Diritto dell'informatica

Diritto dell'informatica

Uno degli aspetti che ci ha portato ad un cambiamento epocale della tecnologia è stata l’introduzione della rete internet, la quale risale al 1996, anno in cui è avvenuto il primo scambio tra reti. Questo scambio è basato su di un protocollo informatico che trasporta informazioni tramite il codice binario. Qualsiasi cosa è influenzata e influenza 4 aspetti della realtà: legge, mercato, architettura e norme sociali.

Ponendo “internet” come oggetto di osservazione, notiamo come esso debba confrontarsi, appunto, con il mercato, con la legge, con le norme civili e con la tecnologia. Per il diritto della rete, l’evoluzione è molto rapida.

Territorialità di internet

Si individua lo spazio telematico come luogo astratto, senza confini geografici. Vengono meno i tradizionali elementi legati alla sovranità territoriale (controllo, legittimità, impatto). Impatto: se trasferisco un negozio da reale a virtuale, con una denominazione determinata, è possibile che online non vi sia solo quel negozio con quel nome, ma possono essercene diversi. Come dichiarato da Perry Barlow nella “Dichiarazione di indipendenza dell’internet” del 1996, internet era percepito come rete assente dal controllo. Tuttavia, gli strumenti informatici atti a creare la rete internet sono situati nel mondo reale.

Si definisce “Internet governance” l’insieme delle funzioni e dei processi decisionali che hanno ad oggetto la gestione delle infrastrutture, fisiche e logiche, che costruiscono il veicolo della comunicazione via internet. Si è resa necessaria l’organizzazione di accordi contrattuali fra Stati, per disciplinare la rete: approccio cosiddetto multistakeholder. Due dei più importanti organismi internazionali sono ICANN e IGF, che hanno un ruolo fondamentale nella governance di Internet.

ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) è un’organizzazione internazionale no profit che opera attraverso un modello multistakeholder che vede coinvolti i governi, la società civile, le aziende e la società tecnico-accademica secondo principi di apertura, trasparenza e inclusività. Solo nel 2006, venne creato un sistema alternativo con regole a sé stanti. Il problema era chi potesse sostituirsi ad ICANN. Venne creato così l’IGF (Internet Governance Forum), ossia il forum per eccellenza dove si dibattono le questioni legate alla governance di Internet. Con il dialogo esistente tra ICANN e IGF arriviamo a politiche vicine agli interessi della collettività.

La società dell’informazione è caratterizzata da una dematerializzazione; ciò nel senso che un’informazione di tipo grafico può essere trasferita tramite un codice binario, che essa consista in un audio, un bene, un servizio, ecc. Ma solo per quanto riguarda, ad esempio, giochi virtuali o simulazioni. Dal momento in cui diventano informazioni, possono essere ricreate. Partendo da un oggetto fisico, è possibile riprodurne le caratteristiche riuscendo quindi a ricrearlo. La dematerializzazione porta al fatto che le informazioni non hanno bisogno di un supporto fisico. Ne consegue un cambiamento del concetto di “proprietà”, non più intesa come “possesso”, bensì come accesso; il senso è che non ho più fisicamente un certo bene, ma posso accedervi ogni qualvolta io voglia farlo, in qualsiasi momento. L’accesso è un servizio che viene offerto e che io “pago” immettendo i miei dati personali.

La persona fisica diviene una “identità plurale”, ossia l’identità della stessa su internet può essere scissa in base agli acquisti che fa, alle pagine internet che visita, ecc. Ad esempio, Amazon non deve obbligatoriamente essere a conoscenza del mio stato civile, ma può suggerirmi determinati tipi di articoli da acquistare in base a quelli che ho acquistato precedentemente, in base ai miei gusti. Perciò, attraverso un certo numero di informazioni, ad una persona viene attribuito un certo profilo. Es: “soccer mom” è il profilo che ha determinate preferenze di acquisto, le quali riguarderanno, ad esempio, il gioco del calcio, non è neanche importante che questo profilo abbia un nome e un cognome.

