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IL CONTRATTO TELEMATICO

Il contratto e le nuove tecnologie: un nuovo scenario

La storia del contratto, quale tecnica di circolazione della ricchezza, non si può separare dalla storia delle

tecnologie mediante le quali si determinano i rapporti di scambio: i nuovi strumenti informatici, le nuove

tecniche telecomunicative e la “multimedialità” hanno infatti, oggi aperto un nuovo scenario, il quale

consente l’accesso di sempre più ampie categorie sociali di godimento e di consumo di beni (“domanda di

massa”), l’irruzione di nuovi soggetti sul mercato (“offerta di massa”), nonché l’ingresso di nuovi ritmi,

rispetto ai quali le stesse tecniche di circolazione della ricchezza e in particolare, il contratto, non possono

restare estranee. “informatica” (in generale).

Nascita della materia dell’

“informatica” è un neologismo frutto della fusione di due espressioni: “information” e

Il termine

“automatìc”. Questo termine fu coniato da un professore francese dell’ Università di Harvard, Philippe

Dreyfus (driufù) nel 1962. Egli fu il primo, nel 1950, ad utilizzare il primo computer della storia, il MAC 1.

Egli coniò tale termine proprio perché sentì l’ esigenza di identificare con un nome l’ attività che poneva in

essere utilizzando questo computer ovvero l’ elaborazione e la gestione automatica di una serie di dati e

informazioni presenti nel computer.

Oggi il termine “informatica” è caricato di un diverso significato; in particolare, l’ informatica è intesa come

ovvero la scienza dell’ uso dell’ elaboratore

la computer science elettronico (non è più semplicemente intesa

come gestione di dati ma è una vera e propria scienza dell’ uso dell’ elaboratore).

A partire dal 1980 abbiamo conosciuto l’ uso dirompente dell’ informatica e dei computer, che diventano

uno strumento indispensabile sia per le relazioni interpersonale sia per le relazioni di carattere economico di

“telematica” . Anch’ esso è frutto della fusione di due termini,

modo che si arriva a coniare un altro termine :

in particolare di un avverbio ( dal greco “tele”, che significa “da lontano”) e di un suffisso (dal greco “ema”

che sta ad indicare un elemento funzionale che dà forma a qualcosa), di modo che il termine “telematica”

indica ciò che dà funzione e forma a qualcosa che viene da lontano. Quindi la telematica è un insieme di

servizi informatici, offerti e fruiti in tempo reale attraverso una rete di telecomunicazione, in modo

particolare attraverso la rete internet.

L’ altro punto di riferimento in questo campo è appunto la nascita della L’

rete Intenet. idea embrionale di

Internet nasce da un’ esigenza di sicurezza perché nasce dall’ esigenza del governo degli Stati Uniti di creare

una rete di comunicazione tra le varie basi militari e i vari centri di ricerca universitari, a prescindere dagli

altri sistemi di comunicazione. Ben presto però Internet diventò uno strumento di massa sia per le relazioni

interpersonali sia per le relazioni di carattere economico, usato soprattutto per la divulgazione di beni e

servizi.

Differenza tra “informatica giuridica” e “diritto dell’ informatica”.

Spesso queste due materie vengono sovrapposte ma in realtà sono due materie distinte e separate anche se

possono essere considerati due aspetti della stessa medaglia.

L’ informatica giuridica, che tra le due è nata prima, viene oggi relegata al settore della filosofia del diritto.

Essa nasce per realizzare l’ esigenza di mettere questi computer al servizio del diritto; in altre parole, nasce

della cd “giurimetria”

per agevolare i fruitori del diritto nel catalogare il materiale, cioè per la realizzazione

(= sistema per il reperimento e la memorizzazione di documenti normativi sia legislativi sia

giurisprudenziali), cioè per creare le cd banche dati.

Possiamo definire l’ informatica giuridica come la disciplina che applica la computer science alle discipline

giuridiche (cd giurimetria), cioè l’ impiego di elaboratori elettronici per classificare documenti, testi

normativi e decisioni giurisprudenziali al fine di realizzare la memorizzazione e il facile reperimento di

questo materiale. diritto dell’ informatica. Esso è l’ insieme di tutte le fonti (in senso lato) del diritto che

Cosa diversa è il

vanno a regolamentare il fenomeno informatico in generale.

Per fonti dobbiamo però intendere non solo leggi, decreti leggi ecc ma anche la stessa giurisprudenza.

Ciò significa che il diritto dell’ informatica non costituisce una branca a sé del diritto (come possono essere il

diritto civile, il diritto penale, il diritto amministrativo, il diritto costituzionale, il diritto processual penale o

civile, ecc) ma va a disciplinare istituti di varie branche del diritto: possiamo parlare di un istituto di diritto

privato, come per esempio il contratto, che viene concluso attraverso l’ utilizzo di reti telematiche o

informatiche.

L’ errore è di considerare il diritto dell’ informatica come una branca a sé; esso piuttosto va considerato

come l’ insieme di tutte quelle fonti che vanno a disciplinari istituti di varie branche.

Questo corso, in particolare, verterà sul diritto privato dell’ informatica.

L’importante ruolo giocato da “Internet”

In realtà, il fondamentale punto di svolta in tale processo “rivoluzionario” coincide con l’affermazione di

“Internet”, quale prototipo in evoluzione dello spazio cibernetico, consistente in una Rete globale di reti

(“Rete delle reti”, o “world wide web” (www)): lo stesso non è infatti, una mera tecnica di comunicazione a

distanza, ma un’infrastruttura di rete di telecomunicazioni, capace di interconnettere più “computers” tra

loro, rendendo così, possibili molteplici tecniche di comunicazione. Così formulato, lo spazio cibernetico e i

sistemi di navigazione dentro di esso, non sembrano differire dagli altri spazi ai quali è abituato il giurista (si

pensi, ad esempio, allo spazio marittimo o aereo): tuttavia, a differenza delle esperienze pregresse, il

“ciberspazio” è virtuale, cioè comporta non già un movimento fisico di veicoli o di cose, ma di impulsi

elettronici, con la conseguenza che sebbene, si consente la creazione di un “villaggio globale”, cioè

l’unificazione delle fasi, inizialmente distinte, di comunicazione, di ragionamento, di decisione e di azione, si

mette in pericolo la sicurezza nella circolazione e l’esigenza, propria del Codice Civile italiano del 1942, di

garantire la conclusione di accordi “consapevolmente” voluti, evitando dichiarazioni “senza consenso” (o

“involontarie”).

