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al giudice per chiedere l’adempimento o l’eventuale risarcimento del danno per

la violazione dell’accordo.

uso commerciale : regole di comportamento attuate dalle imprese e ritenute

- giuridicamente rilevanti, perché attuate secondo gli usi. Ma l’uso può essere

contra legem. Tuttavia la legge prevale sugli usi e quindi gli stessi potranno

anche essere disapplicati.

Prassi commerciale : è un uso particolare, costruito nel rapporto consolidato tra

- due imprese che viene rispettato, anche in assenza di accordi formali.

Collusione espressa : pratiche segrete con obiettivo il coordinamento tra imprese

- che operano nel mercato.

Collusione tacita (o parallelismo cosciente ) e qui sta il vero problema di

- valutazione. A volte le imprese, nei mercati oligopolistici, pongono in essere

comportamenti paralleli, coscientemente, perché è un modo intelligente di

gestire il proprio comportamento sul mercato. Nei mercati oligopolistici

ristretti, le imprese conoscono le mosse delle altre imprese e sanno che una

mossa può scatenare delle reazioni a catena che portano ad una situazione

deteriore. E’ rilevante per il diritto antitrust, se non è “razionalmente

spiegabile”, se non con il fatto che non è un comportamento spontaneo ma è un

comportamento coordinato. Si pensi al caso delle imprese oligopolistiche che

operano in un mercato di una certa trasparenza e che quindi operano secondo

una certa razionalità economica. Può accadere che i comportamenti posti in

essere risultino irrazionali e si possano spiegare soltanto in relazione ad un

coordinamento. È il caso di un mercato in cui le imprese oligopolistiche

concedevano sconti differenziati senza seguire un filo logico e, quindi, non in

base alle quantità vendute. Ove l’autorità rilevi situazioni di questo tipo ne

contesterà la realizzazione e vi applicherà le conseguenti norme relative,

stavolta, al caso di collusione espressa. Si pensi ancora alle anomalie di mercato

nel campo degli appalti, in cui si presentano imprese che offrono talvolta prezzi

esorbitanti e talvolta irrazionali per potersi, alla fine della gara, suddividere gli

introiti dell’operazione. L’Autorità quindi, grazie ai poteri inquisitori ed

indiziari di cui gode, potrà smascherare tali forme di coordinamento razionale

tra imprese.

L’ACCORDO

La legge non parla di contratto, dunque non è giuridicamente vincolante per le parti.

Se si tratta di un accordo tra gentiluomini, in cui è esclusa la possibilità di adire

dinnanzi al giudice per l’adempimento, anche questo rientra nella definizione dell’art.

2 della legge antitrust. Perché ci sia intesa, è irrilevante la validità dell’accordo: non si

può contestare dunque un’eventuale nullità dello stesso. Non è rilevante neppure

l’efficacia dell’accordo. Si pensi ad un difetto dei poteri di rappresentanza: l’accordo è

stato formalizzato da soggetti che facevano parte delle due imprese ma non erano

dotati dei poteri di rappresentanza (difetto di rappresentanza). Il contratto, in tal caso,

non si potrà far valere dinnanzi al giudice. Per il diritto antitrust questo aspetto è

irrilevante, eppure vi è stato un altalenarsi della giurisprudenza e del Consiglio di

Stato italiano (il giudice di ultima istanza è, per l’antitrust, il TAR LAZIO e il

Consiglio di Stato) che non hanno ritenuto valido, ai fini dell’intesa, un contratto in cui

le parti non avevano diritto di rappresentanza. Oggi, abbiamo detto, questa posizione è

stata superata e dunque sarà irrilevante il possesso o meno del requisito della

rappresentanza. Anche qui rileva l’aspetto sostanziale. Non è necessario, comunque,

classificare il tipo di intesa che viene realizzata, poiché l’Autorità Antitrust rileverà

semplicemente che vi è stato un “accordo/pratica concordata” (accordo unitario

complesso). Si ricade sempre nell’ambito delle intese. Non è sufficiente un

parallelismo di comportamenti, occorre qualche indizio ulteriore, un fattore indiziario

ulteriore: dei contatti segreti, una solidarierà reciproca (se i soggetti occupano cariche

sociali incrociate ancorchè non siano in un rapporto di controllo, o ancora lo

sfruttamento di aree comuni per le ricerche di mercato).

Le decisioni di associazioni di imprese sono ritenute, da tutte le legislazioni antitrust,

come particolarmente pericolose, laddove vi siano numerosi operatori indipendenti sul

mercato. Qui l’ordinamento fa un’inversione rispetto ai consorzi (art.2596 c.c. del ‘42

sulla tutela del singolo) lasciati liberi di coordinarsi. Sarebbe stato il controllo

pubblico, eventualmente, ad intervenire, se ce ne fosse stato bisogno. Oggi invece le

associazioni di impresa sono sanzionate, ex art 23 comma 2 e 4 Reg 2003 n.1

(decentramento dell’applicazione del diritto antitrust) sia direttamente sia

indirettamente tramite i singoli soci appartenetnti alle società coinvolte.

5^ LEZIONE 12/03/07

Riprendiamo sugli stessi temi delle INTESE.

Abbiamo indicato i connotati fondamentali della fattispecie intesa e abbiamo detto che

questi profili fondamentali attengono a tre ordini di gruppi problematici. Intanto

occorre perché vi sia intesa, che è definibile come qualsiasi situazione di cosciente e

volontario comportamento di imprese indipendenti che coordinano le proprie attività,

come primo elemento occorre appunto l’esistenza di due o più imprese indipendenti.

Questo significa, come abbiamo più volte ricordato, che la situazione

anticoncorrenziale è una situazione che può sempre modificarsi a seguito delle scelte

unilaterali di chi partecipa all’intesa, è la ragione per cui l’intesa spesso ha una

struttura organizzativa volta al controllo e alla verifica dell’attuazione della stessa,

poiché i partecipanti alle intese essendo indipendenti possono ben attuare un

comportamento difforme ai patti: è quindi evidente che i cartelli che hanno questa

vocazione organizzativa volta alla verifica dei comportamenti conformi alla intesa,

muovono dal presupposto che le imprese che partecipano sono indipendenti.

Abbiamo in primo luogo considerato come la nozione di impresa indipendente, ad

esempio, esclude che accordi infragruppo, in linea di principio siano da considerare

rilevanti per il diritto delle intese, proprio per la ragione per cui i partecipanti ad un

eventuale accordo sulla ripartizione di mercato tra società sorelle di uno stesso gruppo

societario, appunto non godono (in linea di principio) di un’autonomia in ordine alla

scelta dei comportamenti strategici e anche operativi nei mercati.

È però ben possibile che nei gruppi di società accade che sia lasciato spazio ad

un’autonomia organizzativa dei comportamenti sui mercati ad alcuni rami del gruppo

stesso; si pensi all’ipotesi di una versione di più sub-holding ciascuna delle quali ha

una sua autonomia e la stessa sub-holding può lasciare un’autonomia di

comportamenti anche alle società figlie, perché siano più efficienti sul mercato,

laddove vi siano spazi di autonomia naturalmente questo criterio che esente gli accordi

infragruppo dalla disciplina delle intese, verrà ad essere inapplicabile. Di tutta

evidenza perché, se due società appartengono allo stesso gruppo hanno autonomia di

comportamenti in ordine alle fattispecie di cui si tratta, è evidente che qui il diritto

delle intese avrà applicato. Ma si presume che laddove vi sia una relazione di

controllo, quindi un rapporto di controllo, tra le società rispetto a una società

controllante che non si limiti ad un mero comportamento di ordine finanziario, ma che

si inserisca nell’attività direzione e coordinamento di queste società, le quali sono

subordinati agli spazi di autonomia rispetto al desiderato dalla capo-gruppo e attuano

le direttive della capo-gruppo, allora in tal caso è evidente che queste società sarebbero

del tutto prive di autonomia e quindi non potrebbero porre in essere intese rilevanti per

il diritto della concorrenza. Come in fondo se si volesse disciplinare e considerare

rilevante quale intesa, l’accordo che avviene tra uni-divisioni, uni-rami di azienda cui

sono preposti diversi soggetti, diversi istitori con coordinamento, che riguarda anche

la ripartizione dei mercati su cui i diversi rami d’azienda andranno ad incidere,

evidentemente non è rilevante se fanno tutte parte della stessa impresa, quindi bisogna

come sempre superare il profilo formale e guardare alla sostanza. È vero però che se

c’è un rapporto di controllo e questo non si limita all’aspetto finanziario, si tratta

dunque di un vero e proprio gruppo fra holding che esercitano l’attività di direzione e

coordinamento delle società del gruppo, allora si presume che non via sia

un’autonomia, è possibile dare naturalmente la prova contraria. Non significa neppure

poi che due società di un gruppo possono porre in essere comportamenti di

boicottaggio di terzi, per il fatto che provenga da due soggetti che sono appartenenti

allo stesso gruppo, non si può neppure dire che questo sia irrilevante dal punto di vista

della concorrenza.