Il commercio elettronico

Il commercio elettronico è formato dai soggetti che operano in rete. Una direttiva è uno strumento internazionale che richiede l’implementazione in ogni Stato; va tradotta cioè nel contesto giuridico della Nazione in questione, per poi essere integrata nel tessuto normativo già esistente. Il decreto legislativo 70/2003, che si compone di 21 articoli, ha implementato la direttiva 31/2000 sul commercio elettronico. Questa direttiva è un punto di riferimento che opera su molti aspetti del controllo e della gestione delle attività online. Le direttive prepongono un’esigenza di armonizzazione dei diritti. Il commercio elettronico aveva già una sua evoluzione in USA. La direttiva sul commercio elettronico è stata introdotta nella legislazione italiana dopo aver apposto solamente una modifica, riguardante lo spamming (pubblicità martellante via mail), per cui si è trattato di un semplice atto di trascrizione.

Un prestatore di servizi nella società dell’informazione è un imprenditore, così come è definito nel Codice civile, ossia come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi; in altri termini, si parla di una persona fisica o giuridica che presta un servizio alla società dell’informazione. I servizi della società dell’informazione sono le attività economiche (le quali si riconducono all’attività imprenditoriale) svolte online, dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica (telematica), a richiesta individuale. Si parla di retribuzione in quanto il servizio offerto viene pagato, indirettamente, tramite l’immissione dei dati personali, che sono economicamente valutabili. “A distanza” si riferisce al fatto che destinatario e prestatore non sono fisicamente a contatto l’uno con l’altro. Il soggetto che richiede il servizio è altrettanto individuabile.

Articolo 6 d.lgs 70: “L'accesso all'attività di un prestatore di un servizio della società dell'informazione e il suo esercizio non sono soggetti, in quanto tali, ad autorizzazione preventiva o ad altra misura di effetto equivalente.” Per accedere alla rete, non è richiesto alcun tipo di autorizzazione preventiva, ossia nessun vincolo. Si utilizzano le stesse norme vigenti nel mondo reale; ciò perché in caso contrario, ponendo dei vincoli, la legge avrebbe limitato il mercato. Il destinatario dei servizi può essere chiunque lo richieda. Lo status di consumatore dipende dalla finalità con la quale stipulo un contratto. Le definizioni di “consumatore” e “consumatore telematico” appartengono alla stessa disciplina.

Tre tipi di consumatori:

• B2B e B2b (per le piccole/medie imprese): Tra professionisti o imprenditori.
• B2C (che è ≠ da B2b): Tra un professionista/imprenditore e un consumatore.
• C2C (come ad esempio eBay)

Il commercio elettronico si distingue in:

• CE diretto: Commercio elettronico svolto totalmente online (es: compro un e-book su Amazon).
• CE indiretto: Avviene in parte online (conclusione del contratto) e in parte offline (esecuzione del contratto). Es: compro un bene su Amazon.

I problemi di “anonimizzazione” consistono in:

• Individuazione del contraente.
• Imputazione della volontà contrattuale (ma anche dei comportamenti illeciti); devo trovare un modo per imputare la volontà contrattuale ad un soggetto specifico.
• Immodificabilità della manifestazione della volontà contrattuale; non deve giungere al destinatario alterata.

Il contratto telematico

I contratti in rete possono essere effettuati tramite 2 modalità normativamente rilevanti:

• Contratti conclusi mediante scambi di messaggi di posta elettronica
• Contratti Point & Click (P&C): La volontà contrattuale si manifesta tramite un “click”.

Si parla di “duplice doppiezza” dei contratti telematici in riferimento al fatto che, come già accennato, si dividono anche in B2B e B2C. Il consumatore della rete è una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, professionale e commerciale eventualmente svolta. S.n.c., S.p.A e S.a.s. sono enti non personificati, per cui non possono essere definiti consumatori. Tramite la richiesta della fattura, e quindi del rilascio della partita IVA, riconosco se sto eseguendo un contratto con un consumatore o con un professionista. Il regime è protezionistico nei confronti del consumatore.

