

radiofonica e televisiva di portata non eccedente l’ambito locale.

La legge 103 del 1975 aveva riservato allo stato , attraverso la RAI, impresa pubblica, l’esercizio dell’emittenza

radiotelevisiva. La Corte riteneva che la diffusione delle nuove tecnologie che consentivano un utilizzo più

efficace delle frequenze, consentisse ad operatori privati, laddove autorizzati, di trasmettere contenuti. Quindi, la

Corte ritenne che il monopolio statale fosse legittimato solo dalla limitatezza dei canali utilizzabili, fermo

restando, a livello nazionale, l’esclusività della funzione della Rai per il carattere di servizio pubblico essenziale.

Con questa sentenza la Corte dichiara la necessità di fissare delle regole per consentire l’ingresso sul mercato da

parte di operatori privati. L’effetto della sentenza è stato un regime di totale anarchia dell’etere che è durato fino

al 1990, anno di approvazione della legge 223 del 6 agosto 1990, cd legge Mammì, che ha disciplinato per la

prima volta l’emittenza radiotelevisiva privata.

Tecnicamente non si può parlare di liberalizzazione fino alla legge Mammì che ha sancito il legittimo esercizio

dell’attività radiotelevisiva da parte di imprese private.

La convergenza e l’evoluzione del mercato della comunicazione ha spinto il legislatore a rivedere la funzione

della Rai, tanto che la privatizzazione della stessa è prevista dalla legge Gasparri.

3.2L’industria editoriale

Per la disciplina dell’industria editoriale occorre far riferimento alla legge 416 del 1981 che nel definire il tipo di

imprese legittimate all’esercizio dell’attività editoriale, escludeva lo stato.

E’ evidente che la presenza di imprese a partecipazione pubblica rappresentava un ostacolo per la creazione di un

mercato competitivo, infatti la possibilità di attingere a risorse pubbliche, anziché al capitale di rischio per coprire

le eventuali perdite e per finanziare la gestione, creava un insormontabile motivo di distorsione del mercato. La

legge 416/81 razionalizzava il sistema, impedendo la presenza diretta sul mercato di enti pubblici e vietando a

tutte le imprese a partecipazione statale nuove acquisizioni e nuove intraprese.

La previsione della legge 416/81 non è stata ripresa dalla successiva delle di riforma del settore : la legge n62 del

2001, quindi, si potrebbe ritenere che il problema non sussiste, in quanto è pacifico che la pubblica

amministrazione non può svolgere attività editoriale, se non fosse che l’assenza di consequenzialità nella

produzione legislativa ha determinato una illegittima presenza delle pubbliche amministrazioni nel settore

dell’informazione.

3.3Le telecomunicazioni

L’ultimo passaggio ad un sistema liberalizzato e privatistico delle telecomunicazioni è rappresentato dalla

privatizzazione della Telecom, dal successivo collocamento sul mercato delle azioni della stessa e dell’apertura

del settore ad un mercato competitivo, mediante l’ingresso di nuovi operatori.

Mentre per i settori dell’emittenza radio televisiva e dell’industria editoriale il passaggio ad un sistema

liberalizzato è derivato da impulsi legislativi nazionali, per il mercato delle telecomunicazioni, per definizione

public utilities, è stato fondamentale l’impulso comunitario.

Le ragioni per cui per questo settore, fino agli anni novanta, fosse previsto un regime di monopolio pubblico, con

la riserva di diritti speciali a favore dello stato sono diverse e trovano fondamento nella costituzione e nello stato

tecnologico ed economico del settore.

3.3.1La privatizzazione e la liberalizzazione delle public utilities. Profili generali

La privatizzazione di un’impresa pubblica è definizione vaga, infatti, bisogna distinguere il momento della

trasformazione di un ente pubblico in una società per azioni, dal momento della successiva collocazione sul

mercato di una quota di minoranza ovvero della cessione sul mercato del capitale di rischio del cd pacchetto di

maggioranza. Nel primo momento si è in presenza di una privatizzazione formale, mentre, nel secondo ed ancor

più nel terzo momento si realizza la privatizzazione sostanziale.

Il processo di privatizzazione delle partecipazioni statali inizia con la trasformazione degli istituti di credito

pubblici in società per azioni per riguardare poi tutti i settori per i quali la presenza diretta dello stato non viene

più ritenuta indispensabile. L’obiettivo delle dismissioni era duplice: da un lato il dibattito aveva posto in

evidenza l’inefficienza della gestione pubblica delle imprese e la ricaduta negativa sul mercato e sui cittadini e,

dall’altro, attraverso l’alienazione delle partecipazioni detenute, lo stato aveva uno strumento di riduzione del

debito pubblico.

Le operazioni di dismissione comportano delle garanzie volte a tutelare sia il patrimonio pubblico che la

continuazione dell’attività delle società privatizzate.

La privatizzazione formale delle società può avvenire solo attraverso una legge o con una deliberazione del CIPE

da inviare alle Camere. La privatizzazione sostanziale, invece, è condizionata all’approvazione da parte delle

Camere di un programma del Governo di riordino delle partecipazioni statali.

Dopo la trasformazione in società per azioni dei maggiori enti pubblici economici, il legislatore ha disciplinato le

modalità di alienazione delle partecipazioni statali.

Sono previsti 2 tipi di cessione delle azioni: offerta pubblica di vendita e trattativa diretta con i potenziali

acquirenti.

E’ prevista una disciplina speciale per le imprese che operano nel settore della difesa, dei trasporti, delle

telecomunicazioni, delle fonti d’energia e degli altri servizi pubblici. Per queste imprese la legge 2 diversi tipi di

obblighi: 1)l’obbligo di istituire preliminarmente organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe ed il

controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse 2)dei diritti speciali da esercitare da parte del Ministro del

Tesoro.

Si tratta, in altri termini, delle clausole derivate dall’istituto anglosassone della cd “golden share”.

Il passaggio fondamentale è la previsione di un’autorità di regolazione che tutela gli utenti ed il mercato, che

rappresenta la garanzia per il passaggio alla gestione privata di attività connesse all’erogazione di servizi di

pubblica utilità basata su un sistema concorrenziale fra più soggetti.

La legge n 481/1995 individua le finalità delle autorità ed istituisce 2 autorità di regolazione di servizi di pubblica

utilità, quella per l’energia elettrica ed il gas e quella per le telecomunicazioni.

3.3.2La privatizzazione della Telecom

Sino alla riforma del 1992, i servizi di telecomunicazione e la gestione delle infrastrutture di rete erano svolti, in

regime di monopolio, dallo stato o da soggetti pubblici operanti in regime concessorio.

