Diritto pubblico

Diritto pubblico

Diritto pubblico è un'espressione dei poteri dello Stato. Lo Stato è un soggetto costituito dalla compresenza di tre elementi costitutivi: popolo, territorio, autorità con potere sovrano, nazione. Il popolo non è popolazione; fa riferimento a quel gruppo di persone legate da un vincolo che non è cittadino. Non si tratta di uno status di cittadino di natura formale ma è un legame di tipo storico, linguistico e culturale.

Nascita del concetto di Stato

Il concetto di Stato nasce a partire dal XV/XVI secolo con le prime grandi monarchie europee. Ad esempio, l'Antica Roma e la Grecia non erano modelli di Stato in senso moderno, non vi era il diritto di voto. Prima della nascita del concetto di Stato si poteva parlarne solo in senso atecnico; infatti, non vi erano confini definiti e il potere politico era frammentario.

Il consolidamento del potere politico

Tra il 1500 e il 1600, il potere politico si concentra nelle mani di pochi soggetti (monarca/re -> potere assoluto). Nello stesso periodo, i sovrani definiscono lo spazio all'interno del quale possono esercitare il loro potere, al di fuori del quale vi è un’altra autorità sovrana. Nasce contemporaneamente il concetto di popolo, che viene individuato in quel soggetto che, vivendo in quel territorio definito, è soggetto all'autorità del monarca. La nascita dello Stato in senso moderno avviene con il consolidamento di questi tre elementi.

Le varie forme di Stato

• Una prospettiva di tipo storico-evolutiva
• Una prospettiva di tipo organizzativa

Stato assoluto

Il Stato assoluto si sviluppa tra il 400 e il 600 nelle grandi monarchie caratterizzate dal sovrano assoluto che si qualifica sciolto da ogni vincolo di legge/al di sopra della legge - legittimità divina. In questo periodo si sviluppa la concezione patrimoniale: il re si definisce proprietario dello Stato.

Durante la fase matura di questa tipologia di Stato nasce un primo timido apparato democratico, insieme alla nascita di un esercito mobile (per difendere lo Stato e i suoi confini) con obbligo di contribuire per tutti i cittadini (leva obbligatoria). Avendo l’esercito vari costi, nasce il sistema fiscale legato alla riscossione dei tributi.

Trasformazioni economiche e sociali

Alla fine del 1600 e nel corso del 1700, vi fu una profonda trasformazione dell’economia europea; la ricchezza dipendeva ora dalle nuove attività produttive. I rapporti all’interno della società cambiano; il potere non è più legato all’essere proprietario terriero ma all’essere titolare di un’attività produttiva (artigianato, piccolo commercio). I nuovi ricchi erano la borghesia. Tale classe iniziava ad avanzare pretese e a chiedere diritti.

Rivoluzioni e nuove idee

Nel corso del 1700, tali pretese portarono a una profonda crisi aggravata durante il periodo della rivoluzione industriale, durante la quale nascono nuove radicali idee come il principio della separazione dei poteri (Montesquieu):

• Il parlamento spettava il potere legislativo, con il compito di riportare le idee del popolo (potere legislativo).
• A dei giudici indipendenti dal potere politico spettava il compito di applicare le leggi (potere giudiziario).
• Il re, al quale spettava il potere esecutivo, era comunque soggetto alla legge (principio di uguaglianza).

Nonostante queste nuove radicali idee, elettorato attivo e passivo erano ancora limitati sulla base del censo e della cultura.

Rivoluzioni americana e francese

Alla fine del 1700, le rivoluzioni americana e francese comportano il crollo definitivo dello Stato assoluto. Dopo la rivoluzione francese e Napoleone nasce un nuovo modello di Stato che cerca di formalizzare tutti i principi instaurati durante tale periodo: lo Stato liberale.

Stato liberale

Caratteristiche principali:

• Principio di uguaglianza formale (tutti, anche il re, sono soggetti alla legge).
• Principio della separazione dei poteri.
• Affermata la prima ristretta serie di diritti riconosciuti al cittadino.
• Diritti funzionali alle esigenze dei borghesi: chiedono che vengano riconosciuti questi diritti relativi alla sfera economica: proprietà privata, libertà di impresa e libertà di commercio.
• Lo Stato liberale non è uno Stato interventista, ovvero si astiene dall’intervenire in ambito economico in omaggio alla teoria liberale del laisser-faire.

Con questo nuovo modello di Stato nascono le prime costituzioni (in senso moderno) per l’esigenza di consolidare tutti i principi su cui si basa lo Stato liberale in un unico testo scritto.

Trasferimenti e cambiamenti commerciali

Il trasferimento da campagna a città comporta cambiamenti commerciali. La classe del proletariato avanza diritti (fine 1800) e nascono i primi partiti politici di massa e i sindacati (rivendicano diritti per i lavoratori). Tra la fine dell’800 e l’inizio del 900 vi fu una graduale e lenta apertura al suffragio universale (Italia 1911/12 - suffragio universale maschile), declinando lo stato liberale.

