Riassunto esame Diritto, prof. Di Amato, libro consigliato Diritto dei mezzi di comunicazione

Capitolo primo

Il diritto dei mezzi di comunicazione

Nozione e principi

Comunicazione e mezzi di comunicazione

Il termine comunicazione ha 2 significati:

• Indica il rendere altri partecipi di idee, pensieri ecc.
• Indica il collegamento fisico tra un luogo e l’altro

Il primo significato abbraccia una serie infinita di azioni: si può comunicare con la parola, con lo scritto ecc. Queste azioni possono essere a loro volta percepite direttamente oppure attraverso appositi strumenti che possono essere semplici (come i segnali di fumo) o complessi (come i sistemi satellitari). La comunicazione, in quanto aspetto essenziale della vita umana, è oggetto di varie discipline: la filosofia, la psicologia ecc.

La comunicazione, come attività umana capace di interferire nella vita degli altri esseri umani, è regolata dal diritto. Bisogna distinguere tra la disciplina del contenuto della comunicazione e la disciplina dello strumento attraverso cui avviene la comunicazione. La prima è costituita da un insieme di regole applicabili a tutte le comunicazioni umane, indipendentemente dallo strumento; mentre la seconda è costituita da un insieme di regole che tengono conto dello strumento attraverso il quale avviene la comunicazione, per cui abbiamo ad esempio quella della carta stampata, quella della TV ecc.

A ciò va aggiunto che spesso la comunicazione è l’attività di un’impresa che può consistere sia nella produzione del contenuto della comunicazione (es. agenzia di stampa) sia nell’esercizio del mezzo attraverso il quale avviene la comunicazione (si pensi al telefono). Ecco perché la disciplina della comunicazione è così complessa; in quanto non prende in considerazione solo le esigenze proprie della comunicazione ma anche quelle del mercato della comunicazione ed il ruolo che in esso svolge l’impresa di comunicazione.

L’impresa di comunicazione tra esigenze del mercato e pluralismo

La comunicazione costituisce da un lato il mezzo fondamentale per lo svolgimento della vita di relazione, infatti, incide in modo significativo sulla sfera privata dell’individuo, dall’altro segna la sfera pubblica dell’individuo. È attraverso la comunicazione che si esprime la libertà di pensiero, attuandosi così la democrazia. Perciò in uno stato democratico diventa centrale l’attività della comunicazione, in quanto solo attraverso un’attività organizzata di comunicazione le idee dei singoli diventano condivisibili da tutta la comunità. Per cui l’impresa di comunicazione ha delle caratteristiche che la differenziano nettamente dalle altre imprese.

La vita democratica infatti richiede il pluralismo dell’informazione, e ciò anche a scapito di quel criterio di efficienza del mercato, che negli altri settori vede positivamente il venir meno delle imprese non competitive. La scelta tra le idee è concreta solo se queste sono conoscibili tutte, conoscibilità che è a sua volta effettiva solo quando la visibilità è assicurata da un’attività organizzata. Quindi l’impresa di comunicazione è soggetta da un lato allo statuto dell’impresa commerciale, funzionale all’efficienza del mercato, e dall’altro a quello della comunicazione, dove fondamentale è il pluralismo. Una delle ragioni della complessità di questa disciplina sta proprio nella difficoltà di trovare un punto di equilibrio tra le ragioni economiche e quelle politiche della comunicazione.

Il diritto dei mezzi di comunicazione. Nozione e dimensione sopranazionale

Il diritto dei mezzi di comunicazione non può essere facilmente collocato nella tradizionale partizione: Diritto Pubblico – Diritto Privato, in quanto i suoi capisaldi si rinvengono in entrambe le aree del diritto. Esso incide sia nella sfera privata che su quella pubblica dell’individuo per cui costituisce una materia interdisciplinare. Va poi sottolineato che la comunicazione è protagonista assoluta del cosiddetto fenomeno della globalizzazione. L’evoluzione tecnologica, si pensi a internet, ha reso la comunicazione libera dalle singole discipline nazionali. Non essendovi però ancora un coordinamento sopranazionale delle varie discipline questo settore dei mezzi di comunicazione rischia di svilupparsi in uno spazio senza diritto; di qui la sua necessità.

