Diritto dell'unione europea - libro De Pasquale - sunti

Capitolo primo: L'applicazione extraterritoriale delle regole della concorrenza

Premessa

Il fenomeno dell'applicazione extraterritoriale del diritto interno, se è ben conosciuto al diritto internazionale privato, ha invece sollevato problemi nell'ambito del diritto internazionale pubblico, che vieta agli Stati, in applicazione dell'obbligo di non ingerenza negli affari interni di altri Stati, di svolgere attraverso i propri organi qualsiasi attività in territorio altrui, senza il consenso dello Stato ospite. Si è dovuto quindi stabilire se l'esercizio della sola potestà normativa degli Stati, escludendo quello coercitivo, possa comportare in taluni casi una illegittima interferenza nella sfera di competenza di altri Stati.

La questione è stata approfondita nel caso Lotus del 1927, dalla Corte permanente di Giustizia che, dopo aver riconosciuto la legittimità dell'applicazione extraterritoriale del diritto interno, ammetteva la possibilità di taluni limiti e divieti a tale applicazione: la sentenza stabiliva che ogni Stato potesse esercitare una competenza per regolare fattispecie o situazioni localizzate al di là dei propri confini, qualora la medesima competenza fosse fondata su uno dei principi cardine del diritto penale: principio di territorialità; principio di nazionalità; principio di sicurezza; principio di universalità.

Più di recente il dibattito si è concentrato sull'applicazione extraterritoriale delle norme sulla concorrenza, poiché in tale settore sono frequenti le relazioni tra area del mercato e area dello Stato, fra ambito di intervento privato e pubblico. In verità, l'applicazione delle regole sulla concorrenza di un qualsiasi Stato implica una valutazione automatica della loro efficacia territoriale, poiché accade di frequente che una pratica concorrenziale non esaurisca i suoi effetti entro i confini di uno Stato, ma li travalichi, producendo effetti sul territorio di un altro Stato.

Va ricordato che l'applicazione delle regole sulla concorrenza di uno Stato a comportamenti tenuti da imprese straniere all'estero, ha incontrato spesso l'opposizione da parte degli Stati stranieri interessati, che talvolta si è tradotta nell'adozione di legislazioni ad hoc (blocking statutes) dirette a neutralizzare gli effetti extraterritoriali delle norme, e che impediscono l'esercizio dei poteri delle autorità degli Stati stranieri (es. vietando la produzione di prove dinanzi a un tribunale o una autorità amministrativa straniera, oppure proibendo il rispetto dei comandi o delle direttive emanate da autorità straniere, ecc.).

Ai limiti introdotti dalle legislazioni di blocco, vanno aggiunti quelli eventualmente imposti da norme di diritto internazionale generale, al potere degli Stati di attribuire alle disposizioni antitrust un determinato ambito di applicazione e di garantirne l'attuazione. Pertanto, il potere normativo dello Stato potrebbe essere esercitato legittimamente sul suo territorio, ma risultare illegittimo se ed in quanto destinato a produrre effetti all'estero. Comunque da ogni sovrapposizione può nascere un conflitto tra gli Stati.

Risoluzione dei conflitti

La risoluzione di questi conflitti non viene data da norme che indicano criteri precisi e parametri che possano essere applicati ad ogni caso concreto, ma da norme generali che hanno solo carattere strumentale e si limitano a imporre agli Stati l'obbligo di prevenire e risolvere i loro contrasti con mezzi pacifici: (tali mezzi sono ad esempio la notificazione della propria disciplina, qualora uno Stato adotti una normativa avente portata extraterritoriale suscettibile di ledere interessi di Stati terzi; la consultazione, allorché gli Stati terzi oppongano al primo l'esigenza di dover salvaguardare propri interessi contrastanti; infine nel caso dovesse insorgere una controversia, gli Stati sono tenuti in buona fede a valutare gli interessi in gioco, e a rimettere la questione ad un organo arbitrale o giurisdizionale, sempre che non si riesca a raggiungere un accordo).

L'applicazione extraterritoriale della normativa antitrust statunitense

Il modello più noto di attuazione extraterritoriale della disciplina della concorrenza è quello affermato, soprattutto a livello giurisprudenziale negli Stati Uniti d'America. L'ambito spaziale di applicazione della normativa statunitense, è definito da numerose pronunce che possono essere classificate in due grandi categorie: quelle riferibili alla teoria degli effetti e quelle riconducibili alla teoria del balancing of interests.

Una prima fase caratterizzata da un'interpretazione restrittiva dell'applicazione territoriale dello Sherman Act del 1890 (è il primo tassello di un mosaico normativo che costituisce il diritto antitrust statunitense), in cui i giudici statunitensi ritennero non sanzionabili sia i comportamenti anticoncorrenziali posti in essere sul territorio americano da imprese stabilite all'estero, sia i casi in cui su tale territorio si realizzasse solo l'effetto restrittivo della concorrenza.

