Contratto telematico, Diritto dell'informatica

IL CONTRATTO TELEMATICO

Il contratto e le nuove tecnologie: un nuovo scenario

La storia del contratto, quale tecnica di circolazione della ricchezza, non si può separare dalla storia delle

tecnologie mediante le quali si determinano i rapporti di scambio: i nuovi strumenti informatici, le nuove

tecniche telecomunicative e la “multimedialità” hanno infatti, oggi aperto un nuovo scenario, il quale

consente l’accesso di sempre più ampie categorie sociali di godimento e di consumo di beni (“domanda di

massa”), l’irruzione di nuovi soggetti sul mercato (“offerta di massa”), nonché l’ingresso di nuovi ritmi,

rispetto ai quali le stesse tecniche di circolazione della ricchezza e in particolare, il contratto, non possono

restare estranee. “informatica” (in generale).

Nascita della materia dell’

“informatica” è un neologismo frutto della fusione di due espressioni: “information” e

Il termine

“automatìc”. Questo termine fu coniato da un professore francese dell’ Università di Harvard, Philippe

Dreyfus (driufù) nel 1962. Egli fu il primo, nel 1950, ad utilizzare il primo computer della storia, il MAC 1.

Egli coniò tale termine proprio perché sentì l’ esigenza di identificare con un nome l’ attività che poneva in

essere utilizzando questo computer ovvero l’ elaborazione e la gestione automatica di una serie di dati e

informazioni presenti nel computer.

Oggi il termine “informatica” è caricato di un diverso significato; in particolare, l’ informatica è intesa come

ovvero la scienza dell’ uso dell’ elaboratore

la computer science elettronico (non è più semplicemente intesa

come gestione di dati ma è una vera e propria scienza dell’ uso dell’ elaboratore).

A partire dal 1980 abbiamo conosciuto l’ uso dirompente dell’ informatica e dei computer, che diventano

uno strumento indispensabile sia per le relazioni interpersonale sia per le relazioni di carattere economico di

“telematica” . Anch’ esso è frutto della fusione di due termini,

modo che si arriva a coniare un altro termine :

in particolare di un avverbio ( dal greco “tele”, che significa “da lontano”) e di un suffisso (dal greco “ema”

che sta ad indicare un elemento funzionale che dà forma a qualcosa), di modo che il termine “telematica”

indica ciò che dà funzione e forma a qualcosa che viene da lontano. Quindi la telematica è un insieme di

servizi informatici, offerti e fruiti in tempo reale attraverso una rete di telecomunicazione, in modo

particolare attraverso la rete internet.

L’ altro punto di riferimento in questo campo è appunto la nascita della L’

rete Intenet. idea embrionale di

Internet nasce da un’ esigenza di sicurezza perché nasce dall’ esigenza del governo degli Stati Uniti di creare

una rete di comunicazione tra le varie basi militari e i vari centri di ricerca universitari, a prescindere dagli

altri sistemi di comunicazione. Ben presto però Internet diventò uno strumento di massa sia per le relazioni

interpersonali sia per le relazioni di carattere economico, usato soprattutto per la divulgazione di beni e

servizi.

Differenza tra “informatica giuridica” e “diritto dell’ informatica”.

Spesso queste due materie vengono sovrapposte ma in realtà sono due materie distinte e separate anche se

possono essere considerati due aspetti della stessa medaglia.

L’ informatica giuridica, che tra le due è nata prima, viene oggi relegata al settore della filosofia del diritto.

Essa nasce per realizzare l’ esigenza di mettere questi computer al servizio del diritto; in altre parole, nasce

della cd “giurimetria”

per agevolare i fruitori del diritto nel catalogare il materiale, cioè per la realizzazione

(= sistema per il reperimento e la memorizzazione di documenti normativi sia legislativi sia

giurisprudenziali), cioè per creare le cd banche dati.

Possiamo definire l’ informatica giuridica come la disciplina che applica la computer science alle discipline

giuridiche (cd giurimetria), cioè l’ impiego di elaboratori elettronici per classificare documenti, testi

normativi e decisioni giurisprudenziali al fine di realizzare la memorizzazione e il facile reperimento di

questo materiale. diritto dell’ informatica. Esso è l’ insieme di tutte le fonti (in senso lato) del diritto che

Cosa diversa è il

vanno a regolamentare il fenomeno informatico in generale.

