Diritto della crisi d'impresa

Diritto delle crisi d'impresa

Crisi e insolvenza nel codice della crisi d'impresa

Il codice della crisi d'impresa illustra all'articolo 2 la definizione di crisi e di insolvenza intendendo per:

• Crisi: Lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate;
• Insolvenza: Lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Questa è una prima differenza rispetto alla vecchia legge fallimentare dove veniva illustrata solo la definizione di insolvenza ai sensi dell’art. 5 e non veniva illustrata la definizione di crisi. Parla di crisi soltanto in una norma della legge fallimentare che è l’art. 160 c.3, norma dedicata a una procedura concorsuale, ovvero il concordato preventivo. Questo cenno è solo per dire che la crisi è anche l'insolvenza, cioè per dire che di fatto la crisi è un genere la cui specie comprende anche l'insolvenza, crisi concetto più ampio rispetto all'insolvenza che è un concetto più ristretto.

Rapporto tra crisi e insolvenza

Qual è il rapporto tra queste due definizioni? Da un lato c'è una situazione chiamata di crisi, dall'altra una situazione chiamata insolvenza. Il legislatore vuole tenere distinti questi due concetti. Proviamo a capire perché il legislatore ha distinto la crisi dall’insolvenza. Probabilmente la ragione è duplice. Una prima ragione, perché si vogliono dettare delle regole di comportamento che riguardano un debitore che non è un’impresa, quindi la crisi è stata definita per individuare una situazione che riguarda o può riguardare un soggetto che è diverso dall’impresa.

Quindi si immagini una situazione di crisi che si realizza in capo al debitore civile, cioè soggetto non qualificabile come impresa, una crisi che è diversa rispetto alla crisi che normalmente interessa le imprese. Serve per individuare un fenomeno che è diverso a seconda del debitore considerato. Ne consegue che questa crisi relativa a debitori diversi dalle imprese, è una crisi che non sarà mai insolvenza. Invece nel caso in cui la crisi riguarda l’impresa può essere considerata come uno stato precedente all’insolvenza, uno stato preliminare rispetto all’insolvenza. Rispetto alle imprese si immagina la crisi come un momento di difficoltà che non è ancora insolvenza.

Viene stabilita questa definizione perché il codice del 2020 stabilisce con riferimento in crisi ma non insolventi, dei comportamenti che le imprese sono tenute o ad osservare per evitare di cadere nelle procedure concorsuali, per evitare o cercare di risolvere la crisi senza la necessità di aprire una procedura concorsuale.

Concetti patrimoniali di crisi e insolvenza

La crisi o insolvenza sono concetti patrimoniali. In questa prospettiva, cosa vuol dire che un debitore è in crisi? Incapacità di pagare.

Cause di crisi

Qual è la ragione che può creare la situazione di crisi? La ragione non può essere una ragione soggettiva. Non può derivare dalla volontà del soggetto, deve essere una crisi oggettiva, uno stato oggettivo. Nel caso in cui il mancato pagamento dipenda dalla volontà del soggetto di non pagare, risponde l’ordinamento privato classico. La norma che definisce l’inadempimento è 1218 c.c. che appunto rende responsabile il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta, salvo il caso che questa mancata esecuzione della prestazione non sia dipesa da fatto a me non imputabile.

Conseguenze dell'inadempimento

Che succede se il debitore è inadempiente? Qual è la conseguenza? Viene effettuata la messa in mora del debitore (1219 c.c.), ovvero l’intimazione per iscritto a procedere all’adempimento dell’obbligazione. In questo caso l’obbligazione deve essere adempiuta presso il domicilio del debitore. Nel caso in cui un’obbligazione è portable (ma è un caso eccezionale), ovvero deve essere adempiuta nel domicilio del creditore, la mora del debitore non deve essere fatta, perché il fatto che non sia venuto ad adempiere è sintomatico del fatto che non voglia adempiere. Non va fatta la messa in mora anche nel caso in cui ci sia un fatto illecito.

