Diritto delle imprese

Parte prima: l’impresa e il mercato

Capitolo 1 – Il fenomeno e le nozioni di impresa

Il sistema economico

Secondo una classica impostazione, l’economia è costituita da due aree principali: la produzione e il consumo. Esiste una terza area essenziale al funzionamento del sistema economico, che ne rappresenta in qualche misura l’essenza, attraverso la quale l’uomo riesce a soddisfare i propri bisogni: lo scambio. Il luogo di elezione nel quale questo essenziale momento del funzionamento dell’economia si svolge è il mercato, dove domanda e offerta si incontrano in maniera trasparente, sotto gli occhi di tutti. Il mercato è stato in ogni epoca oggetto, seppure in forme e modi diversi, di attenti controlli da parte delle autorità pubbliche, sia al fine di prevenire truffe a danno dei consumatori, sia al fine di assicurarne il corretto svolgimento.

I fondamentali fattori propulsivi del sistema economico sono da un lato i bisogni degli uomini ed all’altro l’intraprendenza degli stessi a cercare di soddisfarli per trarne un vantaggio e procurarsi così le risorse per soddisfare i propri. Con l’evoluzione del sistema, e con l’accrescersi della sua complessità, le attività hanno cominciato a specializzarsi: si è sviluppato il commercio all’ingrosso e quello al dettaglio; si è poi avuto bisogno della finanza, per consentire ai commercianti di movimentare le merci prima ancora di disporre del denaro per pagarle; sono nate le borse, presso le quali venivano scambiati i titoli. Si sono evolute le imprese e con esse i mercati. L’abbattimento delle barriere, in larga misura giuridiche, tra un mercato e l’altro ha preso avvio negli Stati Uniti d’America, prima grande area continentale nella quale le persone, le merci e i capitali hanno potuto circolare liberamente sulla sola base delle leggi della domanda e dell’offerta. Attraverso l’abbattimento degli ostacoli giuridici alla circolazione delle merci e dei capitali e grazie all’evoluzione tecnologica si cerca di fare sì che tutte le imprese del mondo possano partecipare a un unico grande mercato che operi in maniera trasparente. Proprio di questo sistema nella sua dimensione giuridica si occupa il diritto commerciale, con una particolare attenzione allo studio del suo elemento di base, l’impresa.

Diritto civile e diritto commerciale

Nel sistema del diritto privato sono rintracciabili due complessi di norme: da un lato si pone il sistema del diritto civile incentrato sul diritto di proprietà, diretto a regolare l’appartenenza delle risorse esistenti al fine di distribuirle tra i diversi consociati e a delineare il contenuto dei poteri nei quali siffatta appropriazione si risolve. Poteri che si prestano a essere ricollegati a due diverse prerogative: da un lato, al diritto di godere delle risorse e quindi di utilizzarle al fine di sfruttarne il valore d’uso, dall’altro, al potere di disporre delle stesse e dunque di alienarle al fine di realizzarne il valore di scambio attraverso atti giuridici e in particolare contratti. Nell’ambito di questo sistema, sul quale era modellato il codice civile italiano in vigore fino al 1942, il contratto emerge come modo volontario d’acquisto della proprietà e dunque come espressione della sovranità del proprietario in ordine ai beni rientranti nella propria sfera di appartenenza. Un sistema giuridico siffatto risultava coerente a un sistema economico incentrato sulla ricchezza immobiliare, e caratterizzato da un modo di produzione agricolo, basato sullo sfruttamento dei fondi da parte del proprietario.