Per fonti dobbiamo però intendere non solo leggi, decreti leggi ecc ma anche la stessa giurisprudenza.

Ciò significa che il diritto dell’ informatica non costituisce una branca a sé del diritto (come possono essere il

diritto civile, il diritto penale, il diritto amministrativo, il diritto costituzionale, il diritto processual penale o

civile, ecc) ma va a disciplinare istituti di varie branche del diritto: possiamo parlare di un istituto di diritto

privato, come per esempio il contratto, che viene concluso attraverso l’ utilizzo di reti telematiche o

informatiche.

L’ errore è di considerare il diritto dell’ informatica come una branca a sé; esso piuttosto va considerato

come l’ insieme di tutte quelle fonti che vanno a disciplinari istituti di varie branche.

Questo corso, in particolare, verterà sul diritto privato dell’ informatica.

L’importante ruolo giocato da “Internet”

In realtà, il fondamentale punto di svolta in tale processo “rivoluzionario” coincide con l’affermazione di

“Internet”, quale prototipo in evoluzione dello spazio cibernetico, consistente in una Rete globale di reti

(“Rete delle reti”, o “world wide web” (www)): lo stesso non è infatti, una mera tecnica di comunicazione a

distanza, ma un’infrastruttura di rete di telecomunicazioni, capace di interconnettere più “computers” tra

loro, rendendo così, possibili molteplici tecniche di comunicazione. Così formulato, lo spazio cibernetico e i

sistemi di navigazione dentro di esso, non sembrano differire dagli altri spazi ai quali è abituato il giurista (si

pensi, ad esempio, allo spazio marittimo o aereo): tuttavia, a differenza delle esperienze pregresse, il

“ciberspazio” è virtuale, cioè comporta non già un movimento fisico di veicoli o di cose, ma di impulsi

elettronici, con la conseguenza che sebbene, si consente la creazione di un “villaggio globale”, cioè

l’unificazione delle fasi, inizialmente distinte, di comunicazione, di ragionamento, di decisione e di azione, si

mette in pericolo la sicurezza nella circolazione e l’esigenza, propria del Codice Civile italiano del 1942, di

garantire la conclusione di accordi “consapevolmente” voluti, evitando dichiarazioni “senza consenso” (o

“involontarie”).

Nonostante tali inconvenienti però, Internet costituisce indubbiamente, un evento così rilevante da essere

storicamente paragonabile all’introduzione della scrittura, in quanto come la stessa, rivoluziona e sconvolge

abitudini di vita fortemente radicate nella società civile, modellando un nuovo modo di relazionarsi e di

svolgere la propria attività professionale: dalla negoziazione caratterizzata dall’incontro tra persone, vicine o

lontane, che esprimono il proprio consenso esclusivamente mediante parole scritte o orali (“homo loquens”),

si è infatti, passati alla transazione commerciale mediante lo scambio di volontà (“dichiarazioni

contrattuali”), con strumenti elettronici in grado prevalentemente, di emettere suoni o immagini (“homo

videns”).

Modalità di comunicazione elettronica.

Oltre al ricorso alla rete, esistono diverse modalità di comunicazione elettronica .

A seconda delle varie modalità di comunicazione sono state individuate diverse tecniche comunicative.

“mail”. Essa può essere tanto “one to one” (= indirizzata ad

I) Prima tecnica comunicativa elettronica è la

una singola persona) quanto “one to many” (= indirizzata ad una pluralità di soggetti, sempre individuati); in

entrambi i casi, la tecnica della mail è sempre individualizzata (questo è importante sottolinearlo perché la

disciplina cambia a seconda che la tecnica comunicativa elettronica sia individualizzata o non).

Normalmente, in merito a questa tecnica comunicativa, si sottolinea come essa sia una tecnica che può avere

contenuto sia patrimoniale (= contenuto di tipo contrattuale che ha per fine la conclusione di un contratto o di

iniziare una contrattazione commerciale, un’ operazione di carattere economico) che non patrimoniale (=

contenuto di tipo personale). È una tecnica quindi che può avere entrambi i profili: cioè può avere sia il fine

di instaurare rapporti di carattere patrimoniale sia di carattere personale. Per questo motivo, con riferimento

contenuto non patrimoniale, è possibile ascrivere la “chat” ai rapporti di cortesia anche se qualcuno ritiene

al

che sia preferibile parlare di tecnica “gratuita”, qualora abbia contenuto personale ovvero “onerosa”, qualora

abbia carattere patrimoniale. “chat”.

