Diritto dell'arbitrato e della mediazione

LO CHIEDE: QUALI SONO LE MATERIE RELATIVAMENTE ALLE QUALI LA

MEDIAZIONE è CONDIZIONE DI PROCEDIBILITà? Art. 5 1bis. Esistono richiamate

alcune modalità alternative rispetto alla mediaizone: decreto 179/2007 è la mediazione, e

quella prevista dal testo unico in materia bancaria.

Le materie condominio, diritti reali, patti di famiglia ecc...

Danno da veicoli e natanti è stata prevista anche nella negoziazione, infatti si vedranno

sovrapposti negoziazione e mediazione quando facciamo un incidente stradale.

Tutte queste materie esauriscono quasi tutta la vicenda civile, solo il risarcimento del

danno conseguente alla circol. da veicoli e natanti e le controversie in materia di

condominio e locazione, sono la stragrande maggioranza delle controversie nel nostro

paese. Potrebbe essere che la disciplina del condominio è comunque complicata, perchè

culturalmente siamo portati a litigare, soprattutto quando abitiamo in un condominio.

Riguarda l’ atteggiamento psicologico medio del cittadino che abita in un condominio. Già

solo per i servizi comuni (di competenza del giudcie di pace). Es: chi costruisce in un

condominio un manufatto abusivo, e questo scatena l’ ira degli altri. Si parla di litigation

explosion: è l’ atteggiamento culturale che determina l’ insorgere della controversia.

La mediazione necessaria deve essere effettiva: devo effettivamente tentarla, perchè

questa dottrina ci dice che se non si entra nel merito della mediazione, non si ha

adempiuto alla condizione di procedibilità. Questa teoria è fondata ma ha il difetto di

capire che non si può costringere qualcuno a trovare un accordo se non lo sente.

Se entro la prima udienza non si eccepisce o il giudice non rileva, la mediazione non ha

poi alcun rilievo, per questo necessaria è meglio di obbligatoria.

Andare dal giudice è smepre una condotta legittima anche se potrebbe comportare una

sanzione? Laddove sono nati questi sistemi non c’è una norma che dice che tutti possono,

chi ha i soldi si, chi no no.

Art. 5: Comma 2: La norma introduce anche il concetto della mediazione delegata:

comma 2°, anche il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della

causa, lo stato di istruzione (non dobbiamo avere terminato già la assunzione delle

prove) e il comportamento delle parti, può disporre l’ esprimento della procedura di

mediazione.

Entrambe, necessaria e delegata, devono essere effettive: non limitarsi a proporre ma

poi non da recorso effettivamente. Anche se non si arriva a un risultato, si considera

esperita correttamente.

Il giudice può sulla scorta di questo secondo comma, mandare in mediazione le parti

anche per argomenti che non erano come condizione obbligatoria di procedibilità, anche

in appello. Se il giudice l’ ha stabilito, è difficile che la parte dica che non ci siano gli

estremisenza essere poi sanzionata.

In questo caso l’ esperimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale,

anche in sede di appello. Quindi anche se la controversia non era condizione di

procedibilità, cioè non era tra quelle materia, ora la diventa.

Però può capitare che il giudice mandi in mediazione anche se effettivamente gli estremi

non ci sono, e quindi in questo caso la materia diventa condizione di procedibilità anche in

appello.

Quando non c’è una discussione fissata, il giudice può proprio alla fine mandare le parti a

tentare la mediazione.

Comma 2 bis art. 5: specifica come deve essere la mediazione, sia necessaria che

delegata. Quando l’ esperimento del procedimento di mediazione è condizione di

procedibilità della domanda giudiziale si considera avverata se il primo incontro

dinnanzi al mediatore si conclude senza l’ accordo. Un primo incontro si ritiene non

effettivo, così le parti pagano solo i 40 euro. Per essere effettiva le parti devono essersi

sedute e aver tentato, sennò non è effettiva. E allora il giudice ti rimanda.

L’ arbitrato rappresenta una forma giurisdizionale privata, mentre la mediazione no ADR.

Non posso imporre la condizione di procedibilità quando devo considerare i procedimenti

speciali.

Il comma 3 dice che lo svolgimento della medianzione non include un provvedimento d’

urgenza o cautelare e la trascrizione della domanda giudiziale.

LO CHIEDE: Comma 4: Ci sono procedimenti dove la mediaizone non si applica la

mediazione nemmeno se necessaria nei procedimenti in camera di consiglio, nell’

azione civile esercitata nel processo penale, nei procedimenti per ingiunzione per

ingiunzione, inclusa l’ opposizione fino alla pronuncia sulle istanze.

Se ho un credito certo, liquido e fungibile posso chiedere il decreto ingiuntivo, che notifico

al debitore perchè quello non mi ha pagato, il debitore ha 40 giorni per opporsi, viene

fissata un’ udienza e il creditore chiede che venga dichiarato provvisoriamente esecutivo,

fino a questa udienza la mediazione è esclusa. All’ udienza si può applicare la

mediazione. Chi dei due pone la mediazione?

LO CHIEDE: Cosa succede se non propongono la mediazione quando la mediaizone

è condizione di procedibilità o quando è delegata dal giudice?

