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entro quali limiti dare corso ad un’indagine o nel definire l’oggetto e la portata dei procedimenti

amministrativi e giurisdizionali,oltre che la gravità delle sanzioni da applicare ad un’impresa che

ha posto in essere comportamenti anticoncorrenziali”.

In questo modo viene praticato il bilancio degli interessi,elaborato dalla giurisprudenza

statunitense; tuttavia,il bilanciamento degli interessi rilevanti non si fonda su criteri vincolanti,ma

gli accordi prevedono una lista non esaustiva di principi-guida.

Per un equa composizione degli interessi in conflitto,nella valutazione si deve tenere in conto di

varie circostanze: ( l’importanza dei comportamenti o delle operazioni poste in essere nel territorio di una parte

rispetto ai comportamenti o alle operazioni poste in essere nel territorio della controparte / la rilevanza degli atti

anticoncorrenziali sugli interessi dei contraenti / l’incidenza degli atti concorrenziali sul libero gioco della concorrenza

dei due mercati / il livello di conflittualità tra gli atti di esecuzioni e le leggi,regolamenti,le politiche o gli interessi

rilevanti dell’altro contraente).

Alla luce di questi fattori,la parte che intende attivarsi potrebbe decidere di non agire a favore di una

azione della controparte,oppure potrebbe mitigare l’impatto delle sue misure di attuazione.

Segue: La comity positiva.

L’istituto della comity positiva costituisce l’aspetto più innovativo dell’intero sistema di

collaborazione messo a punto dai tre accordi.

In base a tale principio: “ciascuna parte può invitare l’altra ad adottare le misure appropriate,sulla

base delle disciplina che essa è chiamata ad applicare,concernenti pratiche anticoncorrenziali

poste in essere sul proprio territorio,ma in contrasto con la normativa antitrust della parte

destinataria della richiesta”.

La parte gode di totale autonomia nel decidere se adottare o meno le misure richieste o se

intensificare attività di controllo o repressione già in corso,ma in ogni caso è tenuto ad informare la

parte richiedente.

Così gli accordi in esame attribuiscono rilevanza giuridica alla comitas gentium in virtù della quale

ciascuna delle autorità di un determinato ordinamento si astiene dall’applicare le proprie norme

qualora un siffatto intervento sia suscettibile di avere sugli interessi rilevanti dell’altro ordinamento

effetti negativi superiori agli effetti positivi dell’intervento stesso per i propri interessi.

Se il modello definito dai tre accordi ha attivato forme di cooperazione importanti ed adeguate a

mantenere stabili i rapporti di forza sul mercato,esso presenta alcune zone d’ombra. Innanzitutto,la

rete di collaborazione intrecciata tra le autorità competenti non esclude che esse giungano a

soluzioni contrastanti e inconciliabili. Inoltre non è da trascurare la natura meramente

programmatica delle disposizioni che danno attuazione alla comity negativa.

Anche la positive comity,ha lati negativi,visto che è condizionata dall’autonomia decisionale di cui

beneficia la parte richiesta.

Le disposizioni antitrust incluse negli accordi di associazione.

Ci sono poi vari accordi di associazione che si caratterizzano perchè significative forme di

collaborazione fondate su interazione dei mezzi e dei modi,per il perseguimento di obiettivi comuni

predeterminati.

Importanti sono gli accordi stipulati con i Paesi dell’area mediterranea,quelli conclusi con il

Messico ed il Cile e quello in vigore con il Sud Africa.

-Gli accordi euromediterranei hanno conferito un nuovo impulso alle relazioni tra CE e i paesi

partners del mediterraneo e del Medio Oriente,inaugurando una nuova fase del processo di

collaborazione iniziato negli anni 70. Tali accordi hanno durata illimitata e si prefiggono l’obiettivo

ambizioso di instaurare un’area di libero scambio tra le parte entro il 2010.

-Quanto poi agli accordi di associazioni stipulati tra CE con il Messico e il Cile.