Nonostante tali inconvenienti però, Internet costituisce indubbiamente, un evento così rilevante da essere

storicamente paragonabile all’introduzione della scrittura, in quanto come la stessa, rivoluziona e sconvolge

abitudini di vita fortemente radicate nella società civile, modellando un nuovo modo di relazionarsi e di

svolgere la propria attività professionale: dalla negoziazione caratterizzata dall’incontro tra persone, vicine o

lontane, che esprimono il proprio consenso esclusivamente mediante parole scritte o orali (“homo loquens”),

si è infatti, passati alla transazione commerciale mediante lo scambio di volontà (“dichiarazioni

contrattuali”), con strumenti elettronici in grado prevalentemente, di emettere suoni o immagini (“homo

videns”).

Modalità di comunicazione elettronica.

Oltre al ricorso alla rete, esistono diverse modalità di comunicazione elettronica .

A seconda delle varie modalità di comunicazione sono state individuate diverse tecniche comunicative.

“mail”. Essa può essere tanto “one to one” (= indirizzata ad

I) Prima tecnica comunicativa elettronica è la

una singola persona) quanto “one to many” (= indirizzata ad una pluralità di soggetti, sempre individuati); in

entrambi i casi, la tecnica della mail è sempre individualizzata (questo è importante sottolinearlo perché la

disciplina cambia a seconda che la tecnica comunicativa elettronica sia individualizzata o non).

Normalmente, in merito a questa tecnica comunicativa, si sottolinea come essa sia una tecnica che può avere

contenuto sia patrimoniale (= contenuto di tipo contrattuale che ha per fine la conclusione di un contratto o di

iniziare una contrattazione commerciale, un’ operazione di carattere economico) che non patrimoniale (=

contenuto di tipo personale). È una tecnica quindi che può avere entrambi i profili: cioè può avere sia il fine

di instaurare rapporti di carattere patrimoniale sia di carattere personale. Per questo motivo, con riferimento

contenuto non patrimoniale, è possibile ascrivere la “chat” ai rapporti di cortesia anche se qualcuno ritiene

al

che sia preferibile parlare di tecnica “gratuita”, qualora abbia contenuto personale ovvero “onerosa”, qualora

abbia carattere patrimoniale. “chat”.

II) Seconda tecnica comunicativa è la Essa si caratterizza per essere una tecnica di comunicazione in

tempo reale e sincrona (= permette a più utenti, collegati nello stesso momento, di scambiarsi messaggi brevi

emulando una conversazione). Inoltre, è una tecnica che di solito non viene utilizzata per instaurare rapporti

di tipo commerciale ma soltanto di tipo personale. È importante sottolineare che i messaggi della “chat” non

sono permanenti (successivamente verranno cancellati).

tecnica “gratuita” con contenuto per lo più gratuito.

Si tratta quindi di una “forum” (o newsgroup). Esso, rispetto alla “chat”, è uno spazio virtuale

III) Terza tecnica comunicativa è il

d’ interazione asincrona (= non in tempo reale): avviene tra più soggetti che appostano dei messaggi in

relazione alle tematiche proposte.

I messaggi nel “forum”, a differenza di quanto avviene nella “chat”, permangono nel tempo in modo tale da

approfondire alcuni argomenti e alcune opinioni.

Anche questa tecnica di solito è gratuito e i contenuti sono non commerciali.

“blog”. La parola “blog” deriva dalla contrazione dell’ espressione

IV) Quarta tecnica comunicativa è il

“web log”. Si tratta di un vero e proprio diario in rete: in particolare, si tratta di un sito web che viene gestito

persona o un ente nel quale il “blogger” (cioè l’ autore del diario) pone una serie di pensieri,

da una

riflessioni, opinioni che talvolta vengono accompagnate anche da immagini o video.

Anche questa tecnica viene quindi soprattutto utilizzata per fini di carattere personale.

“pagina web”.

V) Infine, quinta tecnica comunicativa elettronica è la Si dice che essa è una tecnica non

gratuita “a parte venditoris”, a voler sottolineare che è una tecnica che si caratterizza per il fatto di dover

sopportar, da parte del predisponente, un onere economico per poter allestire il sito stesso: si parla, dunque,

di tecnica di tipo oneroso.

Ci interessa precisare le varie tecniche perché in questo modo possiamo capire come esse possano essere

utilizzate a seconda del rapporto che si instaura (per esempio: i social network sono, o almeno erano in

origine, dei siti aperti, creati al fine di instaurare solo rapporti di amicizia).

In queste prime lezioni ci concentreremo sulle problematiche relative alle captazioni commerciali, quindi

sull’ utilizzo della rete per instaurare rapporti di tipo patrimoniale.

L’incidenza di Internet sui rapporti economici: il commercio elettronico (“area patrimoniale”):

1) Nozione e classificazione

Il cd “commercio elettronico”nasce grazie a queste tecniche comunicative elettroniche e dev’ essere definito

come l’ insieme delle transazioni commerciali realizzate attraverso l’ uso di strumenti telematici o

informatici. Quando si discorre di commercio elettronico è opportuno operare una distinzione di tipologie di

commercio elettronico a seconda dei soggetti che realizzano l’ operazione commerciale e a seconda dell’

oggetto di tali transazioni:

A seconda dei soggetti che compiono l’ operazione commerciale, distinguiamo tra (NB: è importante la

- perché a seconda dei soggetti che compiono l’ operazione cambia la disciplina applicabile) :

distinzione 

a) commercio elettronico tra imprenditori (business to business, cd B to B) per esempio: ordini che

vengono fatti ai fornitori; ricevimento di fatture; ecc. 

b) commercio elettronico tra imprenditore e consumatori (business to consumer, cd B to C) per esempio:

acquisti on line. Naturalmente, quando si discorre di consumatore la disciplina cambia completamente.

c) commercio elettronico che si realizza tra due consumatori (consumer to consumer), cioè tra soggetti di

pari grado.

d) commercio elettronico business to Pubblica Amministrazione.

e) commercio elettronico consumer to Pubblica Aamministrazione.