La riforma è iniziata con la legge n58 del 1992 che ha trasferito ad una sola società, la SIP, le attività di

telecomunicazioni svolte dai diversi soggetti pubblici, con successivo mutamento del nome della Sip in Telecom.

La Telecom era controllata dall’Iri, attraverso la Stet, società per azioni quotata in borsa.

Il primo passo per la privatizzazione è stato la successiva separazione delle attività attraverso una scissione che ha

portato alla costituzione della Nuova Telespazio e di Telecom Italia Mobile.

Prima di iniziare il processo di privatizzazione il Governo ha trasferito il pacchetto azionario dell’Iri al Ministero

del Tesoro. Immediatamente dopo negli statuti di Stet e di Telecom Italia sono state introdotte le clausole

attributive al Governo della cd golden share. La Stet e la Telecom sono state poi fuse.

Nel 1997 veniva costituita l’AGCOM, il che garantisce l’avvio del processo di liberalizzazione del settore.

Bisogna rilevare che ad oggi esistono ancora diverse società che operano nel settore, prive di diritto speciale e

senza utilizzare risorse scarse, partecipate dallo stato. Si spera che queste situazioni residuali siano rimosse al fine

di rendere effettiva la concorrenza nel settore.

3.4La privatizzazione della Rai

L’unica società del settore della comunicazione che utilizza risorse scarse, partecipata dallo stato, è rimasta la Rai.

La Rai è una società per azioni. La legge Gasparri ha previsto le modalità di dismissione della partecipazione

dello stato nella Rai. Questa dismissione avverrà tramite la fusione per incorporazione della Rai-Radiotelevisione

italiana S.p.A. nella società RAI-Holding S.p.A. con relativo trasferimento di licenze ed autorizzazioni. La

sessione delle azioni della società incorporante avverrà attraverso offerta pubblica di vendita.

L’effettiva privatizzazione della Rai è fondamentale per il processo di liberalizzazione del mercato della

comunicazione.

4Lo statuto commerciale dell’impresa esercente l’attività di informazione e di comunicazione

I motivi per cui l’impresa di comunicazione si studia separatamente dalle altre imprese commerciali stanno nella

specialità della normativa di settore. Esiste quindi uno statuto speciale per l’impresa che esercita l’attività di

informazione e comunicazione.

L’ordinamento delle imprese commerciali è caratterizzato da norme speciali che derogano alle regole comuni,

imponendo generalmente obblighi ulteriori.

Le imprese del settore sono soggette alla disciplina di diritto comune e pertanto allo statuto dell’imprenditore

commerciale.

Sintetizzando possiamo dire che queste imprese: 1)sono soggette alle procedure concorsuali nell’ipotesi di

insolvenza o di temporanea impossibilità di assolvere alle proprie obbligazioni 2)hanno l’obbligo di tenere le

scritture contabili 3)hanno l’obbligo di iscrizione al Registro delle Imprese nella sezione delle Imprese

commerciali 4)devono avere tutte le autorizzazioni richieste dalle leggi speciali 5) sono soggette alla disciplina

sulle società se sono costituite in forma societaria.

Tuttavia vi sono altri obblighi che definiscono la specialità dello statuto delle imprese che svolgono l’attività di

informazione e di comunicazione: 1)devono avere le necessarie autorizzazioni 2)hanno l’obbligo a contrarre che

ricade a carico di tutti gli operatori di rete. Il concetto di obbligo di contrarre è una deroga al principio generale

della libertà di contrarre, previsto dal codice civile come obbligo specifico delle imprese che operano in regime di

monopolio. 3)hanno l’obbligo di fornire il servizio universale, con oneri a proprio carico. Si tratta di un dovere

ulteriore dovuto alla necessità dello stato di garantire un servizio minimo alla collettività che il mercato potrebbe

eliminare in assenza di profittabilità, 4)sono soggette all’iscrizione nel Registro degli operatori di comunicazione,

tenuto dall’AGCOM.

Le funzioni dell’AGCOM si integrano con quelle dell’Autorità per la concorrenza e per il mercato.

Un obbligo ulteriore a carico di tutti i soggetti che producono informazione è il rispetto del principio del

pluralismo informativo.

Conclusione: esiste uno statuto speciale per l’impresa di comunicazione e,quindi, un diritto speciale le cui ragioni

stanno nella particolarità dell’attività.

5Le autorizzazioni generali e le licenze per i diritti d’uso

5.1Il regime giuridico dell’autorizzazione generale

L’autorizzazione generale, non è un atto amministrativo della Pubblica Amministrazione, con il quale la stesse

concede l’autorizzazione ad esercitare un determinato tipo di attività, ma è il regime giuridico che disciplina la

fornitura di reti o di servizi di comunicazione elettronica, anche ad uso privato, ed i relativi obblighi specifici.

Fino all’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche l’esercizio dell’attività di operatore di rete,

anche radiotelevisivo, era subordinato al rilascio di un atto amministrativo.

Nel nuovo sistema per l’inizio della stessa attività non è richiesto alcun atto ma è prevista semplicemente la

notifica al Ministero delle Comunicazioni, della comunicazione di inizio attività. Ciò perché il termine

autorizzazione non è riferito ad un atto della pubblica amministrazione ma ad un regime giuridico. Da quel

momento l’impresa è legittimata all’esercizio dell’attività.

Il regime giuridico dell’autorizzazione generale prevede un controllo, non di merito, da parte del Ministero circa

la sussistenza dei requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività. Entro 60 giorni il Ministero verifica la sussistenza

dei requisiti richiesti e dispone, nel caso non vi siano, il divieto di prosecuzione dell’attività.

In altri termini la denuncia è un atto unilaterale di volontà che legittima il sottoscrittore all’esercizio dell’attività.

5.2Diritti e doveri derivanti dall’autorizzazione generale

L’autorizzazione generale comporta per le imprese autorizzate una serie di diritti e di doveri.

I diritti minimi sono: 1) il diritto di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica 2)il diritto di richiedere le

autorizzazioni o presentare le dichiarazioni necessarie per l’installazione delle infrastrutture 3)il diritto di

negoziare l’interconnessione con altri fornitori di reti o di servizi titolari di un’autorizzazione generale, e il diritto

di ottenere l’accesso o l’interconnessione alle reti in qualunque luogo dell’Unione Europea 4)il diritto di poter

essere designate quali fornitori del servizio universale.

Oltre ai diritti ci sono degli obblighi.