Procedura civile e titoli esecutivi

Cosa succede quando metto in mora il debitore? Bisogna spostarsi dal codice civile al codice di procedura civile. Il codice di procedura civile è una legge che contiene norme che disciplinano il processo civile. Disciplina il modo in cui un contenzioso deve svolgersi dal punto di vista processuale. Ovvero in che modo devo iniziare un processo ecc.

Tra i libri del codice di procedura civile (sono 4), il terzo libro è chiamato “del processo dell’esecuzione”, e dispone in che modo deve avvenire un procedimento di esecuzione. Il processo di esecuzione si attiva se il creditore ha un titolo esecutivo. Se non ho un titolo esecutivo questo titolo bisogna procurarselo. Il titolo esecutivo è ad esempio un contratto (documento scritto, firmato dalle parti, ad esempio fideiussione bancaria), porto questo contratto ad esecuzione e quindi ho la possibilità di agire in via esecutiva. Il titolo esecutivo è un titolo che consente di aggredire il patrimonio del debitore. Oltre al contratto potrebbe essere un assegno bancario oppure la cambiale (titolo di credito).

Ad esempio c’è un contratto contestato, il debitore non adempie e vi è una controversia sul contratto. In questo caso non basta il contratto come titolo esecutivo, perché appunto è contestato quindi occorre la sentenza del giudice. Bisogna andare al secondo libro e si chiede al giudice un titolo esecutivo che superi la controversia sul contratto, quindi dà una sentenza. La sentenza è un provvedimento decisorio dell’autorità giudiziaria e serve a definire una controversia. Ed è un titolo esecutivo. Una sentenza diventa titolo esecutivo nella misura in cui questa viene creata, ovvero una volta che acquisisco la sentenza diventa titolo esecutivo.

Nulla esclude che una sentenza possa essere impugnata. Sappiamo che ci sono diversi gradi di giudizio. Il primo grado è formato da 3 giudici (tribunale) il quale produce una sentenza che diventa titolo esecutivo. Però la sentenza può essere impugnata e deve essere impugnata entro determinati termini. Impugnare una sentenza vuol dire contestare la decisione del giudice e di fatto vado davanti ad un altro giudice. Il giudice di secondo grado è chiamato nel processo civile (corte d’appello). In ogni caso la corte d’appello è sempre un collegio formato da 3 giudici (un presidente e due giudici a latere), non è mai monocratico. Uno di questi due giudici a latere normalmente prende il nome di giudice relatore, ovvero colui che scrive la motivazione della sentenza.

Una sentenza si costituisce di due parti:

• Una prima parte prende il nome di dispositivo, altrimenti detto massima, che risolve una questione tra le parti in causa. Il giudice produce attraverso il dispositivo una norma che si applica al caso di specie, cioè applica al caso di specie una disposizione. Questo dispositivo è una creazione di diritto con riferimento ad una specifica fattispecie. Il dispositivo provenendo da un soggetto diverso del legislatore, tutte le altre fonti tra cui anche il giudice, sono obbligati a motivare il principio;
• La seconda parte è quindi la motivazione: ovvero il percorso logico argomentativi che giustifica quel particolare dispositivo. Il perché è stato prodotto quel dispositivo.

Si può chiedere, impugnando la sentenza in corte d’appello, un provvedimento ulteriore chiamato provvedimento cautelare col quale si può chiedere la sospensione della sentenza di prima grado. Se la sospensione non viene data la sentenza diviene immediatamente esecutiva. Ciò accade anche se l’eventuale sentenza di secondo grado venisse impugnata. Infatti vi è un terzo grado di giudizio che viene svolto nella corte di cassazione. Di solito è un collegio più corposo, formato da 5 giudici. La caratteristica dell’eventuale giudizio in cassazione è che è un giudizio di legittimità, mentre i primi due gradi giudicano sul merito cioè stabiliscono sulla base dei fatti se il diritto esiste o non esiste (nel nostro caso, diritto di credito). La cassazione non entra mai nel merito, guarda invece la legittimità ovvero guarda se gli altri giudici (di primo e secondo grado) sono arrivati a quel dispositivo applicando i principi dell’ordinamento, guardano come è stato applicato il diritto. Se il diritto è stato applicato in maniera corretta la cassazione non può fare altro che accettare la sentenza di secondo grado. Se invece vi è un vizio di legittimità la cassazione rimanda la sentenza ai precedenti giudici e chiede agli stessi di ri-giudicare sul merito secondo i corretti principi di diritto individuati dalla cassazione.