A seconda dei beni oggetto dell’ operazione commerciale, distinguiamo

- tra:

a) commercio elettronico indiretto (o in senso lato): in questo caso il commercio è concluso on line ma

eseguito off line perché necessita della consegna della merce (es: acquisto di una maglietta del Real Madrid

via internet); diretto (o in senso stretto) : in questo caso l’ intero ciclo del contratto (eventuali

b) commercio elettronico

trattative, conclusione ed esecuzione del contratto) si realizza on line (es: acquisto di un file digitale).

Oggi il vero problema è proprio di individuare quale sia la disciplina applicabile alla circolazione dei

contenuti digitali (che si realizza tramite questo commercio): ci si chiede, in particolare, se possa ritenersi

applicabile la disciplina prevista dal legislatore del ’42 per la vendita, nonostante questa non fosse in alcun

modo pensata in riferimento a questi contenuti e se possano essere efficaci i relativi rimedi pensati dal

legislatore anche per oggetti e contenuti oggi profondamente diversi (nullità; annullabilità; inefficacia ;

recesso); una spinta in questo senso ce la sta dando il legislatore comunitario (da ultimo, con la direttiva n.

83 del 2011 sui diritti dei consumatori).

NB: stiamo parlando di circolazione “inter vivos” (perché la problematica della circolazione “mortis causa”

ancora non è stata considerata dal legislatore e quindi spetta ai giuristi occuparsene anche se in Italia ancora

nessuno lo ha fatto).

2) La disciplina

Tutta la disciplina del commercio elettronico si può suddividere in tre grossi filoni, tutti di provenienza

comunitaria:

A) filone della riservatezza, comprendente le direttive che a partire dagli anni ’90 si sono occupate della

privacy, del trattamento dei dati personali, delle banche dati, delle telecomunicazioni e oggi anche il codice

in materia di protezione dei dati personali(cd codice della privacy), d. lgs. n. 196 del 2003. NB: in realtà,

trattamento dei dati personali (o privacy) e riservatezza (o diritto della personalità) sono due profili diversi.

B) filone della cd equità negoziale, comprendente:

delle clausole vessatorie (che si differenziano però da quelle richiamate dall’ art 1341, co 2,

- la disciplina

cc per la presenza della figura del consumatore, assente nel codice del 1942: soltanto nel lontano 1994,

infatti il legislatore novellò la parte del contratto relativa alle clausole vessatorie introducendo agli art

1469/bis e ss. la disciplina relativa al consumatore, cioè applicabile ai i contratti B to C; tali norme sono poi

state trasferite negli artt 33 e ss. del codice del consumo, d. lgs. 206/2005)

- la disciplina vera e propria del commercio elettronico ( contenuta nel d. lgs. 70/ 2003, emanato in

attuazione della direttiva 31/2000) che si applica per gli aspetti non disciplinati dal codice del consumo

contenuto nell’ art 68 del codice del consumo

(cioè in via residuale), anche in virtù del rinvio espresso

(contenuto nel capo II, intitolato “del commercio elettronico”)il quale, in particolare, stabilisce che “alle

offerte di servizi della società dell’ informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano,

per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le norme contenute nel decreto legislativo 70 del 2003”.

La disciplina del commercio elettronico va affiancata anche a quella, sempre contenuta nel codice del

consumo, relativa ai contratti a distanza e ai cd contratti porta a porta, cioè negoziati fuori dai locali

commerciali (NB: contratti porta a porta sono i classici esempi dei venditori ambulanti o dei rappresentanti

che vogliono vendere dei prodotti a contatto diretto ,cioè sono contratti stipulati face to face; mentre i

contratti a distanza si realizzano tra soggetti che non si guardano in faccia, cioè inter absentes come il cd

postal market o i contratti conclusi tramite due computer).

- la disciplina della sub fornitura e la disciplina sul credito al consumo, che prima erano disciplinate da

decreti legislativi a sé e oggi invece sono confluite nel codice del consumo, il quale oggi quindi comprende

tutto tranne la problematica relativa al turismo che è divenuta oggetto di un codice a sé stante (cd codice del

turismo).

C) filone che si incentra sulla esigenza di garantire la cd presa di coscienza e che quindi riguarda

essenzialmente la cd contrattazione a sorpresa ovvero la contrattazione realizzata attraverso strumenti

(che non erano consueti per l’ utente). Vi rientra una parte della normativa sui contratti a

informatici

distanza e sui contratti porta a porta, confluita oggi nel codice del consumo agli artt 45 e ss.

Oggi questi ultimi due filoni sono stati riempiti dalla direttiva 83 del 2011 e dalla proposta di regolamento

sul diritto comune alla vendita.

Il contratto telematico

Con la società tecnologica ha fatto la sua apparizione nella lunga storia del contratto, il contratto informatico

(o telematico o “on line”).

per comprendere pienamente tale fenomeno giuridico, è necessario precisare che nell’ambito

In particolare,

della categoria dei contratti telematici, è possibile distinguere:

i contrati nei quali i prodotti informatici sono l’oggetto del contratto, cioè l’elemento

1) unificante, i quali sono

chiamati “contratti ad oggetto informatico o contratti di informatica”: in particolare, gli stessi possono

essere conclusi tanto off line, quanto on line; i quali sono chiamati “contratti

2) i contratti conclusi a mezzo di strumenti elettronici o informatico/telematici,

a conclusione informatico/telematica”: in particolare, gli stessi presuppongono necessariamente la

conclusione on line.

