Diritto dell'impresa e dell'economia

DIRITTO COMMERCIALE (Cap 1)

1. DIRITTO COMMERCIALE E SVILUPPO ECONOMICO

Il diritto commerciale costituisce il diritto delle imprese, e le imprese rappresentano il

motore di ogni economia. Quindi il diritto commerciale è il diritto dell’economia.

Il diritto commerciale si utilizza in molte occasioni, regola la pratica del commercio e

l’attività di ogni tipologia d’impresa, commerciale o non commerciale. Disciplina sia

l’iniziativa economica in sé, sia la protezione dei beni di cui l’imprenditore si serva per

realizzare quell’iniziativa, nonché i diritti a essi riconducibili, e si occupa della proprietà

e della circolazione degli strumenti di lavoro oltre che della ricchezza dell’imprenditore

stesso.

Diritto commerciale antico e moderno

Al tempo della Roma repubblicana non si era ancora sviluppato un tessuto economico

omogeneo e tecnicamente progredito al punto da richiedere un complesso di

disposizioni preordinato a disciplinare la proprietà e l’impiego di mezzi produttivi. Tra i

principali strumenti utilizzati vanno ricordati:

- la societas publicanorum (società di gestione di appalti, generalmente relativi

all’esecuzione di lavori pubblici o alla riscossione di imposte);

-la prassi di exercere negotiationes per servos communes (soluzione tramite la quale il

commerciante esercitava i suoi affari a scopo di lucro e in forma organizzata,

avvalendosi del lavoro di schiavi al proprio servizio);

-il foenus nauticum (contratto di finanziamento di imprese marittime);

-alcune forme di responsabilizzazione dei naviganti, dei vettori e degli osti e di

esercizio di azioni processuali.

Nell’alto medioevo si cominciò ad affermare l’esistenza di un ius mercatorum che

diventa rapidamente il linguaggio dei traffici commerciali delle corporazioni delle arti e

dei mestieri e che a partire dal XII secolo, si consolida nella pratica mercantile.

L’origine del diritto commerciale si spiega tenendo conto della comparsa di una nuova

classe sociale: la borghesia. Quest’ultima si appresta ad affermare la propria capacità

di direzione politica ed economica, e il diritto commerciale consacra tale assetto.

L’economia cittadina si basa in misura maggiore, rispetto al passato, sulla

partecipazione dei cittadini a un’attività imprenditoriale, sulla reperibilità e sulla più

libera disponibilità della forza lavoro, sull’autoregolazione delle classi sociali e su

un’amministrazione della giustizia gestita autonomamente da queste corporazioni.

Lo ius mercatorum, diritto prodotto dalla classe mercantile, viene imposto alle altre

classi, sia agiate sia subalterne. Ciò risulta possibile grazie alla regola secondo la quale

lo ius mercatorum è il diritto che, in sostituzione del diritto romano, dev’essere

necessariamente utilizzato se nella contrattazione anche solo una parte sia

commerciante.

Dunque nasce un diritto commerciale che si applica obbligatoriamente a chiunque

tratti con un commerciante. Le sue fonti sono costituite dallo statuto, dalle

consuetudini e dalla giurisprudenza mercantile.

Tra gli istituti commercialistici più utilizzati in questo periodo vi è la societas

mercatorum. I capitali e la forza lavoro sono conferiti secondo le possibilità dei

familiari, mentre i profitti vengono divisi secondo la necessità e gli usi. I soci che la

costituiscono assumono la responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.

Questa regola è introdotta per uno scopo specifico: favorire il massimo sviluppo del

commercio, che avrebbe potuto fiorire alla condizione che vigessero tutele giuridiche

di sicurezza economica dei traffici. Inoltre a questa società viene applicato il regime di

amministrazione disgiuntiva, secondo il quale l’obbligazione assunta da un socio

vincola tutti i soci quand’anche essa sia assunta a loro insaputa.

La compagnia si rivela come la società più utilizzata per affari da condurre sulla

terraferma; diversamente, la commenda si segnala sin dalla sua comparsa come un

contratto funzionale sulla regolazione degli impegni reciproci connessi ad attività

marittime, nella forma del finanziamento di spedizioni oltreoceano, e

dell’organizzazione e della gestione di tali imprese, secondo un modello negoziale

tipicamente capitalistico. La società in accomandita deriva a sua volta dalla

commenda, con cui condivide il tratto caratteristico del doppio ruolo dei soci.