Procedimento esecutivo

Se ho una sentenza, attraverso questa posso attivare il procedimento esecutivo che è regolato dal codice di procedura civile al libro terzo. Se si guarda la prima norma del libro terzo, art. 474 c.p.c. dispone che il procedimento esecutivo richiede un titolo esecutivo, e il titolo esecutivo è una sentenza. Successivamente bisogna capire come si svolge il procedimento esecutivo dopo aver prodotto una sentenza. Infatti, ai sensi dell’art. 479 c.p.c., si impone al creditore di notificare questo titolo al debitore. È una forma ulteriore di messa in mora, una forma più qualificata perché comunica, non solo l’inadempimento, ma informa il debitore della sussistenza del titolo esecutivo che permette l’aggressione del patrimonio del debitore.

La notifica è seguita, o viene fatta contestualmente, da un ulteriore avviso che prende il nome di precetto. Deve essere fatto per iscritto ai sensi dell’art. 480 del c.p.c. Il precetto è un documento attraverso il quale il creditore intima l’adempimento entro un certo termine non inferiore a 10 giorni oppure senza ulteriore avviso si procede con l’esecuzione vera e propria che comincia ai sensi dell’art. 491 c.p.c. cioè con l’espropriazione di parte del patrimonio del debitore, cioè il pignoramento. Il pignoramento dà vita all’esecuzione forzata nei confronti del debitore. Il pignoramento è la sottrazione della disponibilità giuridica di uno o più beni del debitore. La disponibilità materiale può rimanere per un certo periodo di tempo, ma l’importante è che venga sottratta la disponibilità giuridica ovvero non si può trasferire il diritto sul bene pignorato. Ad esempio, la casa rimane temporaneamente in mano del debitore ma quest’ultimo non può effettuare nessun atto su quel bene.

È come se il bene pignorato uscisse dal patrimonio del debitore e venisse imputato ad un patrimonio distinto dal patrimonio del debitore. Questo patrimonio separato diventa garanzia del creditore che garantisce l’adempimento del creditore che ha effettuato il pignoramento e non di tutti i creditori. La fase del pignoramento è strumentale alla fase della vendita forzata. Questa fase è disciplinata da regole particolari che cambiano a seconda del tipo di bene (bene mobile o immobile), ai sensi degli art. 501 e successivi del c.p.c. Ad esempio, il bene immobile viene venduto all’incanto, cioè tramite asta. Il soggetto che effettua questa operazione è l’ufficiale giudiziario.

Vendita forzata dei beni

Come si pignora un bene (praticamente)? Se il bene è immobile per poterlo pignorare si va presso i registri immobiliari, tenuti al catasto, e si iscrive nella sezione dell’immobile soggetto al pignoramento appunto la dicitura del pignoramento. Se il bene è mobile per poterlo pignorare viene sottratto anche dalla disponibilità materiale e viene affidato in gestione ad un curatore che è sempre un ufficiale giudiziario (viene tenuto in un deposito). Tutto questo nella prospettiva di vendere forzatamente questi beni. Nel caso di bene immobile a questo punto si ha lo sfratto, che segue il pignoramento. Ovvero il bene viene messo all’asta e quindi, in procinto di essere venduto, avviene lo sfratto.

La fase di vendita del bene si realizza attraverso una gara. Viene fissata una base d’asta che è il prezzo di partenza e vengono fatte delle offerte al rilancio fino ad arrivare ad una aggiudicazione. Sono delle fasi tecniche abbastanza articolate disciplinate dagli art. 501 e seguenti del c.p.c. L’ultima fase, ai sensi degli art. 509 e seguenti del c.p.c., verrà disciplinata la fase di soddisfacimento del debito e se il ricavato è sufficiente, l’eventuale avanzo verrà restituito al debitore. La vendita forzata spesso non riesce a soddisfare il creditore e quindi o si procede al pignoramento di altri beni del debitore o se invece non si ha più nulla non si potrà avere il soddisfacimento integrale.