Abbiamo pure ricordato la nozione di agenzia integrata, che ricorre laddove

un’impresa è ausiliaria dell’altra, quindi vi è ancora una volta un’autonomia giuridica

ma sul piano economico vi è una dipendenza dovuta al fatto che l’attività dell’impresa

ausiliaria è destinata a favore fondamentalmente di quella principale. Anche qui

abbiamo detto che non è sempre agevole distinguere tra impresa indipendente

ausiliaria e impresa che invece l’indipendenza non ha e che quindi può porre in essere

gli accordi con l’impresa principale, ma questi non saranno rilevanti per le intese

perché, ad esempio per gli agenti di commercio, abbiamo visto che ci sono una serie di

elementi indiziari dell’autonomia dell’impresa cosiddetta integrata, ausiliaria

soprattutto in ordine alla sopportazione del rischio da parte dell’impresa ausiliaria. Se

ad es. contrattualmente in rapporti con l’impresa principale, l’impresa ausiliaria deve

rifornirsi di scorte a proprio rischio è evidente che questo rischio non è indifferente e

che è sintomo di un’autonomia sul mercato di quella impresa, ma non è sempre

agevole distinguere nel concreto, comunque naturalmente anche qui si può presumere

che ci siano rispetto alla agenzia integrata, un difetto del requisito dell’impresa

indipendente ma è ben possibile in ragione di alcuni elementi fra cui il rischio di

impresa a carico dell’impresa ausiliaria che eventualmente conclude contratti per conto

della principiale, che in ragione del regolamento negoziale si fa carico di alcuni rischi,

che vengono trasferiti dall’impresa principale (contraente) all’imprese ausiliaria

(agente), in ragione di questi profili potrebbe perdere l’esenzione dal diritto anti-trust

…. un impresa che prende decisioni sul mercato è un’impresa che normalmente ha dei

profili di indipendenza.

Poi abbiamo considerato il secondo elemento che è quello del coordinamento di fatto,

cosciente e volontario dell’attività di più imprese. Qui abbiamo detto che ancora una

volta bisogna muovere sempre dal principio per il quale il diritto anti-trust guarda ai

profili sostanziali più che a quelli formali. È vero che il testo normativo parla di

accordo o di pratica concordata di decisioni di associazioni di imprese: ci si potrebbe

allora chiedere se per dirsi intesa, un accordo fra più imprese debba essere

formalizzato in un contratto o meno, siamo invece giunti alla conclusione che non è

rilevante la forma giuridica, non rilevante che si possa dire presente un contratto in

senso proprio quindi con effetti vincolanti giuridicamente, ossia azionabili dinnanzi ad

un giudice in presenza di inadempimento delle pattuizioni fissate nell’accordo, ma è

anche sufficiente che questo accordo orienti i comportamenti delle imprese sul

mercato. Quindi ancorché l’accordo ad es. sia invalido giuridicamente e quindi non

possa essere azionabile, l’anti-trust guarda al fatto e quindi ai comportamenti fattuali;

se vi è un coordinamento di fatto, cosciente e volontario dell’attività di più imprese,

che si articoli vuoi in un accordo, vuoi in una pratica concordata (che non è altro un

accordo di fatto) o che anche venga determinato in caso di pluralità di diritti di imprese

da una decisione che assunta dall’associazione a cui queste imprese partecipano (una

federazione, un consorzio, un’associazione) allora in tal caso avremo sempre rilevanti i

comportamenti del diritto anti-trust ancorché l’indicazione che proviene

dall’associazione di imprese non sia vincolate, ancora una volta si guarda all’aspetto

sostanziale e quindi la capacità di orientare i partecipanti all’associazione.

Il terzo profilo riguarda l’elemento della restrizione della concorrenza, ossia al fatto

che coordinamento tra imprese produca una restrizione della concorrenza. Passiamo

dunque a considerare il dato funzionale, cioè l’effetto che l’intesa produce o che

idonea a produrre sul funzionamento del mercato; effetto che giustifica in astratto una

valutazione negativa da parte dell’ordinamento di questi comportamenti che andiamo a

considerare.

Secondo il testo normativo del Trattato all’articolo 81 (questi articoli del Trattato e la

Legge 287/90 sono le norme giuridiche di riferimento), si afferma che sono

incompatibili gli accordi tra imprese, le pratiche concordate che possono pregiudicare

il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, di

restringere o di falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.

Proprio di questo aspetto oggi ci occupiamo: cosa significa pregiudizio del commercio

tra Stati membri, cosa significa oggetto o effetto dell’intesa atta ad impedire,

restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune.

Se si considera l’art.2 della Legge 287/90, al secondo comma di tale articolo si afferma

che sono vietate le intese tra imprese che abbiamo per oggetto o per effetto di

impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza e aggiunge però in maniera

consistente, elemento che invece non abbiamo trovato testualmente nell’art.81.

Questa parte della norma dà luogo a tre ordini di problemi:

Distinzione fra intese per l’oggetto e intese vietate per l’effetto: sembrerebbe

- qui l’ordinamento che vi sono due categorie fondamentali di intese vietate,

quelle che per oggetto sono come tali da ritenersi vietate e quelle che per

l’effetto che producono, anche se non hanno un oggetto concorrenziale, sono da

ritenersi vietate.

Determinazione della soglia di rilevanza dell’intesa stessa: l’intesa può avere

- rilevanza comunitaria e può avere rilevanza interna per il diritto italiano della

concorrenza: si tratta di capire quando l’intesa ha rilevanza comunitaria e

quando ha invece rilevanza prettamente nazionale. Come vi ricordavo all’inizio

non è una questione marginale, perché sul profilo della rilevanza di un

comportamento per il diritto comunitario o il diritto interno, si gioca

l’applicazione di regole che non sono coincidenti e quindi occorre individuare

qual’è il criterio che distingue l’intesa di rilevanza comunitaria, dall’intesa di

rilevanza prettamente nazionale e interna.

Definizione di una alterazione concorrenziale vietata: vedremo come sono

- strutturare le norme. Abbiamo detto che il grado sostanziale è quello a quale ha

riguardo il diritto anti-trust ma occorre vedere quali sono le norme di

riferimento e come la Commissione europea, l’autorità garante della

concorrenza del mercato applicano queste norme, perché su questo poi giocano

le posizioni conflittuali di chi denuncia un comportamento anti-concorrenziale e

di chi invece si difende.

Andiamo a considerare il primo ordine di problemi e cioè che cosa significa intesa

vietata per l’oggetto e intesa vietata per l’effetto, è espressione che, come abbiamo

visto, ricorre sia nell’articolo 81 del Trattato e sia nell’art. 2 della legge italiana.

