Diritto della concorrenza - Appunti

Diritto della concorrenza e della proprietà intellettuale

La legge 287/1990 e l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

La Legge 287/1990 contiene tutta una serie di norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Essa ha istituito l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per dare attuazione alla disciplina interna di diritto antitrust, che ha un'applicazione residuale rispetto alla disciplina comunitaria della concorrenza. Quest'ultima si compone di tre grandi capitoli:

• Intese
• Abuso di posizione dominante
• Concentrazioni

Si tratta comunque di discipline che hanno una contiguità pressoché assoluta, data dal fatto che lo stesso legislatore interno della legge 287/90, nell'art. 1 comma 4, fissava il criterio di interpretazione filocomunitaria delle norme in materia di concorrenza. L'art. 1, comma 4, della legge 287/90 così recita: “L'interpretazione delle norme contenute nella disciplina che viene dettata con questa legge è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.

Il ruolo degli operatori economici e dei consulenti

Risulta evidente che il legislatore interno si agganciava alla tradizione antitrust europea ormai consolidata nel 1958 con il Trattato istitutivo dell'Unione Europea. A conferma di questo, ad esempio, la disciplina dell'Olanda, per avere attuazione, ha dovuto agganciarsi ad una tradizione interpretativa, che si trovava nel diritto comunitario della concorrenza e, in particolare, negli artt. 75 e 86 del Trattato.

Il ruolo dell'operatore economico o del consulente economico oggi diventa sempre più rilevante perché le imprese devono auto-valutare se il rapporto che hanno stipulato con altre imprese (rapporto di concorrenza) rientra nella fattispecie intesa vietata. Oggi è il giudice nazionale a decidere in ordine alla sussistenza dell'intesa vietata.

Fattispecie di intesa vietata

La fattispecie "intesa" che disciplina l'"intesa vietata" è costruita nel seguente modo:

• Vi è la definizione di intesa
• Vi è anche una norma che stabilisce che, pur trattandosi di intesa, l'intesa non è vietata se ricorrono alcune condizioni

In un primo momento, soltanto la Commissione poteva stabilire se quell'intesa, ancor rientrante nell'art. 75, 1° comma del Trattato, era esente dall'azione di immunità perché ricorrevano le condizioni previste allora dall'art. 85. Successivamente, la valutazione comparativa tra effetti concorrenziali ed effetti anti-concorrenziali dell'intesa, alla cui stregua si può pervenire ad una soluzione di liceità dell'intesa stessa, è stata operata dall'Autorità interna nazionale.

Oggi le imprese devono auto-valutare da sé (quindi senza aiuto da parte della Commissione europea) sulla liceità, ad esempio, dei rapporti che vengono stipulati con concorrenti e che pertanto incidono sugli scambi tra le imprese stesse. Occorre a tal proposito un consulente giuridico, ma anche un consulente economico.

Finalità della disciplina antitrust

Per poter a questo punto intendere la disciplina, occorre innanzitutto chiarire quelle che sono le finalità della disciplina stessa. Perché il legislatore ha dettato regole che vietano alcuni accordi, perché ha vietato alcuni comportamenti da parte di imprese che si trovano in posizione dominante sul mercato, perché richiede che, laddove si intuisca il numero di operatori sul mercato, la loro concentrazione sia autorizzata dall'autorità antitrust?

Libertà negoziale e iniziativa economica

Naturalmente il diritto antitrust si basa su dei presupposti concettuali. Il primo è quello della libertà negoziale. Esso costituisce il presupposto stesso della libertà di iniziativa economica. Tutte le economie di mercato hanno come cardine la libertà di iniziativa economica. Tutti i sistemi giuridici sottesi alle economie di mercato non possono non riferirsi ad entrambi i presupposti concettuali. Questi, in definitiva, sono i presupposti per poter intraprendere iniziative concorrenziali.

Ad esempio, nel settore agricolo, la concorrenza è frenata dal divieto di contratti atipici di utilizzazione di fondi rustici. La legge 756/1964 pone un limite alla libertà negoziale. Questo, a sua volta, frena, in ambito agricolo, il fenomeno della concorrenza, perché manca proprio il presupposto concettuale. Se non c'è libertà negoziale, non c'è neanche libertà di iniziativa economica e, conseguentemente, non c'è possibilità di intraprendere liberamente iniziative concorrenziali.

