Diritto dell'arbitrato e della mediazione

Diritto dell’arbitrato e ADR

Risoluzioni di controversie alternative al palazzo di giustizia. L’arbitrato è lo strumento più forte alternativo, c’è anche la mediazione.

La clausola arbitrale è la clausola che permette di dare avvio all’arbitrato; le parti, anziché scrivere “foro competente”, scrivono che si tratta di un arbitrato.

La sentenza dell’arbitro si chiama lodo arbitrale.

Gli organismi di mediazione devono essere iscritti in un elenco ministeriale e sono attualmente tantissimi: 800, 150 pubblici e gli altri privati.

Giustizia.it: ogni organismo di mediazione ha una lista di propri mediatori.

ADR

L’ADR è composto da:

• Negoziazione/Transazione.
• Mediazione.
• Arbitrato.

Con l’arbitrato abbiamo infine una sentenza equiparata a quella del giudice di primo grado, con le altre forme abbiamo qualcosa di diverso: nella negoziazione abbiamo un processo, c’è una trattativa con un’altra parte, per arrivare ad una transazione. La transazione è regolata dal codice civile, mentre l’arbitrato è nel codice di procedura civile.

1. La transazione è il contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro (Art. 1965 c.c.).

   Il secondo comma dice che con le reciproche concessioni si possono creare, regolare, estinguere rapporti anche diversi da quelli della singola controversia (transazione novativa: cioè che si regola anche altro).

2. La mediazione: Decreto legislativo 28/2010 ha regolato per la prima volta in modo più o meno omogeneo il fenomeno della mediazione. Qui i protagonisti del contratto di transazione sono le parti. Il decreto la definisce come un’attività svolta da un terzo imparziale finalizzata ad assistere due o più soggetti alla ricerca di un accordo amichevole nella composizione di una controversia.

   Si parla anche di conciliazione, quasi come sinonimi: la mediazione intesa come fase dinamica per arrivare alla conciliazione. Qui interviene il terzo che ha la funzione di assistere. Il mediatore non è decisore come l’arbitro, ma il suo ruolo è di facilitazione. In mediazione viene normalmente la parte accompagnata dall’avvocato. Il risultato finale della mediazione è pur sempre un accordo.

3. Arbitrato: non c’è una definizione nel codice, è uno strumento alternativo di risoluzione delle controversie, senza ricorso ad un procedimento giudiziario, che consiste nell’affidare a uno o più soggetti terzi, arbitri, l’incarico di risolvere una controversia mediante una decisione, il lodo, vincolante per le parti, equiparata negli effetti alla sentenza giudiziaria di primo grado e suscettibile di essere eseguita.

   È più sicura di una sentenza di primo grado, perché la sentenza di primo grado la puoi impugnare nel merito all’appello, invece nel lodo no, solo per motivi formali. Un arbitrato dura 1 anno mediamente; la mediazione dura 40 giorni mediamente. Gli arbitrati internazionali anche 2 anni. Metà degli arbitrati non arrivano al lodo ma a una transazione. Il mediatore può sentire a parte le parti e capire cosa vogliono davvero, l’arbitro no.

Clausola multistep

Clausola multistep: segna il passaggio da una fase all’altra, prima tentiamo la mediazione, poi l’arbitrato.

Mediazione e arbitrato sono entrambe procedure volontarie che le parti scelgono in alternativa al giudice ordinario.

In alcune materie previste da art. 5, D.Leg. 28/2010, condominio, diritti reali, successioni, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto d’azienda, risarcimento del danno da responsabilità medica-sanitaria, diffamazione a mezzo stampa, la mediazione è obbligatoria perché considerata condizione di procedibilità: si deve tentare la mediazione prima di procedere davanti al giudice ordinario o arbitro.

Siccome l’arbitrato è sempre di più considerato analogo alla sentenza del giudice, bisognerebbe renderlo un po’ più pubblico: perché l’arbitrato è una decisione che ha la stessa efficacia di quella giudiziale. Visto che alla fine abbiamo una sentenza bisognerebbe che sia resa un po’ più pubblica. Infatti in materia societaria è intervenuto un decreto legislativo apposito 5/2003 che ha permesso di far conoscere ai soci della lite con l’obbligo di depositare il lodo presso il registro delle imprese.