Qui in un primo tempo, c’è stata un’evoluzione in materia, la distinzione che ricorreva

dal testo del Trattato (intesa vietata per l’oggetto e intesa vietata per l’effetto) si è

considerata facendo capo alla disciplina dei negozi giuridici: quindi, oggetto inteso

come insieme delle prestazioni previste dalle parti e effetto come insieme dei

mutamenti prodotti nella sfera giuridica delle parti stesse.

Dunque, in una prospettiva negoziale, si ha intesa per l’oggetto se le prestazioni

previste dalle parti sono anti-concorrenziali; si ha intesa per l’effetto se i mutamenti

prodotti nella sfera giuridica dei partecipanti all’intesa sono anti-concorrenziali, a

prescindere dal fatto che le prestazioni in se non sono anti-concorrenziali.

In particolare si è solitamente detto che se un’intesa ha un oggetto anti-concorrenziale,

ad es. la fissazione dei prezzi o la ripartizione dei mercati fra le imprese partecipanti, è

del tutto irrilevante il fatto che l’intesa abbia o meno prodotto effetti concreti sul

funzionamento del mercato e il fatto stesso che le parti si siano vincolate a prestazioni,

a comportamenti che vincolano la loro libertà di azione sui mercati e che sono

considerate tradizionalmente vietate dal diritto anti-trust, nel momento stesso in cui le

imprese adottano queste decisioni (ad es. la fissazione dei prezzi o la ripartizione dei

mercati) non occorre poi verificare in concreto l’effetto.

Se si considerano i testi di rilievo e in particolare una comunicazione che l’Autorità

anti-trust europea ha emanato per spiegare quali siano i suoi orientamenti di

applicazione dell’art. 81 in materia di intese, badate qui abbiamo spesse volte un

profondo intervento della Commissione volto ad orientare gli operatori sul mercato

rispetto ai comportamenti concorrenzialmente leciti e l’Autorità amministrativa.

La comunicazione non è altro che altro che una circolare, questo significa che è

vincolante per la Commissione europea ma non è vincolante per il giudice in caso di

contenzioso, è un orientamento nel senso che viene ad essere indicato qual è

l’interpretazione dei testi normativi che viene data dall’Autorità anti-trust

amministrativa, ma naturalmente non è vincolante in caso di contenzioso avverso ai

provvedimenti dell’Autorità, questo è di tutta evidenza ma è importante saperlo perché

la fonte del singolo provvedimento, in questo caso la comunicazione, se è una fonte di

carattere amministrativo non vincola le parti e naturalmente le imprese devono

conoscerle, quindi i consulenti la prima cosa che conoscono sono questi orientamenti

della Commissione e quelli anche interni, perché porre in essere comportamenti non

conformi alla comunicazione significa andare incontro ad una procedura per

infrazione, con tutto ciò che ne consegue.

In particolare una comunicazione fondamentale in materia è data da quella la cui

rubrica è intitolata “Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra stati

membri” che ora andiamo a considerare, e l’altra è quella che attiene all’applicazione

dell’articolo 81 paragrafo 3.

Per la verità, che cosa si deve intendere per effetti? Qui bisogna in qualche misura

esemplificare o il discorso rimane astratto; un accordo collusivo sulla fissazione dei

prezzi tradizionalmente è stato sempre considerato vietato dalla legislazione anti-trust,

si parla di liceità per se: cioè il fatto che ci si è accordati sulla fissazione dei prezzi,

ossia ci si è vincolati su questo comportamento sul mercato, si compie un illecito anti-

trust. Ma vi sono invece degli accordi che pur limitano il comportamento

concorrenziale delle imprese, che tuttavia possono avere degli effetti pro-competitivi

(si pensi agli accordi di cooperazione tra le imprese, ad es. di negozio in comune o una

fase importante dei processi imprenditoriali, in particolare la ricerca in comune) è

evidente che alcuni di questi accordi possono essere veicolo di trasferimento di

informazioni le quali possono essere preziose per coordinare i comportamenti fra le

imprese. Quindi, i decisori anti-trust non fanno altro che di discernere all’interno degli

accordi (ad es. quelli di cooperazione) quelli che sono meritevoli di tutela, nel senso

che non sono pericolosi per il funzionamento del mercato: dunque, non tutti gli accordi

di coordinamento del comportamento sul mercato sono vietati, ma alcuni sono vietati

(e vedremo poi le singole fattispecie) se gli effetti pro-competitivi sono inferiori

rispetto agli effetti anti-competitivi sul mercato e vedremo poi quali sono le

condizioni.

Qui per effetti non si intende certo gli effetti giuridici, ma gli effetti economici: se si

guardasse agli effetti giuridicamente rilevanti, allora dovremmo dire che gli accordi

intesi vietati per l’effetto riguardano soltanto gli accordi e le decisioni da cui possono

scaturire questi effetti. Ma nelle pratiche concordate, che sono comportamenti di fatto,

gli unici elementi rilevanti sono le conseguenze sul mercato: quindi se si guarda ad un

accordo, una decisione si può distinguere sotto il profilo giuridico, tra oggetto, come

prestazione a cui si sono attenute le parti, e effetto giuridico dell’accordo, della

decisione. Ma se si guarda ad una pratica concordata, che come abbiamo detto è un

comportamento di fatto, ciò che rileva soltanto è l’effetto e quindi si ha riguardo

soltanto all’effetto economico.

Domanda: come si può dimostrare in assenza di un contratto che il

- comportamento posto in essere da due imprese è un comportamento collusivo?

Ad es. se l’impresa A ha aumentato i prezzi e l’impresa B, che non ha alcun

tipo di accordo con A, ma per allinearsi a questo aumento aumenta anche essa i

prezzi, come facciamo allora a dimostrare che c’è stato questo accordo?

Risposta Prof.: questo è appunto il cuore problematico dell’applicazione anti-

- trust dell’intese, e, come abbiamo accennato la scorsa volta, nei mercati

oligopolistici (laddove sono presenti poche imprese) l’allineamento dei

comportamenti non sempre è sintomo di un accordo collusivo anche di fatto,

anzi è una reazione intelligente al comportamento dell’altro. Dato i contesti di

mercato in cui vi sono poche imprese, un comportamento non cooperativo in

qualche misura aggressivo, finirebbe per andare a svantaggio delle poche

imprese che stanno sul mercato. L’Anti-trust non può sanzionare

comportamenti intelligenti, perché ciò che sanziona è la distorsione dei

comportamenti che derivano da vincoli in ordine alla libertà di agire delle

imprese sul mercato. In quei mercati oligopolistici in cui il comportamento

aggressivo non è intelligente per le imprese stesse, quei comportamenti

verranno posti in essere spontaneamente, certo se le imprese diventano

numericamente rilevanti diventa più difficile argomentare secondo questo

schema, questo modello economico, poiché laddove vi sono più imprese sarà

più semplice che alcune di esse abbiamo un comportamento spontaneo diverso

dalle altre per spostare la domanda a proprio favore. E quindi è più difficile dire

se il mercato tende ad essere maggiormente popolato di imprese che il

comportamento è un comportamento che deriva dall’atteggiamento spontaneo

che è proprio dei mercati oligopolistici. Abbiamo detto però, che le autorità

guardano agli elementi indiziari ed è allora evidente che le imprese, che

tendono a coordinarsi, sono accorte ed i loro consulenti non porranno mai in

essere un accordo formale che al momento dell’ispezione da parte dell’autorità

anti-trust, la quale ha poteri inquisitori e che quindi può reperire tutte le

informazioni anche con la forza pubblica, tendono appunto a celare e si fanno

sempre più raffinati nel nascondere questi comportamenti. Tuttavia, prendiamo

in esame quel profilo che Lei considerava, ci sono degli elementi che sono

indiziari in ordine alla collusione, se rimaniamo in un mercato oligopolistico

(nei mercati non oligopolisti il discorso cambia), l’anti-trust cerca di individuare