Dunque nel medioevo assumono rilievo economico anche le società di capitali:

a) in primo luogo tali società fondano la propria attività sulla disponibilità di capitali

consistenti, oltre che naturalmente sul lavoro di un certo numero di persone

partecipanti a un’imprese comune ( i soci).

b) in secondo luogo esse sono utilizzate per svolgere attività produttive affini a quelle

che caratterizzeranno l’economia dell’età moderna.

Durante l’epoca medievale si stava affinando un’altra invenzione destinata a

consolidarsi nella pratica economica e nella storia del diritto commerciale: la cambiale.

La cambiale tratta, invece, nasce come titolo che accorpa l’originario pagherò con il

documento, che a questo si affianca integrandone la funzione, per messo del quale il

debitore ordina a un terzo di pagare la somma prevista, allorché questa sia cambiata

in un momento e in un luogo differenti rispetto a quelli dell’emissione. In questo modo

il mercante poteva utilizzare il proprio denaro, a distanza da casa, minimizzando i

rischi che avrebbe assunto se avesse dovuto portarlo con sé. Ma la vera e propria

cambiale è quella che segna il passaggio da uno stato in cui il documento funge quale

prova del diritto di credito, a uno stato in cui il documento assume la funzione

economica di un bene mobile che fa circolare, secondo le leggi che regolano il

trasferimento delle merci, il diritto che esso rappresenta.

Nel 600 inoltre, nasce la società per azioni. La East India Company, che ne

rappresenta l’esempio più antico e conosciuto, nasce in Inghilterra come evoluzione

delle medievali gilde mercantili. Le novità del tipo società per azioni sono

fondamentalmente due:

a) la limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali che essa garantisce ai

propri soci;

b) il fatto che il suo capitale sociale sia costituito da azioni.

Dal punto di vista economica occorre aggiungere che:

- in primo luogo, il significato del principio di limitazione della responsabilità dei soci di

una società per azioni risiede nel fatto che è riconosciuta la possibilità di godere di tale

beneficio alla classe mercantile, che sino ad allora non aveva potuto avvalersene.

-in secondo luogo il beneficio viene concesso dal sovrano in persona: si tratta

insomma di un vero e proprio privilegio, accordato sulla base del patto per cui i

mercanti s’impegnano a compiere rischiose spedizioni economiche nell’interesse e per

il prestigio anche dello stato che li finanzia.

Il secondo elemento che caratterizza la società per azioni risiede nel fatto che il

capitale sociale è suddiviso in azioni. Le azioni sono valori mobiliari, liberamente

trasmissibili, e hanno un prezzo di mercato che riflette il valore della società che le ha

emesse. Esse sono uno strumento di certificazione e trasmissione della ricchezza

imprenditoriale. Le azioni costituiscono il capitale, e si tratta di capitale di rischio:

l’investimento può fallire se fallisce la società che ha emesso le azioni sottoscritte

dall’investitore. Al contempo però il conferimento di capitale rappresenta una forma di

finanziamento che non richiede il pagamento di interessi ed eventuali penali, o il

rispetto di pattuizioni e scadenze.

Diritto commerciale e capitalismo

Tra l’800 e la prima metà del 900 l’evento più importante nella storia del diritto

commerciale è rappresentato dalle esperienze di codificazione. La Francia si mette alla

prova con una doppia, distinta codificazione del diritto rispettivamente civile (nel

1804, con il codice Napoleone) e commerciale (nel 1807). Il codice civile esprime il

diritto della borghesia commerciale e industriale, e valorizza principalmente le

esigenze di tutela della ricchezza mobiliare. Gli atti di commercio sono atti di

speculazione e intermediazione e chi li compie abitualmente diviene commerciante a

tutti gli effetti.

In Italia il codice di commercio del 1882, ispirandosi al codice di commercio francese,

stabilisce che “se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono

per ragione di esso soggetti alla legge commerciale”. Il diritto commerciale finisce per

regolare anche i rapporti unilaterali, o misti, ossia i rapporti in cui il commerciante è

solo una parte.

