Diritto commerciale

Commerciale e le società

Organizzazioni di persone e di mezzi

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall'autonomia privata per l'esercizio in comune di un'attività produttiva, ovvero l'esercizio in forma associata dell'attività di impresa.

• Società semplice (di persone)
• Società in nome collettivo (di persone)
• Società in accomandita semplice (di persone)
• Società per azioni (di capitali)
• Società in accomandita per azioni (di capitali)
• Società a responsabilità limitata (di capitali)
• Società cooperativa
• Mutue assicuratrici
• Società europea
• Società cooperativa europea

Articolo 2247: Nozione del contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. La srl e la spa possono essere costituite con atto unilaterale. In generale le società sono enti associativi a base contrattuale. La società rientra nella categoria dei contratti associativi.

• Contratti associativi: l'avvenimento che soddisfa l'interesse dei contraenti è lo stesso.
• Contratti di scambio: gli avvenimenti sono diversi.

Caratteristiche dei contratti associativi

• Le prestazioni possono non essere in un rapporto di corrispettività. Il corrispettivo è la partecipazione ai risultati dell'attività comune.
• Contratto potenzialmente plurilaterale e aperto.
• Contratto di organizzazione di una futura attività. Tra le parti nascono situazioni strumentali.

Nei contratti associativi, nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta non colpiscono la validità dell'intero contratto a meno che la partecipazione venuta meno non sia essenziale.

Elementi caratterizzanti della società

• Conferimenti dei soci
• Esercizio in comune di una attività economica
• Scopo di divisione degli utili

Conferimenti: prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano, formando il patrimonio iniziale della società e capitale di rischio per svolgere l'attività è essenziale che tutti i soci partecipino al rischio dell'impresa comune. L'oggetto può essere ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività d'impresa. Nelle spa sono escluse le prestazioni d'opera e di servizi.

Patrimonio sociale e contabilità

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Il patrimonio è la garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società.

Patrimonio netto: differenza positiva tra attività e passività.

Capitale sociale nominale: valore in denaro dei conferimenti che risulta dalla valutazione compiuta nell'atto costitutivo della società. Valore storico che può essere aumentato o diminuito con modifica dell'atto costitutivo.

• Funzione vincolistica: solo la parte di patrimonio che supera il capitale sociale può essere ripartita tra i soci. La cifra è iscritta nel bilancio tra le passività. Funge anche da garanzia patrimoniale supplementare.
• Funzione organizzativa: termine di riferimento per accertare utili o perdite. Perdita: attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale. Base di misurazione di alcuni diritti sociali.

Oggetto sociale

Oggetto sociale: specifica attività economica produttiva che i soci si propongono di svolgere. L'attività economia produttiva è a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi (attività d'impresa). L'attività produttiva deve essere esercitata in comune.

Essenziale per definire un'attività comune è che il risultato sia unitario e comune, giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale. È il modo di svolgimento il discriminante. Imputazione comune, il soggetto che ha la rappresentanza esterna deve agire in nome e per conto del gruppo.

Differenza con associazione in partecipazione

Associazione in partecipazione: l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Titolare rimane solo l'associante. L'associato è esposto alla perdita del valore del suo apporto.

Applicazione del diritto fallimentare

Alle società-imprese commerciali si applica il diritto fallimentare. Di regola l'attività societaria presenta tutti i caratteri dell'attività d'impresa. Casi di società senza impresa sono tuttavia previsti:

• Società occasionale: mentre per dare vita a un'impresa è necessario il requisito della professionalità, lo stesso non vale per la società.
• Unico atto: o più atti non coordinati, non si ha né società né impresa.
• Affare complesso: implica il compimento di operazioni numerose e l'utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale, sia società che impresa.
• Società occasionale in senso proprio: attività in comune ma non duratura, società senza impresa.
• Società fra professionisti: l'attività dei prof. intellettuali è economica ma non imprenditoriale. Non si concilia bene con l'art 2232 che impone la personalità della prestazione e la responsabilità per gli ausiliari al prof. intellettuale. + l. 1815/1939 che vietava ogni forma di esercizio associato che non fosse con denominazione di studio tecnico, legale, com., contabile, amministrativo, tributario + nome e cognome e titolo dei singoli associati.

Inizialmente erano dunque nulle le società per violazione di norme imperative, e di conseguenza nulli i loro atti. L266/1997 ha abrogato il vincolo precedente. Nel 2001 sono state introdotte le società tra avvocati e nel 2006 le società di persone tra professionisti per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari. La società tra professionisti deve essere tenuta distinta, e quindi la normativa non deve essere applicata a:

• dall'incarico congiunto (professionisti che si impegnano personalmente a eseguire un incarico coordinato)
• dalle società di mezzi finalizzate all'acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all'esercizio individuale delle rispettive professioni
• dalle società di servizi imprenditoriali: offrono sul mercato un prodotto complesso per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o di terzi.