Lo Stato liberale entra definitivamente in crisi con la fine della I G.M. quando si assiste nuovamente alla comparsa dello Stato autoritario. Infatti, solo formalmente, durante il fascismo, resta in vigore lo statuto Albertino.

Lo Stato sociale

Dopo la II G.M., le trasformazioni furono così profonde che si capì che lo Stato liberale non poteva più essere un modello di Stato. Nacque così una nuova forma di Stato che si basava sugli elementi di crisi dello Stato liberale: lo Stato sociale.

Caratteristiche principali:

• Da uguaglianza formale a uguaglianza sostanziale = condizione di fatto.
• Lo Stato è uno Stato interventista che deve attivamente impegnarsi per rimuovere le condizioni per arrivare a un’uguaglianza effettiva e per garantire i diritti fondamentali della sfera sociale, approvando leggi che rafforzano e migliorano le condizioni dei cittadini.
• Separazione dei poteri - rafforzato soprattutto il ruolo del parlamento: essere cittadino conferisce il diritto di partecipare alla vita politica (elettorato attivo e passivo).
• La sfera dei diritti individuali si amplia moltissimo (es. libertà personale, di domicilio, collettiva).

Alla fine del 1900, questa forma di Stato entra in crisi in quanto costa molto. La spesa pubblica può crescere fino a un certo punto, dopo di che il sistema implode. Quando non si può più aumentare la pressione fiscale, l’unica soluzione è incorrere al debito pubblico, anch'esso però non può superare determinati limiti. Rimedio? Ripensare allo Stato sociale: ad esempio, negli anni '80 il diritto alla salute era gratuito per tutti indipendentemente dal reddito; negli anni '90 è stata introdotta l’idea dei ticket. Lo Stato sociale ha ancora troppi costi rispetto alle esigenze moderne, è infatti in fase di crisi e di ripensamento.

Forme di Stato

Forma di Stato unitaria

Il potere sovrano è su un unico livello governativo, quello dello Stato, e dunque anche il potere decisionale è concentrato al livello di governo statale. La forma di Stato opposta è la forma di Stato federale.

Forma di Stato federale

Il potere sovrano è diviso su due livelli: Stato federale e stati federati. Ad esempio, in Svizzera, il processo di federalizzazione riguarda soggetti che pre-esistono. Ogni cantone detiene la propria autonomia per le funzioni che ritiene di poter svolgere autonomamente. Le costituzioni federali fissano le regole di coesistenza tra i due livelli di potere. Solitamente contengono le competenze che spettano ai due soggetti.

Per evitare che lo Stato federale tenti di abusare del proprio potere esistono due garanzie per gli stati federali: le costituzioni federali possono essere modificate solo con il consenso degli stati federati e l’esistenza di una camera nel parlamento che rappresenta gli stati federati pariteticamente.

Generalmente tali stati nascono dall’aggregazioni di soggetti autonomi ma può capitare anche il contrario (processo di federalizzazione di stati unitari). Ad esempio, in Belgio, negli anni '70/'80 vi fu un processo di federalizzazione di due comunità autonome.

Forma di Stato regionale

Contiene alcuni elementi dello Stato unitario. Il potere sovrano è su un unico livello di governo ma coesistono livelli di governo substatali titolari di molte competenze. A differenza dello Stato federale, le regioni hanno tendenzialmente meno competenze: non esiste una camera rappresentativa delle regioni e non esistono garanzie che permettono alle regioni di bloccare una modifica alla costituzione.

Forma di governo

La forma di governo definisce le modalità con cui si relazionano tra loro i titolari del potere politico (gli organi di vertice dello Stato). Le principali forme di governo sono:

• Forma di governo parlamentare
• Forma di governo presidenziale
• Forma di governo semi-presidenziale
• Forma di governo direttoriale

Forma di governo parlamentare

Prerogative:

• Esistenza di un organo rappresentante del corpo elettorale: il parlamento (che può essere monocamerale o bicamerale).
• Esistenza di un governo che deve avere la fiducia del parlamento, elemento essenziale della forma di governo parlamentare.
• Esistenza di un capo di Stato che ha funzione di garanzia, ovvero si occupa del corretto funzionamento del sistema.

Tale forma di Stato è la più diffusa in Europa.

Forma di governo presidenziale

Prerogative:

• Parlamento rappresentante del corpo elettorale ma non basato sul rapporto di fiducia.
• Esistenza di un capo dello Stato che svolge funzioni di indirizzo politico ed è anche capo del governo.

Ad esempio, il presidente USA non ha bisogno della fiducia da parte del parlamento in quanto la ottiene direttamente dal popolo. Di conseguenza, rispetto alla forma di Stato parlamentare, vi è una minore separazione dei poteri.

