Diritto dell'arbitrato e della mediazione

Diritto dell’ arbitrato e ADR:

Risoluzioni di controversie alternative al palazzo di giustizia.

L’ arbitrato è lo strumento più forte alternativo, c’è anche la mediazione.

La clausola arbitrale è la clausola che permette di dare avvio all’ arbitrato; le parti

anzichè scrivere “foro competente” scrivono che si tratta di un arbitrato.

La sentenza dell’ arbitro si chiama lodo arbitrale.

Gli organismi di mediazione devono essere iscritti in un elenco ministeriale e sono

attualmente tantissimi: 800 (150 pubblici e gli altri privati).

Giustizia.it (ogni organismo di mediazione ha una lista di propri mediatori).

L’ ADR è composto da:

1. Negoziazione/Transazione.

2. Mediazione.

3. Arbitrato.

Con l’ arbitrato abbiamo infine una sentenza equiparata a quella del giudice di primo

grado, con le altre forme abbiamo qualcosa di diverso: nella negoziazione abbiamo un

processo (c’è una trattativa con un’altra parte) per arrivare ad una transazione. La

transazione è regolata dal codice civile, mentre l’ arbitrato è nel codice di procedura

civile.

1. La transazione è il contratto con cui le parti facendosi reciproche concessioni

pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra

loro (Art. 1965 c.c.).

Il secondo comma dice che con le reciproche concessioni si possono creare, regolare

estinguere rapporti anche diversi da quelli della singola controversia (transazione

novativa: cioè che si regola anche altro).

2. La mediazione: Decreto legislativo 28/2010 ha regolato per la prima volta in modo più

o meno omogeneo il fenomeno della mediazione. Qui i protagonisti del contratto di

transazione sono le parti. Il decreto la definisce come un’ attività svolta da un terzo

imparziale finalizzata ad assistere due o più soggetti alla ricerca di iun accordo

amichevole nella composizione di una controversia. Si parla anche di conciliazione

(quasi come sinonimi: la mediazione intesa come fase dinamica per arrivare alla

conciliazione). Qui interviene il terzo che ha la funzione di assistere. Il mediatore

non è decisore come l’ arbitro, ma il suo ruolo è di facilitazione. In mediazione

viene normalmente la parte accompagnata dall’ avvocato. Il risultato finale della

mediazione è pur sempre un accordo.

3. Arbitrato: non c’è una definizione nel codice, è uno strumento alternativo di risoluzione

delle controversie (senza ricorso ad un procedimento giudiziario) che consiste nell’

affidare a uno o più soggetti terzi (arbitri) l’ incarico di risolvere una controversia

mediante una decisione (il lodo, vincolante per le parti, equiparata negli effetti alla

sentenza giudiziaria di primo grado e suscettibile di essere eseguita). E’ più sicura di

una sentenza di primo grado, perchè la sentenza di primo grado la puoi

impugnare nel merito all’ appello, invece nel lodo no (solo per motivi formali). Un

arbitrato dura 1 anno mediamente; la mediazione dura 40 giorni mediamente.

Gli arbitrati internazionali anche 2 anni. Metà degli arbitrati non arrivano al lodo ma

a una transazione. Il mediatore può sentire a parte le parti e capire cosa vogliono

davvero, l’ arbitro no.

Clausola multistep: segna il paassaggio da una fase all’ altra (prima tentiamo la

mediazione, poi l’ arbitrato).

Mediazione e arbitrato sono entrambe procedure volontarie che le parti sclegono in

alternativa al giudice ordinario.

In alcune materie previste da art 5. D.Leg. 28/2010 (condominio, diritti reali,

successioni, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto d’ azienda, risarcimento

del danno da responsabilità medica-sanitaria, diffamazione a mezzo stampa) la

mediazione è obbligatoria perchè considerata condizione di procedibilità: si deve

tentare la mediazione prima di procedere davanti al giudice ordinario o arbitro.

Siccome l’ arbitrato è sempre di più considerato analogo alla sentenza del giudice,

bisognerebbe renderlo un po’ più pubblico: perchè l’ arbitrato è una decisione che ha la

stessa efficacia di quella giudiziale. Visto che alla fine abbiamo una sentenza

bisognerebbe che sia resa un po’ più pubblica. Infatti in materia societaria è

intervenuto un decreto legislativo apposito 5/2003 che ha permesso di far

conoscere ai soci della lite con l’ obbligo di depositare il lodo presso il registro delle

imrpese.