Il primo tipo di obbligazioni nasce dall’esigenza di rendere trasparente l’attività. Tuttavia per evitare un eccessivo

onere da parte delle imprese, il codice ha delimitato il tipo di informazioni che il Ministero e l’Autorità possono

richiedere alle imprese. Per questo motivo i 2 enti possono richiedere, oltre a quanto previsto dalla legge, solo

informazioni proporzionate ed oggettivamente giustificate: 1)per verificare il rispetto delle previsioni volte a

tutelare la privacy ed i diritti dei consumatori e del pagamento dei diritti d’uso per l’uso delle risorse scarse, 2)per

verificare l’osservanza degli obblighi, 3)per predisporre procedure e valutare le richieste di concessione dei diritti

d’uso, 4)per pubblicare prospetti sulla qualità e sui prezzi dei servizi a vantaggio dei consumatori, 5)per fini

statistici specifici, 6)per favorire specifiche analisi di mercato.

Il secondo tipo di obblighi vengono definiti dal legislatore come condizioni a corredo. Si tratta dell’obbligo di:

1)contribuire al finanziamento del servizio universale, 2)corrispondere i diritti amministrativi, 3)garantire

l’interoperabilità dei servizi ed interconnessione delle reti, 4)garantire l’accessibilità dei numeri del piano

nazionale di numerazione per l’utente finale, 5)rispettare la normativa ambientale e la pianificazione urbana e

rurale, 6)effettuare prestazioni a fini di giustizia a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte

delle competenti autorità giudiziarie, 7)garantire la protezione dei dati personali e la tutela della vita privata

specifiche del settore delle comunicazioni elettroniche, 8)rispettare le norme sulla tutela dei consumatori

specifiche del settore delle comunicazioni elettroniche,9)rispettare le restrizioni sui contenuti illegali delle

trasmissioni, 10)garantire le comunicazioni, in caso di catastrofi naturali, tra i servizi di emergenza e le autorità,

11)rispettare le norme sulla limitazione dell’esposizione delle persone.

5.3Le risorse scarse e le licenze d’uso individuali

Il regime dell’autorizzazione generale è applicabile solo laddove non è necessario l’utilizzo di risorse scarse. Le

risorse scarse sono rappresentate da quel tipo di beni disponibili in materia limitata ed il cui utilizzo da parte di un

soggetto ne preclude l’accesso ad un altro. Si tratta di risorse che sono patrimoni comune della collettività,

disponibili in quantità limitate e per le quali nasce l’esigenza che lo stato pianifichi un utilizzo efficiente da parte

dei soggetti che le utilizzano. Da questo utilizzo ne deve derivare un beneficio per la collettività.

Nel settore delle comunicazioni le 2 risorse scarse sono rappresentate dalle frequenze e dalla numerazione.

Le frequenze sono modalità di trasmissione, attraverso l’etere, di segnali e di informazioni. L’utilizzo di una di

esse può essere legittimata solo da un atto amministrativo specifico.

La numerazione è l’altra risorsa scarsa. Il numero geografico è qualsiasi numero del piano nazionale di

numerazione nel quale alcune delle cifre fungono da indicativo geografico e sono utilizzate per instradare le

chiamate verso l’ubicazione fisica, mentre il numero non geografico include i numeri per servizi di comunicazioni

mobili e personali assegnati agli operatori titolari di reti mobili, i numeri di chiamata gratuita e i numeri relativi

ai servizi a tariffazione specifica.

Laddove è prevista l’attribuzione de frequenze o numeri il regime giuridico dell’autorizzazione generale non è più

applicabile. Infatti, l’uso di risorse scarse da parte di un soggetto determina automaticamente la mancata

utilizzazione da parte di un altro.

Per l’utilizzo di queste risorse è prevista la concessione dei diritti d’uso delle frequenze radio e dei numeri. La

competenza è ripartita tra Ministero ed Autorità.

La concessione dei diritti d’uso delle frequenze e della numerazione comporta ulteriori condizioni rispetto a

quelle previste per l’autorizzazione generale. Le condizioni sono indicate dal Codice delle Comunicazioni

Elettroniche e, pertanto, non vi è alcun potere arbitrario da parte del Ministero.

In relazione alle frequenze, le condizioni d’uso sono: 1)l’indicazione nella concessione del servizio, del tipo di

rete e tecnologia utilizzata, 2)la prescrizione dell’uso efficiente delle risorse e l’indicazione dei requisiti minimi di

copertura, 3)le prescrizioni per le interferenze e per la riduzione dell’inquinamento elettromagnetico, 4)le

modalità ed i limiti per il trasferimento delle frequenze, 5)i contributi da versare per l’utilizzo delle frequenze, 6)

gli obblighi derivanti da accordi internazionali, 7)gli eventuali ulteriori impegni assunti nell’ambito di procedure

di gara o selezioni competitive.

Per la concessione di diritti d’uso dei numeri le condizioni poste sono: 1)la designazione del servizio per il quale è

utilizzato il numero, 2)l’uso efficiente ed effettivo dei numeri, 3)il rispetto delle norme sulla portabilità,

4)l’obbligo di fornire le informazioni degli elenchi pubblici degli abbonati, 5)la durata max della concessione dei

diritti d’uso, 6)le condizioni di trasferimento dei diritti su iniziativa del titolare, 7)il pagamento dei contributi per

l’utilizzo della numerazione assegnata, 8)ogni impegno assunto nel corso di procedure di gara, 9)il rispetto degli

obblighi derivanti dagli accordi internazionali sull’uso dei numeri.

L’autorizzazione generale può essere ceduta a terzi, anche parzialmente, previa comunicazione al Ministero. Il

Ministero può negarla perché non sussistono nell’impresa cessionaria i requisiti per l’esercizio delle relative

attività.

6La disciplina dell’accesso e dell’interconnessione

6.1Le definizioni di accesso ed interconnessione

L’accesso e l’interconnessione sono istituti tipici del settore delle comunicazioni. L’accesso è la prescrizione per

gli operatori di rendere accessibili risorse o servizi ad un determinato operatore a determinate condizioni per la

fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche. L’interconnessione è, invece, il collegamento fisico e logico

delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dallo stesso operatore o da un altro per consentire agli utenti

dell’uno di comunicare con gli utenti dello stesso o di un altro operatore, o anche di accedere ai servizi offerti da

un altro operatore. Più specificatamente l’interconnessione è una particolare modalità di accesso tra operatori

della rete pubblica di comunicazioni

Particolare tipo di accesso è il roaming che consiste nella possibilità per un operatore di telefonia mobile di

avvalersi della rete di un operatore già esistente; si distingue dagli altri tipi di accesso per il carattere temporaneo

e per il fatto di collegare tra loro solo i clienti dell’operatore richiedente.