Accanto al sistema di produzione agricola, fondato sulla proprietà terriere e sul suo sfruttamento si è sviluppato ed è divenuto dominante un sistema totalmente diverso, non basato sulla distribuzione dei beni tra i consociati ma basato sulla divisione del lavoro e sulla specializzazione dell’intero sistema di produzione. In questo diverso sistema la produzione non risulta destinata allo stesso produttore e nemmeno esclusivamente ad altri produttori, ma a tutti i consociati. Risulta cioè destinata a essere scambiata. All’attività di produzione si collega dunque quella di scambio, che rappresenta lo scopo stesso della produzione: si produce per scambiare merci sul mercato e chi esercita tale attività viene indicato come mercante o commerciante, così come mercantile o commerciale viene definito il relativo sistema economico. Lo scambio è considerato come momento essenziale dell’attività del mercante, come atto di commercio. L’attività in questione implica una vera e propria organizzazione in grado di svolgere il processo produttivo, reperire i fattori della produzione e collocare i prodotti sul mercato. Proprio allo scopo di rendere l’organizzazione della produzione sempre più efficiente, attraverso le economie di scala il mercato finisce per standardizzare tanto l’attività quanto i prodotti, offrendo al pubblico merci tra loro uniformi favorendo la formazione di prezzi unitari di mercato.

Nell’ambito del sistema economico commerciale emergono esigenze nuove e diverse che il corrispondente sistema giuridico, proprio perché incentrato sulla proprietà (in particolare su quella immobiliare), non è in grado di soddisfare. Lo scambio dei prodotti sul mercato si svolge con una celerità incompatibile con la cautela e la lentezza che caratterizzano il trasferimento dei fondi. La produzione esige specifiche discipline dirette a regolare sia l’organizzazione produttiva, sia la collocazione sul mercato dei prodotti; la presenza di una pluralità di mercanti comporta una conflittualità tra costoro, cioè una concorrenza che richiede di essere regolata. L’esercizio dell’attività commerciale implica infine l’investimento di risorse finanziarie in misura normalmente eccedente alla possibilità del mercante mediante rapporti di finanziamento presso altri mercanti specializzati nell’esercizio del credito, i banchieri.

I due modi di produzione appena descritti, quello agricolo e quello commerciale, non solo risultano in concreto tra loro incompatibili, ma ricorrono contemporaneamente in ogni sistema minimamente sviluppato. Da un punto di vista giuridico la prevalenza dell’uno o dell’altro risulta a ben vedere decisiva. I sistemi fondamentalmente agricoli possono soddisfare le esigenze del commercio limitandosi a introdurre singole eccezioni a specifiche regole civilistiche, quantitativamente circoscritte. Nei sistemi essenzialmente commerciali è necessario un vero e proprio sistema giuridico commerciale che si affianca, fino addirittura sovrastarlo, a quello civilistico di matrice proprietaria (il tradizionale).

L'evoluzione del diritto commerciale

Il passaggio da un sistema economico essenziale agricolo e politicamente organizzato su base feudale a uno fondamentalmente commerciale e caratterizzato dall’affermarsi della civiltà comunale, segna l’origine del moderno diritto commerciale, e cioè del complesso di norme destinato a regolare la produzione commerciale. In una prima fase il diritto commerciale risultava caratterizzato in termini di disciplina di una specifica professione, quella del commerciante. Alle regole che componevano il diritto commerciale erano assoggettati esclusivamente gli appartenenti alla corporazione, così come l’applicazione delle stesse era affidata a organi della stessa corporazione (c.d. consoli).

A una statualizzazione, parziale, della produzione e dell’applicazione del diritto commerciale si assiste solo in tempi relativamente recenti, con l’emanazione in Francia, da parte di Luigi XIV, delle celebri ordinanze sul commercio di terra (“Regolamento per il commercio dei mercanti e negozianti, tanto all’ingrosso che al dettaglio”) del 1673 e quella sul commercio di mare del 1681, dell’applicazione delle quali fu in seguito chiamato a decidere un organo giurisdizionale pubblico; il tribunale di commercio. Nell’ambito delle norme si distinguevano due gruppi di discipline: lo statuto professionale del commerciante, da un lato, e la disciplina degli atti del commerciante, dall’altro. Tale disciplina era originariamente applicabile soltanto ai commercianti ma venne in seguito estesa anche ai terzi con cui essi entravano in contatto. Per quanto applicabile anche a non commercianti, il diritto commerciale manteneva comunque il proprio carattere professionale e la propria connotazione soggettiva: il presupposto della sua applicazione era infatti pur sempre rappresentato dall’appartenenza alla corporazione del soggetto al quale applicare il relativo statuto.