Quindi la riservatezza vale ma fino ad un certo punto.

Tipologie di arbitrato

• Rituale - irrituale.
• Di diritto - equità.
• Interno - estero / internazionale.
• Amministrato / istituzionale - ad hoc.

Si devono incrociare questi binomi.

Arbitrato rituale e irrituale

Rituale e irrituale verte sulla diversa efficacia del prodotto finale. Quello rituale è il lodo vero e proprio: è la decisione che ha la stessa efficacia del giudice di primo grado. Quello irrituale è la decisione che ha efficacia di contratto, e non di sentenza. La differenza con la mediazione è che qui nell’arbitrato irrituale abbiamo una decisione e non accordo, solo che qui la decisione ha valore di contratto.

Se non c’è scritto nulla, l’arbitrato è rituale. Il 97% dei casi dà luogo ad arbitrato rituale.

La base dell’arbitrato è volontaria.

Arbitrato di diritto e di equità

Di diritto e di equità: modalità con cui gli arbitri arrivano alla decisione: con quali modalità decidono gli arbitri.

Nell’arbitrato di diritto i giudici faranno gli stessi lavori dei giudici dello Stato. In quello di equità gli arbitri possono decidere anche fuori dalla stretta applicazione delle norme di diritto positivo. L’equità si usa un po’ di più ai livelli di contratti internazionali.

Arbitrato interno, estero e internazionale

Interno - estero/internazionale: si guarda all’elemento dirimente che fa l’arbitrato di un certo paese ed è la sede giuridica dell’arbitrato. Ogni arbitrato ha una nazionalità che è indipendente dalle parti ma ha come riferimento la sede giuridica dell’arbitrato.

Arbitrato amministrato e ad hoc

Amministrato o ad hoc: amministrato prevede la presenza dell’istituzione che regolamenta l’arbitrato, in quanto richiamato nella clausola. In quello ad hoc gli arbitri stanno a svolgere secondo le sole regole del codice di proc. civile in assenza di un regolamento di un’istituzione arbitrale.

Arbitrato nel codice di procedura civile

L’arbitrato in Italia lo si ha nel C.P.C., in questo abbiamo 4 libri:

• Disposizioni generali sul processo.
• Processo di cognizione.
• Processo di esecuzione.
• Procedimenti speciali.

L’arbitrato sta dentro i procedimenti speciali, nell’ultima parte del codice, art. da 806 a 840. Il decreto 40/2006 ha modificato questi art. 806 a 840.

L’arbitrato è sempre stato visto solo come parte del processo.

Arbitrabilità

Quali sono le materie arbitrabili, 806 cpc, controversie arbitrabili. Ci dice quali sono queste materie considerate arbitrabili.

Le materie non devono avere per oggetto i diritti indisponibili.

Il principio fondamentale è quello della disponibilità del diritto.

Le parti delegano all’arbitro solo quello che possono perfezionare personalmente.

Divieto di arbitrato obbligatorio: è un principio che significa che nelle materie disponibili c’è sempre la possibilità per le parti di scegliere se fare arbitrato o andare dal giudice. Invece è vietato porre l’arbitrato in via obbligatoria.

Cioè che non ci può essere un art. che dica che in questa materia si può solo fare l’arbitrato: deve essere una manifestazione volontaria.

I diritti indisponibili non possono essere oggetto di arbitrato.

Posso invece vietare l’arbitrato e si parla di divieto di uso di arbitrato per certe materie.

Le parti di comune accordo possono rinunciare all’arbitrato.

Non si possono portare davanti agli arbitri questioni riguardanti la cittadinanza, la patria potestà, la nazionalità, la tutela dei minorenni, l’elettorato.

La convenzione arbitrale

La convenzione arbitrale: accordo arbitrale significa, e si divide in:

Clausola compromissoria: la fonte che permette l’arbitrato. Art. 808 cpc.

Sta dentro il contratto normalmente.

Compromesso: si ha dopo che è sorta la lite.

L’elemento di distinzione tra i due è che il compromesso vale solo per quella lite, la clausola compromissoria per tutte, e poi che il compromesso è a lite insorta, la clausola compromissoria prima che sorga. Art. 807 cpc.

Clausola modello della Camera arbitrale di Milano

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento.