La differenza è quindi che l’accesso regola il rapporto tra operatori di reti e fornitori di servizi, l’interconnessione

disciplina, invece, il rapporto tra operatori di rete.

Gli utenti finali, ossia i consumatori sono esclusi da questa disciplina.

Le imprese di altri stati hanno il diritto di negoziare l’accesso e l’interconnessione anche se non hanno titoli

autorizzatori in Italia, purché non gestiscano servizi o reti sul territorio nazionale.

6.2L’evoluzione degli istituti

L’obbligo di contrarre l’accesso e l’interconnessione alla propria rete infrastrutturale rappresenta un’eccezione

rispetto al principio dell’autonomia contrattuale. L’ art 2597 del codice civile prevede l’obbligo di contrarre solo

per le imprese che operano in regime di monopolio mentre in linea di principio l’art 1322 del cod.civ. sancisce il

principio dell’autonomia. Questa eccezione si deve all’esigenza di tutelare gli interessi della collettività.

La disciplina dell’accesso e dell’interconnessione si è evoluta negli ultimi anni essendosi affermata, grazie

all’evoluzione tecnologica, la cultura delle reti aperte.

Il codice delle comunicazioni elettroniche fissa i diritti e gli obblighi per gli operatori e per le imprese che

intendono interconnettersi e/o avere accesso alle loro reti o risorse correlate.

Inizialmente l’esigenza principale era quella di favorire l’accesso da parte degli operatori alla rete dell’ex

monopolista, mentre il principio dell’interconnessione era superfluo, a causa dell’assenza di una pluralità di reti.

Con l’aggiornamento della normativa, cioè con l’adeguamento della disciplina di settore alle opportunità offerte

dalla tecnologia per arrivare ad un mercato concorrenziale, l’interconnessione è diventata fondamentale, mentre

l’accesso secondario.

Con il d.P.R 318/97 è stata recepita la direttiva comunitaria di armonizzazione ed è stato riformulato il concetto

di interconnessione. Il decreto prevede un generalizzato diritto/obbligo alla negoziazione dell’interconnessione

per qualunque impresa, fornitrice di reti o di servizi pubblici di tlc, che ne faccia o ne sia richiesta.

In questa fase il diritto di accesso si riferisce alle procedure di installazione delle reti e dallo stimolo da parte

dell’Autorità all’uso comune delle reti infrastrutturale.

L’accesso speciale rappresenta il diritto limitato ai soli operatori di tlc di accedere alle reti di comunicazione, con

esplicita esclusione dell’accesso da parte degli utenti finali.

6.3La disciplina dell’accesso e dell’interconnessione

Il principio su cui si basa la disciplina dell’accesso e dell’interconnessione è quello della rete aperta tra operatoti

e fornitori di servizi(open network provision).

I principi cardine di questa disciplina sono:- l’individuazione dei soggetti titolari di diritti ed obblighi di accesso e

di interconnessione, - la definizione delle modalità, - la disciplina delle condizioni economiche di offerta, - il

ruolo delle autorità nazionali di regolamentazione.

In relazione alle modalità di accesso e di interconnessione esistono una serie di obblighi:un obbligo è la

riservatezza sulle informazioni commerciali e tecniche intercorse; vi è l’obbligo della separazione contabile per

gli operatori che prestando reti a servizi pubblici di telecomunicazioni detengono anche diritti speciali o esclusivi

in settori diversi da quello delle telecomunicazioni; uno degli obblighi generali è quello della trasparenza, infatti

l’Autorità può imporre agli operatori aventi significativo potere di mercato, la pubblicazione di determinate

informazioni contabili, specifiche tecniche, caratteristiche della rete; ulteriore obbligo è il divieto di

discriminazione che consiste nel vincolo di applicare le stesse condizioni in circostanze equivalenti nei confronti

di altri operatori che offrono servizi simili.

I prezzi di accesso e di interconnessione devono essere orientati ai costi, nel senso che gli operatori che

forniscono servizi in questo settore, aventi significativo potere di mercato, devono proporre i prezzi sulla base dei

costi effettivamente sostenuti per la gestione della rete, del margine di profitto sugli investimenti, dei rischi

connessi e degli investimenti. Le imprese devono pubblicare i criteri di determinazione del prezzo di accesso e di

interconnessione su richiesta dell’Autorità.

Il sistema di calcolo dei prezzi per l’offerta è basato sul meccanismo del network cap , che si affianca al criterio

del price cap utilizzato per l’accesso ai servizi finali. Il price cap, invece, è un meccanismo che individua un

livello max del prezzo del servizio e, successivamente, ne regola e limita la dinamica.

In conclusione l’Autorità i relazione al mercato dell’accesso e dell’interconnessione deve garantire e promuovere

forme adeguate di accesso e di interconnessione, deve promuovere l’efficienza economica, una convergenza

sostenibile, il max vantaggio per gli utenti finali, deve assicurare che non vi siano restrizioni alla libertà negoziale

per l’ accesso e l’interconnessione.

7Il servizio universale

7.1Il concetto di servizio universale

Il servizio universale è l’obbligo per gli operatori di comunicazione di garantire a tutti gli utenti un insieme

minimo di servizi di determinata qualità a prezzi accessibili.

In un mercato basato sulle regole della concorrenza, le esigenze della collettività devono essere garantite

attraverso obblighi specifici a carico delle imprese. Quindi il servizio universale rappresenta un efficiente

strumento giuridico di presidio della collettività. E’ evidente la derivazione concettuale del servizio universale dal

principio del servizio pubblico.

Caratteristiche comuni ai 2 concetti sono: 1)la continuità, ossia la necessità che il servizio sia fornito regolarmente

e senza interruzioni, 2) l’adattamento, ossia l’esigenza che il servizio si conformi al progresso tecnologico ed

all’evoluzione dei bisogni sociali, 3) il principio di eguaglianza, ossia l’universalità dell’accesso al servizio ed il

divieto di discriminazione.

7.2Gli obblighi a carico degli operatori

Il servizio universale costituisce un’obbligazione legale imposta ad un operatore avente come prestazione lo

svolgimento di determinate attività essenziali a vantaggio di tutti gli utenti o di categorie di questi ad un prezzo

economicamente accessibile. A sua volta l’obbligazione legale si compone di obblighi principali e sussidiari.

Tra gli obblighi principali vi sono:1)l’obbligo di esercizio, 2)l’obbligo di fornitura, 3)l’obbligo tariffario.