Ecco allora, che per contratto telematico (o contratto on line o contratto elettronico) deve intendersi quel

contratto concluso grazie ad una trasmissione di dati informatizzati tra due computer connessi.

Ne deriva che presupposto ineludibile per poter discorrere di contratto telematico è l’ esistenza di due

computer connessi.

La connessione tra due computer non avviene solo tramite web. Possiamo avere vari tipi di connessione

perché possiamo avere sia reti chiuse che aperte; cioè i computer possono essere chiusi come accade ad

esempio nel caso di Intranet che, a differenza di Internet, permette la connessione di computer in una rete

chiusa che può essere estesa sia a livello solo locale che anche a livello nazionale (esempio: sistema di

computer connessi tra filiali di banche); ovvero possono essere aperti, come accade nel caso di Internet, il cui

presuppone la stipula di un contratto di accesso ad internet (contratto atipico sull’ identificazione

utilizzo

della cui natura la dottrina si è sbizzarrita).

In realtà, dalla stipulazione del contratto telematico, sorgeranno due diversi rapporti, consistenti non soltanto

nel rapporto di accesso, instauratosi tra il gestore e l’utente (rapporto di tipo verticale, in cui l’utente

autorizza il rilascio dei suoi dati), ma anche nel rapporto che si instauri tra utente e utente (rapporto di tipo

dei propri dati con l’altro e con gli altri e dalla circolazione di

orizzontale, caratterizzato dalla condivisione

tali dati, immessi però, senza autorizzazione).

Quindi possiamo meglio definire il contratto telematico come contratto concluso grazie ad una trasmissione

di dati informatizzati tra due computer connessi non necessariamente tramite web e ,quindi, come accordo

intervenuto tra soggetti assenti (inter absentes), che non possono vedersi perché la loro interfaccia è lo

strumento informatico.

Diversi dal contratto telematico sono :

1) il contratto off line, che è il contratto concluso nel mondo reale, cioè tra soggetti che si possono

interfacciare, ma eseguito mediante lo strumento telematico; si tratta in particolare, di un contratto

normalmente usato per il trasferimento di fonti (si pensi, ad esempio, ad un contratto stipulato con

una Società di Intermediazione Mobiliare, affinché essa investa il mio denaro in borsa: ebbene

l’esecuzione di tale contratto deve avvenire necessariamente attraverso lo strumento on line);

contratto “automatico”,

2) il il quale, concluso mediante un negozio stipulato per mezzo di un

apparecchio, che meccanicamente, effettua una prestazione in seguito alla messa in moto di un

congegno provocata dal getto di una moneta da parte dell’utilizzatore (si pensi, ad esempio, ai

distributori automatici), non costituisce un mezzo di linguaggio, ma piuttosto un segno di una tacita

volontà contrattuale e al tempo stesso, un mezzo di contestuale scambio di prestazioni.

La disciplina applicabile al contratto telematico.

Ci si chiede ora se tale peculiare mezzo di trasmissione delle volontà contrattuali, cioè il contratto telematico,

sia o meno sottoponibile alla disciplina generale del contratto, da sempre strumento di obbligazioni e di

scambio di prestazioni. Ebbene:

parte della dottrina evidenza l’inidoneità del contratto telematico a qualsiasi strumentazione giuridica

-

adatta a governare lo stesso, a causa delle diverse caratteristiche che presenterebbe “Internet”, tali da

sfuggire ad un’efficace applicazione di regole giuridiche: la Rete sarebbe allora, definita quale “spazio

anarchico di confronti e di rapporti”;

altra parte della dottrina, favorevole ad un’espansione automatica dell’ordinamento, ritiene invece, che il

-

ricorso all’interpretazione estensiva, all’analogia e ai principi sia in grado di risolvere i problemi giuridici

che la telematica pone: a loro giudizio quindi, prima di invocare un diritto nuovo, bisognerebbe allora,

vedere se il giurista attraverso un’analisi ermeneutica ed evolutiva, riesce, senza inutili allarmismi, ad

adattare la disciplina codicistica al contratto telematico. Ciò presuppone però, che il giurista lavori insieme

agli odierni inventori, di modo che gli stessi coniughino le loro capacità intellettive con l’impegno e coerenti

al principio del “favor societatis”, mettano la loro esperienza al servizio dell’interesse generale, cosi da di

garantire uno sviluppo di Internet e del mercato telematico, conforme ai valori normativi e rispettoso dei

diritti inalienabili dell’uomo, così come richiesto dalla Costituzione Italiana.

le due soluzioni, il legislatore comunitario ha accolto la seconda: l’art. 13 del D. Lgs. 70/2003,

Tra

disciplinante l’inoltro dell’ordine, sancisce infatti, che:

“Le

1. norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di

un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”;

“salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato

2. ritardo

e per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del destinatario contenente un riepilogo delle

condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche

essenziali del bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del

recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili”;

“l'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la

3. possibilità di accedervi” (e quindi, non già quando ne avranno effettivamente conoscenza, ma quando e

se si troveranno nella possibilità di averne notizia, cioè nel momento in cui l’ordine e la ricevuta

giungeranno all’indirizzo telematico del destinatario;

”le disposizioni di cui ai commi

4. 2 e 3 non si applicano ai contratti conclusi esclusivamente mediante

scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti”. In particolare, tale

comma va letto in combinato disposto con il secondo comma del suddetto articolo: dagli stessi si evince

infatti, come l’obbligo di accusare ricevuta ha un ristretto ambito di applicazione oggettivo, in quanto

esso non soltanto è derogabile, ai sensi del secondo comma del suddetto articolo, nei contratti stipulati

tra imprenditori, ma è anche escluso, ai sensi del quarto comma del suddetto articolo, in qualsiasi

contratto concluso mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali

equivalenti. di adattare la contrattazione “standard”,

Da tale norma appare allora, evidente che il legislatore ha cercato

cioè quella classica che avviene tra persona fisiche, a quella telematica, cioè a quella che interviene tra

soggetti che utilizzano due computers: ai sensi del primo comma del suddetto articolo infatti, anche se il

contratto è concluso per via telematica, le norme di riferimento sono quelle relative alla contrattazione

“standard” tra assenti, cioè gli artt. 1326 e ss. C.C. (ivi comprese quelle relative alle modalità di conclusione

precisare che tale norma, sebbene non costituisce un “surplus”, in

del contratto). In realtà, è necessario

quanto comunque il legislatore si serve di lei per legittimare espressamente il richiamo alle norme relative al

Codice Civile, è parzialmente inutile, in quanto qualora non vi fosse stata, comunque si sarebbero applicate

le norme del Codice Civile, costituendo il contratto telematico un istituto di diritto privato, disciplinato

appunto, dalle suddette norme.

