Diritto commerciale - Lezioni

DIRITTO DELLE SOCIETÀ E DELLE PROCEDURE CONCORSUALI - LEZIONE 1 (Giannelli) 7 ottobre 2008

Il sistema delle fonti. Noi siamo abituati a ragionare per schemi formali. Abbiamo come riferimento il Codice Civile, main tema di borsa c'è il TUF. Quando trattiamo il tema delle società quotate e mercati finanziari, vediamo che la legge non basta più; la legge ha una funzione di legge quadro che poi viene riempita da norma di rango secondario; queste norme di rango secondario di natura regolamentare sono le deliberazioni che i regolamenti dell'autorità preposta ai controlli sul mercato finanziario (Consob).

Quindi abbiamo la legge (cod. civ. e tuf del 1998); poi ci sono le norme di rango secondario, come i regolamenti, i quali non possono evidentemente sovrapporsi alla legge in quanto sono norme di "serie B", ma rientrano in quegli spazi nei quali la legge espressamente demanda alle autorità preposte la disciplina di detentatio.

Volendo

fare una considerazione di carattere generale, una volta le leggi le faceva il Parlamento. Il governo aveva delle situazioni di urgenza ed emanava dei Decreti legge che venivano convertiti in legge; più di rado il parlamento emanava delle leggi delega e poi era il governo che emanava i cosiddetti decreti delegati o Decreti legislativi. Questo fenomeno è diventato sempre più frequente e assistiamo ad uno svuotamento sempre più marcato dell'asse nomopoietico nel senso di produzione legislativa, cioè di fare leggi (dal greco nomos = legge e poiei = fare) dal parlamento al governo. Non è soltanto un fatto politico, cioè non c'entrano i vari presidenti del consiglio, è un tendenza che non è soltanto italiana, riscontrandosi anche in altri paesi; probabilmente è anche giustificata dall'elevato tecnicismo della borsa. Il governo cosa fa?... Demanda alle autorità di settore: queste sono la Banca.

d'Italia per quanto riguarda il settore del debito e la Consob per il settore dei mercati finanziari. Ma c'è l'Isvap (assicurazioni), c'è l'autorità dell'energia, l'autorità garante della concorrenza, l'autorità garante della privacy, ecc. Queste attività "indipendenti", perché hanno certi requisiti di indipendenza, hanno anche una funzione normativa, se vogliamo, di terzo grado. L'esempio più eclatante è il Tuf: il Parlamento adotta una legge quadro cioè una legge delega, in forza di questa delega il governo vara un Testo Unico (che è decreto legislativo); ma lo stesso discorso è avvenuto per la riforma del Codice Civile del 2003: il Parlamento aveva fatto una legge delega nel 2001 (366/2001) e il governo poi ha adottato il decreto legislativo n. 6/2003. Però il governo a sua volta ha lasciato degli spazi, soprattutto nei mercati finanziari.

Infatti, per certi argomenti demanda alla Consob la disciplina particolare di quei fatti. Quindi fino a mo abbiamo: la legge, la norma del governo e i regolamenti della Consob. Ma non è sufficiente. Perché nell'ambito dei mercati finanziari ampio spazio è lasciato ai Codici di Autodisciplina. Cosa sono? Sono forme di autoregolamentazione che si danno o le associazioni di determinate imprese o le imprese stesse all'interno della propria struttura organizzativa. Cominciamo col dire che non sono fonti di legge. E uno dei più tipici è quello delle società regolamentate (Codice Preda, dal nome del suo stesore). Questi codici sono delle regole che si danno gli imprenditori che aderiscono a una certa categoria. Quindi sono regole che vengono adottate su base negoziale, vengono recepite da una certa categoria di imprese o da certe associazioni o da chiunque intenda aderire. Tanto per fare un esempio, esiste il codice di autodisciplina delle imprese bancarie.

redatto dall'Abi (Associazione bancaria italiana) che ha una funzione di coordinamento delle imprese bancarie. Molto spesso l'Abi dà indicazione alle banche in base al loro comportamento. Ad esempio se c'è da strutturare un sistema di amministrazione e controllo dualistico, l'Abi propone il suo modello. Questo rappresenta una forma di risparmio di costi. Ma questo modello non deve essere necessariamente recepito da tutti: è un modello, una proposta che fa l'Abi. Consideriamo ad esempio, le banche di credito cooperativo, che molto spesso sono banche caratterizzate da pochi soci e da fondi e patrimoni limitati che magari non possono permettersi dei consulenti fissi o degli studi di settore, però c'è la federazione delle banche di credito cooperative che ha un ufficio studi e che cerca di uniformare ad esempio questi casi. Quindi se

c’è da adottare un determinato modello di mappatura dei rischi. È la federazione che ci pensa e propone quel modello alle banche di credito cooperativo. Ora di solito il recepimento di queste indicazioni è di carattere volontario, cioè sono libero se aderire oppure no, e lo stesso discorso vale per le società quotate. Le società quotate, non sono tenute a recepire i modelli di organizzazione predisposti dalle loro associazioni. Si può verificare il caso in cui ci sia un associazione particolare di società quotate e che si dice pure che tutte le aderenti sono tenute ad adottare il modello. Allora c’è un obbligo di adottare il modello suggerito. Altre volte non sussiste un obbligo, ma si tratta di consigli o di raccomandazione. Tutto questo avviene su base negoziale: è come se io fossi socio di un circolo della vela e il regolamento di tale circolo prevede che la sera per poter accedere al circolo devo essere in.