Quindi la riservatezza vale ma fino ad un certo punto.

Tipologie di arbitrato:

1. Rituale - irrituale.

2. Di diritto - equità.

3. Interno - estero / internazionale.

4. Amministrato / istituzionale - Ad hoc.

Si devono incrociare questi binomi.

1. Rituale e irrituale verte sulla diversa efficacia del prodotto finale. Quello rituale è il

lodo vero e proprio: è la deicsione che la stessa efficacia del giudice di primo

grado. Quello irrituale è la decisione che ha efficacia di contratto, e non di

sentenza. La differenza con le mediazione è che qui nell’ arbitrato irrituale abbiamo una

decisione e non accordo, solo che qui la decisione ha valore di contratto.

Se non c’è scritto nulla, l’ arbitrato è rituale. Il 97% dei casi da luogo ad arbitrato

rituale.

La base dell’ arbitrato è volontaria.

2. Di diritto e di equità: Modalità con cui gli arbitri arrivano alla decisione: con quali

modalità decidono gli arbitri.

Nell’ arbitrato di diritto i giudici faranno gli stessi lavori dei giudici dello stato. In

quello di equità gli arbitri possono decidere anche fuori dalla stretta applicazione

delle norme di diritto positivo. L’ equità si usa un po’ di più ai livelli di contratti

internazionali.

3. Interno - estero/internazionale: si guarda all’ elemento dirimente che fa l’ arbitrato di

un certo paese ed è la sede giuridica dell’ arbitrato. Ogni arbitrato ha una

nazionalità che è indipendente dalle parti ma ha come riferimento la sede giuridica dell’

arbitrato.

4. Amministrato o ad hoc: amministrato prevede la presenza dell’ istituzione che

regolamenta l’ arbitrato, in quanto richiamato nella clausola. In quello ad hoc gli

arbitri stanno a svolgere secondo le sole regole del codice di proc. civile in assenza di

un regolamento di un’ istituzione arbitrale.

L’ arbitrato in Italia lo si ha nel C.P.C., in questo abbiamo 4 libri:

1. Disposizioni generali sul processo.

2. Processo di cognizione.

3. Processo di esecuzione.

4. Procedimenti speciali.

L’ arbitrato sta dentro i procedimenti speciali, nell’ ultima parte del codice (art. da

806 a 840). Il decreto 40/2006 ha modificato questi art. 806 a 840.

L’ arbitrato è sempre stato visto solo come parte del processo.

Arbitrabilità:

Quali sono le materie arbitrabili (806 cpc, controversie arbitrabili). Ci dice quali sono

queste materie considerate arbitrabili.

Le materie non devono avere per oggetto i diritti indisponibili.

Il principio fondamentale è quello della disponibilità del diritto.

Le parti delegano all’ arbitro solo quello che possono perfezionare personalmente.

Divieto di arbitrato obbligatorio: è un principio che significa che nelle materie

disponibili c’è sempre la possibilità per le parti di scegliere se fare arbitrato o

andare dal giudice. Invece è vietato porre l’ arbitrato in via obbligatoria.

Cioè che non ci può essere un art che dica che in questa materia si può solo fare l’

arbitrato (deve essere una manifestazione volontaria).

I diritti indisponibili non possono essere oggetto di arbitrato.

Posso invece vietare l’ abitrato e si parla di divieto di uso di arbitrato per certe

materie.

Le parti di comune accordo possono rinunciare all’ arbitrato.

Non si possono portare davanti agli arbitri questioni riguardanti la cittadinanza, la

patria potestà, la nazionalità, la tutela dei minorenni, l’ elettorato.

La convenzione arbitrale: accordo arbitrale significa, e si divide in:

Clausola compromissoria: la fonte che permette l’ arbitrato. Art. 808 cpc.

Sta dentro il contratto normalmente.

Compromesso: si ha dopo che è sorta la lite.

L’ elemento di distinzione tra i due è che il compromesso vale solo per quella lite, la

clausola compromissoria per tutte, e poi che il compromesso è a lite insorta, la clausola

compromissoria prima che sorga. Art. 807 cpc.

Clausola modello della camera arbitrale di Milano.

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno

risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un

arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento.

300.000 euro in già arbitro unico a Milano.