Il diritto dei mezzi di comunicazione è quella parte del diritto che disciplina accesso, servizio e fruizione di qualsiasi strumento che consente la comunicazione sia tra soggetti determinati, sia tra un soggetto determinato e una schiera indeterminata di destinatari, e sia tra soggetti indeterminati.

La convergenza

La nozione di diritto dei mezzi di comunicazione mette in evidenza la notevole incidenza che hanno i mezzi tecnici attraverso i quali si realizza la comunicazione, questi mezzi sono caratterizzati da una evoluzione rapidissima che attualmente va nella direzione della cosiddetta convergenza nel senso che attraverso una stessa piattaforma tecnologica si realizzano diverse forme di comunicazione. Si pensi a internet che può essere utilizzato per leggere un giornale online, vedere una partita di calcio, chattare ecc. Attualmente la convergenza si è realizzata soprattutto grazie all’utilizzo della tecnologia digitale che consente di scomporre e simultaneamente convogliare dati di natura diversa per la trasmissione e ricezione sulla stessa piattaforma tecnica.

L’avvento della tecnologia digitale, ovvero del linguaggio binario quale mezzo di elaborazione dell’informazione, segna l’inizio del fenomeno della convergenza. La tecnologia digitale consente:

• Di trasformare in stringhe binarie qualsiasi messaggio (dati, suono, immagine) con il solo limite della capacità delle risorse trasmissive
• Di trasmettere lo stesso messaggio digitalizzato con strumenti diversi (satellite, fibra ottica..)
• Di poter offrire servizi alla persona.

Ne deriva uno scenario particolarmente complesso che sta determinando un triplice fenomeno di convergenza:

• Dei servizi
• Dell’industria
• Dei contenuti dei servizi.

Il cui risultato è un rimodellamento del mercato della comunicazione, con conseguente emersione di nuovi confini o meglio l’abbattimento di quelli attuali.

Evoluzione tecnologica e disciplina

Il fenomeno della convergenza di infrastrutture e di servizi impone l’analisi di nuove problematiche:

• La convergenza richiede l’adozione di standards adeguati sia per garantire la massima integrazione tra infrastrutture di reti e di servizi sia per impedire la creazione di posizioni dominanti che costituiscono una barriera insormontabile per l’ingresso di nuovi operatori.
• Bisogna verificare che la disciplina del titolo abilitativo nei settori della televisione e delle telecomunicazioni ed il controllo degli operatori siano idonei a garantire il pluralismo e la convergenza tra infrastrutture e servizi.
• Occorre prevenire comportamenti anticompetitivi che impediscono la convergenza tra le diverse strutture e i servizi di telecomunicazione.
• Infine occorre prevenire un’eccessiva concentrazione degli strumenti di informazione che pregiudica il “pluralismo dell’informazione”.

Poiché i vari sistemi di comunicazione sono in competizione tra loro è difficile prevedere quale sarà il mezzo (cavo, onde radio..) su cui si realizzerà in modo definitivo la convergenza e su cui occorrerà pertanto modellare la disciplina. Per cui essendo attualmente il diritto dei mezzi di comunicazione un sistema in movimento, l’esigenza principale è quella di coglierne la tendenza per individuarne l’evoluzione.

I principi di diritto internazionale

Pur nell’ambito delle incertezze dovute alla rapida evoluzione del diritto dei mezzi di comunicazione, rimane comunque il compito del giurista di tentare di governare gli sviluppi della disciplina, e questo può avvenire individuando i principi generali applicabili ad essa. Iniziando dai principi della normativa internazionale dobbiamo rilevare che vi sono solo poche previsioni. Vanno segnalati gli Artt. 11 e 19 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: Art.11 sancisce la libertà di comunicazione, salvo abuso di questa nei casi determinati dalla legge – Art.19 sancisce il diritto alla libertà di opinione e di espressione, incluso il diritto a non essere molestato per la propria opinione.