giacca e cravatta, oppure devo portare una cravatta con i colori del club. Io posso pure dire che non la indosso, ma siccome faccio parte di un'associazione ne rispetto le regole anche se tali regole possano essere strane. Quindi noi abbiamo un apparato di regole che non sono di derivazione statale non sono di fonte parlamentare né di fonte governativa e nemmeno di fonte di autorità preposte alla vigilanza e al controllo. Sono in sostanza delle regole di diritto privato, e queste regole di diritto privato però non sono soltanto codici di comportamento, ma sono anche delle regole che vanno a incidere sugli assetti organizzativi delle società. Quindi queste regole di diritto privato possono imporre dei codici di comportamento e possono anziché imporre dei codici di comportamento possono addirittura creare delle organizzazioni di governo societario che le società devono recepire. Cioè, delle organizzazioni che si aggiungono a quello che sono

disciplinare del codice civile o del Tuf, il che significa che la società si deve dare, oltre a rispettare le regole previste dalla legge, è tenuta a rispettare eventualmente anche queste altre regole di comportamento o di governance. Siccome però si tratta di regole di diritto privato, non è prevista la sanzione legislativa. Se la legge mi dice che una società quotata non può per 3 anni avere come propri amministratori componenti dell'organi di controllo o dirigenti in posizione apicale (cioè direttore generale, per intenderci) chi ha fatto la revisione dei bilanci (cioè in altre parole, se io sono stato revisore di una società quotata non posso poi dimettermi dalla società di revisione e andare a fare l'amministratore o il sindaco: la legge me lo impedisce). Quindi se io me ne infischio di questo divieto, incorro in una sanzione che va da 100.000 a 500.000 euro. Quindi la sanzione è posta per la violazione.di una norma di legge. Se io invece non recepisco un codice etico o non recepisco il modello di organizzazione che mi viene dato per esempio dall'Assonime (che è l'associazione delle società quotate), non vado incontro a sanzioni di tipo amministrativo o disciplinare; io laddove queste regole mi sono imposte, potrei essere escluso dall'associazione, ma per la verità nella maggior parte dei casi, la sanzione non è di carattere pecuniario o disciplinare, ma è una sanzione che riguarda invece lo stare sul mercato, cioè la mia immagine sul mercato. Mi spiego con un esempio. Si fa un gran parlare dei codici etici, anche l'università ne ha adottato uno. In teoria non è detto che una società quotata si debba per forza dotare di un codice etico, potrebbe anche farne ameno. Però, molto spesso questi codici etici sono ne più e ne meno che una raccolta di nuove invenzioni. O molto spesso vanno adire delle cose abbastanza scontate, un po' banali, per certificarsi di carattere penale: per esempio, quando si dice che non bisogna corrompere un pubblico funzionario, è ovvio che lo dice la legge penale. Certe volte si muovono su un'area di continuità col diritto penale, cioè vanno a colpire delle zone d'ombra. Nei codici etici di molte società del settore degli appalti pubblici, si dispone ad esempio il divieto di fare regali o regalie agli amministratori pubblici che non possano essere regali d'uso (intendendo per questi ultimi l'agenda o il calendario..); ma il regalo all'amministratore non può essere considerato necessariamente corruzione. Ci troviamo in una zona abbastanza d'ombra: se io regalo un pacco di pasta a Natale o una bottiglia di spumante ai funzionari di una determinata amministrazione, questa non è probabilmente corruzione; però se regalo il Rolex forse le cose cambiano. Però i

Codici etici vanno avietare questo tipo di comportamenti. A chi interessa che la società quotata in borsa si sia dotata di un codice etico? Interessa molto al mercato, perché il fatto che una società si sia dotata di un codice etico costituisce anche un modo positivo di porsi nei confronti degli investitori e dei risparmiatori. Questo vale anche per le società che hanno a che fare con il settore pubblico o che hanno a che fare con società partecipate dal settore pubblico. Sostanzialmente è il mercato che richiede questo tipo di informazioni. Questo per quanto riguarda certi codici di comportamento, ma questi non riguardano solo gli aspetti etici. Per esempio, sempre più si ha la tendenza nelle società quotate (e non solo) a stabilirsi a darsi delle regole di comportamento che non sono quelle che la legge disegna. Sono regole ulteriori di comportamento.

sono codici di comportamento interni. Possono essere regole di natura organizzativa; tutto questo non è un fatto normativo, è un fatto di organizzazione dell'azienda. Queste procedure possono riguardare il sistema di comunicazione, le politiche di sicurezza, le norme di comportamento etico, ecc.