Diritto delle Banche prof Antonucci

Capitolo primo

Evoluzione della legislazione bancaria

Testo unico

La normativa di riferimento è il decreto legislativo in materia bancaria e creditizia, emanato con il 1 settembre 1993, n. 385. Il Testo Unico segna una svolta non solo nell’organizzazione del sistema delle fonti, ma anche e soprattutto nelle opzioni legislative che informavano il precedente sistema.

Le operazioni di banca sono regolate dal codice del commercio del 1882, che individua la disciplina dell’impresa bancaria, introducendo l’obbligo di trasparenza per le società che esercitano il credito. Accanto alle limitate regole di diritto comune, incomincia a formarsi una disciplina speciale. In particolare, si registrano interventi normativi che creano direttamente degli istituti di credito di diritto pubblico (es. CREDIOP, Istituto di Credito per le Opere Pubbliche; l’ICIPU, Istituto di Credito per le opere di pubblica utilità) e provvedimenti che regolano il credito agrario, fondiario, perseguendo fini di politica economica.

Nella seconda metà del 1800 si pongono le basi del cosiddetto pluralismo bancario, inteso come pluralità di forme operative ed organizzative degli intermediari: accanto agli istituti speciali, alle società anonime che esercitano il credito e che vivono a mezzo tra credito mobiliare e credito ordinario, si sviluppano circuiti mirati, quali quelli delle Casse di Risparmio, delle Casse rurali, delle Banche popolari. La diversità tra queste tipologie di banche è nello statuto di ognuna che regola in modo diverso l’operatività e l’organizzazione.

In assenza di una disciplina generale, l’attività delle banche è regolata da principi di buona condotta bancaria. La prima guerra mondiale dà un colpo significativo al sistema bancario in quanto le banche di maggiori dimensioni, tutte impegnate in finanziamenti nella parte settentrionale della nazione, sovvenzionano lo sforzo bellico, e poi si trovano a dover finanziare la riconversione postbellica dei grandi gruppi industriali, in piena crisi alla fine della guerra.

Banca d'Italia

La Banca d’Italia nasce alla fine del secolo precedente, nel 1893, dalla fusione di tre banche preesistenti, nell’ambito di un processo di riordino degli istituti di emissione legato alla faticosa costruzione dello stato unitario e costituisce in quell’epoca una delle tre banche cui è concesso il privilegio di funzionare come istituto di emissione: la Banca d’Italia, Banco di Napoli, Banco di Sicilia.

Negli anni successivi si rafforza sempre più la tendenza ad assegnare alla Banca d’Italia una posizione preminente rispetto agli altri istituti, ad esempio, le si conferisce interamente la gestione del servizio di tesoreria dello stato. Man mano la Banca d’Italia cresce come banca di stato nel nuovo stato centrista.

Nel 1926, con il regio decreto legge numero 812, si conferisce alla sola Banca d’Italia la funzione di emissione della moneta, eliminando dal privilegio gli altri due istituti, e le concede altresì l’esclusiva nella gestione creditizia. In seguito vengono introdotti dei provvedimenti per la tutela del risparmio. Viene costruito un apparato di controllo amministrativo per vigilare tanto sull’accesso al mercato bancario, quanto sull’azione degli intermediari, quanto, ancora, sulla crisi degli intermediari, che non si fosse riusciti a prevenire.

Vengono emanati provvedimenti per la tutela del risparmio; tutela di colui che deposita il proprio risparmio, funzione assicurativa della banca nei confronti del depositante. Alla Banca d’Italia, che oggi è Banca Centrale, viene affidata l’attività di vigilanza sugli intermediari, una volta entrati sul mercato, con poteri di controllo regolamentare, ispettivo, cartolare.

A seguito della crisi internazionale degli anni '29, '30, le tre grandi banche private che risultano dominanti nel panorama bancario dell’epoca: Banco di Roma, Banca Commerciale, Credito Italiano, vivono una situazione di forte immobilizzazione. La Banca d’Italia stipula una convenzione con le banche interessate dalle situazioni di crisi più gravosa (CREDIT e COMIT), convenzione che ha il fine di alleggerire la situazione patrimoniale della banca.