Il pignoramento può avvenire anche sulla prima casa. In linea di massima può anche riguardare la prima casa. Ci sono dei beni che non sono suscettibili di pignoramento, per esempio gli alimenti (parte di reddito che mi serve per il sostentamento) non possono essere pignorati. Tutto questo procedimento esecutivo, si attiva su iniziativa di parte, mai su iniziativa d’ufficio, ed è portato avanti sempre su iniziativa di parte. In ogni fase è il creditore che deve portare avanti il processo. Non a caso il beneficio va tutto nei confronti del creditore.

A differenza, ad esempio, della procedura concorsuale che una volta attivata questa prosegue prettamente d’ufficio. Le varie fasi una volta attivata vanno avanti in maniera autonoma.

Definizioni di crisi e insolvenza nel contesto patrimoniale

L’articolo 2 definisce la crisi come “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”. Se osserviamo il correttivo del codice, questo termine difficoltà viene sostituito con il termine “disequilibrio” economico-finanziario. Anche se questo termine “disequilibrio” presuppone una crisi d’impresa. Quindi forse mantenere il termine “difficoltà” è più corretto, perché la crisi riguarda un concetto definito con riferimento ad ogni debitore.

Difficoltà economico-finanziaria

Cosa significa concretamente questa difficoltà economico-finanziaria? Riguarda il mancato adempimento di una certa prestazione. Come ci si rende conto che vi è la presenza di questa difficoltà? Il caso più elementare è l’attivo inferiore al passivo. Questo è già sintomatico di uno stato di crisi. Vi è uno sbilancio, è chiaro che in questa situazione il debitore non paga. In questo caso la consistenza della garanzia patrimoniale è negativa, il patrimonio è formato più da debiti che da crediti e altri redditi.

In questo caso parliamo di crisi perché abbiamo una struttura patrimoniale statica, ovvero quando l’attivo patrimoniale è rappresentato da uno stock e il passivo rappresentato da uno stock, ossia abbiamo un attivo statico e un passivo statico.

Questo stato di crisi rilevava fino al codice della crisi soltanto per il diritto privato. Alcune norme che prendono in considerazione la situazione di attivo inferiore al passivo, sono ad esempio art. 1186 c.c. cioè una norma che fissa il termine dell’obbligazione, questo termine è sempre a favore del debitore salvo che non venga diversamente pattuito. La scadenza a favore del debitore significa che il creditore non può pretendere l’adempimento di quella obbligazione prima della scadenza del termine. Non si parla di inadempimento fino a quando quel termine non venga raggiunto.

Il creditore può esigere immediatamente l’adempimento se il debitore è divenuto insolvente ovvero se l’attivo è inferiore al passivo, in questo caso la scadenza decade. Da quel momento posso pretendere l’adempimento e quindi l’eventuale inadempimento può essere tutelato nel modo visto prima.

Norme rilevanti nel contesto dei contratti

Un’altra norma importante, l’art. 1461 c.c. norma specifica del diritto dei contratti, riguarda il caso in cui un contratto abbia prestazioni corrispettive. Dispone che ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo in conseguimento della controprestazione, salvo che sia presentata idonea garanzia. Questa norma dice nella sua esegesi che se si ha un contratto a prestazioni corrispettive, nel caso in cui un contraente si renda conto che l’altra parte sia in una situazione di evidente pericolo, non garantisce più il puntale adempimento della prestazione, a fronte di questo posso sospendere la prestazione. La “situazione di evidente pericolo” viene rappresentata dal caso in cui la controparte abbia un attivo inferiore al passivo.

L’art. 1822 c.c. prende in considerazione lo stato di crisi in tema di contratto di mutuo, dispone che: “Chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l'adempimento della sua obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell'altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie”. Anche qui riguarda il caso in cui il mutuatario consegua una situazione patrimoniale tale per cui l’attivo è inferiore al passivo.

Altra norma è l’art. 1956 c.c. in materia di contratto di fideiussione.