Infine va segnalato Art.10 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconosce il diritto alla libertà di espressione specificando che comprende la libertà di opinione e la libertà di ricevere e comunicare informazioni senza interferenze della pubblica autorità e senza riguardo alla nazionalità. In sostanza le Convenzioni Internazionali convergono nel tutelare la libertà di espressione come “uno dei diritti più preziosi dell’uomo”.

I principi di diritto comunitario

La Costituzione Europea individua tra i valori dell’Unione, la libertà, la democrazia ed il pluralismo, che necessitano di una comunicazione libera e senza monopoli. Sancisce la libertà di espressione e di informazione, limitata però dalla necessità di tutelare la dignità umana, di rispettare la vita e le comunicazioni private e di proteggere i dati personali. Ciò deriva da una concezione liberale della società: è attraverso la libertà di espressione che l’uomo realizza la propria identità e partecipa al processo democratico. Tuttavia questi principi non hanno ancora influenzato gli atti normativi dell’Unione.

Le Direttive e i Regolamenti sinora emessi si ispirano a 2 Principi:

• Quello della liberalizzazione del mercato delle comunicazioni e
• Quello della tutela del consumatore.

Per quanto riguarda il primo profilo va rilevato che il settore delle comunicazioni è stato a lungo caratterizzato dalla scarsità delle risorse tecniche, il che sta determinando il sorgere di monopoli pubblici; ragion per cui la legislazione comunitaria ha fatto pressione per l’introduzione della concorrenza. In tal senso importante è la Direttiva n. 88/301/CE che ha determinato la liberalizzazione del mercato degli apparecchi telefonici.

Per quanto concerne la tutela dei consumatori vanno menzionate la Direttiva 2002/22/CE che individua i servizi essenziali che devono essere garantiti agli utenti finali (cosiddetto servizio universale) e la Direttiva 2000/31/CE che fissa i principi a tutela dei consumatori nel cosiddetto commercio elettronico.

I principi costituzionali

La costituzione non contiene una enunciazione organica di principi relativi alle comunicazioni poiché quando fu redatta non esisteva un sistema dei mezzi di comunicazione complesso come quello attuale. Tuttavia è comunque possibile ricostruire un insieme di principi costituzionali applicabili ai mezzi di comunicazione. In questo senso assumono rilievo l’art.2 / art.3, I comma / art. 15 / art. 21, I e II comma / art. 41 / art. 43.

Gli artt. 2 e 3 Cost.

Il diritto dei mezzi di comunicazione può essere visto come strumento per favorire lo sviluppo della personalità dell’individuo nell’ambito delle formazioni sociali, nella misura in cui tuteli sia il diritto ad essere informati, sia il diritto ad informare, sia più in generale il diritto di comunicare con altri. In questo senso l’art. 2 cost afferma “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Quindi la comunicazione come strumento di sviluppo della personalità deve essere ampliata.

Art. 3 Cost accentua la necessità che il sistema delle comunicazioni sia caratterizzato da libertà e capillarità affinché queste siano non solo protette ma addirittura promosse.

Gli artt. 15 e 21 Cost.

Questi articoli prendono in considerazione la libertà di comunicazione. Art. 15 afferma che la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili; possono essere limitate solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge. Art. 21, primo comma stabilisce che tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con ogni mezzo. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.

Art. 15 sottolinea il divieto di ingerenza esterna nell’atto di comunicare mentre l’art. 21 sottolinea “la libertà di contenuto della comunicazione”, due facce della stessa medaglia: non vi è libertà di contenuto se è possibile un’ingerenza esterna nella stessa attività di comunicare e viceversa è inutile l’assenza di ingerenza nel comunicare se ne è sindacabile il contenuto. Art. 15 presta attenzione soprattutto alla comunicazione tra soggetti determinati mentre art. 21, primo comma sembra riferirsi alle comunicazioni a destinatario indifferenziato. Tuttavia vi sono situazioni in cui è difficile distinguere tra comunicazioni a destinatario individuato e comunicazioni a destinatario indifferenziato, basti pensare alle reti intranet.