Al superamento del sistema appena descritto si assiste solo con la rivoluzione francese: l’affermazione dei principi di libertà e di uguaglianza si tradusse sul piano economico nel riconoscimento della libertà di commercio (1791), ossia della possibilità per chiunque di esercitare la professione di commerciante, indipendentemente dall’appartenenza a una corporazione. Una svolta decisiva nell’evoluzione del commercio e del diritto commerciale ci fu con il riconoscimento di tale libertà unitamente alla scelta, da parte di Napoleone, di raccogliere le regole applicabili “in materia di commercio” in un’apposita legge, il codice di commercio del 1807 che ha rappresentato il modello di altri codici tra cui il codice italiano del 1882 (prima ancora quello del 1865 il quale era una traduzione letterale di quello napoleonico).

Si accentua quindi il processo di statualizzazione delle sue fonti, la principale rappresentata dal codice di commercio, il quale fissava la loro gerarchia disponendo che “in materia di commercio si osservano le leggi commerciali” e che “ove queste non dispongano, si osservano gli usi mercantili” e che “in mancanza di questi si applica il diritto civile”. La qualità di commerciante (e dunque la soggezione al relativo statuto professionale) viene riconosciuta, oltre che alle società commerciali, a chiunque esercitasse per professione abituale atti di commercio in senso oggettivo, quelli cioè dalla legge qualificati come commerciali, in ragione delle caratteristiche economiche dell’atto in sé per sé considerato. Da diritto dei commercianti che era, il diritto commerciale diviene diritto del commercio, cioè degli atti di commercio. La nozione di atto di commercio in senso oggettivo assumeva rilevanza sia in quanto assoggettato alla disciplina commerciale degli atti, sia in quanto condizione dell’acquisto della qualità di commerciante, che dipendeva appunto dal compimento di atti di commercio in senso oggettivo per professione.

La possibilità di considerare il diritto commerciale in termini di autonomo sistema, dotato cioè di un proprio sistema di fonti, diverse da quello del diritto civile, viene meno nel 1942, a seguito dell’unificazione del diritto privato in un sistema unitario, regolato da un unico codice, il codice civile. In esso finisce per essere collocata gran parte della disciplina un tempo contenuta nel codice di commercio, contestualmente abrogato, fatta eccezione per la disciplina del commercio marittimo (confluita nel commercio della navigazione) e per la disciplina in materia di fallimento (collocata nella legge fallimentare). Talune rilevanti regole in materia del commercio finiscono per assumere una portata generale, estesa cioè a tutti i rapporti tra privati, assistendosi cioè a quella che è stata chiamata la commercializzazione del diritto privato.

Anche nel sistema attuale è previsto uno statuto speciale riservato a determinati soggetti. Esso contiene una serie di norme corrispondenti a quelle che componevano l’originario statuto del commerciante, ma che adesso sono riferite all’imprenditore commerciale, e cioè a colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi” (art. 2082). La sostituzione della figura del commerciante con quella dell’imprenditore commerciale rappresenta l’espressione, dal punto di vista giuridico, dell’evoluzione del sistema economico segnata dalla perdita di centralità del fenomeno del commercio (inteso nel senso di intermediazione negli scambi e del parallelo acquisto nel periodo della rivoluzione industriale), e da una posizione di crescente rilevanza di una specifica modalità di produzione, quella seriale e automatizzata, chiamata industria. La disciplina appare diretta a regolare non già la persona dell’imprenditore commerciale, né la sua attività professionale, quanto piuttosto e direttamente l’impresa commerciale. È proprio l’impresa a rappresentare l’autentico oggetto di quella parte del diritto privato che si è soliti continuare a designare come diritto commerciale, il quale si configura in termini di diritto dell’impresa e non del commercio.