le anomalie dei comportamenti di mercato. Abbiamo fatto l’esempio dell’analisi

che l’anti-trust opera in ordine alle offerte presentate dalle diverse imprese su

un mercato in presenza di gare di appalto: qui le imprese sono libere di

presentare le offerte che credono, però da un’analisi dei diversi appalti che nel

tempo sono stati banditi dal committente pubblico è presente questo elemento e

cioè che l’offerte sono talora offerte fuori mercato del tutto irrazionali e talora

offerte ragionevoli che stanno sul mercato, e una stessa impresa partecipa alla

gare di appalto, talora presentando offerte irrazionali, talora invece offerte che

stanno sul mercato e che possono essere concorrenziali nella gara. Questo

elemento se è visto in relazione a tutte le imprese che stanno sul mercato,

l’indagine è inquisitoria quindi si verificano le offerte che nel tempo sono state

poste in essere dalle diverse imprese per quella gara di appalto sul quel mercato,

l’elemento singolare per il quale alcune imprese o le stesse imprese talora

presentano offerte fuori mercato e talora offerte che stanno sul mercato è per

l’autorità anti-trust indizio di anomalia di comportamenti, che presuppone

razionalmente un coordinamento fra le imprese. Le imprese non avrebbero

realizzato comportamenti di per sé oggettivamente irrazionali, nessuno va a

perdere tempo a presentare un’offerta che sia irrazionale, fuori mercato ed

esorbitante, mentre poi la stessa impresa in presenza di un altro bando nello

stesso mercato presenta un’offerta analoga, dice allora l’autorità anti-trust che

in tal caso vi è una anomalia di comportamenti che può spiegarsi soltanto in

ragione di un accordo collusivo.

Altro esempio è quello che considera come vengono applicati gli sconti da parte

di una serie di imprese che stanno sullo stesso mercato, se e in che misura gli

sconti vengono applicati con criteri razionali. Criterio razionale può essere

quello di scontare il prezzo del bene o del servizio al cliente in ragione della

quantità di prodotto o di servizio che richiede quel cliente, è razionale che lo

sconto vari in ragione ad un elemento oggettivo, ma se gli sconti invece sono

posti con criteri del tutto irrazionali e sono applicati da una serie di imprese con

criteri appunto irrazionali che poi portano ad un allineamento dei prezzi,

afferma qui l’anti-trust che vi è anomalia nei comportamenti che sono di per sé

comportamenti irrazionali che si spiegano sotto il profilo della sussistenza di un

accordo collusivo. È evidente che sono prove logiche, poiché nessuno ha la

prova che i dirigenti delle imprese si sono riuniti per coordinare il loro

comportamento in ordine agli appalti che da qui a dieci anni saranno banditi

dalla committenza pubblica, è evidente che si guarda ai comportamenti

congiuntivi. È naturalmente un lavoro non facile, però l’anti-trust diventa

sempre più severa anche ad es. il comportamento che si può evincere della

partecipazione ad alcune riunioni su temi sensibili per l’anti-trust è rilevante

anche se a queste riunioni hanno partecipato soggetti che non sono titolari del

potere di rappresentanza. Si tratta naturalmente di dirigenti ma non possono

spendere il nome della società, come ricordate dal diritto societario, possono

essere anche amministratori che non hanno il potere di spendere il nome della

società, non hanno il potere di vincolare la società. Anche questo aspetto non è

rilevante per l’anti-trust: l’elemento indiziario di una riunione tra dirigenti che

non hanno il potere di vincolare le società che comunque sono in grado di

coordinare e orientare gli orientamenti delle rispettive imprese è di rilievo. Qui

l’indagine diviene sempre più minuziosa, si dice anche che se c’è un accordo di

distribuzione esclusiva e si vieta alle imprese di distribuzione di vendere poi

quei prodotti ad altri distributori indipendenti che stiano all’estero, i quali

acquistano e rivendono in un altro mercato, e se ad es. nelle fatture c’è la

dicitura “vietata all’esportazione” ma è ricevuta senza nessuna contestazione, il

comportamento dell’impresa quale in presenza di un elemento che testimonia

un accordo di distribuzione esclusiva che tende a compartimentare i mercati, ad

es. nazionali, la inerzia in ordine rispetto ad un elemento che di per sé potrebbe

essere indicativo di un accordo collusivo è rilevante a livello indiziario per

l’anti-trust.

Si tratta sempre di procedimenti che si basano su indizi, quindi le prove di fatti

che su piano logico dimostrano l’esistenza di un altro fatto che è quello

dell’accordo.

Torniamo a noi, per intesa vietata per l’oggetto si deve intendere come un’intesa

che di per se è idonea a produrre un effetto restrittivo nella concorrenza. È inutile

andare a considerare gli effetti concreti sul funzionamento del mercato, perché

un’intesa sulla fissazione dei prezzi è di per se idonea a produrre un effetto

restrittivo della concorrenza. Se invece l’accordo è ad es. un accordo di

cooperazione (quindi non è di per se anti-concorrenziale) ma che per come è

strutturato riesce a determinare gli effetti concreti di distorsione del funzionamento

del mercato e dei liberi comportamenti delle imprese sul mercato, allora è in tal

caso rilevante.

Qual è l’elemento che ci dice che un’impresa pone in essere un comportamento che

ha come regola quella del diritto comunitario oppure quella interna nazionale: qual

è il discrimine?

Il discrimine è dato, come abbiamo detto, dall’art. 81 del Trattato dall’elemento del

pregiudizio al commercio fra gli stati membri: un’intesa è rilevante per l’art. 81 se

determina un pregiudizio al commercio fra gli stati membri. A questo elemento si

aggiunge un requisito dimensionale, che non è fissato in via analitica dal Trattato

ma che la prassi della Commissione ha indicato: l’elemento che riguarda l’accordo

cd. Deminimis, cioè gli accordi minori sono ritenuti irrilevanti per il diritto della

concorrenza ma soltanto quelli che hanno una determinata consistenza.

Iniziamo dal primo elemento quello del pregiudizio al commercio tra gli stati

membri. Questo elemento che ci dice che un intesa è soggetta al diritto

comunitario, ci ricorda la storia della norma che è stata introdotta nel Trattato,

appunto, al fine di abbattere le barriere volte ad impedire l’unificazione del mercato

comune e che si voleva quindi evitare l’isolamento dei mercati nazionali. È

evidente che un’intesa tra più imprese che stanno sul mercato possono

compartimentare il mercato, può quindi determinare un mancato conseguimento

dell’obiettivo primo del trattato: l’unificazione mercato comune. Perché un’intesa

sia rilevante occorre che porti pregiudizi in ordine ai flussi delle merci e dei servizi

tra gli stati membri.

Poniamo questo caso, che l’accordo sia posto in essere tra imprese che stanno tutte

sullo stesso mercato, tutte in Italia: qui si potrebbe avere pregiudizio al commercio

tra gli stati membri? Poniamo l’ipotesi che una intesa attenga soltanto ad un

mercato nazionale, ma questa intesa per il fatto che vi partecipano soltanto imprese

di uno stato membro sarebbe rilevante per il diritto comunitario? Ora

l’atteggiamento delle autorità comunitarie è stato sempre distensivo, proprio perché

si voleva raggiungere l’obiettivo che era quello dell’abbattimento delle barriere per

l’integrazione dei mercati nazionali, quindi si è anche detto che se una intesa che è

posta in essere fra imprese di un solo stato membro, pone una situazione per la

quale il mercato nazionale viene ad isolarsi rispetto ai flussi di importazione di

prodotti stranieri, allora in tal caso vi sarebbe un pregiudizio al commercio tra gli

stati membri.