Esempio delle società di ingegneria: consulting engineering, commercial eng, ecc. disciplinate dalla l 109/2004 e dal dlgs 163/2006. Possono costituirsi come soc.cooperative o di persone se tra professionisti, come di capitali se partecipano non professionisti. Nella stessa categoria rientrano anche le società di elaborazione elettronica dei dati contabili e quelle di revisione contabile.

Le società fra professionisti hanno come oggetto unico ed esclusivo l'esercizio in comune dell'attività professionale. Differenza di regime tra professioni protette e professioni non protette. Per le ultime l'attività può essere utilizzata senza limitazioni. Possono quindi operare con modelli diversi da quelli per le professioni intellettuali, perdendo la qualifica di professionista intellettuale. Gli esercenti professioni non protette non sono vincolati dall'art 2232. L'esercizio in forma societaria delle professioni protette era vietato per difendere la personalità della prestazione. Evitare la spersonalizzazione delle prestazioni e l'alterazione del regime della responsabilità.

La legge 183/2011: ha abrogato la l 1815/1939, ha reso possibile, per i professionisti, l'utilizzo di tutti i tipi di società previsti dal cc. Alle società possono poi partecipare anche soci non prof. I soci capitalisti devono però avere gli stessi requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo. In ogni caso il numero dei soci prof. deve essere tale da raggiungere i 2/3, se viene meno deve essere ristabilita entro 6 mesi, altrimenti scioglimento. Deve inoltre valere:

• Principio di esclusività dell'oggetto sociale
• Esclusività della partecipazione (partecipazione a una società è incompatibile con quella ad altra società tra professionisti)
• Denominazione che contiene indicazione soc tra prof
• Osservanza codice deontologico del proprio ordine, così come la società. Radiato dall'albo, escluso dalla società.
• Iscrizione a una sezione speciale nel registro delle imprese.
• Principio di individuazione del professionista incaricato della prestazione.

La società assicura i rischi derivanti dalla responsabilità civile per danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti. Il socio che esegue è solidalmente responsabile assieme alla società.

La società tra avvocati

Introdotta con l. 96/2001 attuativa della direttiva 98/5. La società tra avvocati ha per oggetto l'esclusivo esercizio in comune dell'attività professionale dei propri soci: attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio o consulenza legale. La disciplina è quella delle società in nome collettivo. Tutti i soci devono essere avvocati e non possono partecipare ad altre società. La radiazione dall'albo è causa di esclusione dalla società. La ragione sociale deve contenere il nome “società tra avvocati” per la costituzione valgono le regole per quella in nome collettivo ma deve essere iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e dell'albo degli avvocati.

Invalidità della società

Le cause di invalidità sono quelle della disciplina generale dei contratti, la disciplina è quella della spa:

• La dichiarazione di annullamento o nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome societario.
• Responsabilità personale dei soci per le obbligazioni anteriori.
• La sentenza di nullità o annullamento nomina i liquidatori.
• Nessuna invalidità se la sua causa è stata eliminata con modifica dell'atto costitutivo.

Il cliente ha diritto a chiedere che la prestazione sia eseguita da qualcuno; se questo non è possibile, la società sceglie un sostituto. L'amministrazione della società non può essere affidata a terzi.

Responsabilità

Solo i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l'attività professionale svolta, con essi risponde in solido la società. Sono responsabili tutti i soci se la società omette di comunicare il nome dell'incaricato.

Scopo del contratto di società

Ultimo elemento caratterizzante, il scopo lucrativo:

• Articolo 2247: Scopo lucrativo: conseguire utili (oggettivo) e dividerli tra i soci (soggettivo). Scopo tipico delle società di persone e delle società di capitali, quindi società lucrative.
• Articolo 2511: Scopo mutualistico: società cooperative devono perseguirlo per legge, fornendo ai soci, beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle del mercato. Lo scopo è quindi quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto. È tuttavia una società con scopo economico che deve operare con un metodo economico.
• Articolo 2615 ter: Scopo consortile: vantaggio patrimoniale negli imprenditori consorziati: minori costi o maggiori guadagni.

In generale la società è caratterizzata anche dall'autodestinazione.

Differenze tra società e associazioni

Differenze tra società e associazioni del libro primo:

• L'attività della società deve essere produttiva e condotta con metodo economico.
• Lo scopo è uno scopo economico e non c'è eterodestinazione.