Meccanismo concorrenziale e benessere generale

La convinzione presente nella storia delle idee della concorrenza è quella che il meccanismo concorrenziale migliora il benessere generale. Se vi sono nel mercato operatori in numero sufficientemente grande, e che sono in competizione tra di loro, il benessere collettivo tende a crescere.

Abbiamo precedentemente sottolineato come la libertà negoziale è il presupposto della concorrenza, ma proprio la libertà negoziale può essere utilizzata in funzione anticoncorrenziale, per impedire il libero gioco della concorrenza. I cartelli e i monopoli costituiscono posizioni di potere che in questo quadro concettuale sono prive di legittimazione; esulano dal modello concorrenziale e, come tali, provocano il fallimento del mercato.

Leggi antitrust e fallimento del mercato

Sia la nuova che la vecchia legge antitrust mirano ad un superamento di questo fallimento di mercato ed hanno la funzione di ristabilire le regole del gioco concorrenziale. Il mercato, da solo, non è in grado di mantenere le regole concorrenziali, che piuttosto vengono garantite dalle leggi antitrust. Quindi vi è un'esigenza di tutela della concorrenza, oltre ad un riconoscimento della libertà negoziale che parte dalla concorrenza.

Disciplina antitrust fuori dall'Unione Europea

Questa disciplina non si ritrova soltanto nell'Unione Europea, ma anche fuori dall'Unione Europea ed è successiva alla ormai secolare disciplina antitrust americana. Negli Stati Uniti, nel 1890, con lo Sherman Act, fu introdotta la disciplina antitrust. L'ideale che muoveva gli americani non corrisponde a quello che è in qualche misura il modello concettuale recepito dalla legge antitrust comunitaria interna.

Nello specifico è un ideale di democrazia egalitaria basato sulla presenza di molti piccoli imprenditori quello enunciato dallo Sherman Act. Esso, nell'art. 1, sezione 1, vietava le intese restrittive della concorrenza. Ma l'obiettivo politico e amministrativo dello Sherman Act era quello di salvaguardare la presenza della moltitudine di imprenditori e, in particolare, dei piccoli imprenditori.

Caratteristiche storiche della disciplina antitrust

La disciplina antitrust è una disciplina fortemente intrisa di storicità. A seconda del contesto in cui è nata, vengono accentuati alcuni obiettivi a scapito di altri. La sezione 1 dello Sherman Act prevedeva una serie di intese, quali quelle in ordine alla ripartizione dei mercati o alla fissazione dei prezzi, che dovevano essere vietate nel caso in cui incidevano negativamente sull'andamento del mercato.

Il diritto antitrust americano distingueva delle intese che erano vietate non tanto per sé, ma soltanto se irragionevoli. Il diritto antitrust attenzionava anche la fattispecie della monopolizzazione, nella cui disciplina emergeva l'ideale della democrazia egalitaria e, in particolare, emergeva la cosiddetta "teoria delle pratiche prepulsive".

Comparazione con l'Italia

Tornando al discorso sulla storicità, ci si domanda come la disciplina antitrust sia apparsa in Italia soltanto nel 1990, cioè un secolo dopo quella americana e molto lontana anche dall'introduzione della disciplina della concorrenza comunitaria.

In un tale contesto occorre ricordare la diversa tradizione presente nei vari paesi dell'Unione Europea prima ancora dell'introduzione della concorrenza, che è quella che ha sempre preferito l'intervento statalista.

Analizzando il Codice Civile del 42, in cui sono state introdotte regole sulla concorrenza, si possono individuare due serie di norme:

• L'art. 2596, ancora non formalmente abrogato nel C.C.
• La disciplina dei consorzi

L'art. 2596 del C.C. disciplina una fattispecie di intesa e di accordo limitativo della concorrenza. La dottrina contenuta nell'art. 2596 riguarda pertanto i limiti contrattuali della concorrenza e stabilisce che essi debbano soggiacere ad una serie di regole. In particolare il limite:

• Deve riguardare una certa zona
• Deve riguardare una determinata attività
• Non deve eccedere una determinata durata temporale (max 5 anni)

Problemi culturali e giuridici

Qual è il problema culturale in tutto ciò? Non vi è alcun accenno al fatto che il patto di limitazione della concorrenza tra imprenditori può incidere sul gioco della concorrenza stessa e può avere un effetto anti-concorrenziale sul mercato, interessando pertanto la libertà individuale del singolo, ed in questo caso dell'imprenditore.