Ma con la decisione Alcoa del 1945, venne consacrato il principio degli effetti, ovvero fu stabilito che le norme antitrust di uno Stato, potessero legittimamente censurare anche fatti e comportamenti posti in essere da stranieri all'estero, quando i medesimi fatti e comportamenti fossero idonei a restringere la concorrenza all'interno dello stesso Stato. Ai fini della corretta applicazione delle norme in questione fu ritenuta essenziale la coesistenza dell'elemento psicologico (intento) e dell'elemento materiale (effetti rilevanti).

L'inversione di tendenza si ebbe nel 1976 con il caso Timberlane, nella quale venne enunciata per la prima volta la dottrina del "judicial interest balancing". In altre parole, si considerava ineliminabile l'esigenza di stabilità delle relazioni internazionali e si vincolava la soluzione di un eventuale conflitto a misure compensatrici e riequilibratrici. Quindi, sulla base del judicial balancing test, la decisione doveva essere adottata non solo con riferimento alla fattispecie, ma soprattutto all'intreccio dei rapporti tra le parti coinvolte.

Nell'ipotesi in cui due o più Stati avessero avuto esigenze ragionevoli e legittime, essi avrebbero dovuto autolimitarsi in favore di quelle prevalenti. Comunque tale orientamento, se fu seguito in alcune pronunce successive, fu respinto in altre, a causa della riluttanza dei giudici a bilanciare i numerosi e contrastanti interessi in gioco.

Nel 1982, nel Foreign Trade Antitrust Improvements Act, è stato poi codificato il principio degli effetti; la legge ha esteso l'ambito di applicazione spaziale della normativa antitrust a tutti i comportamenti che abbiano un effetto diretto, sostanziale e ragionevolmente prevedibile sul commercio statunitense.

Nel 1986 il cd. Restatement, ha introdotto un sistema di valutazione tanto flessibile quanto incerto; ha condizionato la legittimità dei criteri attributivi della competenza giurisdizionale al fatto che l'esercizio della medesima competenza risulti ragionevole, sicché la jurisdiction su un caso che coinvolga più Stati deve essere affermata soltanto se, considerati tutti gli elementi rilevanti e gli interessi in conflitto, sia sufficientemente giustificata. Quindi ogni Stato è tenuto a una ponderazione degli interessi in gioco e, di conseguenza, deve evitare l'esercizio della propria jurisdiction, qualora gli interessi dello Stato o degli altri Stati risultino prevalenti.

Va sottolineata la resistenza opposta dai tribunali statunitensi all'utilizzo del judicial balancing test che, a loro avviso, lascerebbe eccessivo spazio all'interpretazione e non condurrebbe a risultati sicuri, poiché l'assenza di parametri precisi in base ai quali ponderare le opposte richieste, potrebbe influire sfavorevolmente sulle decisioni, e condurre a soluzioni inique o contraddittorie.

Nuova tappa della storia del diritto antitrust statunitense, è stata segnata nel 1993 in una sentenza della Corte Suprema; la questione riguardava la violazione dello Sherman Act da parte di un gruppo di compagnie assicuratrici con sede a Londra, per aver concluso degli accordi con compagnie nord-americane operanti nello stesso settore. La Corte distrettuale, applicando il bilancio degli interessi ed invocando la regola della comity internazionale, ritenne non censurabile il comportamento delle compagnie straniere.

Ma la Corte d'appello revocò tale decisione, interpretando in maniera restrittiva il principio del bilanciamento degli interessi, e rinviò la questione alla Corte Suprema che ritenne applicabile alle compagnie britanniche lo Sherman Act, alla luce della dottrina degli effetti. La Corte constatava che le compagnie assicuratrici avevano posto in essere pratiche restrittive con l'intenzione di dividersi il mercato statunitense, ed il loro comportamento aveva prodotto un effetto sostanziale in tale mercato.

Tale sentenza si caratterizza per le conclusioni moderate a cui giunge: la Corte ritorna alla formulazione più semplice della teoria degli effetti (come originariamente enunciata nel caso Alcoa), e pertanto reputa sufficiente che una condotta direttamente o indirettamente, di fatto o in potenza, restringa la concorrenza sul mercato statunitense perché sia considerata incompatibile con la disciplina rilevante e, quindi, sanzionabile. Il balancing test viene ridotto alla valutazione della legittimità dell'esercizio della competenza legislativa, mentre la legittimità dell'attribuzione della competenza in sé considerata, resta fondata sulla teoria degli effetti.

Sulla stessa scia si colloca la sentenza del 1997 (United States vs Nippon Paper), che rappresenta il primo procedimento penale avviato ai sensi dello Sherman Act.