Gli obblighi principali si sostanziano: 1)nel garantire la fornitura dell’accesso agli utenti finali da una postazione

fissa, 2)nella pubblicazione dell’elenco degli abbonati e dei servizi di consultazione, 3)nella garanzia della messa

a disposizione di telefoni pubblici a pagamento, 4)nella predisposizione di misure speciali destinate agli utenti

disabili.

Gli obblighi sussidiari integrano gli obblighi principali in quanto ne sono il presupposto e l’integrazione. Essi

consistono: 1)nell’obbligo di fatturazione dettagliata, 2)nell’obbligo di fornire agli utenti lo sbarramento selettivo

delle chiamate in uscita, 3)nella previsione di sistemi di pagamento anticipato, 4)nell’obbligatorietà della

previsione del pagamento rateale del contributo di allacciamento, 5)nella predisposizione di garanzie per gli

utenti, 6)nella previsione di composizione mediante tastiera o DTMF, 7)nella predisposizione della facoltà di

individuare la linea chiamante, 8)nel rispetto di una serie di parametri tecnici, 9)nell’interoperabilità delle

apparecchiature di televisione digitale di consumo.

7.3I meccanismi applicativi per il funzionamento del servizio universale

L’onere della fornitura del servizio universale ricade a carico di tutti gli operatori del settore. All’inizio del

processo di liberalizzazione l’unico soggetto in grado di fornirlo era l’ex monopolista che, ribaltava la quota di

costi sugli altri operatori entranti. Il sistema oggi in vigore si basa invece sulla perequazione, ossia sulla

ripartizione degli oneri tra tutti gli operatori ed il rimborso dagli operatori all’impresa che ha fornito uno o più

elementi del servizio universale.

Si stabilisce un rapporto di equivalenza tra i costi sostenuti dal gestore che ha fornito i servizi ed il rimborso

ricevuto. E’ quindi evidente l’importanza della valutazione degli oneri sostenuti dall’impresa fornitrice di uno o

più servizi, in quanto la stessa assume natura di prezzo e, quindi, incide sulla dinamica concorrenziale.

Per la valutazione del costo del servizio universale deve essere effettuata con grande cautela per evitare che i

nuovi operatori finanzino l’operatore dominante, creando un’ulteriore barriera all’ingresso.

Nella prima fase della privatizzazione la fornitura del servizio universale fu affidata alla Telecom.

Successivamente le autorità di regolazione hanno introdotto meccanismi concorrenziali per la fornitura del

servizio universale allo scopo di assicurare l’efficienza produttiva ed il minimo esborso per i soggetti sostenenti il

costo. Le soluzioni sono basate sulla scelta imprenditoriale di scegliere se fornire direttamente il servizio (play) o

pagare terzi per detta attività (pay).

Attualmente l’autorità di regolazione può designare una o più imprese perché garantiscano la fornitura del

servizio.

8La separazione contabile

La separazione contabile è l’obbligo di tenere una contabilità distinta per uno o più rami dell’attività al fine di

rendere trasparente la gestione tipica di uno o più prodotti o servizi forniti.

L’obbligo della separazione contabile per le imprese che gestiscono reti di comunicazione elettronica è

strumentale al controllo del settore da parte degli organismi pubblici di governo.

Il regime della separazione contabile non ha una autonoma disciplina ma è diffuso all’interno della

regolamentazione di settore.

Recentemente il concetto di separazione contabile è stato introdotto nel codice civile che prevede l’obbligo di

tenere separate le scritture contabili relative alla gestione dell’affare per il quale è stato destinato un patrimonio

specifico.

L’assenza di un regolamento applicativo in materia non consente l’individuazione di criteri e di procedure di

contabilizzazione specifici.

Sempre a tal fine il codice prevede che per agevolare la verifica degli obblighi di trasparenza e non

discriminazione, l’Autorità può richiedere che siano prodotte le scritture contabili. La stessa può pubblicare

queste informazioni in quanto utili per un mercato aperto e concorrenziale.

La separazione contabile rimane un procedimento contabile interno.

9Il Registro degli operatori della comunicazione

Le imprese di comunicazione hanno l’obbligo di iscrizione al Registro degli operatori della comunic. tenuto

dall’AGCOM. Sono tenuti all’iscrizione praticamente tutti gli operatori della comun.; l’unica eccezione può

essere fatta per le agenzie di stampa locali.

La tenuta del Registro è disciplinata dal regolamento per l’organizzazione.

Esistono diverse analogie con la disciplina del Registro delle imprese; ma mentre le funzioni del Registro delle

imprese e gli effetti derivanti dall’iscrizione sono disciplinati dalla normativa civilistica, gli effetti dell’iscrizione

nel Registro degli Operatori della Comunicazione sono più complessi.

Sicuramente non vi può essere una replicazione degli effetti derivanti dall’iscrizione al Registro delle imprese.

Il Registro, che non è e non può essere un duplicato del Registro delle imprese, è volto a rendere trasparenti gli

assetti, le strutture organizzative e funzionali ed i dati qualitativi delle imprese di settore.

Rispetto al Registro esistono una serie di obblighi di natura informativa(informazioni anagrafiche ed

economiche).

Infine i soggetti obbligati che non richiedono l’iscrizione nei termini sono diffidati a presentare la necessaria

domanda entro un certo termine di tempo dalla ricezione della diffida. Laddove i soggetti richiesti risultassero

inadempienti l’iscrizione viene effettuata d’ufficio da parte dell’Autorità, acquisendo i dati tramite la Guardia di

Finanza.

A carico dei soggetti che non provvedono a ciò, nei termini e con le modalità prescritti, è prevista una sanzione

amministrativa pecuniaria, che spetta all’Autorità irrogare. Inoltre nel caso di violazione particolarmente grave,

l’Autorità può disporre anche la sospensione dell’attività.

10.La disciplina delle imprese dei settori della comunicazione

10.1La disciplina delle imprese di telecomunicazioni

La liberalizzazione del settore delle comunicazioni è recente. Il processo di privatizzazione è stato caratterizzato

da una forte attenzione del legislatore alla regolamentazione ex ante e dalla introduzione di istituti specifici che

sono in linea con le attuali tendenze di regolazione dei mercati dei pubblici servizi.

Per questi motivi gli istituti descritti in precedenza regolano la disciplina dell’impresa di tlc.

L’unico obbligo specifico che è utile citare qui è l’onere di assicurare la portabilità del numero, ossia di

consentire agli utenti di cambiare gestore senza perdere il numero attribuito dal precedente operatore.

Tutto ciò serve per assicurare la competitività del mercato e tutelare gli interessi degli utenti.

