Diritto commerciale - Lezioni

Lezioni di diritto delle società e delle procedure concorsuali – A.A. 2008/2009

Diritto delle società e delle procedure concorsuali. Lezione 1 (Giannelli) 7 ottobre 2008

Il sistema delle fonti

Noi siamo abituati a ragionare per schemi formali. Abbiamo come riferimento il Codice Civile, ma in tema di borsa c'è il TUF. Quando trattiamo il tema delle società quotate e mercati finanziari, vediamo che la legge non basta più; la legge ha una funzione di legge quadro che poi viene riempita da norme di rango secondario; queste norme di rango secondario di natura regolamentare sono le deliberazioni che i regolamenti dell'autorità preposta ai controlli sul mercato finanziario (Consob) emanano.

Quindi abbiamo la legge (cod. civ. e TUF del 1998); poi ci sono le norme di rango secondario, come i regolamenti, i quali non possono evidentemente sovrapporsi alla legge in quanto sono norme di "serie B", ma rientrano in quegli spazi nei quali la legge espressamente demanda alle autorità preposte la disciplina di detentatio.

Volendo fare una considerazione di carattere generale, una volta le leggi le faceva il Parlamento. Il governo aveva delle situazioni di urgenza ed emanava dei Decreti legge che venivano convertiti in legge; più di rado il Parlamento emanava delle leggi delega e poi era il governo che emanava i cosiddetti decreti delegati o Decreti legislativi. Questo fenomeno è diventato sempre più frequente e assistiamo ad uno svuotamento sempre più marcato dell'asse nomopoietico nel senso di produzione legislativa, cioè di fare leggi (dal greco nomos = legge e poiei = fare) dal Parlamento al governo.

Non è soltanto un fatto politico, cioè non c'entrano i vari presidenti del consiglio, è una tendenza che non è soltanto italiana, riscontrandosi anche in altri paesi; probabilmente è anche giustificata dall'elevato tecnicismo della borsa. Il governo cosa fa? Demanda alle autorità di settore: queste sono la Banca d’Italia per quanto riguarda il settore del debito e la Consob per il settore dei mercati finanziari. Ma c’è l’Isvap (assicurazioni), c’è l’autorità dell’energia, l’autorità garante della concorrenza, l’autorità garante della privacy, ecc. Queste attività “indipendenti”, perché hanno certi requisiti di indipendenza, hanno anche una funzione normativa, se vogliamo, di terzo grado.

L’esempio più eclatante è il TUF: il Parlamento adotta una legge quadro cioè una legge delega, in forza di questa delega il governo vara un Testo Unico (che è decreto legislativo); ma lo stesso discorso è avvenuto per la riforma del Codice Civile del 2003: il Parlamento aveva fatto una legge delega nel 2001 (366/2001) e il governo poi ha adottato il decreto legislativo n. 6/2003. Però il governo a sua volta ha lasciato degli spazi, soprattutto nei mercati finanziari. Infatti, per certi argomenti demanda alla Consob la disciplina particolare di quei fatti.

Codici di autodisciplina

Quindi fino a mo abbiamo: la legge, la norma del governo e i regolamenti della Consob. Ma non è sufficiente. Perché nell’ambito dei mercati finanziari ampio spazio è lasciato ai Codici di Autodisciplina. Cosa sono? Sono forme di autoregolamentazione che si danno o le associazioni di determinate imprese o le imprese stesse all’interno della propria struttura organizzativa. Cominciamo col dire che non sono fonti di legge. Uno dei più tipici è quello delle società regolamentate (Codice Preda, dal nome del suo stesore). Questi codici sono delle regole che si danno gli imprenditori che aderiscono a una certa categoria. Quindi sono regole che vengono adottate su base negoziale, vengono recepite da una certa categoria di imprese o da certe associazioni o da chiunque intenda aderire.

Tanto per fare un esempio, esiste il codice di autodisciplina delle imprese bancarie, redatto dall’Abi (Associazione bancaria italiana) che ha una funzione di coordinamento delle imprese bancarie. Molto spesso l’Abi dà indicazione alle banche in base al loro comportamento. Ad esempio se c’è da strutturare un sistema di amministrazione e controllo dualistico, l’Abi propone il suo modello. Questo rappresenta una forma di risparmio di costi. Ma questo modello non deve essere necessariamente recepito da tutti: è un modello, una proposta che fa l’Abi.