È il caso tipico delle importazioni parallele per cui sono le tecniche di distribuzione

che prevedono degli esclusivisti in diverse parti di un territorio e vietano le

importazione parallele, per cui soggetti esterni a questa catena di distribuzione

indipendenti verrebbero ad acquistare questi prodotti per venderli fuori dalla catena

di distribuzione. Ma questi accordi di distribuzione che attengono ad un solo stato

membro possono finire per isolare il mercato nazionale dall’importazione di

prodotti stranieri, qui l’autorità anti-trust comunitaria guarda il suo obiettivo che

non è solo quello di funzionamento dei mercati ma anche quello di unificazione dei

mercati, obiettivo prettamente comunitario.

Tuttavia vi possono essere delle ipotesi in cui manca il pregiudizio, e manca il

pregiudizio ad es. se la quota di mercato delle imprese partecipanti è ridotta, o se la

dimensione del mercato interessato è un mercato locale, o se il singolo mercato è

impermeabile a flussi di merci fra diversi stati diversi, per ad es. alcune …. quale

che siano barriere linguistiche nei prodotti territoriali; è di tutta evidenza che i

prodotti territoriali, oggi meno ma in passato senz’altro di più, in lingua straniera

hanno un’incidenza marginale sul mercato nazionale e quindi il mercato è

naturalmente isolato rispetto quello degli altri stati membri: in tal caso non sarebbe

rilevante per il diritto comunitario della concorrenza un’intesa relativa alla

distribuzione ma interverrebbe poi il diritto nazionale.

Certo è un elemento di discrimine tra intese di rilevanza comunitaria e intese di

rilevanza comunitaria non hanno, che lascia un po’ il segno dei tempi perché vi può

essere un’intesa che è perniciosa del funzionamento dei mercati e che ha a livello

di sistema un impatto significativo, e che tuttavia può avere una portata nazionale.

È evidente che gli atteggiamenti della autorità anti-trust comunitaria sono stati

sempre più estensivi.

Chiudendo il discorso sotto i profili della rilevanza, consideriamo l’altro aspetto

che è quello del Deminimis, cioè gli accordi minori verso il basso non sono

rilevanti per il diritto della concorrenza. In particolare vi è una comunicazione

fondamentale sotto questo punto di vista: la 368 del 2001 della Commissione (che

non è altro che una circolare), che definisce in quale misura gli accordi debbono

avere una significatività per essere oggetto di attenzione del diritto comunitario.

Qui è ovviamente importante la definizione del mercato rilevante, si dice in questa

comunicazione che: “perché un accordo abbia una rilevanza per il diritto

comunitario, la quota di mercato aggregata delle parti che partecipano all’accordo

non deve essere inferiore al 10% se si tratta di intese tra imprese che stanno sullo

stesso mercato (intese orizzontali), o se si tratta di intese tra soggetti che stanno a

livelli diversi di mercato produttore e distributore del 15%. È evidente che qui è

fondamentale prima definire il mercato rilevante per poi dire se l’intesa è un

accordo o meno di importanza minore.

Naturalmente la regola del Diminimis che è fissata da questa comunicazione del

2001, è una regola da cui si presume l’importanza dell’accordo e quindi la

significatività, ma non è detto che poi in ragione della singola fattispecie l’autorità

ritenga che sia rilevante per il diritto comunitario.

Un solo elemento è importante considerare: è possibile che un singolo accordo non

superi la quota del 10% o del 15%, però se questo accordo è inserito in una rete di

accordi, si pensi al caso della distribuzione di birra nelle pizzerie, il singolo

accordo non può essere rilevante ma se invece è inserito in una rete di accordi, qui

viene in rilievo quello che si chiama l’effetto cumulativo di più imprese parallele.

Per il diritto della concorrenza diventano anche di rilievo comunitario se alla fine

quelle quote di mercato si raggiungono in relazione a questa rete di accordi; è qui

chiaramente un’interpretazione estensiva che tende a far occupare maggior spazi al

diritto comunitario della concorrenza.

Domani continueremo con un profilo di grande rilevanza per il diritto comunitario

della concorrenza, che attiene a come vengono valutate le intese una volta che si

dicono di rilevanza comunitaria e considereremo anche il diritto nazionale della

concorrenza in ordine alla rilevanza per l’applicazione del diritto interno.

DIRITTO DELLA CONCORRENZA E DELLA PROPRIETA’

INTELLETTUALE

Lezione del 13/03/07 (VI lezione)

LA DISCIPLINA DELLE INTESE

L’articolo 81 comma 1 del Trattato CEE afferma che “Sono incompatibili gli accordi,

le decisioni, le associazioni d’impresa e tutte le pratiche concordanti, quindi le intese,

che possano pregiudicare il commercio fra gli stati membri e che abbiano per oggetto o

per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del

mercato comune”.

Una espressione similare si ritrova nell’articolo 2 comma 2 della legge interna

(287/90) la quale afferma che “Sono vietate le intese che abbiano per oggetto o per

effetto di impedire, restringere o falsare, in maniera consistente, il gioco della

concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.

Quali differenze si colgono considerando questi due testi normativi?

Nonostante una apparente sovrapposizione fra le due norme vi è qualche differenza.

L’articolo 2 presenta un requisito in ordine all’ambito di applicazione della disciplina

diverso a seconda che si tratti di disciplina nazionale rispetto a quella comunitaria. Poi

presenta una qualificazione dell’intesa che non è presente, almeno testualmente,

nell’art. 81.

I requisiti diversificati attengono:

al pregiudizio arrecato al commercio fra gli stati membri, rilevato dal diritto

- comunitario;

all’espressione “in maniera consistente” che ritroviamo solo nell’art. 2 della legge

- interna.

Considerando il dato funzionale, cioè il profilo dell’effetto che l’intesa produce sul

funzionamento del mercato, tre sono gli ordini di problemi che si rilevano:

- distinzione tra intese vietate per l’oggetto e per l’effetto: questa definizione si

ritrova in entrambe le norme;

- determinazione della soglia di rilevanza comunitaria o nazionale dell’intesa;

- definizione di alterazione concorrenziale vietata.

Per quanto riguarda il primo profilo, in un primo momento questa espressione è

8.

stata interpretata secondo le categorie negoziali, per cui l’intesa è vietata per l’oggetto

quando le prestazioni previste dalle parti partecipanti all’intesa devono considerarsi

anticoncorrenziali in sé, mentre l’intesa è vietata per l’effetto se i mutamenti nella

sfera giuridica dei contraenti comportano conseguenze che incidono negativamente sul

funzionamento del mercato.

Questa prima impostazione è stata oggi abbandonata perché la distinzione sul piano

giuridico non è netta, basti pensare al fatto che le intese possono essere sì accordi, sì

decisioni di associazioni di imprese, ma possono anche essere pratiche e quindi

accordi di fatto; trattandosi quindi anche di comportamenti si può praticare soltanto

l’effetto e non l’oggetto in quanto non esistono prestazioni per cui un soggetto sia

obbligato. Pertanto la distinzione si ha sul piano degli effetti economici. Secondo

una comunicazione della commissione è inutile considerare gli effetti che scaturiscono

da quell’accordo o pratica concordata, ad esempio la fissazione dei prezzi o

ripartizione dei mercati. Di per sé l’intesa che attenga a questo ambito determina una

valutazione negativa, non occorre considerare l’impatto del comportamento sul

funzionamento del mercato.

Al contrario, se il comportamento cosciente e volontario di coordinamento delle

attività delle imprese indipendenti di per se non comunica necessaria distorsione del

funzionamento del mercato (come sono ad esempio gli accordi di cooperazione), ma

che comunque possono essere veicolo di distorsione del gioco della concorrenza, si

possono costituire pratiche facilitanti di coordinamento attraverso strumenti con cui

vengono a scambiarsi delle informazioni o si frena l’atteggiamento concorrenziale che

ogni impresa deve avere anche sotto il piano dell’innovazione. In altre parole si tratta

di capire in che misura l’accordo di cooperazione è meritevole di tutela; infatti, se gli

accordi producono sinergie l’antitrust non può sanzionarli di per se. Ecco perché si

parla di intesa vietata per l’effetto: occorre una valutazione in caso di specie per capire

se e in che misura l’intesa determina una alterazione concorrenziale vietata.