Il primo rientra nella categoria degli “accordi globali” investendo non solo la cooperazione ma

anche la partnership economica ed il coordinamento politico; la tutela della concorrenza poi,poggia

completamente su meccanismi di cooperazione e coordinamento affidati ad un Comitato congiunto.

L’accordo con il Cile ha poi un intero titolo dedicato alle pratiche anticompetitive,dove sono

stabiliti procedimenti di collaborazione regolare tra le autorità competenti per la conciliazioni e la

convergenza delle diversità. Le parti si sono così impegnate a prevenire eventuali distorsioni o

restrizioni alla competitività che possano alterare il commercio di beni e servizi.

-Particolari sono anche le disposizioni antitrust contenute nell’accordo sul commercio,lo sviluppo e

la cooperazione stipulato tra CE e la Repubblica del Sud Africa,in cui il regime di concorrenza è

comunque funzionale all’obiettivo di stabilizzare i rapporti commerciali tra le parti.

-Infine vanno ricordate la Dichiarazione del 2003 che ha avviato il dialogo sulla concorrenza tra UE

e la Cina e ha come obiettivo primario dei futuri rapporti l’organizzazione di appropriati processi di

consultazione e trasparenza nel settore della concorrenza, e il Memorandum di intesa firmato dalla

Commissione europea tra Repubblica di Corea in cui le parti si impegnano a cooperare per garantire

la libertà di concorrenza e per favorire lo sviluppo delle relazioni bilaterali nel rispetto del principio

di equità e nel perseguimento di benefici reciproci.

In tutti questi accordi,le disposizioni non si limitano ad una indicazione generica degli obiettivi,ma

precisano in modo dettagliato i vincoli e i parametri da rispettare; sono imposti anche divieti (ad es.

sono ritenuti incompatibili con il corretto funzionamento degli accordi nella misura in cui possano incidere sugli scambi

tra la Comunità ed il Paese interessati: gli accordi tra imprese; le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche

concordate che,per oggetto o per effetto,impediscano,falsino o restringano il gioco della concorrenza; è vietato lo

sfruttamento abusivo di posizione dominante; vi è il divieto di aiuti pubblici a favore di determinate imprese; etc..)

Tutti questi accordi sono dunque fondati sull’obbligo di collaborazione,il quale impone la reciproca

assistenza,la notificazione,la consultazione e lo scambio di informazioni,al fine di garantire la

trasparenza e l’attuazione delle regole di concorrenza.

Ed in tale prospettiva,nella maggior parte degli accordi è prevista l’istituzione di un Comitato

congiunto,che si pronuncia sui comportamenti anticompetitivi e favorisce la cooperazione

amministrativa,al fine di assicurare una più coerente ed immediata attuazione della disciplina della

concorrenza,e rendere più proficui e sicuri gli scambi di informazione.

L’armonizzazione delle legislazioni sulla concorrenza: negli accordi pre-adesione, e negli

accordi con Stati ex Unione sovietica e balcanici.

La Comunità europea ha stipulato numerosi accordi di associazioni,aventi però lo scopo di

preparare i Paesi candidati all’adesione. Proprio per l’importanza che riveste la disciplina della

concorrenza nel processo di integrazione,tutti questi accordi prevedevano espressamente l’obbligo

per gli Stati terzi di eliminare le difformità esistenti tra la legislazione nazionale e quella

comunitaria.

In pratica,quindi,l’armonizzazione delle legislazioni in materia di concorrenza è sempre stata

considerata tappa indispensabile in vista del riavvicinamento delle politiche antitrust,ossia

dell’adesione all’Unione europea.

Ad es. negli accordi con i Paesi dell’Europa centrale ed orientale,nonchè con Malta e Cipro,gli accordi di associazione

prevedevano l’adozione di regole interne analoghe a quelle vigenti a livello comunitario,nonchè l’istituzione di una

zona di libero scambio; questa zona di libero scambio,era stata istituita per preparare l’adesione di questi Paesi

all’Unione europea,e prevedeva l’abolizione dei diritti di dogana e l’applicazione delle regole di concorrenza tra le parti

ricalcando le disposizioni del Trattato CE.