10.2.La disciplina dell’emittenza radiotelevisiva

L’industria audiovisiva privata è nata in assenza di regole e l’adeguamento del mercato e delle imprese ad una

disciplina che regolava realtà già esistenti rappresenta, ancora oggi, la maggiore difficoltà per il regolatore. Infatti

fin dal 1990 la disciplina dell’emittenza radiotelevisiva è stata caratterizzata da discipline transitorie che si sono

succedute negli anni.

La legge 112/2004 ha disciplinato il sistema radiotelevisivo, ribadendo, però, la necessità di prevedere un regime

transitorio fino alla realizzazione completa della distribuzione in tecnica digitale del segnale televisivo terrestre.

La legge 249/1997 delegava all’AGCOM la regolamentazione del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione

televisiva su frequenze terrestri.

Nel 1998 l’Autorità ha emanato il Regolamento che tuttora disciplina il settore.

10.2.1La tipologia di emittenti

Vi sono diverse tipologie di emittenti.

L’emittente a carattere informativo è l’emittente per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri, in ambito

locale, che trasmette quotidianamente per non meno di 2 ore programmi informativi, di cui almeno il 50%

autoprodotti, su avvenimenti politici, religiosi, economici, sindacali o culturali.

L’emittente commerciale non ha alcun obbligo specifico di informazione.

L’emittente a carattere comunitario per la radiodiffusione televisiva in ambito locale può essere costituita sotto

forma di associazione riconosciuta o non, di fondazione o di cooperativa priva di scopo di lucro, che trasmette

programmi originali autoprodotti a carattere culturale, etnico, politico o religioso.

L’emittente commerciale nazionale è l’emittente che trasmette programmi di tipo generalistico con obbligo

d’informazione.

L’emittente di televendite trasmette prevalentemente offerte dirette al pubblico allo scopo di fornire, dietro

pagamento, beni o servizi.

L’emittente ad accesso condizionato trasmette programmi televisivi in ambito nazionale mediante un segnale

codificato, la cui visione da parte dell’utente è contrattualmente subordinata al preventivo assenso per assicurare

la remunerazione del servizio.

Questa classificazione avrà valenza fino alla data di passaggio al sistema digitale di diffusione del segnale

radiotelevisivo; successivamente la distinzione sarà tra operatore di rete, fornitori di contenuti di servizi.

10.2.2Requisiti economici-amministrativi dell’emittenza radiotelevisiva

Sempre nel periodo transitorio il primo requisito per il rilascio dei titoli abilitativi all’esercizio dell’attività è la

congruità del capitale sociale ed il tipo di organizzazione imprenditoriale adottato per l’attività di impresa. In

relazione al tipo di organizzazione adottato l’esercizio dell’attività televisiva è consentito solo alle società di

capitale. L’unica eccezione è rappresentata dalla possibilità per le emittenti a comunitarie di essere costituite sotto

forma di fondazioni, associazioni riconosciute o non riconosciute ed a società cooperative prive di scopo

lucrativo.

Un ulteriore obbligo previsto è quello della trasparenza della compagine societaria, al fine di consentire la verifica

del rispetto dei limiti in materia di concorrenza.

L’Autorità prevedeva che nell’attribuzione delle frequenze si tenesse conto di una serie di elementi che

qualificassero le imprese cui concedere l’utilizzo delle risorse scarse. Gli elementi di valutazione erano la qualità

dei programmi, il piano di impresa, gli investimenti e lo sviluppo della rete, l’impatto occupazionale e

l’esperienza maturata nel settore.

Le frequenze possono essere cedute solo ad imprese già autorizzate all’esercizio dell’emittenza radiotelevisiva.

Questa disposizione, volta ad evitare la moltiplicazione dei soggetti che operano sul mercato, crea una rendita di

posizione dell’intero sistema. Ipotizzare meccanismi d’asta pubblici e trasparenti per il trasferimento del diritto

d’uso delle frequenze già assegnati, consentirebbe una migliore allocazione delle risorse scarse con evidente

beneficio dell’ Erario e della concorrenza.

10.2.3Cenni sulla regolamentazione pubblicitaria e sugli obblighi di programmazione

L’utilizzo di risorse scarse, la tutela degli utenti e della concorrenza ha determinato l’esigenza di regolamentare

anche la pubblicità inserita nei palinsesti televisivi. Il regolamento della pubblicità radiotelevisiva è stato

introdotto da una delibera dell’AGCOM.

E’ opportuno quindi analizzare la disciplina specifica dell’emittenza radiotelevisiva, con particolare riferimento ai

limiti di affollamento.

La pubblicità e le televendite devono essere chiaramente riconoscibili come tali e distinguersi nettamente dal resto

della programmazione attraverso l’uso di mezzi di evidente percezione, inseriti all’inizio ed alla fine della

pubblicità o della televendita.

Le emittenti televisive sono tenute a inserire sullo schermo la scritta “pubblicità” o “televendita.

I messaggi pubblicitari non possono essere presentati dal conduttore del programma in corso nel contesto dello

stesso.

I tempi e le modalità dell’inserimento durante la programmazione televisiva.

Nella trasmissione di eventi sportivi, la pubblicità e la televendita possono essere inserite negli intervalli previsti;

la natura del messaggio pubblicitario anche in questo caso deve essere riconoscibile.

Particolare attenzione è riservata ai minori, i programmi per bambini di durata inferiore a 30 minuti non possono

essere interrotti dalla pubblicità o dalle televendite.

Non sono computati nei limiti di affollamento le autopromozioni e le attività di informazione e comunicazione

istituzionale, compresi i messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse.

Un ulteriore obbligo per le imprese dell’emittenza radiotelevisiva nazionale è la riserva di programmazione a

favore delle opere europee.

Il controllo delle disposizioni sia in materia di affollamenti pubblicitari che di quote riservate alle opere europee

spetta all’AGCOM.

Per consentire l’attività di controllo e garantire le veridicità dei dati, tutte le emittenti sono obbligate a tenere un

registro dei programmi, sul quale va annotata quotidianamente la programmazioni.

10.2.4La diffusione in tecnica digitale

Il sistema di distribuzione del segnale digitale terrestre è un’opportunità offerta dalla tecnologia. Il segnale

televisivo terrestre viene tuttora diffuso analogicamente(ossia attraverso una tecnica di modulazione dell’onda

sinusoidale della frequenza all’interno della portante del canale). Con la tecnologia digitale terrestre il segnale

verrà diffuso in blocchi di informazioni che consentiranno la trasmissione di una pluralità di contenuti su una

stessa banda di frequenza. Infatti i segnali dei vari canali verranno ricevuti dall’antenna dell’utente in modo

indifferenziato e successivamente amplificati, attraverso un decoder. E’ importante sottolineare che i sistemi

analogici e digitali non sono sovrapponibili e che, pertanto, è necessaria l’individuazione di una data certa di

passaggio da una tecnica all’altra, cd switch off : data fissata al 31 dicembre 2006 posticipata poi di 2 anni al

2008.