IMI e IRI

Viene creato l’IMI (Istituto Mobiliare Italiano), che nasce come ente di diritto pubblico destinato ad esercitare il credito mobiliare e, quindi, a riempire un settore dell’intermediazione carente di idonei istituti bancari, costituendo lo snodo del sistema in grado di ampliarne la liquidità complessiva.

Il disegno di soluzione della crisi non va a segno, sia perché l’IMI si rivela uno strumento inadeguato per dare sostegno al sistema del credito mobiliare nel suo complesso, sia perché i finanziamenti concessi a Credito Italiano e Banca Commerciale non bastano a salvaguardare queste banche dalla crisi.

Viene istituita successivamente l’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale). Si modifica il modo di fare banca, si preclude la maturazione e la crescita di un certo tipo di rapporto tra banca e impresa in cui la banca ha la capacità di assistere l’impresa nel suo complessivo bisogno di finanziamento, o procurandole direttamente i fondi mediante erogazioni prestate a diverso titolo e a diversa scadenza o aiutandola ad accedere ai fondi che si offrono sul mercato mobiliare.

Si verifica una professionalità del banchiere che è ben diversa da quella dell’industriale: il banchiere non può fare l’industriale ma può e deve fare di più; deve capire quali sono i progetti industriali da finanziare e quali no, deve essere capace di sostenere l’impresa nei progetti redditizi.

La legge bancaria del 1936-38

La legge bancaria del 1936-38 ha costituito il cuore del sistema per più di 50 anni e si struttura come una legge del controllo sia sulle banche che sul mercato creditizio nel suo complesso.

La struttura di controllo si articola nei seguenti organi:

• Comitato dei ministri: ha funzione di generale indirizzo
• Ispettorato: dipende dal comitato dei ministri, è un organo autonomo specializzato nella vigilanza. Il capo dell’ispettorato è il Governatore della Banca d’Italia, cui si conferisce il potere di organizzare l’Ispettorato. Le relative funzioni vengono, alcuni anni dopo, affidate alla Banca d’Italia, che riunifica così i due compiti.

Creato l’apparato di controllo dotato di poteri estremamente penetranti, la legge bancaria considera i soggetti del mercato, distinguendoli in due grosse fasce:

• Le aziende di credito: enti che raccolgono il risparmio a breve termine
• Gli istituti di credito: enti che raccolgono il risparmio a medio e lungo termine

Non c’è scritto nella legge bancaria che ci debba essere una corrispondenza tra raccolta ed impieghi, né che le attività di impiego a diverse scadenze siano incompatibili tra di loro, per cui all’interno dello stesso ente non si possano esercitare entrambe le funzioni. Infatti, per le aziende di credito viene dettata una disciplina ad ampio raggio, che non impone vincoli operativi, ma articola dettagliati poteri di controllo sulla vita dell’azienda nelle varie fasi.

In relazione all’ingresso sul mercato, ai sensi dell’articolo 28 della legge bancaria, l’avvio dell’attività bancaria è rimesso alla discrezionale valutazione della Banca d’Italia, ciò si riferisce alle aziende e non agli istituti di credito. L’autorizzazione iniziale ha anche la funzione di garantire le condizioni che giustificano la riserva di attività in favore delle banche perché, come in ogni mercato regolato, l’attività è riservata solo ai soggetti che hanno ottenuto il “passaporto” per accedere al mercato e fino a che essi lo mantengono.

Nel disegno della legge bancaria, l’organo politico, il Comitato dei ministri, è sovraordinato all’ispettorato/Banca d’Italia, che è però nei fatti diventata la testa pensante di una serie di funzioni di politica monetaria e di vigilanza. Le istruttorie della Banca d’Italia sono divenute propositive, di elaborazione di precisi progetti ratificati dal Comitato, instaurando una prassi poi raccolta dal Testo Unico.