In realtà gli Stati dell’Europa centro-orientale avevano introdotto nei loro ordinamenti normative antitrust

materialmente conformi a quella comunitaria,tuttavia queste erano limitate nella loro efficacia dall’assenza si sanzioni

specifiche direttamente applicabili alle imprese.

Nel 2004 poi tali paesi sono entrati a far parte ufficialmente dell’UE,e quindi da tale data sono vincolati appieno dalle

disposizioni dei trattati e dunque dagli artt. 81 e 82 CE.

Al superamento delle difformità tra disposizioni normative nazionali e disposizioni comunitarie sono diretti anche gli

accordi stipulati tra CE e Stati dell’ex Unione sovietica e con i paesi dell’area balcanica.

Gli accordi con gli Stati dell’ex Unione sovietica,detti di partenariato e cooperazione,sono diretti ad istaurare

meccanismi di dialogo politico e culturale e prevedono a carico di tali Stati l’obbligo di rendere gradualmente

compatibile la normativa nazionale antitrust con quella comunitaria.

CAPITOLO TERZO

LA DISCIPLINA ANTITRUST MULTILATERALE.

Premessa.

Gli strumenti bilaterali hanno mostrato debolezza,visto che incontrano un limite nella

“particolarità”,poichè nel contesto mondiale una disciplina antitrust limitata a due soli Stati non

produce alcun effetto rilevante.

Questa debolezza e in più l’assenza di una organizzazione mondiale specificamente indirizzata alla

tutela e alla disciplina della concorrenza,hanno favorito il potenziamento dell’approccio

multilaterale nella regolazione del comportamento delle imprese sui mercati.

Risalgono alla fine della prima guerra mondiale,i primi sforzi per elaborare una normativa

internazionale e per creare delle istituzioni ad hoc dirette ad istaurare e garantire un ordine

economico mondiale fondato sul libero scambio,capace di garantire la cooperazione ed eliminare le

principali cause di tensione.

Nel 1948 fu varata la Carta dell’Avana,con cui si approvò lo statuto dell’International Trade

Organization,che fissava sia le regole per il commercio interstatale sia le norme per il controllo da

parte dello Stato, delle pratiche commerciali restrittive poste in essere da imprese partecipanti a

transazioni internazionali.

Ma la Carta non fu mai ratificata,ed il capitolo sulla politica commerciale venne inserito

nell’Accordo generale sulle tariffe e sul commercio (GATT) che,è rimasta per oltre 40 anni l’unico

accordo multilaterale a disciplinare il commercio internazionale.

Tale compito è stato poi assunto dall’Organizzazione mondiale del Commercio (OMC) nel

1995,che ha assunto l’obiettivo di liberalizzare gli scambi internazionali,anche sul piano della

politica della concorrenza.

Ma fino ad oggi,l’OMC non è riuscita ancora ad elaborare un complesso omogeneo ed unitario di

norme volte a regolare il mercato globale.

In realtà i lavori per giungere ad una disciplina antitrust universale,si sono fermati a predisporre delle linee guida di

comportamento delle imprese poco efficaci,e forme di controllo da parte degli Stati poco puntuali e precise.

In realtà dei numerosi accordi stipulati sotto l’ala del GATT e dell’OMC,solo pochi contengono un

esplicito riferimento alla concorrenza come diritto da applicare al comportamento delle imprese sul

mercato.

Anche in ambito europeo si è andato gradualmente estendendo il consenso verso una soluzione

multilaterale: si è sviluppata la convinzione che la logica a più parti necessita di un quadro

circoscritto preciso e di un coordinamento delle attività per favorire il libero gioco della

concorrenza.