II) Seconda tecnica comunicativa è la Essa si caratterizza per essere una tecnica di comunicazione in

tempo reale e sincrona (= permette a più utenti, collegati nello stesso momento, di scambiarsi messaggi brevi

emulando una conversazione). Inoltre, è una tecnica che di solito non viene utilizzata per instaurare rapporti

di tipo commerciale ma soltanto di tipo personale. È importante sottolineare che i messaggi della “chat” non

sono permanenti (successivamente verranno cancellati).

tecnica “gratuita” con contenuto per lo più gratuito.

Si tratta quindi di una “forum” (o newsgroup). Esso, rispetto alla “chat”, è uno spazio virtuale

III) Terza tecnica comunicativa è il

d’ interazione asincrona (= non in tempo reale): avviene tra più soggetti che appostano dei messaggi in

relazione alle tematiche proposte.

I messaggi nel “forum”, a differenza di quanto avviene nella “chat”, permangono nel tempo in modo tale da

approfondire alcuni argomenti e alcune opinioni.

Anche questa tecnica di solito è gratuito e i contenuti sono non commerciali.

“blog”. La parola “blog” deriva dalla contrazione dell’ espressione

IV) Quarta tecnica comunicativa è il

“web log”. Si tratta di un vero e proprio diario in rete: in particolare, si tratta di un sito web che viene gestito

persona o un ente nel quale il “blogger” (cioè l’ autore del diario) pone una serie di pensieri,

da una

riflessioni, opinioni che talvolta vengono accompagnate anche da immagini o video.

Anche questa tecnica viene quindi soprattutto utilizzata per fini di carattere personale.

“pagina web”.

V) Infine, quinta tecnica comunicativa elettronica è la Si dice che essa è una tecnica non

gratuita “a parte venditoris”, a voler sottolineare che è una tecnica che si caratterizza per il fatto di dover

sopportar, da parte del predisponente, un onere economico per poter allestire il sito stesso: si parla, dunque,

di tecnica di tipo oneroso.

Ci interessa precisare le varie tecniche perché in questo modo possiamo capire come esse possano essere

utilizzate a seconda del rapporto che si instaura (per esempio: i social network sono, o almeno erano in

origine, dei siti aperti, creati al fine di instaurare solo rapporti di amicizia).

In queste prime lezioni ci concentreremo sulle problematiche relative alle captazioni commerciali, quindi

sull’ utilizzo della rete per instaurare rapporti di tipo patrimoniale.

L’incidenza di Internet sui rapporti economici: il commercio elettronico (“area patrimoniale”):

1) Nozione e classificazione

Il cd “commercio elettronico”nasce grazie a queste tecniche comunicative elettroniche e dev’ essere definito

come l’ insieme delle transazioni commerciali realizzate attraverso l’ uso di strumenti telematici o

informatici. Quando si discorre di commercio elettronico è opportuno operare una distinzione di tipologie di

commercio elettronico a seconda dei soggetti che realizzano l’ operazione commerciale e a seconda dell’

oggetto di tali transazioni:

A seconda dei soggetti che compiono l’ operazione commerciale, distinguiamo tra (NB: è importante la

- perché a seconda dei soggetti che compiono l’ operazione cambia la disciplina applicabile) :

distinzione 

a) commercio elettronico tra imprenditori (business to business, cd B to B) per esempio: ordini che

vengono fatti ai fornitori; ricevimento di fatture; ecc. 

b) commercio elettronico tra imprenditore e consumatori (business to consumer, cd B to C) per esempio:

acquisti on line. Naturalmente, quando si discorre di consumatore la disciplina cambia completamente.

c) commercio elettronico che si realizza tra due consumatori (consumer to consumer), cioè tra soggetti di

pari grado.

d) commercio elettronico business to Pubblica Amministrazione.

e) commercio elettronico consumer to Pubblica Aamministrazione.