Clausola Multi Step:

Sottoporre le controversie al tentativo di mediazione, se fallisce saranno risolte tramite

arbitrato.

Clausola per Arbitrato Societario:

Tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali saranno risolte mediante arbitrato

secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano.

In materia societaria, gli arbitri devono essere nominati da terzi e non dai soci.

La materia societaria è quella classica dell’ arbitrato Multi parti.

Molti arbitrati, non solo societari, vedono una lite multi laterale.

Clausola per arbitrato Internazionale:

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto saranno risolte mediante arbitrato in

conformità a tale Regolamento.

Il tribunale arbitrale giudicherà secondo la la legge ..............

La sede dell’ arbitrato sarà ...........

La lingua dell’ arbitrato sarà ............

Clausole patologiche:

tutte le dispute che possono derivare circa l’ interpretazione del presente contratto e che

non possono essere risolte in via amichevole, saranno devolute e sottoposte alla

commissione d’ arbitraggio della Camera di Commercio di Milano o di Bucarest.

----

Anche in Cina si fanno arbitrati, anche di carattere internazionale.

Modalità di nomina (schermi formali giuridici per arrivare alla nomina di arbitri), criteri di

scelta (come si fa a nominare un buon arbitro, parliamo più di sostanza rispetto alla

modalità di nomina), indipendenza e imparzialità.

Per la modalità di nomina gli art. che ci interessano sono i 809 e 810 cpp.

809: ipotesi di sanatoria per clausole storte.

1. Gli arbitri possono essere 1 o più, purchè in numero dispari. Dissenting opinion è

l’ opinione dissenziente che viene allegata al lodo dall’ arbitro di minoranza in

disaccordo.

2. In caso di indicazione di un numero pari di arbitri (prima della riforma del 2010 era

nullo l’ arbitrato) un ulteriore arbitro è nominato dal presidente del tribunale. Ora è

sanata.

3. Mancanza del numero e delle modalità di nomina: sano la previsione della

clausola che non dice niente su quanti arbitri devo nominare. Gli arbitri sono

dunque tutti nominati dal Presidente del tribunale.

810 cpp: Modalità di nomina:

quando una parte vuole iniziare un arbitrato manda un atto iniziale alla controparte

e in quell’ atto rende specifico il nome del proprio arbitro, e l’ altra parte deve

rispondere entro 20 giorni mandando un atto all’ altra parte nominando il proprio

arbitro. In mancanza, la parte può chiedere che la nomina sia fatta dal presidente del

tribunale nel cui circondario è la sede dell’ arbitrato.

Sede dell’ arbitrato è l’ elemento fa individuare il Presidente del tribunale nelle questioni

lacunose, se la sede non è precisata in quale presidente del tribunale vado? Vado presso

quello del luogo ove è stata conclusa la convenzione di arbritato. Se è stata conclusa all’

estero, vado presso quello di Roma.

Decr. legls. 5/2003 in materia di arbitrato societario:

Non più ogni parte si nomina il proprio e insieme si nomina il terzo ma si deve conferire il

potere di nomina di tutti e tre gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, non un socio

quindi. Da un presidente del tribunale ad esempio o dalla Camera arbitrale.

Arbitrato multiparte:

E’ quell’ arbitrato che vede più parti processuali diverse con arbitri diversi. A contro B

contro C contro D, ecc. Ne parla l’ 816 quater (pluralità delle parti): quando non si

capisce bene chi deve nominare chi.

Il principio fondamentale relativo alla nomina degl iarbitri non è il potere delle parti

di nominare il proprio arbitro ma della pari rappresentatività di tutte le parti nella

formazione del collegio.

Art. 812: non può essere arbitro chi è privo in tutto o in parte della capacità legale di agire.

L’ arbitro deve accettare dopo che viene nominato. Sorgono diritti e doveri. Il dovere

è svolgere l’ intera procedura e arrivare a depositare il lodo nei termini previsti. Il

diritto è dare il compenso per l’ opera prestata.

Quali sono i requisiti di sostanza che deve avere un buon arbitro?

1. Clausola compromissoria: requisiti specifici.

2. Requisiti della legge applicabile.

3. Sede e luoghi dell’ arbitrato.

4. Il valore della controversia.

5. Lingua.

6. Competenza: nella materia del contende e nella procedura e nella pratica

organizzativa. E’ una competenza sostanziale e processuale, perchè deve fare il

giudice.