L’apparato di controllo subisce alcune modifiche dopo la seconda guerra mondiale; in particolare, nel 1947, viene istituito il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), presieduto dal Ministro del tesoro e composto dai ministri economici, la cui competenza si estende all’alta vigilanza in materia di tutela del risparmio, esercizio della funzione creditizia e valutaria. Lo stesso provvedimento assegna le funzioni dell’Ispettorato alla Banca d’Italia.

La Costituzione

L’articolo 47 comma 1 della Costituzione afferma che: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”. Con tale norma il Costituente ha voluto riconoscere la legittimità costituzionale della legge bancaria. Inoltre, tale articolo afferma che il mercato bancario debba essere un mercato controllato.

Esiste un coordinamento tra la tutela del risparmio e il controllo. Il controllo sarebbe funzionale alla tutela del risparmio. È una norma, l’articolo 47 comma 1, che rispecchia il contenuto della legge bancaria che, pur essendo una legge sul controllo, tace sempre sulle finalità dei poteri di controllo, finalità che quindi possono variare, essere flessibili.

L’articolo 47 della Costituzione rende costituzionalmente necessaria l’esistenza di una legislazione di controllo sulle banche, ma non pone alcun limite né riferimento di legittimità costituzionale alle evoluzioni della legislazione bancaria, non offre alcuna guida al legislatore ordinario per quanto riguarda i caratteri che tale legislazione deve assumere, come accade invece nell’articolo 42 della Costituzione, al secondo comma indica le linee di sviluppo della legislazione in tema di proprietà privata.

La prima direttiva CEE e la legge di adeguamento

Tra gli obiettivi del Trattato CE, particolare rilievo è dato ai diritti di stabilimento e di libera prestazione dei servizi: ogni impresa appartenente ad uno Stato comunitario deve vedersi garantito il diritto di insediarsi in altro Stato comunitario, a parità di condizioni con le imprese nazionali, e deve inoltre essere garantito il diritto di prestare i propri servizi in tutto il territorio della Comunità, a parità di condizioni con gli intermediari locali.

La prima direttiva comunitaria del 1977, è quella del coordinamento fra le legislazioni bancarie, obiettivo prioritario, è quello di eliminare le differenze più marcate fra le legislazioni degli stati membri nelle tipologie e caratteristiche dei controlli, principalmente per il versante dell’accesso all’attività. La prima direttiva si apre con una definizione del proprio ambito di applicazione basata su una nozione di ente creditizio come “un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto”.

La seconda direttiva CE e la legge di adeguamento

La II direttiva CE generale di coordinamento introduce un significativo mutamento di rotta rispetto all’impostazione del sistema dei controlli previsto dalla I direttiva; si afferma il principio del controllo rimesso al paese d’origine cui la relativa autorità di vigilanza ha competenza non solo per le attività svolte dalla banca nel suo luogo di primo insediamento, ma per tutte le attività svolte dalla stessa banca nel territorio comunitario.

Condizione necessaria affinché il principio del mutuo riconoscimento possa operare è che i vari ordinamenti nazionali si adeguino al necessario grado di armonizzazione, eliminando le più significative disparità non solo nella disciplina dell’accesso al mercato, ma anche in quella delle condizioni di esercizio dell’attività bancaria.

I tratti fondamentali del Testo Unico

La più evidente innovazione che caratterizza il Testo Unico consiste nella piena introduzione della banca universale, intesa come banca non soggetta a limiti legislativi di specializzazione, scelta già compiuta dal decreto legislativo n. 481 del 1992, al fine di evitare disparità nell’ambito del mercato unico europeo, nella cui configurazione la seconda direttiva non prevede vincoli di specializzazione.