300.000 euro in già arbitro unico a Milano.

Clausola multi step

Sottoporre le controversie al tentativo di mediazione, se fallisce saranno risolte tramite arbitrato.

Clausola per arbitrato societario

Tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano.

In materia societaria, gli arbitri devono essere nominati da terzi e non dai soci.

La materia societaria è quella classica dell’arbitrato multi parti.

Molti arbitrati, non solo societari, vedono una lite multilaterale.

Clausola per arbitrato internazionale

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto saranno risolte mediante arbitrato in conformità a tale Regolamento.

Il tribunale arbitrale giudicherà secondo la legge ..............

La sede dell’arbitrato sarà ...........

La lingua dell’arbitrato sarà ............

Clausole patologiche

Tutte le dispute che possono derivare circa l’interpretazione del presente contratto e che non possono essere risolte in via amichevole, saranno devolute e sottoposte alla commissione d’arbitraggio della Camera di Commercio di Milano o di Bucarest.

Anche in Cina si fanno arbitrati, anche di carattere internazionale.

Nomina degli arbitri

Modalità di nomina, schermi formali giuridici per arrivare alla nomina di arbitri, criteri di scelta, come si fa a nominare un buon arbitro, parliamo più di sostanza rispetto alla modalità di nomina, indipendenza e imparzialità.

Per la modalità di nomina gli art. che ci interessano sono i 809 e 810 cpp.

Art. 809

809: ipotesi di sanatoria per clausole storte.

1. Gli arbitri possono essere 1 o più, purché in numero dispari. Dissenting opinion è l’opinione dissenziente che viene allegata al lodo dall’arbitro di minoranza in disaccordo.
2. In caso di indicazione di un numero pari di arbitri, prima della riforma del 2010 era nullo l’arbitrato, un ulteriore arbitro è nominato dal presidente del tribunale. Ora è sanata.
3. Mancanza del numero e delle modalità di nomina: sana la previsione della clausola che non dice niente su quanti arbitri devo nominare. Gli arbitri sono dunque tutti nominati dal Presidente del tribunale.

Art. 810 cpc

810 cpp: modalità di nomina: quando una parte vuole iniziare un arbitrato manda un atto iniziale alla controparte e in quell’atto rende specifico il nome del proprio arbitro, e l’altra parte deve rispondere entro 20 giorni mandando un atto all’altra parte nominando il proprio arbitro. In mancanza, la parte può chiedere che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario è la sede dell’arbitrato.

Sede dell’arbitrato è l’elemento che fa individuare il Presidente del tribunale nelle questioni lacunose, se la sede non è precisata in quale presidente del tribunale vado? Vado presso quello del luogo ove è stata conclusa la convenzione di arbitrato. Se è stata conclusa all’estero, vado presso quello di Roma.

Decreto legislativo 5/2003 in materia di arbitrato societario

Non più ogni parte si nomina il proprio e insieme si nomina il terzo ma si deve conferire il potere di nomina di tutti e tre gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, non un socio quindi. Da un presidente del tribunale ad esempio o dalla Camera arbitrale.

Arbitrato multiparte

È quell’arbitrato che vede più parti processuali diverse con arbitri diversi. A contro B contro C contro D, ecc. Ne parla l’816 quater, pluralità delle parti: quando non si capisce bene chi deve nominare chi.

Il principio fondamentale relativo alla nomina degli arbitri non è il potere delle parti di nominare il proprio arbitro ma della pari rappresentatività di tutte le parti nella formazione del collegio.

Art. 812: non può essere arbitro chi è privo in tutto o in parte della capacità legale di agire.

L’arbitro deve accettare dopo che viene nominato. Sorgono diritti e doveri. Il dovere è svolgere l’intera procedura e arrivare a depositare il lodo nei termini previsti. Il diritto è dare il compenso per l’opera prestata.

Requisiti del buon arbitro

Quali sono i requisiti di sostanza che deve avere un buon arbitro?

1. Clausola compromissoria: requisiti specifici.
2. Requisiti della legge applicabile.
3. Sede e luoghi dell’arbitrato.
4. Il valore della controversia.
5. Lingua.
6. Competenza: nella materia del contendere e nella procedura e nella pratica organizzativa. È una competenza sostanziale e processuale, perché deve fare il giudice.
7. Esperienza professionale e caratteristiche personali.
8. Le interviste degli arbitrati internazionali.
9. Altri criteri tipici di una Camera Arbitrale: formazione e training, lista degli arbitri.
10. Disponibilità a svolgere l’incarico.
11. Indipendenza, imparzialità e neutralità, questo è importantissimo.

