Diritto della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Lezione 1

Le procedure concorsuali sono dirette prevalentemente alla regolamentazione della

crisi d’impresa, ovvero significa che quando un imprenditore o una società, ma la

società è un imprenditore a tutti gli effetti, la distinzione è soltanto una, l’impresa può

essere gestita da un imprenditore persona fisica o ditta individuale oppure può essere

gestita sia da una società di persone o da una società di capitale. L’imprenditore,

termine in generale, si trova in difficoltà economiche, quando non è in grado di

adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, a questo punto possiamo affermare

che questo imprenditore si trova nel cosiddetto stato di insolvenza. Lo stato di

insolvenza deve essere compreso appieno, non tutte le incapacità dell’imprenditore di

pagare o di fa fronte alle obbligazioni costituiscono necessariamente uno stato di

insolvenza. L’imprenditore può trovarsi ad esempio in una momentanea crisi di

liquidità, situazione momentanea di incapacità di pagare i propri debiti, questo non

significa che si trovi in uno stato di insolvenza; lo stato di insolvenza è in realtà la

situazione nella quale l’imprenditore si trova e in virtù della quale non è in grado di far

fronte con regolarità alle proprie obbligazioni, ovvero l’imprenditore non è più in grado

in modo sistematico di pagare stipendi, fornitori, nemmeno di pagare le cose minimali

(bolletta energia elettrica, gas...); quando questa situazione, non è necessaria che si

protragga nel tempo, ma quando l’imprenditore oggettivamente non riesce nonostante

abbia potuto nel frattempo accedere o chiedere di accedere al credito bancario e la

banca abbia risposto negativamente, abbia richiesto un intervento da parte dei propri

azionisti e questi abbiano risposto negativamente, in qualche misura si sia sforzato di

reperire soldi, finanza, di cercare in qualche modo di far fronte alle proprie obbligazioni

e non sia stato capace di farlo, vendendo ad esempio anche casa, ma nessuno abbia

voluto questi beni oppure non sono stati acquistati, l’imprenditore quindi non è riuscito

a trovare da nessuna parte la possibilità di accedere al credito. A questo punto i debiti

continuano a sussistere, l’imprenditore non sa come pagare, questo è il caratteristico

stato di insolvenza. Dobbiamo prestare molta attenzione anche ai dati di bilancio:

potremmo trovarci di fronte ad un bilancio disastroso, il soggetto dalla lettura del

bilancio risulta in una grave crisi finanziaria, ma nonostante questo non sia

necessariamente in stato di insolvenza, perché ad esempio continua ad esempio di

godere di credito, ad esempio tramite azionisti, ottenendo la provvista per continuare

a pagare i propri crediti, ad esempio con aumento di capitale, o finanziamenti, le

banche concedono credito perché pensano che sia meritevole, e quindi nonostante un

bilancio negativo ecco che il soggetto riesce a far fronte alle proprie obbligazioni e a

pagare i propri debiti. Mentre all’opposto potremmo trovare situazioni nelle quali

l’imprenditore abbia un patrimonio positivo molto elevato e sembri ben strutturato,

patrimonializzato, nonostante questo non ha la possibilità di pagare i propri debitori

regolarmente; questo perché si trova con i conti correnti vuoti o negativi,

l’imprenditore tenta di venditore alcuni dei beni che gli appartengono ma non ce la fa,

nonostante questo soggetto apparentemente evidenzi un patrimonio piuttosto

consistente non sarà in grado di far fronte ai propri obblighi e a pagare i propri debiti.

Il supporto legale per confermare quanto detto lo si trova nella legge fallimentare,

articolo 5: Stato d'insolvenza

“L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.

Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali

dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie

obbligazioni”.

Si è tentato di proporre una diversa formulazione dello stato d’insolvenza, ma la

definizione è talmente chiara che è rimasta intatta anche nel nuovo codice della crisi

di impresa, questo per dire che è un principio ormai chiaro a tutti.

Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti: un adempimento è quando un

imprenditore non paga i propri creditori, le banche, i fornitori, i dipendenti...o altri fatti

esteriori: si possono così riassumere, con chiusura dell’attività d’impresa, chiusura dei

locali dove viene esercitata l’impresa o addirittura fuga dell’imprenditore,

l’imprenditore forse non fugge ma si rende irreperibile. L’irreperibilità, così come la

cessazione dell’attività e la chiusura dei locali dell’impresa determina che non c’è più

lo svolgimento dell’attività d’impresa, i debiti rimangono impagati, l’imprenditore si è

sottratto alle proprie responsabilità. Che poi l’imprenditore sia fuggito o si sia reso

irreperibile questo è un altro conto che va ad aggravare la situazione.

Facciamo un passo indietro. chiarito lo stato di insolvenza dobbiamo cercare di capire

con assoluta chiarezza quali sono i soggetti che falliscono? Soggetti che si possono

trovare in stato di insolvenza? Può fallire solo l’imprenditore o meglio l’imprenditore

commerciale. Chi è l’imprenditore? Quali sono i soggetti che possiamo qualificare

come tali? Chiariti questi, quali sono i soggetti imprenditori commerciali?