Il dubbio di quale ordinamento applicare in caso di contrapposizioni sorge a causa del problema di transnazionalità. Il d.lgs. n. 70/2003 all’articolo 13, c.1 chiarisce che “le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”.

Norme sulla conclusione dei contratti

Lo schema base del contratto è lo scambio tra le accettazioni dei contraenti. Le vecchie norme del c.c. riguardanti il modo in cui si concludono i contratti, sono applicabili alla conclusione dei contratti telematici. Il contratto c.d. “tra assenti” è il contratto effettuato senza la presenza simultanea dei suoi contraenti. Quando è stata legiferata questa norma, l’oggetto era il contratto cartaceo, inviato poi per posta (era il 1942).

Articolo 1326, c.1 del c.c.: il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta è a conoscenza dell’accettazione della controparte. Articolo 1335 c.c.: la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, a meno che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.

Questo è l’unico articolo del c.c. in cui si trova la parola “indirizzo”, intesa come il luogo scelto dalle parti per la conclusione dell’affare. Oggi, con “indirizzo” è possibile intendere l’indirizzo di posta elettronica. La prima parte della conclusione di un contratto è la c.d. “fase delle trattative”. In questa fase, le parti esercitano la propria volontà contrattuale, discutendo sul contenuto del contratto, e devono comportarsi con correttezza, in caso contrario, esse incorrono nella responsabilità precontrattuale, che altro non è che la responsabilità di risarcire il danno.

I contratti P&C sono conclusi senza trattative; ci possono essere i c.d. forms, ma non possono essere definiti vere e proprie trattative. I contratti P&C non sono altro che offerte al pubblico, le quali si considerano proposte contrattuali quando contengono gli estremi essenziali di un contratto a conclusione diretta, ossia descrizione del prodotto e prezzo (come definito nell’articolo 1336 c.c.). Se non contiene questi estremi l’offerta al pubblico diventa “invito ad offrire”, per cui si rovesciano i ruoli di proponente e accettante. In altri termini, io chiedo al sito quello che voglio ed il sito decide se contrarre o meno (es: eBay).

NB: se ci mettiamo nei panni del prestatore di servizi, se faccio un’offerta al pubblico, una volta che il consumatore ha accettato devo adempiere al contratto, che è automaticamente concluso. Ecco perché la parcella “fino ad esaurimento scorte” è fondamentale, essendo cautelativa.

I contratti senza trattative sono contratti per adesione: sono fatti per soddisfare una pluralità di contraenti e sono i contratti che stipuliamo con più frequenza (mezzi di trasporto pubblici, bollette…). L’accordo, in questi contratti, avviene mediante semplice accettazione di condizioni imposte da altri. I contratti P&C sono contratti per adesione, perché il contenuto contrattuale è già definito. Possono essere eseguiti sia B2B che B2C, perché il c.c. non conosce il consumatore, la cui definizione si trova nel codice di consumo.

I contratti di accesso alla rete sono a titolo oneroso, e il metodo di pagamento consiste nell’immissione dei dati personali. Questo modo di operare nella rete pone problemi sulla distinzione tra contratti a titolo gratuito e contratti a titolo oneroso perché impone di riconsiderarne la distinzione.

Accettazione e revoca dei contratti telematici

L'accordo, nei contratti per adesione, si formalizza con l’accettazione. Per quanto riguarda il contratto tra assenti, lo schema base dello scambio tra proposta e accettazione è differente. La proposta di accettazione deve arrivare sul server del provider della posta elettronica.

[Un provider è un’azienda di servizi che dispone di computer costantemente connessi ad Internet tramite linee speciali: ad essi, attraverso una normale linea telefonica ed un modem, si possono collegare gli utenti abbonati, avendo così accesso alla rete.]