In realtà, all’art. 13 del D. Lgs. 70/2003 deve essere attribuita un’importanza particolare, anche per un altro

la formulazione di tale norma infatti, per la prima volta, viene inserita l’espressione “obbligo di

motivo: con

accusare ricevuta”, manchevole invece, nel Codice Civile.

Ebbene, proprio per questo motivo, la dottrina si è sbizzarrita nel tentare di chiarire:

A) il ruolo di questo nuovo obbligo e in particolare, in merito a ciò, è necessario precisare che il legislatore ha

sentito l’esigenza di introdurre un simile obbligo perché quando l’operazione viene fatta non nel negozio

fisico, ma in quello virtuale, senza quindi, che intervenga un contatto visivo o fisico, ci possono essere delle

incongruenze in merito, ad esempio, a quello che è pervenuto al consumatore: ecco allora, che per far fronte

a questo inconveniente, il legislatore comunitario ha pensato di introdurre per il prestatore del servizio,

l’obbligo di inoltrare al cliente consumatore utente, un documento che riepiloghi le condizioni contrattuali,

in modo che egli sia sicuro di non sbagliarsi.

Naturalmente, leggendo la disposizione e in particolare, il secondo comma della stessa, appare chiaro che:

- se nella contrattazione telematica, interviene un consumatore, la disciplina non è derogabile;

- se invece, nella contrattazione telematica, intervengono due imprenditori e cioè, se la negoziazione è

individualizzata, essendo possibile un confronto tra le parti, la disciplina è derogabile.

B) la natura di questo nuovo obbligo e in particolare, in merito a ciò, è necessario precisare che si sono creati

due orientamenti opposti, di modo che:

un primo orientamento, sul presupposto che l’inoltro dell’ordine configuri l’accettazione di un’offerta al

-

pubblico, ai sensi dell’art. 1336 C.C., si che il contratto è concluso quando l’offerente ha conoscenza di tale

accettazione, sostiene che la ricevuta sarebbe un mero obbligo post - negoziale, il quale interverrebbe cioè,

dopo la conclusione del contratto ne deriva che la violazione di questo obbligo determina come

(se si sostiene infatti, che l’obbligo

conseguenza, la possibilità di considerare il contratto come non concluso

di accusare ricevuta è un elemento integrativo della fattispecie contrattuale, la violazione di questo obbligo

impedisce allora, la formazione del contratto stesso);

l’obbligo di accusare ricevuta è sempre un obbligo pre

- un secondo orientamento ritiene invece, che -

negoziale, cioè un elemento integrativo della fattispecie contrattuale, di modo che affinché il contratto

telematico si concluda sarebbe necessario che il prestatore del servizio faccia pervenire al cliente

consumatore utente un riepilogo delle condizioni contrattuali accettate. Accogliendo questa seconda

impostazione, l’ordine costituirebbe una proposta, la ricevuta l’accettazione e il contratto si perfezionerebbe

quando la ricevuta dell’ordine, giunge all’indirizzo del cliente consumatore ne deriva che la violazione di

questo obbligo determina come conseguenza, solo il sorgere di un obbligo risarcitorio di tipo contrattuale,

nei confronti del consumatore.

In realtà, secondo la Professoressa Perlingieri, non è corretta nessuna delle due ricostruzioni, in quanto

l’obbligo di accusare ricevuta non può essere letto

entrambe sono troppo drastiche; a suo giudizio, infatti,

sempre alla stessa maniera, ma deve essere valutato a seconda della tecnica di formazione utilizzata per la

 a suo giudizio, l’esigenza di inserire l’obbligo di accusare ricevuta è stata

formazione del contratto

avvertita dal legislatore comunitario perché la modalità di conclusione del contratto telematico più utilizzata

al pubblico, ex art. 1336 C.C. e siccome normalmente, la stessa non consente al

è quella dell’offerta

consumatore la possibilità di trattare, si è voluta inserire una “chance” di tutela in più per lo stesso: con

affermare che l’obbligo di accusare ricevuta è

riferimento a tale fattispecie, si può allora, conseguentemente

fattispecie integrativa del contratto e quindi in questo caso, il contratto si può dire concluso quando la

ricevuta arriva al consumatore.

è necessario precisare che l’accordo telematico,

A tal proposito, come qualsiasi altro accordo (si precisa a tal

la dottrina ritiene che dalla formulazione dell’art. 1321 C.C., il quale sancisce

proposito, che normalmente

che “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale”, emergerebbe la volontà del legislatore di mettere in primo piano l’accordo, cioè l’