Esistono nel nostro ordinamento giuridico che per loro natura che pur in una situazione

di dissesto non sono soggetti a fallimento, ma saranno soggetti ad altre forme di

regolamentazione di quel tipo di crisi. L’imprenditore è secondo l’articolo 2082 del

Codice civile: Imprenditore

“È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al

fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” .

Esempi: l’università è un imprenditore oppure no? Il bar? I ristoranti? Organizzazione

religiosa? Un’insegnante? Un’artista?

Nel nostro ordinamento giuridico noi conosciamo alcune figure simili fra loro,

l’imprenditore ma accanto a questo noi abbiamo il libero professionista, oppure il

soggetto che definiamo come lavoratore dipendente o il lavoratore coordinato e

continuativo (P.IVA). quali sono le differenze tra questi soggetti?

Il lavoratore dipendente, se così si comporta, non potrà mai essere un imprenditore,

perché ciò che contraddistingue il lavoratore dipendente è la sua soggezione

all’imprenditore, egli non decide, esegue ciò che l’imprenditore gli dice di fare. Quindi

se ricerchiamo qualunque attività che il lavoratore dipendente faccia e la riferiamo al

2082 non ne troviamo neanche una. Non esercita un’attività economica, esegue ordini

impartiti.

Il lavoratore coordinato e continuativo, colui che pur non essendo più lavoratore

dipendente si deve coordinare con il processo produttivo dell’azienda, impresa,

società. Esempio: il ragioniere che ha tenuto la contabilità dell’impresa che va in

pensione. È sempre stato lavoratore dipendente, se ne va in pensione, ma

l’imprenditore gli chiede di rimanere comunque di fare lo stesso lavoro che faceva

prima attraverso un accordo di collaborazione e con P.IVA laddove richiesta. Questo

lavoratore di diverso rispetto a prima fa ben poco, continua a svolgere lo stesso

lavoro, ma con una grande differenza, ma non è più direttamente agli ordini

dell’imprenditore, ha un compito da svolgere, in sostanziale autonomia e l’unica cosa

da fare è coordinarsi con le direttive dell’imprenditore. Compito che svolge con una

sostanziale autonomia. Anche quest’ultimo in realtà non è un imprenditore perché non

organizza nulla, ha un compito da svolgere e lì termina la sua funzione.

Abbiamo poi l’enorme vasto campo dei professionisti: avvocato, medico, architetto,

dottore commercialista... Perché questi soggetti non sono ritenuti imprenditori?

Benché in realtà, soprattutto in certe realtà, come grandi studi professionali, che

differenza c’è un libero professionista è un imprenditore? L’attività d’impresa c’è

eccome ma la professione intellettuale per norma di legge è comunque ritenuta non

facente, non svolgente un’attività d’impresa. Qui è una libera scelta del legislatore,

quella che tecnicamente viene definita factum principis. Perché si ritiene che l’allarme

sociale procurato dall’incapacità di pagare i propri creditori non sia così determinante

come lo potrebbe essere il fallimento di un imprenditore vero e proprio. Perché è

anche vero, che se pensiamo all’esempio del professore, fintanto che si limita a fare il

professore, continuerà ad essere un libero professionista o un dipendente pubblico, ma

nel momento in cui lo stesso soggetto gestisce una scuola (privata), questo soggetto

che non poteva fallire, nel momento in cui è prevalente l’attività d’impresa sull’attività

intellettuale perché gestisce una scuola, perché coordina, in questo caso lo stesso

soggetto viene considerato imprenditore e dunque sarà soggetto a fallimento. Stesso

esempio di un medico che dirige una clinica privata.

Rimane quindi l’imprenditore ed in particolare quello commerciale. Ricordiamoci

l’articolo 2082 del Codice civile. Si tratta di un esercizio professionale, esercita

professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione dello

scambio di beni e servizi. Si richiede che questa attività sia svolta in modo

professionale, ovvero deve essere svolta sempre e comunque in modo continuativo,

cioè svolta tutti i giorni, non una volta ogni tanto. È chiaro che non si possa avere una

verità oggettiva e pesarle con un bilancino, l’idea è lo svolgimento quotidiano.

Svolgimento sistematico quotidiano di quell’attività. Lo svolgimento saltuario non

comporta per forza che il soggetto possa essere considerato un imprenditore. One

shot invece dipende dalla singola operazione, se questa consiste ad esempio nella

costruzione di una diga o di un ponte, allora quel soggetto imprenditore ha come

oggetto sociale la costruzione della diga e terminata questa la società si scioglie

perché l’oggetto sociale conseguito, è vero che si è costituita per lo svolgimento di

una singola attività, ma è vero che le attività che si sono dovute compiere per la

costruzione di una diga sono x, sono centinaia operazioni.