Consideriamo ad esempio, le banche di credito cooperativo, che molto spesso sono banche caratterizzate da pochi soci e da fondi e patrimoni limitati che magari non possono permettersi dei consulenti fissi o degli studi di settore, però c’è la federazione delle banche di credito cooperativo che ha un ufficio studi e che cerca di uniformare ad esempio questi casi. Quindi se c’è da adottare un determinato modello di mappatura dei rischi è la federazione che ci pensa e propone quel modello alle banche di credito cooperativo. Ora di solito il recepimento di queste indicazioni è di carattere volontario, cioè sono libero se aderire oppure no, e lo stesso discorso vale per le società quotate.

Le società quotate, non sono tenute a recepire i modelli di organizzazione predisposti dalle loro associazioni. Si può verificare il caso in cui ci sia un’associazione particolare di società quotate e che si dice pure che tutte le aderenti sono tenute ad adottare il modello. Allora c’è un obbligo di adottare il modello suggerito. Altre volte non sussiste un obbligo, ma si tratta di consigli o di raccomandazione. Tutto questo avviene su base negoziale: è come se io fossi socio di un circolo della vela e il regolamento di tale circolo prevede che la sera per poter accedere al circolo devo essere in giacca e cravatta, oppure devo portare una cravatta con i colori del club. Io posso pure dire che non la indosso, ma siccome faccio parte di un’associazione ne rispetto le regole anche se tali regole possano essere strane.

Quindi noi abbiamo un apparato di regole che non sono di derivazione statale non sono di fonte parlamentare né di fonte governativa e nemmeno di fonte di autorità preposte alla vigilanza e al controllo. Sono in sostanza delle regole di diritto privato, e queste regole di diritto privato però non sono soltanto codici di comportamento, ma sono anche delle regole che vanno a incidere sugli assetti organizzativi delle società. Quindi queste regole di diritto privato possono imporre dei codici di comportamento e possono anziché imporre dei codici di comportamento possono addirittura creare delle organizzazione di governo societario che le società devono recepire.

Cioè, delle organizzazioni che si aggiungono a quello che sono disciplinate dal codice civile o dal TUF, il che significa che la società si deve dare oltre a rispettare le regole previste dalla legge è tenuta a rispettare eventualmente anche queste altre regole di comportamento o di governance. Siccome però si tratta di regole di diritto privato, non è prevista la sanzione legislativa. Se la legge mi dice che una società quotata non può per 3 anni avere come propri amministratori componenti dell’organi di controllo o dirigenti in posizione apicale (cioè direttore generale, per intenderci) chi ha fatto la revisione dei bilanci (cioè in altre parole, se io sono stato revisore di una società quotata non posso poi dimettermi dalla società di revisione e andare a fare l’amministratore o il sindaco: la legge me lo impedisce).

Quindi se io me ne infischio di questo divieto, incorro in una sanzione che va da 100.000 a 500.000 euro. Quindi la sanzione è posta per la violazione di una norma di legge. Se io invece non recepisco un codice etico o non recepisco il modello di organizzazione che mi viene dato per esempio dall’Assonime (che è l’associazione delle società quotate), non vado incontro a sanzioni di tipo amministrativo o disciplinare; io laddove queste regole mi sono imposte, potrei essere escluso dall’associazione, ma per la verità nella maggior parte dei casi, la sanzione non è di carattere pecuniario o disciplinare, ma è una sanzione che riguarda invece lo stare sul mercato, cioè la mia immagine sul mercato.

Codici etici e comportamento delle società

Mi spiego con un esempio. Si fa un gran parlare dei codici etici, anche l’università ne ha adottato uno. In teoria non è detto che una società quotata si debba per forza dotare di un codice etico, potrebbe anche farne a meno. Però, molto spesso questi codici etici sono ne più e ne meno che una raccolta di nuove invenzioni. O molto spesso vanno a dire delle cose abbastanza scontate, un po’ banali, per certi versi di carattere penale: per esempio, quando si dice che non bisogna corrompere un pubblico funzionario, è ovvio che lo dice la legge penale.