Inoltre,il successo della cooperazione bilaterale nel settore della concorrenza,ha portato alla

richiesta di un numero crescente di Stati a partecipare,per cui è sembrato opportuno,anzichè

stringere una fitta rete di relazioni bilaterali,preferire una cooperazione multilaterale.

L’Unione europea così ha concluso accordi multilaterali di grande rilievo,ed ha partecipato

attivamente ai negoziati promossi dalle diverse organizzazioni internazionali,diretti ad elaborare

una regolamentazione compiuta della concorrenza.

Il sistema di collaborazione istituito dall’Accordo sullo Spazio Economico Europeo nel settore

della concorrenza.

Nel 1994 è entrato in vigore l’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE),che attualmente

vige tra 25 Stati della CE più Islanda,Liechstenstein e Norvegia.

Tale accordo ha l’obiettivo di stabilire un area economica europea dinamica ed omogenea,basata su

regole comuni ed identiche condizioni di concorrenza.

In particolare la disciplina contenuta nel SEE riproduce quasi testualmente quella contenuta nel Trattato UE,in modo

che sia garantito un campo di azione uguale,alle imprese che competono sul mercato interno.

Le funzioni di controllo sono affidate alla Commissione della CE ed all’Autorità di vigilanza EFTA

( ); alle due autorità indagano sui casi di sospetta violazione delle

degli altri Stati coinvolti nell’accordo

regole di concorrenza di propria iniziativa,su denuncia di uno Stato o dell’altra autorità.

Le due autorità sono tenute a scambiarsi informazioni e a consultarsi su questioni di politica

generale ed a collaborare in casi di rilievo,ad eccezione di casi in cui vi sia una esclusiva

competenza dell’una o dell’altra.

Le regole antitrust contenute negli accordi con i Paesi in via di sviluppo; l’accordo di

Cotonou.

L’Accordo di partenariato di Cotonou,entrato in vigore nel 2003,disciplina la cooperazione tra gli

Stati membri dell’UE e 77 Paesi di Africa,Caraibi e del Pacifico.

Tale accordo segna una tappa di rilievo nelle relazione di sviluppo e di cooperazione Nord-Sud e

nel sistema commerciale mondiale,costituisce un quadro giuridico completo di collaborazione

diretta a favorire l’integrazione di questi paesi nell’economia mondiale.

Il modello di collaborazione nel settore della concorrenza promosso dalle Nazioni Unite; il

ruolo dell’UNCTAD.

Questi due accordi esaminati in precedenza,comunque comportano un sistema di cooperazione

molto distante da quello previsto dagli accordi bilaterali (ed un sistema che appare impossibile da esportare a

livello mondiale perchè non compatibile con normative antitrust poco sviluppate).

Esistono invece altri contesti di collaborazione multilaterale che integrano il modello bilaterale; in

tali sedi il dibattito si concentra soprattutto sui cartelli internazionali hard core,costuiti

principalmente da accordi orizzontali (tra imprese concorrenti),che producono effetti molto nocivi

per consumatori e per il commercio internazionale,poichè portano a fissare i prezzi o le quantità

prodotte e alla ripartizione del mercato.

Fino al decennio scorso la cooperazione multilaterale nel settore della concorrenza,si è

principalmente svolta nel quadro delle Nazioni Unite e dell’Organizzazione per la cooperazione e

lo sviluppo economico (OCSE).

In seno alle Nazioni Unite,un ruolo importante è stato rivestito prima dal Consiglio Economico e

Sociale (ECOSOC) e in seguito dalla Conferenza delle Nazioni Unite per il Commercio e lo

Sviluppo (UNCTAD).

L’UNCTAD è stata istituita nel 1980,quando l’Assemblea generale delle Nazioni Unite adottò il

documento denominato Set,che ancora oggi costituisce un codice di condotta per la lotta contro le

pratiche anticoncorrenziali,indirizzato sia agli Stati che alle imprese; sebbene il Set abbia istaurato un

regime di soft law,che secondo alcuni sarebbe suscettibile di difforme interpretazione,esso continua a rappresentare

l’unico strumento multilaterale in materia di cooperazione internazionale per la tutela della concorrenza,sottoscritto dai

paesi industrializzati e dai paesi in via di sviluppo.