I fatti e le regole in ordine alla limitazione della durata del patto, alla limitazione geografica o merceologica dello stesso, avevano una ragione che atteneva non tanto alla tutela del mercato, ma a quella della libertà individuale sul mercato da parte del soggetto che addiveniva ad una limitazione dei propri rapporti concorrenziali con altri imprenditori.

In particolare questa regola non viene introdotta dal legislatore del Codice Civile del 42, ma proviene dalla prospettiva della illiceità delle intese anti-concorrenziali. Si riteneva che l'ordinamento dovesse salvaguardare la libertà individuale del contraente e che, soltanto per alcune intese, che non avevano effetti meramente obbligatori, ma che portavano all'istituzione di un'organizzazione comune (in particolare dei cosiddetti consorzi), occorreva trovare una disciplina. Quest'ultima non doveva valutare se il consorzio (cioè l'organizzazione comune che serviva per disciplinare l'attività fra i vari consorziati) fosse o meno un'attività anti-concorrenziale per il libero gioco della concorrenza sul mercato, ma piuttosto prevedere dei controlli pubblici di carattere amministrativo, preventivo e successivo. Controlli che erano previsti dal Codice Civile, ma che in effetti non furono mai attuati.

Retroscena culturale della legge del '90

Ciò che a noi interessa è comprendere come il retroscena culturale della legge attuale del 90 è molto lontano da quelli che sono i fondamenti del diritto antitrust, che considerava importante la tutela della libertà individuale e, per quanto riguardava le intese più rilevanti e significative nella realizzazione di un'organizzazione comune (così come scritto nell'art. 2602), distingueva tra buone intese e cattive intese. Questo spartiacque sarebbe stato dato dal controllo preventivo e successivo della Pubblica Amministrazione sull'attuazione del consorzio, o meglio sull'attività del consorzio stesso.

Questa posizione lasciava intendere che soltanto la libertà individuale del contraente era rilevante come bene giuridico rilevato e che l'ordinamento non doveva preoccuparsi di valutare se l'accordo fosse lecito sotto il profilo della causa. L'accordo può essere nullo per illiceità della causa, che deriva a sua volta dalla contrarietà ai principi di ordine pubblico. L'ordine pubblico, la cui violazione dà luogo ad illiceità della causa, attiene ai principi fondanti l'ordinamento stesso, nonché quello della libertà della concorrenza o meglio della tutela della concorrenza.

Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale fino a qualche anno prima dell'introduzione della legge del 90. In particolare alcuni giudici sollevarono la questione della legittimità costituzionale dell'art. 2596 del C.C., che detta appunto i limiti contrattuali della concorrenza. Questi giudici sollevarono la seguente questione: nell'82 era già da tempo presente e attuata la disciplina comunitaria della concorrenza che vietava le intese anti-concorrenziali e gli abusi di posizione dominante e, in questo contesto, si diceva che leggendo l'art. 2596 si dovesse ritenere che tale norma avesse giuridizzato la liceità dei rapporti anti-concorrenziali, poiché poneva tutte le regole (limitazioni temporali, geografiche, merceologiche), ma non considerava il tema della liceità dell'accordo, perché anti-concorrenziale.

La tutela della concorrenza secondo l'art. 41 della Costituzione

La Corte Costituzionale aggiunse inoltre che la tutela della concorrenza non rientrava tra i beni tutelati dall'art. 41 della Costituzione. Quest'ultimo è richiamato in apertura della legge del 90. Secondo un'interpretazione prevalente, questa norma riguardava la libertà individuale del fare impresa, ma non la tutela del libero gioco della concorrenza. L'art. 2596 era perfettamente in linea con questa lettura dell'art. 41 della Costituzione.

Secondo una corrente minoritaria, invece, l'art. 41 della Costituzione, poiché dice che l'iniziativa economica privata non può essere posta in contrasto con l'utilità sociale e quindi con il benessere generale collettivo, non poteva non considerarsi come costituzionalizzato e come bene giuridico disponibile per lo stesso legislatore ordinario a tutela della concorrenza.