Quindi l’intesa è vietata per l’oggetto se l’effetto potenziale è tipico

anticoncorrenziale, mentre è vietata per l’effetto se occorre di volta in volta verificare

quale sia l’alterazione concorrenziale e se questa sia più o meno significativa.

Il requisito del pregiudizio al commercio fra gli stati membri è un criterio di

9.

discrimine tra l’applicazione del diritto comunitario e quello nazionale. Si è più volte

detto che il diritto nazionale ha un ambito di applicazione residuale, si applica laddove

non trova applicazione il diritto comunitario della concorrenza.

Si deve tener conto che la norma è introdotta nel Trattato perché l’obiettivo primo è

quello della creazione di un mercato comune, dell’abbattimento delle barriere

doganali, ma anche di altre barriere che possono essere realizzate da comportamenti

anticoncorrenziali.

La tendenza ad interpretare questo requisito da parte dell’autorità comunitaria è stata

di tipo espansivo proprio perché non tutti gli ordinamenti al momento

dell’introduzione del Trattato CEE avevano una disciplina nazionale antitrust e anche

perché non vi era un sentiero comune in ordine al bene della concorrenza. Quindi

l’introduzione della disciplina antitrust comunitaria reclamava un ambito di

applicazione estensivo che si spiegava per motivazione di carattere storico. Infatti la

Commissione, con l’approvazione della Corte di Giustizia, ha ritenuto che anche le

intese che coinvolgevano un unico mercato nazionale potevano considerarsi

pregiudizievoli per il commercio fra gli stati membri perché realizzavano un

isolamento di quel mercato rispetto ai flussi provenienti dagli altri mercati dei paesi

membri. L’Italia, ad esempio, ha avuto la disciplina antitrust solo nel ‘90. Il codice

civile del 42 riteneva di dover tutelare solo la libertà dei contraenti (art. 2596) più che

guardare al bene giuridico della concorrenza. Mentre i cartelli (o consorzi) erano

ritenuti non immeritevoli di tutela e potevano realizzarsi secondo le forme previste del

codice civile. Era inoltre previsto dal c.c. (ma non ebbe mai applicazione) un controllo

di tipo amministrativo sull’attuazione di consorzi che realizzavano le intese per il

coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese.

Il pregiudizio al commercio intracomunitario manca se vi è una ridotta quota di

mercato delle imprese partecipanti all’accordo o se il mercato interessato ha una

dimensione locale e come tale non coinvolge i flussi commerciali fra gli stati membri

perché, appunto, impermeabile ai flussi stessi o perché per definizione sono presenti

delle barriere amministrative o linguistiche (ad es. il mercato dei prodotti editoriali in

Italia ha un ambito nazionale e quindi sarà soggetto a una disciplina interna).

Non è necessario, secondo la logica espansiva del requisito, che le imprese partecipanti

alle intese, per l’applicazione del diritto comunitario, abbiano sede in differenti paesi,

ma possono far parte dello stesso stato membro a condizione che le loro intese

realizzino un isolamento del mercato nazionale rispetto a quelli degli altri paesi

membri.

L’autorità comunitaria, alla stregua delle regole sulle intese, vide un carico di

10.

lavoro eccessivo perché le intese, in base a come è strutturata la disciplina nel Trattato,

sono vietate se rientrano nella fattispecie, ma la valutazione comparativa tra effetti

competitivi ed effetti anticoncorrenziali poteva essere realizzata solo dalla

Commissione.

La disciplina, quindi, vietava le intese nella misura in cui ricorrevano i requisiti della

fattispecie in base all’art. 81 co. 1, ma la valutazione dell’eventuale effetto pro-

concorrenziale era riserva di competenza esclusiva della Commissione.

Le imprese partecipanti all’intesa o all’accordo di cooperazione, per avere garanzie in

ordine all’attuazione di quest’accordo senza incorrere a delle infrazioni comunitarie,

notificavano l’intesa prima dell’attuazione alla Commissione, la quale avrebbe

valutato se ritenerla esente dal divieto ai sensi del co. 3 art. 81.

Il co. 3 dell’art. 81, infatti, prevede una serie di requisiti alla cui stregua l’intesa, pur

tale come fattispecie, è esente dal divieto se ricorrono una serie di elementi. In

particolare, nella tradizione comunitaria, due elementi positivi e due negativi:

- il beneficio economico dell’impresa;

- il beneficio per i consumatori;

- il fatto che l’intesa realizza questi benefici e che è l’unico modo per realizzarli;

- il fatto che non si crei una situazione di monopolio assoluto.

Queste valutazioni non le poteva fare neppure il giudice nazionale. L’art. 81 poteva

essere conosciuto dal giudice nazionale, ma lo stesso non poteva fare le valutazioni del

co. 3, quindi, valutare comparativamente se gli effetti pro-competitivi in un

bilanciamento dovevano considerarsi prevalenti e quindi ritenere la singola fattispecie

di intesa non soggetta al divieto. Tutto doveva essere deciso dalla Commissione, la

quale, fu sommersa di notifiche con una distorsione dei propri compiti. Il carico di

lavoro distoglieva la Commissione dal suo compito primario, cioè garantire il corretto

funzionamento del mercato.

Per far fronte a tale mole di lavoro la Commissione trovò un espediente: le note o

“lettere di conforto” (confort letters). In qualche misura non si apriva il procedimento

ma un funzionario antitrust della IV divisione della concorrenza inviava, a nome della

Commissione, una valutazione di non rilevanza dell’accordo ai fini del divieto

dell’intesa. Innanzi alla Commissione le imprese non avrebbero, quindi, potuto essere

colpite dalla sanzione dell’ammenda se avevano in precedenza ricevuto questa lettera

di conforto.

Nonostante tale espediente, il carico di lavoro continuava ad aumentare; vi era inoltre

una situazione insoddisfacente per cui il concorrente che innanzi al giudice nazionale

lamentava di dover fare un’operazione del diritto comunitario della concorrenza aveva

una posizione sbilanciata, nel senso che l’intesa rimaneva nulla e anche presupposto

del risarcimento dei danni dei soggetti svantaggiati senza che si potesse operare una

valutazione di bilanciamento tra effetti positivi e negativi da parte del giudice. Questo

naturalmente finì per realizzare un assetto non più tollerabile.

La Commissione avviò degli studi per modificare l’applicazione dell’art. 81 del

Trattato. In realtà l’articolo non venne modificato, ma la Commissione, in virtù del suo

potere discrezionale di interpretazione delle norme, ha ritenuto che i tempi fossero

maturi per effettuare un’applicazione decentrata dell’articolo 81, dal primo al terzo

comma, ritenendo che anche le autorità nazionali, sia amministrative sia giudiziarie,

avrebbero potuto conoscere la fattispecie di rilevanza comunitaria e avviare un’analisi

economica della fattispecie in relazione anche agli effetti pro-competitivi, cosa che

prima era riservata esclusivamente alla Commissione.