7. Esperienza professionale e caratteristiche personali.

8. Le interviste degli arbitrati internazionali.

9. Altri criteri tipici di una Camera Arbitrale: formazione e training, lista degli arbitri.

10. Disponibilità a svolgere l’ incarico.

11. Indipendenza, imparzialità e neutralità (questo è importantissimo).

L’ indipendenza:

è un principio oggettivo che richiede che non ci siano fatti, circostanze o relazioni tra le

parti e gli arbitri capaci di incidere sulla libertà di giudizio dell’ arbitro dello stesso.

Il principio è dunque basato su criteri oggettivi e statici: il fatto o la relazione c’è o non c’è.

Imparzialità:

consiste in una condotta capace di non voler favorire alcuna parte. Ha un contenuto

soggettivo e riguardaun comportamento. Ha un carattere dinamico: va vista durante il

procedimento.

Neutralità:

Si intende l’ assenza di una disposizione culturale, legale o sociale favorevole a una delle

parti. E’ un concetto ancora più difificle da provare anche perchè spesso è opportuno

nominre un arbitro sentito come vicino alla parte per motivi di cultura giuridica. Spesso è

associata alla nazionalità dell’ arbitro.

Duty of disclousure:

L’ arbitro ha il dovere di dichiarare qualcosa, quindi bisogna scrivere sul modello inviato

dalla Camera arbitrale.

Nell’ arbitrato ad hoc nessuno controllerà le dichiarazioni dell’ arbitro, mentre nell’ arbitrato

amministrato un’ istanza di ricusazione attiverà il presidnete del tribunale per ottenere la

ricusazione dell’ arbitro.

----

Arbitrato amministrato da un’ istituzione: amministrato o istituzionale.

Definizione di arbitrato amministrato:

E’ l’ arbitrato in cui le parti affidano la disciplina del procedimento in tutto o in parte

ad una istituzione pubblica/privata e al suo regolamento.

Questo deriva da una clausola compromissoria: clausola arbitrale: le parti vogliono

applicare per intero le disposizioni del regolamento richiamato.

La Camera arbitrale fa un’ offerta al pubblico, vi è poi un’ accettazione da parte delle

parti, il contratto (vero e proprio) tra camera arbitrale e parti.

Le parti possono anche scegliere il regolamento di una camera arbitrale e modificare

alcune disposizioni a loro piacimento. Lo possono fare: è un’ accettazione con modifica, e

il proponente deve però accettare la controaccettazione.

Le principali istituzioni arbitrali internazionali sono:

1. ICC con sede a Parigi (fa più arbitrati di tutti). Gli avvocati non sono pagati a valore di

lite con in Italia, ma sono pagati a ore.

2. LCIA con sede a Londra.

3. VIAC, con sede a Vienna.

Art. 832 cpc: rinvio a regolamenti arbitrali. LO CHIEDE.

A. La convenzione dell’ arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito.

B. Nel caso di contrsdto tra quanto previsto nella convenzione di arbitrato e quanto

previsto dal regolamento, prevale la convenzione di arbitrato.

(Il regolamento arbitrale 39 si aggiunge al cpc e disciplina l’ arbitrato istituzionale, certe

volte deroga norme del cpc. Una del cpc definisce quanto deve durare l’ arbitrato ad hoc: l’

820 cpc: 240 giorni per pronunciare il loro nell’ arbitrato ad hoc. Il regolamento dice invece

che il termine per il deposito del lodo è di 6 mesi, che partono dalla prima udienza di

costituzione.

Le parti possono scrivere nella clausola che i tempi sono ancora più ristretti, e la camera

arbirale può accettare).

C. Se le parti non hanno diversamente convenuto, si applica il regolamento in vigore al

momento in cui il procedimento arbitrale ha inizio.

D. Le istituzioni di carattere associativo e quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di

categorie professionali non possono nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri

associati o appartenenti alla categoria professionale a terzi.

E. Il regolamento può prevedere ulteriori casi di sostituzione e ricusazione degli arbitri in aggiunta a

nuovo 815 cpc: quando un arbitro può essere ricusato:

quelli previsti dalla legge . (guarda

(2)

vale per l’ arbitrato ad hoc ma anche per l’ amministrato: Un arbitro può essere ricusato:

Ricusazione: è uno strumento a tutela delle parti per contestare ma a tutela anche dell’ organo

giudicante per essere c