Diritto dell'arbitrato

INTERVENTO E RUOLO DEI TRIBUNALI ORDINARI

Le ipotesi di intervento dei tribunali ordinari nel procedimento arbitrale sono state

progressivamente limitate a quelle strettamente necessarie per garantire lo svolgimento

della procedura e la piena realizzazione degli interessi delle parti. In generale, si osserva

che il predetto intervento, che può rendersi necessario sia nel corso del procedimento

arbitrale che successivamente all’emissione del lodo, è consentito quando espressamente

previsto dalla legge applicabile o come meccanismo residuale nei casi in cui una

determinata questione non sia disciplinata. Inoltre, sempre al fine di non pregiudicare lo

svolgimento del procedimento arbitrale, la legge spesso prevede che quest’ultimo possa

comunque proseguire anche in caso di giudizio pendente davanti ad un tribunale ordinario.

1. Nomina degli arbitri e misure cautelari

In primo luogo, si osserva che le corti rivestono un ruolo importante in sede di nomina

degli arbitri (ad esempio, qualora le parti non si accordino sull’arbitro da nominare),

nonché nelle ipotesi di ricusazione di questi ultimi.

Tuttavia, il coinvolgimento dei tribunali ordinari nella procedura arbitrale può essere

richiesto dalle parti ancor prima della costituzione del collegio o della nomina dell’arbitro

unico. Si può, infatti, verificare la necessità per una o entrambe le parti di ottenere un

provvedimento cautelare non appena la controversia sia sorta al fine di evitare un

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pregiudizio grave ed irreparabile. In tali frangenti, non potendo avanzare la predetta

richiesta al collegio arbitrale, in quanto non ancora costituito, le parti dovranno rivolgersi

direttamente al tribunale ordinario, il cui intervento, andando a beneficio del procedimento

arbitrale poiché impedisce che venga pregiudicata la possibilità per gli arbitri di decidere il

merito della controversia, non viene considerato incompatibile con l’esistenza di un

accordo arbitrale né in contrasto con la volontà delle parti di vedere la vertenza tra le

stesse sorta definita mediante arbitrato, anziché giudizio ordinario.

La possibilità per le corti di emettere provvedimenti cautelari con riferimento al

procedimento arbitrale non è limitata soltanto alle ipotesi in cui il collegio arbitrale non sia

ancora costituito. Difatti, sebbene il potere degli arbitri di emettere misure cautelari sia

riconosciuto e disciplinato sia negli ordinamenti nazionali che nei regolamenti arbitrali, vi

sono alcuni casi in cui è indispensabile l’intervento dei tribunali ordinari, mancando gli

arbitri dell’autorità necessaria per adottare tali provvedimenti (ci si riferisce, in particolare,

alla richiesta di misure cautelari da emettere inaudita altera parte oppure nei confronti di

terzi estranei al giudizio arbitrale, nonché ai casi in cui sussistono particolari esigenze di

celerità).

In generale, in merito all’emissione di provvedimenti cautelari da parte degli arbitri, è

opportuno osservare che a tal fine è necessario, da un lato, che sussista il presupposto

del periculum in mora e, dall’altro, che la concessione della misura cautelare non

pregiudichi la decisione nel merito. Inoltre, per l’adozione dei provvedimenti in questione è

necessario che vi sia la richiesta di una delle parti (generalmente le misure cautelari non

possono essere emesse ex officio dagli arbitri), che il collegio arbitrale sia competente a

decidere la controversia nel merito e che sia rispettato il principio del contraddittorio, con

conseguente impossibilità di adottare misure cautelari inaudita altera parte.

Ciò precisato, si rileva che l’intervento dei tribunali ordinari può essere richiesto anche in

sede di esecuzione della misura cautelare, qualora la parte, nei cui confronti la stessa è

emessa, non esegua spontaneamente quanto disposto nei suoi confronti nel predetto

provvedimento, non avendo gli arbitri poteri coercitivi o sanzionatori (salvo che non vi sia

un diverso accordo delle parti o tale potere sia previsto dalla legge applicabile), ma

potendo soltanto tenere in considerazione il comportamento inadempiente in sede di

decisione o in relazione alla ripartizione delle spese legali.

Infine, è opportuno sottolineare due ulteriori aspetti:

a) la possibilità per le parti di escludere il potere dei tribunali ordinari di emettere misure

cautelari;

b) il principio secondo il quale la richiesta delle parti di emissione, da parte del tribunale

ordinario, di provvedimenti cautelari non costituisce una rinuncia alla scelta

dell’arbitrato quale meccanismo di risoluzione delle controversie tra le stesse sorte e,

viceversa, l’esistenza di un accordo arbitrale non esclude la possibilità che le corti

possano adottare misure cautelari (al riguardo, si discute se tra tribunali ordinari e

arbitri sussista un’effettiva concurrent jurisdiction in relazione all’adozione di misure

cautelari).

2. Assunzione delle prove

Sempre nel corso del procedimento arbitrale, il coinvolgimento delle corti può risultare

determinante anche in relazione alla fase istruttoria. In particolare, l’intervento del tribunale

ordinario può essere richiesto in tale fase dalle parti (solitamente previa approvazione

degli arbitri) o dallo stesso collegio arbitrale, al fine di sopperire alla carenza di poteri

coercitivi in capo a quest’ultimo, che, infatti, non può, ad esempio, disporre

l’accompagnamento coattivo del testimone oppure ordinare ai terzi di produrre documenti

rilevanti ai fini del procedimento arbitrale in oggetto.