La grande differenza risiede nell'autodestinazione ai membri del gruppo o nell'eterodestinazione a scopo ideale dei risultati della società. Il codice non giustifica la tesi della derogabilità statutaria dello scopo di lucro o economico, non è decisivo il fatto che l'articolo 2332 non elenchi la mancanza dello scopo di lucro tra le cause di nullità. Società senza scopo di lucro, fenomeno oggi ridimensionato delle società con scopi esclusivamente pubblici o incompatibili con la causa lucrativa.

Società sportive

Le società sportive professionistiche sono regolate dalla legge 91/1981, che prescriveva che fossero costituite come spa o srl. L'atto costitutivo oggi deve prevedere che almeno il 10% degli utili sia destinato a addestramento e formazione tecnico sportiva.

Impresa sociale

Impresa sociale: organizzazione privata che esercita senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività di impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale (assistenza sociale e sanitaria, tutela ambiente, istruzione, inserimento lavorativo, ecc). Dalle imprese sociali può essere impiegato qualsiasi tipo societario. Sono soggette a vigilanza del ministero del lavoro e delle politiche sociali. Perdita della qualifica se mancano le condizioni. Si sollecita una revisione della disciplina delle associazioni, sebbene le società senza scopo di lucro siano molte, rimangono comunque delle società speciali.

Comunione e società

La comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo settimo del libro terzo. Società: contratto che ha per oggetto l'esercizio in comune di un'attività economica produttiva. Comunione: situazione giuridica che sorge quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone (art 1100), ha per oggetto il semplice godimento diretto o indiretto della cosa. Nella società i beni comuni svolgono funzione servente rispetto all'attività d'impresa, nella comunione succede il contrario. Conservazione della cosa comune.

Questo giustifica i diversi regimi patrimoniali: i beni del patrimonio sociale sono affetti da un vincolo stabile di destinazione allo svolgimento dell'attività d’impresa, tale vincolo è inesistente nella comunione. Valgono i seguenti principi:

• Il singolo socio non può servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei.
• Il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della società.
• I creditori personali dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale.

Per la comunione invece:

• Articolo 1102: ciascun proprietario può liberamente servirsi della cosa comune purché non ne alteri la destinazione economica e non impedisca lo sfruttamento agli altri proprietari.
• Ciascun comproprietario può chiedere in ogni momento lo scioglimento (art 1111).
• I creditori personali dei comproprietari possono aggredire la cosa comune.

Nella comunione manca un vincolo di destinazione nei rapporti esterni e interni. Società e comunione hanno in comune il fatto di essere forme di proprietà collettiva. Il senso dell'articolo 2248, che vieta le società di mero godimento, è quello di assicurare maggiore stabilità patrimoniale all'attività di impresa svolta in forma societaria. Sono perciò nulle le società immobiliari di comodo, la cui attività si esaurisce nel concedere immobili in locazione a terzi o ai soci stessi.

Il confine tra società e comunione è più labile nel caso dei beni produttivi. La presenza di un'attività comune di impresa funge da scriminante. Esempio: due comproprietari di una sala cinematografica la affittano e la danno in gestione, comunione. La gestiscono alternativamente in modo individuale, no impresa. La gestiscono con un'attività comune, impresa. È dunque possibile che una comunione si trasformi in società.

Comunione di impresa

È ammissibile una impresa collettiva priva di autonomia patrimoniale. Azienda in comunione utilizzata dai comproprietari per l'esercizio in comune di attività di impresa. La conclusione del contratto e i conferimenti possono avvenire anche per fatti concludenti.

Impresa coniugale

Art 177 del cc prevede che le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio (azienda o impresa coniugale) facciano parte della comunione legale. Impresa collettiva sottoposta, salvo diversa richiesta, al regime della comunione familiare. I creditori di impresa possono soddisfarsi su tutti i beni della comunione e aggredire il patrimonio personale nella misura della metà del credito. Viceversa, i creditori personali possono soddisfarsi sui beni della comunione nei limiti della quota del coniuge debitore. Articolo 189. Non è né una comunione ordinaria né una società di fatto.

Problemi organizzativi nella società

• Ordinamento interno della società: formazione della volontà di gruppo: amministrazione della società e modificazioni dell'atto costitutivo, modalità di partecipazione del singolo socio: diritti amministrativi e patrimoniali.
• Rapporti tra società e terzi: rappresentanza della società e regime di responsabilità per le obbligazioni sociali.

Le società possono essere distinte in base allo scopo istituzionale:

• Cooperative o assicuratrici: mutualistiche
• Lucrative

O in base alla natura dell'attività esercitabile:

• Società semplice non può esercitare attività commerciale
• Tutte le altre sono società commerciali

O in base alla personalità giuridica:

• Società di capitali e società cooperative la hanno
• Ne sono prive le società di persone

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