Certe volte si muovono su un’area di continuità col diritto penale, cioè vanno a colpire delle zone d’ombra. Nei codici etici di molte società del settore degli appalti pubblici, si dispone ad esempio il divieto di fare regali o regalie agli amministratori pubblici che non possano essere regali d’uso (intendendo per questi ultimi l’agenda o il calendario); ma il regalo all’amministratore non può essere considerato necessariamente corruzione. Ci troviamo in una zona abbastanza d’ombra: se io regalo un pacco di pasta a Natale o una bottiglia di spumante ai funzionari di una determinata amministrazione, questa non è probabilmente corruzione; però se regalo il Rolex forse le cose cambiano. Però i codici etici vanno a vietare questo tipo di comportamenti.

A chi interessa che la società quotata in borsa si sia dotata di un codice etico? Interessa molto al mercato, perché il fatto che una società si sia dotata di un codice etico costituisce anche un modo positivo di porsi nei confronti degli investitori e dei risparmiatori. Questo vale anche per le società che hanno a che fare con il settore pubblico o che hanno a che fare con società partecipate dal settore pubblico. Sostanzialmente è il mercato che richiede questo tipo di informazioni.

Questo per quanto riguarda certi codici di comportamento, ma questi non riguardano solo gli aspetti etici. Per esempio, sempre più si ha la tendenza nelle società quotate (e non solo) a stabilirsi a darsi delle regole di comportamento che non sono quelle che la legge disegna. Sono regole ulteriori di comportamento, sono codici di comportamento interni. Possono essere regole di natura organizzativa; tutto questo non è un fatto normativo, è un fatto di organizzazione della società.

Queste procedure possono riguardare il sistema di controllo, possono riguardare la remunerazione degli amministratori e dei dirigenti posizionati in posizione apicale. E questo è un grosso problema, che in parte stiamo vivendo sulla nostra pelle per la crisi dei mercati finanziari. Da dove parte la crisi, le spiegazioni possono essere molteplici. Sostanzialmente si è creato un sistema di finanza virtuale per cui si danno soldi a chi non li può restituire purché paghi le commissioni, o si finanziano gli imprenditori o anche i privati non sulla loro capacità di restituzione dei soldi, ma su quello che vale ad esempio la banca.

In America i finanziamenti vengono dati non sul valore della casa, ma sul possibile valore di incremento del valore casa: questo significa che se io ho fatto un mutuo 5 anni fa per comprare casa mia e mi è stato stimato 100 e poi ho bisogno di un altro mutuo adesso e casa mia ora vale 110, molto spesso la banca mi dà i soldi senza verificare la mia reale capacità di reddito.

Poi il fenomeno è legato alle remunerazioni dei dirigenti perché questi (amministratori che direttori generali) oltre ad avere le somme derivanti dai loro compensi, hanno anche dei compensi che sono legati agli utili della società. Allora questi hanno interesse a far vedere che la società genera reddito e produce utili. Quindi il problema dei dirigenti non è di poco conto, e soprattutto non è di poco conto il problema della remunerazione di questi dirigenti, perché si prestano evidentemente a manovre di tipo speculativo. Io per avere di più posso assumere maggiori rischi o tendo ad una situazione che non è quella reale. Ecco perché è importante il monitoraggio sui compensi.

Il controllo delle remunerazioni

Ora la legge qualche indicazione la dà: il compenso è determinato dall’assemblea. E il legislatore l’ha previsto in quanto ha voluto porre un argine al rischio che gli amministratori si auto-assegnassero una remunerazione. Il discorso è più complicato, perché è vero che l’assemblea determina il compenso dei dirigenti, ma è anche vero che tale assemblea (almeno nelle grandi società) determina il compenso in linea generale o determina i criteri di remunerazione, ma se l’assemblea dice che gli amministratori hanno diritto ad esempio a vantaggi commisurati all’attività prestata o agli utili maturati, l’assemblea rimanda a criteri di carattere elastico. Il problema è capire quali sono questi caratteri.