La proposta a contrarre è, in linea generale, revocabile, fintanto che non arriva al mio indirizzo l’accettazione. Anche l’accettazione è revocabile prima della conclusione del contratto. Se mi arriva una raccomandata con la proposta di accettazione, il contratto è concluso dal momento in cui questa giunge al mio indirizzo; la valenza è la stessa per quanto riguarda l’indirizzo di posta elettronica. Se non ne ho preso visione, devo dimostrarlo. Finché non arriva l’accettazione, è possibile revocare la proposta a contrarre, a meno che non si parli di proposta irrevocabile (art. 1329 c.c.).

La revoca della proposta e dell’accettazione è più facile ed ha più margini per i contratti stipulati per posta elettronica, piuttosto che nei P&C. Per poter revocare la dichiarazione di accettazione è necessario che arrivi prima la revoca della dichiarazione di accettazione; nel caso telematico non è possibile. Tuttavia, nei contratti B2C, il consumatore ha uno strumento che gli consente di “tornare sui suoi passi”, essendo una parte tutelata dall’ordinamento, ovverosia il diritto di recesso. Nei contratti B2B l’impossibilità di revocare l’accettazione rimane.

Tempo e luogo di conclusione del contratto telematico

Si tratta di due elementi molto importanti. Il momento della conclusione del contratto è importante perché definisce il momento in cui nascono diritti ed obblighi reciproci delle parti e permette, ad esempio, di identificare l’incapacità del contraente.

Articolo 13 d.lgs. n.70/2003: l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi.

Articolo 45 CAD (Codice dell’amministrazione digitale: d.lgs. n.82/2005): il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore.

L’articolo 13 è più vantaggioso, giustifica la mancata possibilità di accesso. Il CAD sostiene che se è disponibile, anche se non è stato effettuato l’accesso, il documento è arrivato e quindi vincolante. Il CAD è considerato come legge generale sul documento informatico (non si applica esclusivamente alla ricevuta), mentre l’articolo 13 è considerata norma speciale sul documento telematico, in rapporto al CAD, motivo per cui prevale sulla legge generale.

La Posta Elettronica Certificata (PEC) ha lo stesso valore di una raccomandata con ricevuta di ritorno. Per quanto riguarda il luogo di conclusione del contratto, esso si presuppone nel posto in cui si trova il server nel quale viene recepito il messaggio, si nel B2B che nel B2C. Il luogo di conclusione del contratto è rilevante per definire la legge applicabile ed il giudice competente.

Nei contratti B2B la legge applicabile può essere scelta dalle parti, fa parte dell’accordo. Se le parti non dicono nulla in proposito, si applicano le regole generali che si applicano quando i due contraenti hanno diverse nazionalità (in generale, il luogo di colui che deve eseguire il contratto, dunque tendenzialmente il proponente). Normalmente, il criterio di collegamento è quello del luogo della sede del proponente (essendo il luogo di colui che deve eseguire il contratto) ma, ad esempio, se si compra un bene immobile, si applica la legge del luogo dove è locato l’immobile.

Nei contratti B2C si tutela il consumatore e la legge applicabile è quella del luogo di residenza dello stesso. Il consumatore ha diritto di agire davanti al giudice della sua residenza (foro del consumatore). Le clausole che determinino una deroga alle competenze del giudice sono vessatorie. Per questi ultimi si ha il divieto di “forum shopping”, dove, con questo termine, si intende la possibilità accordata alle parti di una controversia giudiziaria, di affidarla alla cognizione del giudice di uno Stato piuttosto che a quello di un altro. In altri termini, non si può scegliere la legge applicabile, neanche nelle trattative. Questo perché la nostra normativa a tutela del consumatore, di provenienza Europea, ci dice che il consumatore non può essere privato delle garanzie dettate dall’Europa. Si può applicare la legge giapponese purché questa contenga tutte le norme di tutela del consumatore che prevede la normativa europea.