Per diversi decenni, prime dell’unificazione realizzata nel 1942, si moltiplicano progetti

di riforma del diritto commerciale ispirati ancora a un principio di autonomia del diritto

dell’impresa rispetto al diritto privato. Ma alla fine la duplicazione dei codici è

accantonata, e il contenuto del codice di commercio è inserito nel libro V del codice

civile. Con la commercializzazione del diritto privato va di pari passi il fenomeno di

imprenditorializzazione delle attività di produzione e di scambio. Assume rilievo la

figura del nuovo imprenditore.

I tre principali versanti di evoluzione del diritto commerciale dell’economia

capitalistica possono essere fatti coincidere con le seguenti novità:

a) l’affermazione della prassi di contrattazione standardizzata;

b) l’ideazione e l’introduzione di una serie di nuovi contratti d’impresa;

c) la stratificazione della legislazione speciale nell’ambito del diritto dell’economia.

2. DIRITTO COMMERCIALE E TEORIE DELL’IMPRESA

Le teorie economiche spiegano perché nascono le imprese, e descrivono i caratteri

delle loro dinamiche produttive; le teorie giuridiche , invece, si concentrano

sull’individuazione degli interessi che devono perseguire per rispettare i principi

espressi dall’ordinamento. Le teorie economiche dell’impresa più importanti sono 4:

a) secondo la teoria neoclassica l’impresa è niente più di un meccanismo tecnologico,

ossia uno strumento grazie al quale le risorse vengono combinate tra loro e

trasformate in prodotti o servizi.

b) secondo la teoria dell’impresa come nesso di contratti questa va considerata come

un complesso di accordi che i vari soggetti costituenti l’impresa stringono per

formalizzare i propri interessi e omogeneizzare i propri obiettivi.

c) secondo la teoria dell’impresa come sistema di relazioni la destinazione delle risorse

viene rimessa alle scelte di un imprenditore, che seleziona le relazioni cruciale per

l’attività economica.

d) secondo la teoria dei diritti di proprietà l’identità dell’impresa finisce per coincidere

con gli assetti proprietari relativi ai beni che costituiscono il capitale, sulla base della

differenza radicale tra chi detiene poteri di controllo sui di produzione e chi, invece, di

tali diritti non dispone.

Dunque dal complesso di queste teorie si può affermare che l’impresa si fonda un

potere gerarchico. Il proprietario dell’impresa è titolare dei diritti residuali del controllo,

ossia del potere di stabile la destinazione dei beni e della ricchezza non allocati

contrattualmente.

Teorie contrattualiste

Queste teorie sostengono che l’interesse sociale coincide con quello dei soggetti che si

accordano tra loro, stipulando un contratto, e si uniscono in società per svolgere in

comune un’attività economica. L’obiettivo di ogni impresa dunque è fare scelte

produttive in grado di realizzare al meglio gli interessi dei propri azionisti,

massimizzando il rendimento dell’investimento compiuto dai soci. Ovvero

massimizzando il valore di mercato delle azioni di cui essi sono titolari. Secondo

questa concezione chi guida l’impresa ha doveri fiduciari verso gli azionisti ai quali va

riconosciuto un rilievo giuridico che, invece, manca alle aspettative ascrivibili a

soggetti esterni all’impresa, e sia pure indirettamente coinvolti dalla sia attività

economica.

Le teorie contrattualiste hanno questo nome perché esprimono una nozione specifica

di interesse sociale, e aiutano a spiegare il modo in cui tale interesse influenza la

disciplina di una società.

Teorie istituzionaliste

Gli esponenti delle teorie istituzionaliste affermano invece, che, l’impresa va

considerata alla stregua di un’istituzione sociale, la quale, come tale, non può sottrarsi

al compito di contribuire allo sviluppo economico e sociale della comunità di

riferimento del paese di appartenenza. l’interesse della società è un interesse non

coincidente rispetto a quello dei soci; perciò dell’interesse sociale i soci non

potrebbero disporre in alcun modo, nemmeno sulla base di decisioni da loro assunte

all’unanimità. Secondo questa prospettiva teorica l’attività di impresa rappresenta

tanto l’esercizio di un diritto quanto l’adempimento di una funzione. Una funzione da

svolgersi non soltanto a vantaggio dei titolari dell’impresa ma anche degli

stakeholders.