L'applicazione extraterritoriale della normativa comunitaria

Nell'ordinamento comunitario, l'ambito di applicazione della normativa sulla concorrenza, è semplificato dal dettato degli artt. 81 e 82 CE: le due disposizioni operano, all'esistenza di un effetto anticoncorrenziale delle pratiche vietate sul territorio del mercato comune. Pertanto la disciplina di cui agli artt. 81 e 82, si estende potenzialmente a tutti i comportamenti che, seppur posti in essere all'estero, producono effetti distorsivi alla concorrenza intracomunitaria. Dunque grazie alla chiarezza di tali norme, la prassi delle istituzioni comunitarie risulta meno tortuosa di quella statunitense, anche se le diverse interpretazioni prospettate dal principio degli effetti, hanno creato qualche dubbio: in particolare la Commissione ha richiamato tale principio in ogni sua decisione, mentre il giudice comunitario ha assunto posizioni difformi e ha giustificato l'estensione dell'ambito di applicazione del diritto comunitario della concorrenza ad imprese straniere, alla luce di vari criteri, talvolta modellati sulla teoria degli effetti, talvolta sulla teoria dell'unità del gruppo di imprese (che considera come una sola entità un gruppo economico formato dalla società madre e dalle sue affiliate).

La posizione della Commissione appare coerente sin dalle sue prime decisioni del 1964, essa ha costantemente utilizzato il principio degli effetti; essa riteneva che non avesse rilievo la localizzazione della sede delle imprese responsabili di una restrizione alla concorrenza, ma dovessero essere presi in considerazione solo gli effetti prodotti all'interno del mercato comune dalle medesime restrizioni. La stessa Commissione, più di recente è arrivata ad attribuire rilievo solo agli "effetti diretti e immediati, ragionevolmente prevedibili e di importanza sostanziale nell'ambito del mercato comune".

La Corte di Giustizia invece, ha manifestato un orientamento altalenante che fonda la legittimità della competenza soprattutto sulla teoria dell'unica entità economica, riconducendo i comportamenti delle affiliate comunitarie alle società madri situate al di fuori della CE; talvolta però utilizza anche il criterio della rilevanza degli effetti anticoncorrenziali per il mercato comunitario. In definitiva però la Corte, nei suoi lavori, ha espresso una posizione critica sulla teoria degli effetti, prediligendo aperture verso criteri più lineari e quindi di più semplice applicabilità.

La sentenza Pasta di legno

Ma se sono numerose le pronunce della Corte che hanno consolidato la teoria dell'unità economica, altrettanto numerose sono le decisioni della stessa Corte, in contrasto con essa. Una sentenza simbolo degli improvvisi cambiamenti della Corte, è quella relativa al noto caso Pasta di legno, nata dal ricorso presentato dal quarantuno produttori di pasta di legno, tutti stabiliti fuori dalla Comunità, contro la decisione della Commissione (1984) relativa ad un procedimento di applicazione della disciplina comunitaria della concorrenza. Il ricorso si fondava sul presunto illegittimo esercizio, secondo il diritto internazionale, della competenza extraterritoriale della Comunità.

Nella decisione impugnata, la Commissione confermava la sua adesione alla teoria degli effetti e riteneva applicabile la disciplina antitrust comunitaria alle operazioni e comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da imprese site in Stati terzi, quando essi fossero attuati anche nel territorio comunitario e producessero in questo effetti rilevanti. La Corte invece anche qui ignorava la teoria degli effetti, sorvolando sulle condizioni di utilizzazione di tale criterio, e invece legittimava l'esercizio della competenza sulla base del principio di diritto internazionale della "territorialità oggettiva": ossia affermava che il divieto di intese anticoncorrenziali trovava applicazione anche nei confronti di imprese non comunitarie, sia nel caso in cui esse operassero direttamente all'interno del mercato comune, sia che operassero tramite affiliate stabilite nella Comunità, sia che si limitassero a commercializzare i propri prodotti sul territorio comunitario.

Dunque diveniva elemento fondante la legittimità dell'esercizio della competenza comunitaria, "il luogo" in cui l'intesa veniva posta in atto, specie qualora (come in questo caso) l'intesa si realizza all'interno del mercato comune (è questo il criterio dell'implementazione). Quindi per l'attuazione della normativa comunitaria, era sufficiente un legame tra la pratica anticoncorrenziale e il territorio del mercato comune. La Corte sacrificava la coerenza logico-sistematica data dalla teoria degli effetti, alle esigenze di certezza, di armonia e di migliore concretizzazione applicativa delle norme comunitarie. Tuttavia tale interpretazione del principio di territorialità ha sollevato dubbi: in primo luogo la potenziale discriminazione tra imprese comunitarie e non comunitarie. Infatti se agli accordi conclusi dalle prime, che di fatto o in potenza, impedissero, restringessero o falsassero la concorrenza era in ogni caso applicabile il divieto di cui all'art. 81, viceversa, gli accordi conclusi tra o con imprese comunitarie erano vietati solo laddove producevano un effetto all'interno della comunità.

Conclusioni

In conclusione si può dire che il cammino delle Corti comunitarie e statunitensi è stato tortuoso ed enso di contraddizioni. Gli organi giurisprudenziali hanno incontrato numerose sfide nel bilanciare gli interessi nazionali e internazionali, mantenendo al contempo l'efficacia delle normative antitrust.