Questo è un tipico caso in cui chi ha il potere d’interpretazione delle norme riesce a

capovolgere il sistema senza che le norme si modifichino testualmente. Nonostante il

sistema fosse accentrato, in quanto tutto passava dalla Commissione, per via di

interpretazioni si è consentita un’applicazione decentrata. La valutazione viene così

spalmata su tutte le autorità amministrative e giurisdizionali dei Paesi Membri. E

queste fattispecie possono essere conosciute dai giudici. Questa premessa è necessaria

per comprendere il motivo per cui l’autorità europea si affaticava tanto a selezionare le

intese e a ritenerne alcune irrilevanti per il diritto comunitario. Nella sua prassi

interpretativa emanò una comunicazione che introduceva la cosiddetta regola “de

minimis”. Da ultimo nella comunicazione n. 368 del 2001 si individua una quota di

mercato aggregata tenuta dalle parti dell’intesa, che è la quota minima perché in

qualche misura si applichi il divieto. Quest’ ultimo non si applica se la quota non

supera il 10% se si tratta di intese orizzontali (che coinvolgono operatori che stanno

sullo stesso livello di mercato) o del 15% se si tratta di intese che coinvolgono

operatori su livelli diversi di mercato (per esempio produttore e distributore). Per poter

quantificare le quote occorre definire il mercato rilevante. Queste quote sono sempre

individuate in via presuntiva e non si applicano per le intese vietate per l’oggetto (es.

fissazione dei prezzi, ripartizione rigida dei mercati…). Laddove queste intese

pregiudichino i flussi commerciali tra i paesi membri (si integra il requisito del

pregiudizio) è irrilevante la quota e comunque si tratta di una fattispecie per la quale si

applicano le regole del trattato. Ma se si tratta di altre intese vietate per l’effetto

occorre comunque considerare se le quote aggregate delle imprese che partecipano

all’accordo superi o meno quelle quote. Questo è un metodo per selezionare gli accordi

di importanza minore che non saranno riconosciuti dal diritto comunitario della

concorrenza. La ragione è quella di deflazionare il carico che diventa sempre più

pesante e più ingestibile.

Il diritto italiano della concorrenza si applica in via residuale nei casi in cui non sono

applicabili le regole comunitarie. Il 2° comma dell’art. 2 afferma che l’intesa è vietata

se falsa la concorrenza in maniera consistente. Quest’ultima è un’espressione che non

ritroviamo nell’art. 81 del Trattato. Essa richiama una interpretazione che ha portato

anche alla regola de minimis nel diritto comunitario da parte della Commissione.

L’intesa deve essere significativa, non tutte ricadono nei divieti antitrust. Il testo

dell’art. 2 sottolinea che si debba trattare di “intesa che falsi in maniera consistente il

gioco della concorrenza” e aggiunge “all’interno del mercato nazionale o in una sua

parte rilevante”. Quest’ultima espressione ha dato luogo ad una serie di contenziosi, in

quanto all’impresa alla quale veniva contestata l’infrazione per il divieto delle intese,

per riuscire a passare indenne dal procedimento di infrazione sarebbe stato utile

dimostrare che quell’intesa non atteneva ad una parte rilevante del mercato nazionale.

Se non vi è neppure una parte rilevante del mercato nazionale coinvolto dall’intesa non

si applica nemmeno il diritto interno della concorrenza.

Bisogna sottolineare che anche l’Autorità Garante della concorrenza ha avuto un

atteggiamento espansivo delle proprie competenze. Letteralmente per parte rilevante

del mercato si potrebbe intendere il mercato non parcellizzato; di conseguenza se il

mercato è parcellizzato o locale e non interessa i flussi commerciali nazionali, l’intesa

non è rilevante per l’ antitrust e si applicano le norme del c.c..

L’Autorità Garante, invece, ha inteso l’espressione “parte rilevante del mercato

interno” in senso molto restrittivo: essa si riferisce non alla parte rilevante rispetto al

territorio nazionale, bensì rispetto al consumatore. L’interpretazione è funzionale,

l’antitrust si occupa anche di intese che hanno ambito locale molto ristretto, purché si

abbia riguardo al bene giuridico concorrenza e quindi agli effetti che tale

comportamento può determinare sul territorio anche limitato geograficamente ma che

comunque colpisca in maniera significativa le scelte del consumatore (se c’è un

comportamento collusivo fra imprenditori di un territorio ristretto questo avrà delle

ricadute sui consumatori locali che saranno svantaggiati; l’antirust non rileva la

ricaduta sui flussi del territorio nazionale ma è rilevante che quell’intesa colpisca in

maniera significativa i consumatori).

Rapporto il I e il III paragrafo dell’art. 81 del Trattato.

Mentre il 1° comma fissa il divieto, il 3° comma afferma che: “Tuttavia le disposizioni

del 1° paragrafo (in cui sono fissati i divieti delle intese) possono essere dichiarati

inapplicabili a qualsiasi accordo o categorie di accordo tra le imprese, decisioni,

pratiche concordali che contribuiscono a migliorare la produzione, la distribuzione, il

progresso tecnico, economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte

dell’utile che ne deriva e sempre evitando due situazioni:

di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per

- ottenere questo obiettivo;

di dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza, cioè occorre che

- a seguito dell’intesa vi siano dei fattori di pressioni concorrenziali sulle imprese

che partecipano all’intesa; se si realizza, invece, condizione di monopolio

assoluto l’intesa non può essere esentata.

Il terzo paragrafo dell’art. 81 afferma quindi che, nonostante il divieto fissato dal 1°

comma (nonostante ricorra un’intesa che abbia rilevanza comunitaria perché

pregiudica il commercio fra gli stati membri e lo pregiudica in modo consistente) e

nonostante ricorra una delle ipotesi che in via esemplificativa è indicata nel 1° comma

(es. fissazione dei prezzi, limitazione della produzione, ripartizione dei mercati), tali

disposizioni possono essere dichiarate inapplicabili”.

Secondo l’interpretazione che vigeva all’introduzione della norma al Trattato, alla

prima applicazione era la Commissione ad avere il potere regio di concessione o meno

dell’esenzione. Il divieto era fermo ma era discrezione della Commissione concedere

l’esenzione. Il sistema imponeva all’impresa di notificare l’intesa alla Commissione in

quanto l’intesa vietata è di per sé nulla, per cui qualora un’impresa voleva dirimersi

dall’intesa poteva far valere la nullità dell’accordo. Proprio per evitare che gli

investimenti in un’iniziativa comune potessero dissiparsi a causa di un

comportamento scorretto da parte di qualche impresa che non riteneva più conveniente

partecipare all’accordo, occorreva che essi venissero garantiti chiedendo

l’autorizzazione all’esercizio dell’intesa alla Commissione.

L’atteggiamento accentratorio della Commissione (che accentrava a sé i poteri di

esenzione) aveva aggravato il proprio carico di lavoro. Altro espediente per

deflazionare il carico di lavoro fu quello di emanare il Regolamento di esenzioni per

categoria. Per alcuni tipi di accordo si individuavano delle clausole nere senz’altro

vietate se inserite nell’accordo, delle clausole bianche cioè lecite, e delle clausole

grigie che a certe condizioni potevano ritenersi lecite. Laddove l’accordo rientrasse nei

regolamenti di esenzione non era necessario chiedere l’autorizzazione, sarebbe stato

considerato esentabile perché rientrava nell’accordo dell’esenzione per categoria.

Questo non risolveva i problemi per l’impresa in quanto vi era sempre il rischio di

vedersi opposta l’eccezione che il regolamento di esenzione per categoria non era

applicabile nella fattispecie perché ad esempio vi erano le clausole grigie che avevano

effetti anticoncorrenziali per cui le imprese notificavano lo stesso gli accordi alla

Commissione la quale avrebbe detto se si applicava o meno l’esenzione per categoria.

È per questo motivo che i paesi membri iniziano a dotarsi di norme interne.

Nel 2003 con regolamento n. 1, senza modifica del Trattato, si è dato una nuova

interpretazione della norma. La norma nel paragrafo 3 dice infatti che <<le

disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili>>, quindi la

dichiarazione di inapplicabilità come esenzione era una dichiarazione costitutiva e non

ricognitiva per cui serviva un provvedimento di esenzione altrimenti l’intesa rimaneva

vietata. Col regolamento n. 1 la Commissione cambia interpretazione della norma,

ritenendo più congruo interpretare la dichiarazione di inapplicabilità secondo un valore

ricognitivo, cioè la norma è unitaria, così l’art. 81 è composto dalle definizioni delle

fattispecie vietate ma anche dei requisiti perché quella fattispecie possa dirsi non

soggetta al divieto.