L’indipendenza

È un principio oggettivo che richiede che non ci siano fatti, circostanze o relazioni tra le parti e gli arbitri capaci di incidere sulla libertà di giudizio dell’arbitro dello stesso.

Il principio è dunque basato su criteri oggettivi e statici: il fatto o la relazione c’è o non c’è.

Imparzialità

Consiste in una condotta capace di non voler favorire alcuna parte. Ha un contenuto soggettivo e riguarda un comportamento. Ha un carattere dinamico: va vista durante il procedimento.

Neutralità

Si intende l’assenza di una disposizione culturale, legale o sociale favorevole a una delle parti. È un concetto ancora più difficile da provare anche perché spesso è opportuno nominare un arbitro sentito come vicino alla parte per motivi di cultura giuridica. Spesso è associata alla nazionalità dell’arbitro.

Duty of disclosure

L’arbitro ha il dovere di dichiarare qualcosa, quindi bisogna scrivere sul modello inviato dalla Camera arbitrale.

Nell’arbitrato ad hoc nessuno controllerà le dichiarazioni dell’arbitro, mentre nell’arbitrato amministrato un’istanza di ricusazione attiverà il presidente del tribunale per ottenere la ricusazione dell’arbitro.

Arbitrato amministrato da un’istituzione

Arbitrato amministrato da un’istituzione: amministrato o istituzionale.

Definizione di arbitrato amministrato

È l’arbitrato in cui le parti affidano la disciplina del procedimento in tutto o in parte ad una istituzione pubblica/privata e al suo regolamento.

Questo deriva da una clausola compromissoria: clausola arbitrale: le parti vogliono applicare per intero le disposizioni del regolamento richiamato.

La Camera arbitrale fa un’offerta al pubblico, vi è poi un’accettazione da parte delle parti, il contratto, vero e proprio, tra camera arbitrale e parti.

Le parti possono anche scegliere il regolamento di una camera arbitrale e modificare alcune disposizioni a loro piacimento. Lo possono fare: è un’accettazione con modifica, e il proponente deve però accettare la controaccettazione.

Principali istituzioni arbitrali internazionali

1. ICC con sede a Parigi, fa più arbitrati di tutti. Gli avvocati non sono pagati a valore di lite come in Italia, ma sono pagati a ore.
2. LCIA con sede a Londra.
3. VIAC, con sede a Vienna.

Art. 832 cpc: rinvio a regolamenti arbitrali

Art. 832 cpc: rinvio a regolamenti arbitrali. Lo chiede.

A. La convenzione dell’arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito.

B. Nel caso di contrasto tra quanto previsto nella convenzione di arbitrato e quanto previsto dal regolamento, prevale la convenzione di arbitrato.

Il regolamento arbitrale 39 si aggiunge al cpc e disciplina l’arbitrato istituzionale, certe volte deroga norme del cpc. Una del cpc definisce quanto deve durare l’arbitrato ad hoc: l’820 cpc: 240 giorni per pronunciare il lodo nell’arbitrato ad hoc. Il regolamento dice invece che il termine per il deposito del lodo è di 6 mesi, che partono dalla prima udienza di costituzione.

Le parti possono scrivere nella clausola che i tempi sono ancora più ristretti, e la Camera arbitrale può accettare.

C. Se le parti non hanno diversamente convenuto, si applica il regolamento in vigore al momento in cui il procedimento arbitrale ha inizio.

D. Le istituzioni di carattere associativo e quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali non possono nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla categoria professionale a terzi.

E. Il regolamento può prevedere ulteriori casi di sostituzione e ricusazione degli arbitri in aggiunta a nuovo 815 cpc: quando un arbitro può essere ricusato: quelli previsti dalla legge. Guarda (2) vale per l’arbitrato ad hoc ma anche per l’amministrato: un arbitro può essere ricusato.

Ricusazione: è uno strumento a tutela delle parti per contestare ma a tutela anche dell’organo giudicante per essere c