Nel periodo transitorio tutte le emittenti dovrebbero adattare le proprie attrezzature alle nuove tecnologie e tutti

gli utenti dovrebbero dotarsi dei decoder da applicare agli apparecchi domestici. Alla data dello switch off il

sistema radiotelevisivo sarà disciplinato secondo la tradizionale distinzione tra operatore di rete, fornitore di

contenuti e fornitore di servizi. Visto che all’interno della medesima frequenza sarà possibile distribuire più

contenuti, sarà possibile che un operatore di rete sia anche fornitore di contenuti e fornitore di servizi. Per questo

motivo l’operatore di rete avrà l’obbligo di tenere una contabilità separata per assicurare la trasparenza del costo

di gestione della rete e l’obbligo di non discriminazione nell’accesso alla propria rete per i fornitori di contenuti.

10.3La disciplina dell’impresa editoriale

L’impresa editoriale a mezzo stampa è stata disciplinata dalla legge 416/1981, questa legge rappresentava una

riforma organica del sistema, con l’individuazione di principi in tema di concorrenza e di tutela del pluralismo.

10.3.1La legittimazione all’esercizio dell’attività

Il I comma dell’art 1 legge 416/1981 relativo ai soggetti legittimati all’esercizio dell’attività, è stato sostituito

dalla legge 62/2001. La differenza tra la previdente normativa e quella attuale è sostanziale. Infatti lo spirito della

prima era quello di dar vita ad imprese individuali e collettive che producessero unicamente

informazione( introducendo quindi per legge la figura del cd editore puro) al fine di evitare una sorta di

commistione tra attività di informazione ed altri interessi economici.

10.3.2La titolarità delle partecipazioni nelle imprese editoriali e gli obblighi di trasparenza

La titolarità delle aziende è un aspetto importante della disciplina delle imprese editrici.

Il I comma dell’art 1 legge 416/1981 prevede che l’esercizio dell’impresa editrice di giornali quotidiani è

riservato alle persone fisiche, alle società in nome collettivo, in accomandita semplice, a responsabilità limitata,

per azioni, in accomandita per azioni o alle cooperative.

Quando l’impresa è costituita in forma di società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata,

le azioni aventi diritto di voto possono essere intestate a persone fisiche, società in nome collettivo, in

accomandita semplice o a società a prevalente partecipazione pubblica. Nell’ipotesi in cui le azioni aventi diritto

di voto siano intestate a società di capitali, la partecipazione di controllo di queste società deve essere intestata a

persone fisiche o a società direttamente controllate da persone fisiche.

La normativa in materia di proprietà delle quote di società editrici è quindi alquanto stringente.

Mentre le società editrici quotate in borsa e le partecipazioni detenute da società quotate sono parificate alle

persone fisiche.

Da una prima lettura dell’impianto normativo si evince che l’esercizio dell’attività editoriale è praticamente

consentito a tutte le imprese a prescindere dal tipo di organizzazione individuale o societaria prescelta. In realtà

la legge 416/81 escludeva dall’attività editoriale lo Stato.

Un tema importante da affrontare è quello della possibilità per le società di avere partecipazioni nelle imprese

editoriali. L’obiettivo del legislatore era quello da un lato di favorire la crescita delle imprese, dall’altro di evitare

la presenza sul mercato di editori impuri.

Va rilevato che ad oggi il primo obiettivo è stato sicuramente raggiunto, mentre per quanto concerne il secondo

obiettivo va detto che le mutate condizioni del mercato hanno determinato una sostanziale inefficacia della

normativa vigente.

L’attuale impianto normativo sembra obsoleto ed atto a frenare lo sviluppo ed a favorire l’elusione della

normativa vigente. Si dovrebbe invece porre maggiore attenzione alla trasparenza ed al controllo effettivo delle

società editoriali da parte di altri soggetti con interessi diversi.

10.3.3Le cooperative giornalistiche

Una figura imprenditoriale tipica del settore editoriale è la cooperativa giornalistica che è appunto una

cooperativa composta da giornalisti. Per queste è previsto l’obbligo di iscrizione nell’Albo delle cooperative

tenuto dal Ministero delle attività produttive. Le cooperative di giornalisti devono associare almeno il 50% dei

giornalisti dipendenti aventi rapporto di lavoro regolato dal contratto nazionale di lavoro giornalistico e clausola

di esclusiva con la cooperativa stessa. Inoltre gli statuti delle stesse cooperative devono consentire la

partecipazione alla cooperativa di tutti gli altri giornalisti dipendenti dell’impresa aventi analogo rapporto di

lavoro e clausola di esclusiva.

10.4La disciplina delle concessionarie pubblicitarie

Le concessionarie di pubblicità sono le imprese che raccolgono, in virtù di un contratto, pubblicità da inserire su

mezzi di comunicazione. L’agenzia di pubblicità invece è l’impresa che acquista per conto dei propri clienti,

inserzionisti pubblicitari, spazi su mezzi di comunicazione, eventualmente ricorrendo alle concessionarie.

La natura della concessionaria, che gestisce la principale fonte di ricavi dei mezzi di comunicazione, ha spinto il

legislatore a regolamentare l’esercizio della stessa; l’obiettivo del legislatore è la tutela del mercato

concorrenziale e la verifica di posizione indiretta di controllo dei mezzi di comunicazione.

La legge 416/1981 ha previsto per le imprese concessionarie di pubblicità l’obbligo di iscrizione la Registro

nazionale della stampa, il deposito e la pubblicità del bilancio.

10.5La disciplina delle agenzie di stampa

L’agenzia di stampa è un’impresa che, attraverso una propria testata giornalistica, produce informazione destinata

alla successiva rielaborazione da parte dei mezzi di comunicazione.

Anche per loro il progresso della tecnologia e delle modalità di distribuzione delle informazioni ne ha mutato la

funzione; infatti ha reso possibile l’espansione illimitata dei possibili fruitori delle loro notizie.

Per questo motivo possono essere ricompresse nelle nuove categorie definitorie del codice delle comunicazioni

elettroniche tra i fornitori di contenuti. Ciò anche alla luce della nuova definizione di prodotto editoriale, che

consente di collocarle tra le imprese che producono informazione non catalogabile all’interno degli altri mezzi di

comun.