“in idem placitum”; in realtà, su questo punto è d’accordo anche il Professore Donisi, il quale però, pur

condividendo l’assunto secondo cui la modalità di formazione del contratto fondata sull’accordo è quella più

utilizzata, ha dimostrato come essa non possa essere ritenuta l’unica, in quanto deve ritenersi che elementi

essenziali del contratto sono soltanto la bilateralità, quale è intesa come riferibilità del regolamento di

interessi ad almeno due parti, e la patrimonialità delle prestazioni, la quale si realizza quando il negozio

giuridico bilaterale ha ad oggetto un bene, ovvero una cosa, materiale e non, suscettibile di valutazione

economica, e non anche l’accordo), si può formare secondo diverse modalità, consistenti:

di cui all’art. 1326 C.C. contratto

A) nella tecnica (“Il è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta

dell’altra parte”):

ha conoscenza dell’accettazione il principio cardine ai fini della conclusione del contratto,

emergente da questa norma è quello della “conoscibilità”, cioè nella tecnica basata sullo scambio tra

proposta (la quale è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa manifestazione

un’intenzione di obbligarsi) e accettazione (la quel è una dichiarazione diretta al proponente, che deve essere

definitiva, incondizionata e pienamente conforme alla proposta). con l’art. 1335 C.C.( “La proposta,

Il principio di cognizione deve essere letto in combinato disposto

l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano

conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato,

sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”) il quale sancisce il principio

senza della presunzione di

conoscenza e cioè prevede che ai fini della conclusione del contratto, non è necessaria l’effettiva conoscenza

dell’accettazione, ma semplicemente la presunzione di conoscenza, cioè la “conoscibilità”, e quindi, la

possibilità di essere nella disposizione di poterne avere conoscenza; in particolare, nell’ipotesi della

contrattazione “standard”, ciò avviene quando l’accettazione giunge all’indirizzo di residenza del

proponente; nella contrattazione telematica invece, è necessario, ovviamente un adeguamento di questa

ipotesi e quindi, è necessario soffermarsi sul carattere della recettizietà dell’atto, di modo che anche in questo

effetti, deve giungere all’indirizzo del destinatario, inteso ora, non come

caso, lo stesso per poter produrre

indirizzo fisico, ma come indirizzo elettronico (o telematico) del proponente, cioè come “identificato di una

informatici” (ex art. 1, lett. l, D.P.R.

risorsa fisica o logica in grado di ricevere e registrare documenti

513/1997) (si pensi, ad esempio, alla casella postale ubicata sul server dell’ Internet provider”).

NB: ci si è chiesti quale è la natura della proposta e dell'accettazione: ebbene, alcuni ritengono che si tratti di

atti unilaterali, cioè imputati ad un solo soggetto; altri ritengono che siano atti in senso stretto, in cui rileva

cioè, solo la volontà del comportamento, ma non quella degli effetti giuridici che ne derivano; altri (tesi

che costituiscono il “tertium genus” degli atti prenegoziali, cioè atti di volontà

preferibile) ritengono infine,

non provvisti di autonoma struttura e per questo, non qualificabili come veri e propri negozi giuridici); la

quale è maggiormente utilizzata nella contrattazione “standard”.

il giurista non deve cadere nell’errore di ritenere che il contratto che viaggia in rete non abbia

Innanzitutto

alcun profilo di carattere territoriale, in quanto lo stesso appoggia sempre su un territorio nazionale (il

passaggio dallo spazio tecnico - economico a luoghi determinati è infatti, ineludibile): anche in relazione al

contratto telematico, egli deve allora, affrontare le problematiche relative al momento e al luogo di

formazione del consenso, in quanto la disciplina applicabile varia proprio a seconda del tempo e del luogo di

conclusione del contratto. Si pensi, ad esempio, che:

in base al momento di conclusione del contratto, si ricava la genesi dell’obbligazione nascente; l’efficacia

-

dell’atto (salvo diverso accordo delle parti infatti, il contratto, ai sensi dell’art. 1376 C.C., produce effetti dal

momento del suo perfezionamento ovvero dal momento del raggiungimento dell’accordo); la decorrenza dei

termini di prescrizione; la decadenza per l’esericzio dei relativi diritti; la valutazione della capacità del

soggetto che ha posto in essere il contratto;

allo stesso modo, in base al luogo di conclusione del contratto, si ricava l’individuazione della pratica

-

interpretativa di cui all’art 1368 C.C., il quale sancisce che “Le clausole ambigue si interpretano secondo ciò

che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso”; la disciplina nazionale applicabile

al negozio concluso; il giudice competente, dal momento che l’art. 3, secondo comma, ultima parte, della

218/1995, relativa alla “riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” stabilisce come

Legge

criterio residuale quello della competenza per territorio, ai sensi dell’art. 20 C.P.C. il quale prevede che per

le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve

eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio” (si precisa che altra norma fondamentale in tale prospettiva, è

l’art. 810 C.P.CP., il quale stabilisce che la competenza è del presidente del Tribunale del luogo in cui è stato

stipulato il compromesso o il contratto contenente la clausola compromissoria ovvero, se tale luogo è all’

estero, la competenza è del tribunale di Roma).

Ebbene, con riferimento a tale modalità di conclusione del contratto telematico, è necessario precisare che la

stessa si caratterizza per essere il risultato di una negoziazione sempre individualizzata tra soggetti

determinati e destinatari delle dichiarazioni contrattuali (proposta e accettazione): in tal caso, la conclusione

del contratto telematico può avvenire attraverso tre diversi modi, i quali sebbene siano tra loro

profondamente diversi, presentano una peculiarità in comune, consistente nella possibilità di concludere il

contratto a seguito di un trattativa più o meno lunga tra i soggetti.

In particolare, il contratto telematico può essere concluso:

mediante l’utilizzo di un provider (si pensi, ad esempio, ad “internet”): ebbene, in tal caso, il

a) contratto è concluso (a prescindere poi, dall’effettiva lettura da parte dell’utente dell’email

inviata) quando l’accettazione del oblato giunge al server del provider del proponente (senza

che sia necessario che il proponente prendi effettiva conoscenza della posta arrivatagli,

scaricandola sul proprio computer);

l’utilizzo di una rete chiusa (si pensi, ad esempio, ad “intranet”): ebbene, in tal caso,

b) mediante

il contratto è concluso (sempre a prescindere poi, dall’effettiva lettura da parte dell’utente

dell’email inviata), quando l’accettazione dell’oblato giunge all’indirizzo dove è fisicamente

ubicato il computer del proponente;

mediante l’utilizzo di una connessione in tempo reale (si pensi, ad esempio, alla “chat line”):

c) ebbene, in tal caso, il contratto è concluso, nel foro del consumatore o nella sede del

quando il proponente ha effettiva conoscenza dell’accettazione (in questo caso, si

proponente,

tiene quindi, conto non del principio della conoscibilità, ma del principio dell’effettiva

conoscenza).