Per svolgimento di un’attività economica organizzata intendiamo: organizzata vuol dire

che l’imprenditore è colui che organizza il lavoro altrui, oltre al proprio. La dove il

soggetto non coordina e organizza il lavoro (non necessariamente persone fisiche) di

nessun altro, manca l’attività d’impresa. Non necessariamente persone fisiche perché

l’attività d’impresa può essere portato avanti anche sostanzialmente da solo. Esempio:

macchine del caffè, sostituzione delle cialde, il lavoro è svolto dalle macchine,

l’imprenditore deve coordinarle. Uguale per un ciclo produttivo sostanzialmente

automatizzato. Il capitale umano non è necessario per l’attività d’impresa, l’elemento

fondamentale rimane l’organizzazione.

Lo svolgimento di un’attività economica è un’attività di produzione di beni e di servizi.

Il più delle volte si fa un ragionamento sbagliato: “se il lavoratore non guadagna allora

non c’è attività d’impresa”, non è vero. il legislatore non richiede mai un guadagno,

utili, semplicemente che è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività

economica. Deve essere un’attività economica: non tutte le attività possono essere

definite economiche. non richiedendo un utile, ma nemmeno una perdita

(necessariamente), si richiede che quell’attività d’impresa è in grado di raggiungere il

break even, ovvero io per essere considerato imprenditore e svolgere un’attività

economica devo quantomeno pareggiare con i miei ricavi i costi che io ho sostenuto,

non si richiede che io faccia utili. È utile precisare questo, perché se un’attività è pure

astrattamente un’attività d’impresa e sin dall’inizio non è in grado di raggiungere il

break even, cioè nasce in perdita fin dall’inizio, allora non è un’attività d’impresa. Qual

è quel attività che sin dall’inizio è in perdita? Pensiamo a tutte quelle attività fatte a

pro-bono, fatte ad attività fatte con scopi diversi dal raggiungimento di un utile

(attività filantropiche, di mecenatismo). Quindi va visto con una visione ex-ante, sin

dall’origine siamo di fronte di attività che per loro natura non sono in grado di

pareggiare i costi con i ricavi, fin dall’inizio so che non avrò mai dei ricavi che possano

pareggiare i costi.

Ulteriore precisazione: la differenza tra imprenditore e piccolo imprenditore, da un

punto di vista civilistico continua a sussistere: Articolo 283 del Codice civile: Piccoli

imprenditori

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli

commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia” .

Prima di una delle grandi riforme della legge fallimentare degli ultimi anni si ragionava

in termine di imprenditore e piccolo imprenditore, perché questo ultimo non può fallire.

Ogni tribunale definiva piccolo imprenditore in maniera diversa. Con una delle riforme

della legge fallimentare, proprio per evitare trattamenti differenziati, si è deciso di

mettere da parte valutazioni discrezionali e ricorrere ad un sistema più oggettivo e

desse poco margine di valutazioni di natura intrinseca, si vanno a leggere le scritture

contabili e i bilanci e da questi cerchiamo di trarre la valutazione circa il fatto, che

l’imprenditore, non tanto sia considerato piccolo o non piccolo ma che questo soggetto

fosse o non fosse soggetto al fallimento. Si ricorre a parametri oggettivi. Il piccolo

imprenditore ormai è una figura del tutto residuale che ai fini fallimentari è stata

integralmente superata, non c’è da porsi questo problema se piccolo o non piccolo

imprenditore. Il legislatore ha introdotto le soglie di fallibilità che troviamo nell’articolo

1 della legge fallimentare

LEZIONE 2

Articolo 1 della legge fallimentare, importante perché tratta dei limiti dimensionali, in

virtù dei quali un soggetto imprenditore commerciale può o non può fallire. La

dichiarazione di fallimento prima di molte revisioni era a discrezione dei vari tribunali

perché il tutto veniva valutato sulla base del 2082 e 2083, ma quando un soggetto è

piccolo imprenditore? Dipendeva da tribunale a tribunale. Con una delle tante riforme

si è deciso di seguire un criterio oggettivo, che si basasse sui valori di bilancio, ecco

che il legislatore ha concepito questi limiti chiamati dimensionali al di sotto dei quali

l’imprenditore commerciale, che astrattamente è sempre soggetto al fallimento, se

rimane al di sotto di questi limiti non potrà essere dichiarato fallito. Articolo 1:

Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo

“Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli

imprenditori che esercitano una attività commerciale (2), esclusi gli enti pubblici (3).

(4) Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli

imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino (5) il possesso congiunto (6) dei

seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di

fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di

ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila (7);

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di

deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi

lordi (8) per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro

cinquecentomila (9).

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni

tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni

degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati

intervenute nel periodo di riferimento.”

Nel nostro ordinamento giuridico esistono due tipi di impresa: quella commerciale e

quella agricola, mentre non vi è una definizione specifica di imprenditore commerciale,

invece vi è una definizione molto chiara di imprenditore agricolo. Non ci chiediamo

quando un imprenditore è o non è commerciale, ma lo definiamo in modo negativo.

L’imprenditore non è un imprenditore agricolo, necessariamente è un imprenditore

commerciale, si dà un a definizione negativa.

L’imprenditore agricolo lo si vede dal 2135 del Codice civile: Imprenditore agricolo

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo,

selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le

attivit&agr