Infatti la legge 287/90, all'art. 1 co. 1, recita che "le disposizioni della presente legge sono in attuazione dell'art. 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell'ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell'acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata".

Acquisito che l'ordinamento costituzionale dà tutela alla concorrenza, e vuole quindi che lo Stato intervenga a tutela della concorrenza, bisognerebbe adesso capire qual è il concetto di concorrenza. È chiaro che essa debba riferirsi ad un modello ottimale del buon funzionamento dei mercati per il miglioramento del benessere generale collettivo.

Modelli di concorrenza

Ma qual è questo modello? Qui occorre richiamare la storia delle idee in materia di concorrenza e gli studi economici che via via si sono succeduti e che oggi sono materia di studio particolare da parte di discipline di politica e di organizzazione industriale. Abbiamo già detto che occorre da parte dell'ordinamento una tutela della concorrenza cosiddetta effettiva, cioè una tutela contro fatti e comportamenti che frenino o siano distorsivi del gioco concorrenziale. Questa acquisizione deve completarsi con l'individuazione del concetto di concorrenza.

La storia delle idee va pertanto fatta risalire al movimento più importante che ha visto la nascita del diritto antitrust europeo. Questo movimento è quello degli ordini liberali della scuola di Friburgo, che ha accompagnato la nascita del diritto antitrust europeo. Sono stati individuati alcuni assunti di questo movimento teorico.

• Il primo assunto degli organi liberali di Friburgo (che poi è stato recepito dal Trattato sull'Unione Europea) è che la concorrenza non è un fenomeno naturale, è un gioco che va giuridicamente regolato e che necessita pertanto della presenza di regole giuridiche.
• Il secondo assunto afferma che è compito dello Stato attuare e promuovere un'organizzazione a tutela della concorrenza, perché si consegua il maggior benessere collettivo.
• Il terzo assunto dispone che l'obiettivo di questa organizzazione a tutela della concorrenza debba essere quello di combattere il potere di mercato delle imprese.
• Il quarto assunto stabilisce che la competizione tra le imprese debba svolgersi ad armi pari e che debba basarsi sulla qualità delle prestazioni offerte.
• Il quinto assunto, infine, impone che la selezione delle imprese meritevoli di successo sul mercato debba essere operata da una moltitudine indistinta di consumatori liberi e informati.

Concorrenza perfetta e allocativa

Dall'esame di questo modello (senz'altro ancora valido) non emerge una chiara definizione del concetto di concorrenza effettiva, quale modello ottimale di buon funzionamento del mercato. I modelli ben noti di concorrenza sono i seguenti:

• Concorrenza perfetta: modello astratto, analitico, quindi non è un modello realistico e neanche dinamico, perché non esprime la capacità di sviluppo del mercato stesso.
• Concorrenza intesa come strumento di efficienza allocativa: modello costruito dalla scuola di Chicago per favorire la migliore allocazione delle risorse e quindi la massima soddisfazione della domanda della massa dei consumatori. La concorrenza in questo caso viene superata laddove è maggiormente favorita la crescita dell'offerta.

Sviluppo vs equilibrio

Questo modello ha un limite culturale, poiché guarda al paradigma dell'equilibrio e non a quello dello sviluppo. Gli studi di politica, economia ed organizzazione industriale oggi sottolineano come il modello che deve aver riguardo ad una disciplina antitrust non deve essere di certo quello dell'equilibrio ma quello dello sviluppo. Lo sviluppo si ha nel momento in cui si manifesta un interesse a soddisfare i bisogni dei consumatori per far sì che si determini un miglioramento del benessere collettivo. Il paradigma dell'equilibrio guarda invece all'allocazione ottimale delle risorse, che tuttavia non è realistica nella misura in cui i bisogni dei consumatori variano in relazione agli stimoli provenienti dai flussi di innovazione.

Concorrenza dinamica

I cultori del diritto antitrust appartenenti alla scuola di Chicago sottolineano che il bene giuridico tutelato dalla disciplina antitrust è quello della concorrenza dinamica, che tutela un flusso continuo di proposte innovative sul mercato, in termini di tecnologia, di modelli contrattuali.