Diritto commerciale e diritto delle imprese

Il diritto dell’impresa nell’assetto tratteggiato dalla codificazione del 1942 è un prodotto della storia, sicché la sua costruzione ha risentito delle concezioni ideologiche e culturali in allora dominanti. La doppia anima che connota il diritto delle imprese in Italia all’indomani della codificazione si conserva sostanzialmente inalterata, pur in un contesto politico profondamente mutato, anche nell’immediato dopoguerra con l’avvento della Costituzione. Quest’ultima muove dalla netta affermazione del principio della libertà d’impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi teorizzati dal pensiero economico di stampo liberale. Principi in cui si auspica che le imprese operino in un regime di concorrenza, nella convinzione che un sistema basato sulla concorrenza sia quello che meglio è in grado di soddisfare anche istanze di benessere collettivo.

La Costituzione fatica tuttavia a riconoscere del tutto il primato del mercato concorrenziale. Ne è conferma il dettato dell’art. 41: mentre il primo comma riconosce e tutela la proprietà privata e dunque la libera appropriabilità dei fattori della produzione e riconosce il diritto di ogni consociato di esercitare liberamente l’iniziativa economica, i commi successivi aprono la strada a sue possibili e significative limitazioni, legittimando così ancora la prospettiva di un accentuato intervento pubblico nell’economia. Emblematico è il secondo comma: nessun diritto può infatti essere esercitato senza limiti, sicché è del tutto coerente che l’iniziativa economica trovi il proprio limite nel rispetto delle libertà altrui e nei valori superiori della persona umana, così come è coerente che essa possa trovare limite in rapporto al perseguimento di interessi valutati di “utilità sociale”.

Significativo è soprattutto quanto disposto nel terzo comma, là dove consente allo Stato, con la sola garanzia formale della riserva di legge, di prevedere interventi in funzione di controllo e indirizzo delle attività economiche private. Ancora più significativa è la previsione dell’art. 43 Cost., là dove si ammette che lo Stato si possa riservare l’esercizio delle attività di preminente interesse generale; norma che riflette la convinzione che non tutto possa essere lasciato al dispiegarsi della concorrenza, e che ha trovato la sua paradigmatica applicazione con l’esperienza della nazionalizzazione dell’industria elettrica nei primi anni sessanta che segnò l’avvento del primo governo di centro-sinistra. Il sistema che ne risultava, e che è stato definito come di “economia mista”, si è venuto però modificando a partire dalla fine degli anni cinquanta per effetto del processo di integrazione europea. Processo che si è sviluppato secondo un disegno che aveva come obiettivo di favorire lo scambio e la circolazione dei prodotti tra gli stati aderenti e, attraverso l’eliminazione delle barriere, la creazione di un mercato unico europeo.

Conseguenze dell'integrazione europea

• Progressiva erosione della sovranità statale rispetto alla produzione delle norme giuridiche destinate a disciplinare l’esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti che il loro svolgimento nel mercato determina: la necessità di garantire un’omogenea realizzazione delle “libertà” riconosciute dal Trattato, sia quella di “stabilimento”, sia quella di “circolazione”, quest’ultima riferita a persone, beni, servizi e capitali. Il che è stato possibile attraverso un accentramento della competenza normativa a livello sovranazionale costituito dalle istituzioni dell’Unione.
• La prospettiva che viene posta al centro è quella del primato del mercato. Vale a dire l’idea che è unicamente l’esistenza di un sistema aperto alla concorrenza che consente di raggiungere la massimizzazione non solo dell’interesse individuale ma anche del benessere collettivo. Questa impostazione ha condotto a ridurre drasticamente le forme di intervento pubblico nell’economia di matrice dirigistica o corporativa. Basti pensare al fenomeno delle c.d. privatizzazioni che, a partire dagli anni 90, ha interessato quasi tutte le imprese pubbliche, ossia quelle il cui esercizio negli anni lo Stato si era riservato. Imprese riorganizzate secondo il modello delle società per azioni che hanno conservato l’intero capitale sociale in mano pubblica (privatizzazione in senso formale), in modo da poter poi rendere più agevole la progressiva cessione della loro proprietà ai privati (privatizzazione in senso sostanziale) attraverso la cessione delle partecipazioni rappresentative del capitale sociale.