Forma di governo semi-presidenziale

Ha caratteristiche sia della forma parlamentare che di quella presidenziale:

• Rapporto di fiducia tra parlamento e governo.
• Capo dello Stato è solo elettivo e viene eletto direttamente dal popolo.
• Il presidente non è il capo dello Stato ma la sua funzione è di indirizzo politico.

Forma di governo direttoriale

Ha un'origine rivoluzionaria, tentativi sperimentati durante la rivoluzione francese. In tale forma di governo il parlamento elegge un direttorio (organo collegiale) che svolge contemporaneamente le funzioni del governo e del capo dello Stato. Il direttorio non può essere sfiduciato e la sua carica dura tutta la legislatura.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti o fatti ai quali l’ordinamento riconosce la capacità di creare diritto.

Fonti atto

Le fonti atto sono gli atti creati da organi istituzionali preposti a creare diritto. Nell’ordinamento italiano, le fonti atto includono:

• Costituzione (fonte delle fonti)
• Fonti primarie (legge, decreto legge, decreto legislativo, referendum abrogativo)
• Fonti secondarie (regolamenti governativi)

Fonti fatto

Le fonti fatto sono quei comportamenti a cui l’ordinamento riconosce la capacità di creare diritto. Ad esempio, usi e consuetudini. Una fonte fatto è un comportamento ripetuto nel tempo a cui i consociati credono corrisponda a un obbligo giuridico. Hanno un ruolo marginale nell’ordinamento giuridico italiano, ovvero si utilizza quando una determinata materia non è disciplinata da fonti atto.

Il sistema delle fonti italiane è complesso. La circostanza per cui all’interno del sistema italiano coesistano più fonti fa sì che si possano creare delle problematiche:

Situazione di antinomia

Se tra le fonti si crea un conflitto, si applicano dei criteri per risolvere il problema:

• Criterio gerarchico: Deve prevalere la fonte gerarchicamente ordinata. La fonte subordinata è viziata e suscettibile di annullamento, non potrà più essere applicata.
• Criterio cronologico: Prevale la fonte più recente. La fonte precedente viene abrogata (non è viziata) e continuerà a regolare i rapporti giuridici sorti nel suo intervallo di efficacia. L’abrogazione può essere espressa, implicita o tacita.
• Criterio di competenza: Determina che in caso di conflitto tra due fonti sia competente a disciplinare quella materia la fonte competente (ovvero legittimata a disciplinare quella materia). È una sottospecie del criterio di gerarchia; la legge diviene viziata se viola la costituzione e viene annullata.
• Criterio di specialità: Prevale la legge speciale sulla legge generale. Nel rapporto tra le leggi può capitare che una legge abbia un contenuto generale e una legge speciale aggiunga qualcosa alla legge generale.

Coesistenza di ordinamenti giuridici

Coesistono più ordinamenti giuridici. L’ordinamento giuridico italiano si confronta con l’ordinamento giuridico internazionale e dell’UE. Le fonti che regolano rapporti tra gli stati si basano su consuetudini. L’UE nasce come un ordinamento giuridico internazionale per regolare alcune materie di interesse comune. A poco a poco questo ordinamento giuridico si è rafforzato sempre più, gli stati hanno accettato riduzioni della sovranità per cederla ad istituzioni dell’ordinamento comunitario le quali, gradualmente, hanno acquisito competenze sempre maggiori e hanno formato fonti del diritto.

Al di sotto dei trattati dell’UE sono state introdotte fonti del diritto, chiamate a disciplinare le nuove competenze all’interno di essa:

• Regolamenti: fonti del diritto direttamente obbligatorie per tutti i cittadini e per tutti gli stati appartenenti che non devono fare niente se non prendere atto di tali regolamenti.
• Direttive UE: quella fonte che si limita a porre un obbiettivo a determinati destinatari (gli stati), riservando loro il compito di raggiungere tale obiettivo. Se inadempienti, vi possono essere conseguenze di vario tipo.

L’ordinamento giuridico deve necessariamente confrontarsi con quelli dell’UE. A volte possono crearsi antinomie tra le fonti dei due ordinamenti. Quale fonte prevale? Va applicato il criterio di competenza. È necessario vedere qual è la fonte che distribuisce la competenza tra UE e stati; se la competenza è dell’UE prevale la fonte comunitaria (altrimenti fonte statale). La legge non applicata non è viziata, non verrà applicata ma continuerà ad essere vigente all’interno dell’ordinamento statale.

Fonti dell'ordinamento italiano

La fonte più importante, la 'fonte delle fonti' è la costituzione: l’atto normativo che formalizza la forma di Stato. Le costituzioni possono essere rigide, quelle costituzioni la cui posizione di superiorità nel sistema giuridico ne rende difficile la modifica.