Il Set ha come obiettivo principale quello di assicurare che i benefici derivanti dalla liberalizzazione

del commercio e degli investimenti,soprattutto con riferimento ai Paesi in via di sviluppo,non

risultino distorti da pratiche anticoncorrenziali poste in essere salle imprese; e a tale scopo,il Set

sollecita gli Stati membri ad adottare puntuali normative sulla concorrenza ed ad applicarle con

efficacia; inoltre i Paesi industrializzati sono invitati a garantire un trattamento preferenziale e

differenziato nell’applicazione dei principi di tutela della concorrenza,nei casi in cui si verifichino

effetti sui Paesi in via di sviluppo.

Inoltre il Set raccomanda lo sviluppo della cooperazione internazionale mediante il ricorso a

consultazioni bilaterali e multilaterali,lo scambio di informazioni,la cooperazione e il

coordinamento delle normative nazionali.

La cooperazione in ambito OCSE.

I meccanismi fissati dall’OCSE ( ),sono diretti a

Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico

favorire una convergenza procedurale e sostanziale tra gli Stati membri,attraverso l’adozione di

raccomandazioni e l’attuazione di metodi migliori possibili (best practices).

E’ stato inoltre istituito un Global forum sulla concorrenza,per il dialogo tra gli Stati sul processo

concorrenziale,in modo da assicurare un adeguamento costante della regolamentazione,alle nuove

modalità di creazione e commercializzazione dei prodotti esistenti e all’introduzione di nuovi

prodotti.

Altra sede di cooperazione è rappresentata dal Comitato per il diritto e la politica di concorrenza

dell’OCSE,ove vengono discusse questioni di interesse comune sulla base di relazioni annuali

presentate dagli Stati membri e raccolte dallo stesso comitato in una ampia relazione.

Anche questo sistema,presenta però alcune zone d’ombra: innanzitutto il corretto funzionamento delle procedure

previste è lasciato alla discrezione dello Stato e alla sua volontà di collaborare per salvaguardare il principio di libertà

della concorrenza,e poi,in secondo luogo i congegni predisposti si limitano alla fase dell’inchiesta e dell’avvio del

procedimento,mentre manca la previsione di metodi di collaborazione nella fase regolativa ed in quelle di esecuzione

delle decisioni e delle sanzioni.

Inoltre l’OCSE ha promosso una importante attività a favore dei paesi in via di sviluppo,affinchè

possano adottare una legislazione antitrust moderna e possano assicurarne il rispetto; in tale

prospettiva,sulla base dei principi di buona volontà,reciprocità e leale cooperazione,i Paesi

industrializzati e le organizzazioni internazionali sono invitati a fornire ogni tipo di assistenza

tecnica e di supporto.

Ma nel 1997 è stata presentato all’OCSE un lavoro interdisciplinare che ha messo in evidenza come

molte forme di regolazione,adottate dagli Stati per sostenere le politiche pubbliche,non sono adatte

ai mercati moderni e alle esigenze della collettività,ma anzi,ridurrebbero la competitività o la

rendono eccessivamente onerosa e complessa ritardando l’innovazione; e si chiede una migliore

regolazione.

L’OCSE ha così avviato un processo di verifica della situazione nei vari Paesi,spingendo verso la

liberalizzazione del commercio,la riforma delle istituzioni ed il rafforzamento della concorrenza.

La cooperazione in seno all’OMC.

Comunque sia,la lacuna principale del sistema commerciale multilaterale risiede nell’impossibilità

di sanzionare i comportamenti anticompetitivi delle imprese; infatti le pratiche distorsive poste in

essere dalle imprese stesse,possono essere contestate soltanto nei limiti in cui siano sostenute da una

azione statale.