SECONDO PARTE DELLA GIURISPRUDENZA l’ onere è dell’ opponente (sentenza

del trib. Firenze). Se l’ opponente non propone la mediazione, l’ opposizione è

improcedibile e quindi il decreto ingiuntivo passa in giudicato e quindi l’ opponente

deve pagare.

Secondo un altro orientamento giurisprudenza è onere del ricorrente: se non lo fa il

decreto viene revocato e l’ opponente non deve pagare. Lo stesso problema si pone

con la mediazione delegata:

Se la materia oggetto del procedimento non è condizione di procedibilità ma il

giudice delega le parti a esperire la mediazione, questa diventa condizione di

procedibilità e si pone lo stesso problema di prima.

La cassazione nel 2012 ha stabilito che è il ricorrente a proporre la mediazione,

perchè è quello che vi ha interesse.

Finisce mediaizone e decreto ingiuntivo.

Non si applica la condizione di procedibilità nemmeno per i provvedimenti di sfratto.

Quando mutiamo il rito, allora dopo si tenterà la mediazione.

Non si applicano per la consulenza tecnica, nemmeno per i procedimenti successori.

Comma 5 art. 28/2010: se c’è un contratto dove c’è una clausola arbitrale e sorge una

controversia, l’ arbitro o il giudice su eccezione di una parte, si rimandano le aprti in

mediazione.

Comma 6: la prescrizione viene interrotta e riprende a decorrere quando l’ elemento

interruttivo termina la sua efficacia. Accanto alla prescrizione abbiamo la decadenza, ma

se il tentativo fallisce la domanda deve essere riproposta entro il termine di decadenza.

Una volta che interrompo la mediazione, questa ha un effetto immediato.

Distinzione tra decadenza e prescrizione: la decadenza riguarda un’ attività di parte, la

quale decade. Mentre la prescrizione riguarda il diritto in sè. Sull’ esperimento di

mediaizone, comporta gli stessi risultati.

Art. 6: La durata della medizione non può essere superiore a 3 mesi dall’ inizio.

Come avvengono? Ci si presenta davanti al mediatore, che ascolta le parti. Il mediatore

ascolta separatamente le parti, sempre con il difensore. E’ come nella seprazione, che il

Presidente del tribunale ascolta separatamente i coniugi.

-----

Art. 6 decr. leg. 28/2010: Il procedimento di mediazione non deve superare i 3 mesi.

Normalmente infatti il procedimento di mediazione non ha una durata molto lunga, perchè

il fattore tempo gioca in modo negativo con le possibilità di risolvere la controversia.

Un termine breve deve essere fissato anche perchè il passare del tempo influisce sempre

sulle decisioni che si possono prendere.

Art. 8: disciplina il procedimento: un procedimento delineato in modo generale.

Dopo la presentazione della domanda l’ organismo fisserà il mediatore non oltre i 30

giorni. Al primo incontro e a quelli successivi, le parti devono partecipare con l’

assistenza dell’ avvocato (questo non c’era nella versione precedente). Se non hanno i

soldi per pagare l’ avvocato vi è il patrocinio, che però originariamente non riguarda

attività che non siano giurisdizionali. Oggi è in dubbio se c’è o meno il patrocinio.

Il mediatore invita le parti ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura. Questo

non è accettato, perchè nell’ ambito della mediazione effettiva si deve iniziare comuinque

la mediazione, non pensare di vedere se ci sono possibilità o no.

Comma 2: Il procedimento si svolge senza formalità.

Comma 3: compito del mediatore: adoperarsi affinchè le parti raggiungano un accordo

amichevole.

Comma 4: nomina dei consulenti iscritti agli albi.

Comma 4bis: il giudice può desumere argomenti di prova. Il giudice condanna la parte

costituita che nei casi previsti dall’ art.5 non ha partecipato senza giustificato motivo.

Se sei andato lì e non hai partecipato realmente al procedimento, allora non è stata

mediazione effettiva, e quindi il giudice ti condanna al versamento del contributo unificato.

Mediazione delegata: anche se non è una materia con condizione obbligatoria, se io ti

delego, diventa obbligatoria, e quindi ci devi andare. Se non ci vai paghi una sanzione.

Art.9: dovere di riservatezza: chiunque presta la propria opera è tenuto all’ obbligo di

riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il

procedimento medesimo. Rif. a art. 3.

Art. 10: inutilizzabilità del segreto professionale: le dichiarazioni rese in mediazioni

non possono essere utilizzate in giudizio. Sulla dichiarazione resa dalla parte c’è

diritto di riservatezza e non possono essere utilizzate, però se la parte da il proprio

consenso queste possono essere utilizzate ma non si può deferire giuramento su queste

dichiarazione.

Art.11: conciliazione: se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma

processo verbale. La proposta è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno

pervenire al mediatore l’ accettazione o il rifiuto della proposta.

Se l’ accordo è raggiunto, si forma il verbale sottoscritto dalle parti e il mediatore certifica l’

autografia della sottoscrizione. Questo accordo può consentire anche la trascrizione di atti

qualora siano quelli soggetti a trascrizione. L’ accordo può prevedere di pagare una

penalità per ogni ritardo. Se la conciliazione non riesce, il mediatore redige un verbale

dove certifica l’ autografia delle parti che