Attualmente però la legislazione prevede per loro una disciplina specifica basata sulla distinzione tra agenzie di

stampa nazionali e locali; così come il Registro degli operatori della comunicazione distingue tra fornitori di

contenuti ed agenzie di stampa.

E’ dunque necessario l’intervento del legislatore al fine di risistemare la disciplina in chiave moderna e liberale.

Capitolo 4

I diritti dell’utenza nel sistema comunicazioni

1. La tutela degli utenti nelle comunicazioni

1.1 Principi generali e brevi cenni sul sistema radiotelevisivo

Con il d.lgs. 31 luglio 2005 n.117 è stato approvato il testo Unico in materia radiotelevisiva, in attuazione di

quanto disposto dalla legge Gasparri..

L’art. 4 riprende i punti salienti della tutela dei destinatari della trasmissione radiotelevisiva.

Attraverso il mezzo televisivo vengono diffuse una serie di informazioni in una forma persuasiva estranea agli

altri media.

Il servizio radiotelevisivo diventa il crocevia di molteplici situazioni di diritto, determinando il necessario esame

del rapporto tra diritti dell’utenza e oggetto della trasmissione.

Già la legge Mammì si confrontava con due diverse concezioni dell’attività di informazione e di quella

radiotelevisiva con particolare attenzione al ruolo dello Stato rispetto a tale attività. Da un lato vi era la teoria in

base alla quale compito dello Stato è quello di assicurare che l’esercizio dell’attività informativa realizzi il fine

della crescita del livello culturale e della capacità critica dei cittadini e dall’altro che compito dello Stato è quello

di predisporre le condizioni ottimali affinché il mercato dell’informazione possa svilupparsi liberamente senza

soffermarsi sulla qualità del prodotto fornito.

La scelta di un sistema misto sembrava in qualche modo preservare gli interessi di tutti stante la con testuale

necessità di tutelare il pluralismo e di garantire e sostenere la libera iniziativa economica.

1.2 Il diritto del cittadino utente ad una informazione pluralistica, corretta, imparziale e leale

Deve ritenersi prioritaria la tutela del diritto del singolo non solo a manifestare le proprie opinioni, ma anche a

formarsi un libero convincimento.

Il pluralismo è il principio fondamentale del sistema con particolare riferimento a tutte quelle disposizioni

costituzionali che garantiscono al cittadino una libera possibilità di scelta.

Il termine utente è espressione univoca che indica chi usa la televisione, essendo indifferente chi ne sia il

proprietario o il mero fruitore.

A lungo si è ragionato sul pluralismo più come espressione del diritto dei politici a manifestare le proprie idee che

del cittadino ad accoglierle, ma è evidente che quando la libertà di informazione si traduce in un diritto ad essere

informati, essa diventa diritto ad ottenere una prestazione e, dunque, diritto ad ottenere una esauriente

informazione.

A ciò si aggiungano i criteri con cui l’informazione deve essere fatta. Deve essere obiettiva, imparziale e

completa.

Il rischio è che il dovere di informazione si traduca per gli operatori in un potere di conformare le altrui opinioni e

le medesime abitudini della collettività.

Non a caso tra gli obiettivi della legge Mammì vi era certamente l’intento del legislatore, attraverso

l’introduzione dell’obbligo di notiziari per le reti pubbliche e private, di liberalizzare il pluralismo.

1.3 L’accesso ai programmi e limiti nella programmazione a pagamento

La reale attuazione della libera manifestazione del pensiero passa attraverso le garanzie di un accesso

indiscriminato alle strutture e alle informazioni. Favorendo il pluralismo si assicura all’utente la libertà di

conoscere.

Nella realizzazione di questo obiettivo è correttamente richiamato all’art.4 del d.lgs 117/05

il parallelismo tra la libertà di conoscenza e le opportunità offerte dall’evoluzione tecnologica, intervenendo sulle

concentrazioni e sostenendo l’adeguamento ai nuovi sistemi di trasmissioni in tecnica digitale si attiene non solo

un aumento dei programmi fruibili, ma indica agli operatori nuovi criteri di accesso al mercato con effetti

verificabili solo nel tempo.

Il pluralismo resta la via che assicura la libertà dell’individuo di manifestare il proprio pensiero e di formarsi un

libero convincimento, ma è evidente che per la sua reale attuazione occorrano opportune regole di indirizzo e di

contenimento legate all’accesso e alla concorrenza.

In questa prospettiva le attese sono fortemente legate alla diffusione del digitale terrestre, ma sono significativi i

continui richiami agli aspetti tecnici della diffusione. Tra le forme di garanzia predisposte a tutela dell’utente è

sentita l’esigenza che vi sia un congruo numero di programmi in chiaro.

1.4 Il messaggio promozionale: contenuti e modalità di trasmissione e tutela dell’utenza.

La televisione è legata ad esigenze di propaganda politica e commerciale per ottenere consenso. All’utente va

riconosciuta la qualifica di potenziale acquirente. In questa prospettiva va analizzato il diritto dell’utente alla

diffusione di trasmissioni pubblicitarie e di televendite leali e oneste, nel rispetto della dignità della persona, della

sua salute, della sicurezza e dell’ambiente.

L’operatore commerciale, quando progetta una campagna promozionale esercita, trasponendolo sul terreno della

persuasione, il proprio diritto di iniziativa economica.

Il consumatore invece esercita il suo diritto ad una corretta informazione.

Nella terminologia adottata dal nuovo Testo Unico, al concetto di raggiro in materia di sponsorizzazioni si è

sovrapposto quello di lealtà del messaggio pubblicitario e della sua intrinseca correttezza.

Già la legge 281/98 ha riconosciuto il diritto ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità.

Le informazioni devono essere fornite al consumatore solo nella fase di perfezionamento del contratto. Di

conseguenza queste informazioni sono state collocate nel più generale diritto ad essere informati con la

conseguente concentrazione delle aspettative dei consumatori e degli utenti verso gli organi di informazione.


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Riassunto per l'esame di Diritto dei mezzi di comunicazione, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto dei mezzi di comunicazione, Di Amato, in cui vengono analizzati i seguenti argomenti: convergenza, diritto internazionale, principi costituzionali, legislazione ordinaria, diritto antitrust, l'evoluzione normativa, la definizione del mercato rilevante, telecomunicazioni, privatizzazione, regolamentazione pubblicitaria, settori della comunicazione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dei mezzi di comunicazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Di Amato Astolfo.

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