A seconda dei beni oggetto dell’ operazione commerciale, distinguiamo

- tra:

a) commercio elettronico indiretto (o in senso lato): in questo caso il commercio è concluso on line ma

eseguito off line perché necessita della consegna della merce (es: acquisto di una maglietta del Real Madrid

via internet); diretto (o in senso stretto) : in questo caso l’ intero ciclo del contratto (eventuali

b) commercio elettronico

trattative, conclusione ed esecuzione del contratto) si realizza on line (es: acquisto di un file digitale).

Oggi il vero problema è proprio di individuare quale sia la disciplina applicabile alla circolazione dei

contenuti digitali (che si realizza tramite questo commercio): ci si chiede, in particolare, se possa ritenersi

applicabile la disciplina prevista dal legislatore del ’42 per la vendita, nonostante questa non fosse in alcun

modo pensata in riferimento a questi contenuti e se possano essere efficaci i relativi rimedi pensati dal

legislatore anche per oggetti e contenuti oggi profondamente diversi (nullità; annullabilità; inefficacia ;

recesso); una spinta in questo senso ce la sta dando il legislatore comunitario (da ultimo, con la direttiva n.

83 del 2011 sui diritti dei consumatori).

NB: stiamo parlando di circolazione “inter vivos” (perché la problematica della circolazione “mortis causa”

ancora non è stata considerata dal legislatore e quindi spetta ai giuristi occuparsene anche se in Italia ancora

nessuno lo ha fatto).

2) La disciplina

Tutta la disciplina del commercio elettronico si può suddividere in tre grossi filoni, tutti di provenienza

comunitaria:

A) filone della riservatezza, comprendente le direttive che a partire dagli anni ’90 si sono occupate della

privacy, del trattamento dei dati personali, delle banche dati, delle telecomunicazioni e oggi anche il codice

in materia di protezione dei dati personali(cd codice della privacy), d. lgs. n. 196 del 2003. NB: in realtà,

trattamento dei dati personali (o privacy) e riservatezza (o diritto della personalità) sono due profili diversi.

B) filone della cd equità negoziale, comprendente:

delle clausole vessatorie (che si differenziano però da quelle richiamate dall’ art 1341, co 2,

- la disciplina

cc per la presenza della figura del consumatore, assente nel codice del 1942: soltanto nel lontano 1994,

infatti il legislatore novellò la parte del contratto relativa alle clausole vessatorie introducendo agli art

1469/bis e ss. la disciplina relativa al consumatore, cioè applicabile ai i contratti B to C; tali norme sono poi

state trasferite negli artt 33 e ss. del codice del consumo, d. lgs. 206/2005)

- la disciplina vera e propria del commercio elettronico ( contenuta nel d. lgs. 70/ 2003, emanato in

attuazione della direttiva 31/2000) che si applica per gli aspetti non disciplinati dal codice del consumo

contenuto nell’ art 68 del codice del consumo

(cioè in via residuale), anche in virtù del rinvio espresso

(contenuto nel capo II, intitolato “del commercio elettronico”)il quale, in particolare, stabilisce che “alle

offerte di servizi della società dell’ informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano,

per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le norme contenute nel decreto legislativo 70 del 2003”.

La disciplina del commercio elettronico va affiancata anche a quella, sempre contenuta nel codice del

consumo, relativa ai contratti a distanza e ai cd contratti porta a porta, cioè negoziati fuori dai locali

commerciali (NB: contratti porta a porta sono i classici esempi dei venditori ambulanti o dei rappresentanti

che vogliono vendere dei prodotti a contatto diretto ,cioè sono contratti stipulati face to face; mentre i

contratti a distanza si realizzano tra soggetti che non si guardano in faccia, cioè inter absentes come il cd

postal market o i contratti conclusi tramite due computer).

- la disciplina della sub fornitura e la disciplina sul credito al consumo, che prima erano disciplinate da

decreti legislativi a sé e oggi invece sono confluite nel codice del consumo, il quale oggi quindi comprende

tutto tranne la problematica relativa al turismo che è divenuta oggetto di un codice a sé stante (cd codice del

turismo).

C) filone che si incentra sulla esigenza di garantire la cd presa di coscienza e che quindi riguarda

essenzialmente la cd contrattazione a sorpresa ovvero la contrattazione realizzata attraverso strumenti

(che non erano consueti per l’ utente). Vi rientra una parte della normativa sui contratti a

informatici

distanza