Autonomia imprenditoriale della banca che non è però assolutamente libera: secondo le forme privatistiche di organizzazione di un soggetto imprenditoriale, la definizione statutaria dell’oggetto ne delimita l’ambito di operatività, il che accade anche per le società bancarie. Ma lo statuto è soggetto al vaglio dell’autorità di vigilanza. La forma di contrapposizione tra aziende ed istituti di credito è superata; esiste però una serie di norme che rende per certi aspetti particolari le operazioni di credito speciale.

Altro elemento portante del Testo Unico è dato dalla volontà di incidere non solo sugli intermediari, ma anche sul modello di rapporto tra le banche e le imprese non bancarie, coordinando strumenti già esistenti e introducendone di nuovi. Già esistente era la disciplina dei reciproci rapporti proprietari; il canale di intervento nuovo che concorre a definire il rapporto finanziato – finanziatore, è quello sull’approvvigionamento di capitale di credito delle imprese, ricompreso in una complessiva regolamentazione della raccolta del risparmio, bancario e non bancario, in cui ricorre un pregnante potere delle autorità di vigilanza sui modi in cui le imprese possono accedere al mercato del risparmio.

Si conferma così l’idea che il passaggio da un mercato protetto e compartimentato al nuovo clima concorrenziale debba essere puntualmente guidato.

Le evoluzioni della normativa comunitaria

L’opera di armonizzazione comunitaria si caratterizza per una marcata effervescenza, dovuta alla complessità delle materie affrontate ed alla loro costante evoluzione. Ciò comporta che sia le direttive generali di coordinamento, sia e soprattutto la lunga serie di direttive particolari, siano state oggetto di modifiche che hanno creato un intreccio di tasselli normativi scomposti, fra atto originario e atti modificativi, talora di complessa decifrazione.

Nell’ambito dell’azione di semplificazione si pone la direttiva del 2000, relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio. La stabilità del nuovo assetto è stato immediatamente minato nell’evolvere della crisi finanziaria che, a partire dal 2007, ha gravemente turbato i mercati bancari.

Capitolo secondo

Le autorità creditizie e la funzione di vigilanza

Norma definitoria

Il Testo Unico si apre con una norma definitoria che indica in primo luogo quali sono le autorità creditizie, riconfermando il ruolo centrale dell’apparato di controllo nella disciplina speciale del credito. L’apparato di controllo resta tuttora organizzato secondo le linee fissate dalla legislazione precedente, articolandosi in tre distinti organi:

• Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR)
• Ministro del tesoro (ora dell’economia)
• Banca d’Italia

Nei poteri della Banca d’Italia si ricomprendono anche i poteri propri del Governatore, che è organo distinto dalla struttura della Banca.

Disciplina organizzatoria del CICR

La disciplina organizzatoria del CICR si concentra nell’articolo 2 del Testo Unico, che sostanzialmente non ne modifica la composizione, comprendendo i ministri economici, con al vertice il Ministro dell’economia che lo presiede. Non è componente del Comitato ma partecipa di diritto alle riunioni il Governatore della Banca d’Italia. È prevista la possibilità del Presidente di invitare altri soggetti a partecipare alle riunioni del Comitato, invitare altri ministri ad intervenire a singole riunioni. Tale possibilità ha incontrato un significativo allargamento ad opera del decreto legislativo del 2006 di coordinamento della legge risparmio con il Testo Unico, in quanto i destinatari dell’invito possono essere anche i Presidenti delle altre autorità competenti.

Il Governatore, pur essendo privo del diritto di voto, ha un peso molto significativo nel funzionamento del CICR, tanto che la sua partecipazione appare necessaria, mentre non è ritenuta necessaria dalla stessa legge la partecipazione di tutti i ministri che compongono il Comitato. Il CICR è validamente costituito con la presenza della maggioranza dei suoi membri e delibera con il voto favorevole della maggioranza dei presenti. La Banca d’Italia formula le proposte per le deliberazioni di competenza del CICR; per l’esercizio delle proprie funzioni, il CICR si avvale della Banca d’Italia: il CICR non ha un apparato proprio, e non può devolvere funzioni agli uffici del Ministero del tesoro.