Teorie dell’impresa e interessi delle società

Il codice civile italiano menziona espressamente l’interesse sociale in alcune norme

importanti per il diritto societario; così fa l’articolo 2373 dedicato al conflitto di

interesse dei soci di una società per azioni. Inoltre il riferimento all’interesse sociale è

implicito nel testo dell’articolo 2391, dedicato agli interessi degli amministratori.

La nozione di interesse sociale serve per ricostruire la filosofia sottesa a un complesso

più ampio di disposizioni del diritto commerciale. La teoria contrattualista ha prevalso;

il risultato è che gli interessi sociale per così dire tipici, cioè gli interessi desumibili

dalle norme del diritto societario italiano, secondo la migliore dottrina sono da

ricondursi ai seguenti:

-l’interesse alla massimizzazione del profilo sociale;

-l’interesse alla percezione dei dividendi nel corso delle attività sociale;

-l’interesse a influenzare e a controllare la gestione della società;

-l’interesse alla determinazione del grado di rischio dell’attività sociale;

Il diritto commerciale deve dare prevalenza alla protezione degli interessi dei

proprietari delle imprese.

DIRITTO COMMERCIALE E DIRITTO DELL’IMPRESA

Il diritto commerciale è a tutti gli effetti il diritto dell’economia. Sono innumerevoli ed

eterogenei i soggetti, i beni, i contratti che ricadono sotto la sua disciplina, tutti gli

elementi di un insieme che li contiene. Si tratta del mercato, entro il quale si svolge

l’attività d’impresa. La necessità di regolare il mercato delle imprese dipende da una

serie di esigenze: quella di garantire che il mercato sia stabile, sicuro ed efficiente.

Occorre cioè che il mercato funzioni e sappia mantenersi operativo nel corso del

tempo e sia in grado di gestire le tipologie di rischio che si sviluppano al suo interno.

Occorre poi che il mercato assicuri le condizioni affinché le negoziazioni siano libere,

eque e produttive.

Libertà d’iniziativa economica e autonomia d’impresa

L’iniziativa economica privata è libera, recita l’articolo 41 della Costituzione. Occorre

individuare se l’iniziativa economica di cui parla la costituzione coincida con il concetto

di impresa. Vi sono quattro opinioni espresse su questo punto:

a) vi è l’opinione secondo la quale l’espressione iniziativa economica coinciderebbe

con quella di attività d’impresa.

b) vi è poi un’opposta opinione per cui l’iniziativa economica identificherebbe anche

attività economiche organizzate e sviluppate secondo modalità non propriamente

imprenditoriali.

c) Si riscontra inoltre l’opinione secondo la quale l’espressione iniziativa economica va

intesa quale sinonimo della scelta di esercitare qualsiasi attività economica.

d) esiste infine un’opinione per cui l’iniziativa economica andrebbe ricondotta a

tipologie specifiche di investimento caratterizzate dal fatto di destinare al processo

produttivo una certa quantità di beni capitali.

Dunque la Costituzione afferma il principio per cui l’attività d’impresa dev’essere

tutelata alla stregua di un diritto di libertà, rispettivamente di iniziare, svolgere e

cessare un’attività imprenditoriale.

Eteroregolazione e autoregolazione dell’impresa

L’attività d’impresa, quando è oggetto di eteroregolazione, può essere disciplinata dal

legislatore in due modi: utilizzando regole o utilizzando standard. (quando si parla di

standard ci si riferisce a uno strumento il cui esempio più noto è costituito dalle

clausole generali e dai principi generali di diritto privato). La differenza tra regole e

standard può essere espressa constatando che una regola individua a priori tutte le

circostanze che il legislatore ritiene rilevanti nella disciplina di un dato ambito o

comportamento, e detta il comportamento da tenersi in forma di obbligo o di divieto.

Diversamente lo standard consente di prendere in considerazione circostanze che non

sono espressamente elencate nella propria formulazione letterale.

Quando sono utilizzati gli standard, invece, il contenuto normativo che l’agente deve

individuare e rispettare è definito ex ante. Quando sono utilizzati gli standard, invece,

il contenuto normativo è espresso sotto forma di clausole o di principi generali che ex

post il giudice o l’interprete devono identificare e applicare al caso concreto.

In linea generale le regola sono più costose