Precisato il quando, è necessario invece, precisare che per quanto riguarda il dove, a differenza di quanto

accade per la contrattazione “standard”, si devono operare delle distinzioni, di modo che si può in via

alternativa, optare per:

a) il luogo fisico dove si trovano gli strumenti informatici, cioè la tecnologia utilizzata dal

proponente (il quale è in realtà, di difficile individuazione) ;

il luogo della residenza, domicilio o sede (dell’imprenditore, nel caso di contratto B to B; del

b) consumatore, nel caso di contratto B to C), dove si svolge l’attività del prestatore del servizi:

in particolare, tale criterio tiene conto di quanto stabilito al n. 19 della Direttiva 31/2000,

secondo il quale “Il luogo di stabilimento, per le società che forniscono servizi tramite

Internet, non è là dove si trova la tecnologia del supporto del sito né là dove esso è

accessibile, bensì il luogo di residenza, domicilio o sede, in cui tali società esercitano la loro

attività economica”.

Ebbene, la soluzione da preferire è la prima (si precisa che sebbene oggi, la dottrina è di avviso diverso, la

Professore Perlingieri ritiene comunque che sia preferibile sempre optare per la stessa): la seconda

ricostruzione, sebbene ragionevole, non è infatti, accettabile, in quanto non è conforme alla formulazione

dell’art. 13 del suddetto decreto, che al primo comma, richiama le norme sulla conclusione del contratto, di

cui al Codice Civile e quindi, quando l’atto è recettizio, l’art. 1335 C.C., il quale pone in risalto l’indirizzo

del destinatario. la proposta e/o l’accettazione per revoca, si intende l’atto unilaterale

Problema: è possibile revocare (nb:

recettizio, diretto a cancellare un precedente atto giuridico, ossia a privarlo di efficacia giuridica)?

sensi dell’art.

Ai 1328 C.C.:

“La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l’accettante ne ha

1. intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente tenuto a

indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto”: la proposta,

telematica, può cioè, essere revocata finché l’accettazione dell’oblato

nel caso di contrattazione

giunga al server del proponente;

“L’accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima

2. dell’accettazione”: più difficile, in quanto la stessa, una volta inviata, è istantanea e immediata, è

invece, la revoca dell’accettazione. In particolare, in tal caso, si dovrà dimostrare, non già la priorità

temporale dell’effettiva conoscenza da parte del destinatario, che pure potrebbe verificarsi nel caso

in cui il destinatario scarichi prima il messaggio di revoca e poi quello di accettazione, ma la priorità

cronologica delle registrazioni da parte del server, della revoca rispetto alla registrazione

dell’accettazione.

E’ necessario infine, precisare che:

l’art. 1329 C.C., disciplina la figura della proposta irrevocabile, la quale a differenza della proposta

-

semplice, è un negozio unilaterale (“preparatorio”), con effetti esclusivamente strumentali rispetto alla

nel senso dell’irrevocabilità;

conclusione del contratto, che vincola immediatamente chi la compie, in

particolare, l’irrevocabilità della proposta può risultare:

a) da un atto unilaterale (ex art. 1329 C.C.) e in tal caso, è lo stesso proponente che si

impegna a non revocare la propria proposta per un certo periodo di tempo, di modo

che la revoca eventualmente proposta è senza effetto;

b) da un contratto, il patto di opzione (ex art. 1331 C.C.) e in tal caso, sono le parti che

si impegnano a non revocare, di modo che “Quando le parti convengono che una di

esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla

o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli

effetti previsti dall’articolo 1329”;

c) dalla legge (ex art. 1333 C.C.) e in particolare, è tale quella diretta alla conclusione

di ogni contratto che importi obbligazioni a carico del solo proponente, di modo che

“La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per

il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è

destinata”;

l’art. 1330 C.C. sancisce invece, che “La

- proposta o l'accettazione, quando è fatta dall'imprenditore

nell'esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della

conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura

dell'affare o da altre circostanze”;

B)la tecnica di formazione del contratto maggiormente utilizzata nella contrattazione telematica, è invece,

quella di cui all’art. il quale sancisce che “L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi

1336 C.C.,

essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle

o dagli usi. La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma

circostanze

equipollente, è efficace anche in confronti di chi non ne ha avuto notizia”, cioè l’offerta al pubblico.

Di regola infatti, il prestatore di servizi formula un’offerta al pubblico, che si caratterizza per essere non

individualizzata (“incertas persona”) e completa: la stessa è infatti, indirizzata non ad un determinato

che l’offerta al

destinatario, ma a una collettività indistinta e indeterminata di possibili destinatari; ne deriva

pubblico, sebbene faccia comunque leva sul principio della presunzione di conoscenza, ex art. 1335 C.C., in

quanto anche in tal caso, come in quello precedente, l’accettazione, quale atto recettizio, si presume

cui giunge all’indirizzo dell’oblato, in tal caso, però, tale prinicpio non vale ai

conosciuta nel momento in

fini della conclusione del contratto, in quanto la proposta produce effetti e quindi, diventa irrevocabile

quando l’offerta è accettata. Affinché

quando è pubblicizzata, cioè resa pubblica e il contratto è concluso

l’offerta produca effetti, è tuttavia, necessario, come prescritto dalla norma, che la proposta contenga tutti gli

estremi essenziali del alla conclusione del contratto (consistenti cioè nel prezzo, nei mezzi di pagamento, nei

tributi applicabili): ciò in quanto, il cliente navigatore, dal canto suo, può semplicemente aderire o rifiutare la

proposta pubblicizzata, senza poter modificare il regolamento contrattuale, già unilateralmente predisposto.