Ci vuole qualcuno che si assuma la responsabilità di dire “guardate che questi parametri sono giusti/sbagliati o vengono/non vengono rispettati”; l’assemblea è tendenzialmente il responsabile. Nel senso che si riuniscono 1000 soci e votano un certo compenso per gli amministratori. Questa attività viene demandata nelle società quotate ad un comitato di controllo sulla remunerazione. Questa non è una figura istituzionale dell’assetto delle società; questo è una figura che non troviamo nella legge, però fa parte dell’assetto organizzativo di una società quotata. Esso deriva da queste regole di diritto privato (di cui sopra). Però la presenza di tale comitato costituisce un certo appeal per gli investitori.

Il dirigente preposto ai documenti contabili è la figura che adesso proviene dalla legge, adesso è recepita dalla legge, ma prima proveniva dalla prassi delle società. Il comitato di controllo interno è una figura che non è disciplinata dalla legge: è una parte dell’assetto organizzativo della società preposto al controllo della società e va a coadiuvare anche i sindaci, ma non è una figura disciplinata dalla legge. Gli amministratori indipendenti, sono amministratori di maggioranza ma che sono indipendenti rispetto al management della società, cioè che non hanno per esempio incarichi di natura professionale, cui sono demandate delle funzioni super partes.

L’organismo di vigilanza è disciplinata dalla legge D.lgs. 231/2001. È un decreto legislativo che ha previsto la responsabilità penale delle società e degli enti. La società risponde della commissione di determinati tipi di reato che sono commessi da coloro che sono in posizione apicale, cioè sono ai vertici dell’organizzazione societaria. Questa situazione fa sì che la società dovrebbe attivarsi per prevenire la commissione di reati se c’è il rischio che possa essere chiamata a rispondere delle malefatte dei suoi vertici.

In passato si diceva “societas delinquere non potest” (la società non può delinquere) cioè la responsabilità penale è personale, se però si tratta di andare in galera. Quando però si comincia a toccare la tasca dei soggetti e dire “no guarda che la società risponde con il suo patrimonio e risponde con pene pesanti se l’amministratore delegato ha commesso un certo reato e questi reati possono essere del tipo più diverso (da quello sessuale a reati di tipo finanziario) allora il discorso si complica.

È un problema di carattere pecuniario, finanziario. La società si deve preoccupare di dover rispondere di questi eventuali reati commessi dai propri amministratori. Come fa la società a non rispondere di questi reati? Se si è data un adeguato sistema di controllo interno, cioè se ha creato dei meccanismi per prevenire i reati. Questi meccanismi possono essere, ad esempio, sistemi di monitoraggio dei dirigenti prevedere ad esempio non possano prendere certe decisioni se non c’è il concorso almeno di un altro dirigente o di un controllore, in maniera tale che per fare le porcherie bisogna essere in 2 o 3.

La società si dà delle regole e tali regole sono menzionate ma non sono descritte nella legge 231. Cioè la legge 231 parla di un adeguato sistema di controlli interni, ma non spiega com’è e come si fa. Allora queste regole se le stabilisce la stessa società, ma la società queste regole non se le inventa: queste regole vengono predisposte dagli esperti di organizzazione aziendale. Perché poi né la 231 né il CC né il TUF né le leggi successive spiegano come devono funzionare questi meccanismi di controllo. È la società che lo deve fare. Non è obbligo creare un sistema di controlli interni ai sensi della 231, perché la società potrebbe anche non farlo. Probabilmente, una società di piccole dimensioni non lo farebbe. Una società quotata invece lo farà. Diventa tutto un discorso di carattere economico.

L’adozione di questi codici di comportamento e di modelli organizzativi è un costo per l’azienda. È un costo che poche aziende possono permettersi. Quindi si tratta in sostanza di una scelta che deve fare l’imprenditore, una valutazione tra costi e benefici. Ed inoltre, come prima accennato, il dotarsi di un organismo di vigilanza e l’adozione di codici di comportamento può essere int...