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3. Validità dell’accordo arbitrale e anti-suit injunctions

Due ulteriori ipotesi in cui l’intervento dei tribunali ordinari nel procedimento arbitrale

diventa rilevante, riguardano, da un lato, la questione della validità dell’accordo arbitrale, e

la conseguente determinazione della competenza degli arbitri a decidere della

controversia, e, dall’altro, le cosiddette anti-suit injunctions.

- Validità dell’accordo arbitrale + determinazione competenza degli arbitri—> seppur il

potere degli arbitri di decidere in merito alla loro competenza (e, quindi, alla validità

dell’accordo arbitrale) sia riconosciuto non solo nella prassi, ma anche dalla maggior

parte degli ordinamenti nazionali (che hanno recepito la cosiddetta Competence-

Competence Doctrine), i tribunali ordinari possono comunque essere chiamati ad

esaminare tale questione sia prima che dopo l’emissione del lodo. Ciò si può verificare

non solo in sede di revisione della decisione degli arbitri in merito a tale aspetto, ma

anche, e frequentemente, nel caso in cui una parte chieda al tribunale di sospendere il

giudizio ordinario instaurato dall’altra parte in violazione di una clausola

compromissoria. Il principio secondo il quale, in tale circostanza, il tribunale debba

rimettere la causa agli arbitri è affermato non solo dall’ART 2 della New York

Convention, ma anche dalla maggior parte degli ordinamenti nazionali, purché

sussistano i seguenti requisiti: validità dell’accordo arbitrale, richiesta di una delle parti

(non si tratta, infatti, di un’eccezione rilevabile d’ufficio) e tempestività di tale richiesta

(che dev’essere avanzata in occasione della prima difesa nel merito).

Di fronte alla domanda di una parte di rimettere la controversia in capo agli arbitri, le

corti dovranno, quindi, valutare, in primo luogo, se sussista un valido accordo arbitrale.

Un’altra ipotesi in cui le corti, sempre anteriormente all’emissione del lodo, possono

essere chiamate a decidere in merito alla validità dell’accordo arbitrale riguarda la

nomina degli arbitri, potendo, infatti, accadere che una delle parti si rifiuti di nominare il

proprio arbitro sulla base della presunta invalidità del compromesso. Anche in questo

caso è sorto il problema in merito all’esistenza di eventuali limiti applicabili all’esame di

tale questione da parte dei tribunali ordinari.

- Anti-suit injunctions—> ossia quei provvedimenti emessi dai tribunali ordinari,

soprattutto nei paesi di common law, con i quali viene ordinato a una parte, e in certi

casi anche agli arbitri, di non proseguire il giudizio arbitrale eventualmente iniziato

oppure, al contrario, si impedisce che venga instaurato o continuato un processo

ordinario in violazione di un accordo arbitrale. In proposito, si rileva che è necessario,

innanzitutto, che il tribunale abbia giurisdizione sulle parti o sugli arbitri nei cui confronti

tali provvedimenti sono emessi e che sussistano, inoltre, requisiti ben precisi, quali, ad

esempio, la validità dell’accordo arbitrale, l’esistenza di un pregiudizio grave e

irreparabile per la parte che ne fa richiesta, la tempestività di tale domanda.

IL LODO INTERNAZIONALE

1. Caratteristiche principali

I lodi arbitrali, al pari delle sentenze dei tribunali ordinari, possono decidere in modo

definitivo tutte (final award) o solo alcune (partial award) questioni oggetto della

controversia sorta tra le parti oppure possono consistere in decisioni non definitive (interim

award), che, secondo l’orientamento prevalente, non possono essere oggetto di

enforcement ai sensi della New York Convention.

Si rileva, inoltre, che, mentre la correzione del lodo da parte degli arbitri è, generalmente,

consentita dalla legge e dai regolamenti, non lo è altrettanto la sua interpretazione, intesa

quale chiarimento di una parte specifica della decisione (ad esempio, le modalità di

esecuzione) espressa in modo eccessivamente vago o ambiguo. Resta, ovviamente,

precluso agli arbitri modificare o alterare il contenuto del lodo mediante il procedimento di

correzione o interpretazione. 22

Per quanto riguarda, poi, il processo deliberativo, si osserva che la decisione, in presenza

di un collegio arbitrale, viene adottata, solitamente, in base al criterio maggioritario e che,

seppur ciò accada raramente, le parti o la disciplina applicabile possono prevedere un

termine per l’emissione del lodo, il quale, una volta adottato, dovrà essere notificato alle

parti al fine della decorrenza del termine per l’eventuale impugnazione.

In merito, invece, al contenuto della decisione, ci si limita ad osservare l’importanza

dell’indicazione del luogo ove la stessa è stata resa, in quanto ciò consente di

determinarne la “nazionalità”, la quale risulta rilevante sia con riferimento alla fase di

riconoscimento ed esecuzione del lodo sia al fine di individuare il tribunale ordinario

competente a decidere dell’eventuale impugnazione.

Un ulteriore aspetto che si ritiene opportuno sottolineare riguarda la pubblicazione del lodo

arbitrale. Tale possibilità è contemplata dai regolamenti arbitrali qualo