L’accettazione avviene infatti, prevalentemente, mediante la mera compilazione del format predisposto

dall’imprenditore e tramite la digitazione del tasto virtuale” (“point and click”), che sta ad indicare la piena

accettazione del contratto e l’imputazione della volontà al soggetto al quale è riconducibile il “click”.

caso di contratto telematico concluso ai sensi dell’art. 1336 C.C.:

In

- per quanto riguarda il quando, è necessario distinguere a seconda che:

si utilizzi un provider (si pensi, ad esempio, ad “internet”):

a) ebbene, in tal caso, il contratto è concluso

quando l’accettazione della proposta giunge al server del provider del proponente;

si utilizzi una rete chiusa (si pensi, ad esempio, ad “intranet”): ebbene, in tal caso, il contratto quando

b) l’accettazione giunge al computer del proponente;

si utilizzi una connessione in tempo reale (si pensi, ad esempio, alla “chat line”): ebbene, in tal caso,

c) il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’oblato.

Anche in questo caso, quindi, sebbene, non si è più in presenza di un atto recettizio, si fa leva sul principio

della presunzione di conoscenza, ex art. 1335; tuttavia, mentre la proposta ai sensi dell’art. 1326 C.C.,

produce effetti quando giunge all’indirizzo dell’oblato, in tal caso, questa regola non vale per la proposta,

che produce i suoi effetti (e quindi è revocabile) quando la stessa è resa pubblica, ma vale ai fini della

conclusione del contratto;

- per quando riguarda invece, il luogo, è necessario distinguere a seconda che:

si utilizzi un provider (si pensi, ad esempio, ad “internet”): ebbene, in tal caso, il contratto è concluso

a) nel luogo dove è ubicato il server del provider del proponente;

si utilizzi una rete chiusa (si pensi, ad esempio, ad “intranet”): ebbene, in

b) tal caso, il contratto è

concluso nel luogo dove è istallato il computer del proponente;

si utilizzi una connessione in tempo reale (si pensi, ad esempio, alla “chat line”): ebbene, in tal caso,

c) ha effettiva conoscenza dell’accettazione;

il contratto è concluso nel luogo nel quale il destinatario

L’offerta al pubblico si distingue:

dalla promessa al pubblico, di cui all’art. 1989 C.C., il quale sancisce che “Colui

- che, rivolgendosi al

pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una

determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è

apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente

cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della situazione o il

compimento dell'azione prevista nella promessa”: la stessa infatti, sebbene come la promessa al pubblico, si

rivolge a un numero indeterminati di soggetti, si differenzia tuttavia dalla promessa al pubblico, in quanto

mentre l’offerta al pubblico è un atto prenegoziale, quindi una proposta revocabile e comunque, priva di

effetti negoziali fintato che non sopraggiunga l’accettazione, la promessa al pubblico è invece, un negozio

giuridico a tutti gli effetti, unilaterale e quindi, già produttivo di effetti obbligatori per chi lo pone in essere

(come tale, non suscettibile di accettazione);

dall’invito ad offrire al pubblico (o invito a proporre al pubblico)

- in quanto:

l’offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 C.C., deve contenere gli estremi essenziali del contratto

a) alla cui conclusione è diretta, di modo che solo in presenza di tali elementi, si dovrà riscontrare

un’offerta; viceversa, nel caso in cui l’offerta non sia completa, si tratterà di un invito ad offrire.

L’invito ad offrire costituisce infatti, una dichiarazione priva di uno degli elementi richiesti dall’art.

1336 C.C., e quindi, insuscettibile di accettazione (chi risponde ad un invito infatti, non accetta, in

quanto o configura un altro invito ad offrire o dichiara la completa e definitiva volontà di concludere

un contratto, mediante proposta, la quale dovrà a sua volta, essere accettata ai fini del

raggiungimento dell’accordo), perché sul piano oggettivo, è caratterizzata dall’incompletezza,

ovvero dalla mancanza del contenuto che deve prefigurare il contratto;

mentre l’offerta al pubblico non ha un destinatario prestabilito, essendo diretta a chiunque ne abbia

b) caratterizza quindi, per il fatto di essere “in incertas personas”, ossia

di fatto, conoscenza (essa si

rivolta ad una categoria indeterminata di soggetti), l’invito ad offrire invece, può anche essere

destinato ad un soggetto determinato;

c) mentre nel caso di offerta al pubblico, è imposto un obbligo a contrarre in capo al soggetto, che deve

necessariamente, ai fini della conclusione del contratto, manifestare la sua accettazione mediante

“point and click”, nell’invito ad offrire, invece, ove è previsto il gradimento in ordine alla persona

che risponde, è attribuita a colui che invita la possibilità di rifiutare l’eventuale proposta, di trattare

e/o di controproporre.

Si precisa inoltre, che proprio con riferimento alla differenza esistente tra offerta al pubblico e invito ad

può comprendere come varia la natura dell’obbligo di accusare ricevuta da parte del prestatore del

offrire, si

servizio: nell’offerta al pubblico, quale offerta completa, poiché l’inoltro dell’ordine si configura quale

accettazione, l’obbligo di accusare ricevuta è infatti, un obbligo post - negoziale, successivo alla formazione

del contratto; viceversa, nell’invito ad offrire, quale proposta incompleta alla quale segue o un ulteriore

invito ad offrire o una proposta contrattuale diretta all’originario proponente - prestatore del servizio, si deve

distinguere il caso di un ulteriore invito ad offrire, ove la ricevuta dell’ordine configura una proposta, e il

caso di un ulteriore proposta, ove la ricevuta dell’ordine configura un’accettazione;

C) altra tecnica di formazione (talaltro maggiormente problematica) del contratto telematico (e in particolare,

di quelli che presuppongono un ordine, un incarico o un’autorizzazione), è poi, quella di cui all’art. 1327


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giusyci

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giusyci di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'informatica e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Perlingieri Carolina.

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