Per distinguere i due articoli si evidenzia che l’art.15 tutelerebbe sia chi rilascia sia chi riceve l’informazione; art.21, primo comma solo chi rilascia l’informazione. Senonché l’art.21 va inteso nel senso che vi è un diritto anche del destinatario a ricevere le informazioni altrui. Quindi gli artt. 15 e 21, primo comma vanno letti insieme come espressione di uno stesso principio, anche se considerato in prospettive diverse.

Gli artt. 41 e 43 Cost.

Art.43 prevede che la legge può riservare o trasferire allo stato o agli enti pubblici determinate imprese, che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a situazioni di monopolio di preminente interesse generale. Questa disposizione ha legittimato molti monopoli pubblici esistenti fino a poco tempo fa in materia di telecomunicazioni, TV e radio. Ma la tecnologia favorendo l’intervento di nuovi operatori, ha fatto venire meno i presupposti per l’applicazione della norma. Solo sui contenuti rimane la possibilità di mantenere una radiotelevisione pubblica, in quanto soggetto destinato a fornire un’informazione qualificata come servizio pubblico essenziale. Art.41 evidenzia il principio di libertà d’impresa insito nell’affermazione “l’iniziativa privata è libera”.

Il senso degli artt. 43 e 41 è che: maggiore è la possibilità tecnologica di accesso di nuovi soggetti e maggiore deve essere la libertà d’impresa nel settore. Tuttavia il secondo comma dell’art.41 prevede che l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legislazione ordinaria in tema di principi

Il codice delle comunicazioni elettroniche. Nella legislazione ordinaria non vi è ancora una visione unitaria della materia delle comunicazioni, tuttavia gli effetti della convergenza cominciano a cogliersi anche sul piano normativo. Vanno segnalati:

• Il D.lgs n.70, 9 aprile 2003 riguardante il cosiddetto commercio elettronico
• Il D.lgs n196, 30 giugno 2003 contenente il codice dei dati personali
• Il D.lgs n 259, 1 agosto 2003 contenente il codice delle comunicazioni elettroniche
• Il D.lgs n 117, 31 luglio 2005, recante il Testo Unico della radiotelevisione

I primi due decreti tutelano sia i dati personali, sia il consumatore nella prospettiva della convergenza. Infatti la tutela è accordata in modo omogeneo a prescindere dalla tecnologia utilizzata per la comunicazione. Invece il codice delle comunicazioni elettroniche disciplina solo un aspetto, cioè le reti attraverso le quali sono svolte le diverse attività.

L’art. 3 di questo decreto fissa i principi generali che possono sintetizzarsi:

• Diritto inderogabile di libertà di ognuno di utilizzare i mezzi di comunicazioni elettroniche
• Diritto di iniziativa economica da esercitare in regime di concorrenza
• Attribuzione della qualifica di attività di preminente interesse generale alla fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche
• Rimangono solo i limiti derivanti da esigenze della difesa e sicurezza dello stato, della protezione civile, della salute pubblica, della tutela dell’ambiente, della riservatezza e della protezione dei dati personali.

L’art. 4 di questo decreto salvaguarda:

• La libertà di comunicazione
• La segretezza delle comunicazioni
• La libertà di iniziativa economica privata ed il suo esercizio in regime di concorrenza.

È importante sottolineare che la comunicazione elettronica è finalmente considerata come unico grande mezzo di comunicazione, a prescindere dalla tecnologia utilizzata (telefonia, TV via cavo, …) come tale soggetto agli stessi principi generali.

Il testo unico sulla radiotelevisione

L’art. 3 del D.lgs 177 del 31 luglio 2005 enuncia il principio della Obiettività, Completezza, Lealtà e Imparzialità dell’informazione nell’ambito del sistema radiotelevisivo. Tuttavia a questo punto si pongono 2 problemi:

• Se all’enunciazione di questo principio corrisponde l’attribuzione di un diritto ed a chi
• Se è possibile o si traduce in una limitazione della libertà di opinione l’esercizio di un sindacato sull’informazione sulla base dei parametri precedenti.

L’art.7 dice che l’informazione radiotelevisiva deve garantire “la presentazione veritiera dei fatti in modo da favorire la formazione libera delle opinioni”. Di conseguenza la norma individua nei destinatari dell’informazione e quindi negli utenti, un diritto a formarsi liberamente la propria opinione su...