E tale circostanza ha rilievo anche sul sistema di risoluzione delle controversie,costituito in seno

all’OMC ( ),che si basa sull’attività di un organo di conciliazione

Organizzazione mondiale del Commercio

che,su richiesta delle parti,contribuisce ad elaborare una soluzione reciprocamente soddisfacente;

ma la sua relazione può essere oggetto di impugnazione dinanzia all’organo d’appello a cui possono ricorrere solo le

parti della controversia che poi,se d’accordo,possono anche privare la decisione del carattere vincolante.

La definizione di pratiche distorsive,si riferisce ai comportamenti commissivi o omissivi dello

Stato,il che significa che resta esclusa dalla competenza dell’OMC,l’intera gamma di condotte

anticompetitive poste in essere da soggetti privati che incidano in maniera negativa sul commercio

internazionale; così sono lasciate fuori sia le pratiche restrittive comportamentali (intese orizzontali o verticali),le

azioni imprenditoriali che alterano la struttura del mercato (concentrazioni),nonchè lo sfruttamento abusivo di posizione

dominante.

Pertanto sono continuati i tentativi di elaborare un quadro multilaterale,indispensabile per

accrescere il contributo della politica di concorrenza agli scambi sopranazionali ed allo sviluppo.

La proposta venne nel 1996 dalla Commissione europea che,forte dell’esperienza dell’applicazione

della disciplina antitrust regionale,vuole costruire un quadro analogo sul piano internazionale.

Secondo la Commissione,in primo luogo gli Stati dovrebbero sviluppare accordi bilaterali per

consolidare la cooperazione tra autorità garanti della concorrenza; successivamente dovrebbero

procedere allo sviluppo di una struttura multilaterale a cui si dovrebbe aggiungere una serie di

norme minime di concorrenza,uno strumento di positive comity vincolante ed un efficace sistema di

composizione delle controversie.

I negoziati per un accordo multilaterale dovrebbero incentrarsi su alcuni elementi principali:

Tutti i paesi membri dell’OMC dovrebbero introdurre e applicare normative di base in materia di concorrenza,che siano

in conformità con principi e regole comuni.

In secondo luogo,i principi fondamentali comuni dovrebbero garantire un certo grado di coerenza e comunanza di

indirizzi tra i membri OMC; ossia un divieto generalizzato per alcune pratiche considerate particolarmente restrittive

della concorrenza (i cartelli hardcore),e criteri comuni per la valutazione di altri tipi di condotte distorsive della

concorrenza,come gli accordi verticali e gli abusi di posizione dominante.

In terzo luogo regole di cooperazione internazionale multilaterale dovrebbero integrare gli accordi conclusi a livello

bilaterale.

Infine un sistema di risoluzione delle controversie,vincolante per tutti i paesi OMC dovrebbe

assicurare che le normative antitrust siano conformi alle regole concordate a livello multilaterale.

La proposta comunitaria insiste poi su alcuni principi fondamentali: non discriminazione in base

alla nazionalità; trasparenza delle discipline antitrust per le imprese; giusto procedimento per

assicurare il diritto di difesa; progressività e flessibilità nell’applicazione delle regole.

La proposta è stata accolta con favore da molti Paesi,che considerano positivo un approccio generalizzato per

massimizzare i benefici derivanti dalla liberalizzazione degli scambi e degli investimenti; gli Stati Uniti hanno invece

sono stati più cauti,ritenendo che molti Stati membri dell’OMC non abbiano una adeguata normativa antitrust o

l’abbiano adottata recemente e quindi abbiano una limitata esperienza nella lotta alle condotte anticompetitive.

Anche i Paesi in via di sviluppo non hanno appoggiato l’iniziativa della Commissione,poichè fortemente condizionati fa

esigenze interne di politica industriale e dalle conseguenze negative delle pratiche anticoncorrenziali delle imprese

straniere,non vogliono imporre limitazioni alla libertà imprenditoriale per tutelare la concorrenza.

La ricerca di una soluzione continua..


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Menzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto dell'unione europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof De Pasquale Patrizia.

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