Il decentramento (applicazione consentita dal regolamento n. 1/2003) è attuato nel

senso che ogni autorità garante della concorrenza del mercato nazionale potrà

applicare anche il diritto comunitario e anche se quell’intesa è esentabile ai sensi del 3°

paragrafo art. 81. Le imprese alle quali viene contestata la violazione del divieto

avranno “l’eccezione legale”, cioè potranno dire che hanno attuato un’intesa senza

chiedere l’autorizzazione, in quanto non è necessario chiederla, ma l’intesa ha quegli

effetti procompetitivi previsti dal 3° paragrafo art. 81 per cui è salva dal divieto. In

passato non era possibile dire una cosa del genere; infatti se mancava l’autorizzazione

ovvero se non fosse notificata prima di attuare l’intesa, l’impresa sarebbe stata

comunque soggetta a sanzioni pecuniarie e l’intesa sarebbe stata nulla. Prima

l’esenzione aveva quindi valore costitutivo. Oggi le imprese hanno l’esigenza di

conoscere non tanto che si rientri nelle categorie delle intese fissate dal paragrafo 1,

ma anche di capire l’analisi economica della fattispecie, occorre valutare gli effetti

economici dell’intesa sul mercato. Prima all’impresa interessava sapere se l’accordo

rientrava nella categoria di intese fissate dal paragrafo 1. Oggi per dire se l’intesa è

vietata occorre verificare se non ricorrono le condizioni del paragrafo 3, quindi la

valutazione economica degli effetti dell’intesa va fatta prima di attuarla (cioè il

consulente economico entra in gioco prima che l’intesa si attui). In linea di principio

oggi il giudice deve valutare l’intesa anche alla luce del paragrafo 3, in passato poteva

farlo solo la Commissione, il che imponeva all’impresa la notifica antitempo. Oggi si

dice che la norma di cui al 3° paragrafo art. 81 costituisce un’eccezione legale,

consente cioè uno spazio di esenzione ope legis , è la norma stessa che si applica, non

c’è una competenza esclusiva della Commissione a concedere graziosamente

l’esenzione.

La ragione di distinzione tra il paragrafo 1° e 3° art. 81 del Trattato.

Il paragrafo 1° definisce la rilevanza della fattispecie intesa nell’approccio formale.

L’approccio sostanziale è dato dal paragrafo 3° in cui vi sono i criteri sostanziali di

valutazione della liceità.

Nel diritto interno la situazione è diversa rispetto al diritto comunitario (in cui

l’esenzione ha uno spazio ope legis, si applica in ogni caso anche dopo che l’intesa è

stata attuata e a prescindere dall’autorizzazione), nel senso che l’art. 4 prevede un

sistema di autorizzazione. L’autorizzazione non ha efficacia retroattiva. Un’intesa di

rilevanza nazionale che non è autorizzata e viene attuata è soggetta ad ammenda

(occorre prima chiedere l’autorizzazione, è quindi un sistema più arretrato).

Bisogna considerare come l’autorità garante della concorrenza del mercato applica

l’antitrust italiano. L’autorità garante della concorrenza del mercato, fatto tesoro

dell’esperienza comunitaria, non applica in modo formale il divieto delle intese, ma

considerando la clausola “in maniera consistente” valuta gli effetti economici

dell’intesa per valutarla lecita o meno. Quindi non si ferma all’approccio formale ma

applica un approccio sostanzialistico, per cui va valutato l’effetto economico prima di

dichiarare illecita l’intesa. L’autorizzazione si applica soltanto nei casi limite.

È vero che oggi nel diritto comunitario l’esenzione del paragrafo 3 è ope legis, cioè in

ogni momento può essere eccepita dall’impresa a cui è contestata l’infrazione, mentre

nel diritto interno il sistema è antico, nel senso che vi è il divieto e poi vi è

l’autorizzazione che ha sempre natura costitutiva (cioè occorre il provvedimento

dell’autorità garante della concorrenza del mercato in quanto il giudice non può dare

l’autorizzazione). Però nell’applicazione che si è venuta a creare si è in fondo

applicato il diritto antitrust in forma sostanziale quindi non c’è un approccio Formale.

LEZIONE n° 7

19/03/07

DIRITTO DELLA CONCORRENZA E DELLA PROPRIETA’

INTELLETTUALE INTESE

Problemi da affrontare in materia di intese:

- Distinzione tra intese vietate per l’oggetto e intese vietate per l’effetto.

Determinazione della soglia di rilevanza per l’applicazione del diritto

- comunitario ovvero per l’applicazione del diritto interno della concorrenza.

Definizione di alterazione concorrenziale vietata.

-

Abbiamo sottolineato che il diritto della concorrenza nel 2003 ha avuto una

fondamentale riforma in relazione al decentramento dell’applicazione del diritto

comunitario. La scelta politica della Commissione, comunque avvallata dalla Corte di

Giustizia, all’indomani dell’applicazione del Trattato ( anni ’60 in poi) fu quella di

accentrare l’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, per ovvie ragioni,

prima fra tutte per la circostanza che non tutti gli stati membri (compresa l’Italia)

avevano la cultura del diritto della concorrenza. E’certo che le norme comunitarie

possono trovare applicazione in ambito a ogni giudice degli stati membri, però è anche

vero che la cultura giuridica della concorrenza era molto arretrata, anzi ordinamenti

come quello italiano vedevano principi antitetici come la disciplina dei consorzi e delle

limitazioni della concorrenza che erano molto lontane dalla tutela del bene giuridico

concorrenza e come abbiamo visto anche la stessa corte costituzionale nell’82 dichiarò

nella questione di incostituzionalità dell’art. 2596, statuì che il bene giuridico

concorrenza non rientrava tra i beni costituzionalmente tutelati.

La scelta della Commissione fu quella di accentrare l’applicazione del diritto antitrust

e in particolare con riguardo alle intese, in un primo momento anche la Corte di

Giustizia disse che l’art. 81 nel primo e ultimo paragrafo in materia di esenzione delle

intese era da considerare in forma unitaria. L’art. 81, nel primo paragrafo vede la

definizione della fattispecie astratta intesa, il secondo dice quali accordi sono nulli, il

terzo paragrafo afferma che le disposizioni del primo paragrafo possono essere

dichiarate inapplicabili laddove ricorrano le condizioni che vedremo in seguito. La

Corte di Giustizia, inizialmente, affermò la tesi per cui le eccezioni al divieto delle

intese erano applicabili anche dai giudici nazionali, nel senso che la norma era

unitaria. Il divieto delle intese si applicava laddove ricorresse la fattispecie intesa di

cui al primo paragrafo e laddove non ricorressero invece le condizioni per l’esenzione

dal divieto. La scelta della Commissione fu, invece, quella di accentrare l’applicazione

della disciplina delle intese con un espediente semplice, cioè dando la possibilità di

ottenere l’esenzione soltanto innanzi alla Commissione, con il procedimento di

notifica. Le intese andavano notificate alla Commissione. La Commissione avrebbe

poi aperto un procedimento di accertamento sull’esistenza o meno dell’ infrazione al

divieto delle intese e all’interno di questo procedimento di accertamento avrebbe

considerato se ricorressero o meno le condizioni di cui al terzo paragrafo per esentare

la singola intesa dal divieto. E’ evidente che questa è una scelta, perché il monopolio

interpretativo dell’istituto rimanesse in capo alla Commissione, è naturalmente

disaggregato alla stregua di una applicazione anche diversificata da parte degli stessi

giudici nazionali che potevano applicare il diritto comunitario, che addirittura prevale

sulla legislazione interna. Questa tecnica fu attuata con un regolamento

procedimentale che certamente incideva sulla sostanza dell’istituto, per cui per attuare

l’esenzione occorreva notificare l’intesa alla Commissione e quindi percorrere un

procedimento. Questa soluzione, tuttavia, poteva essere soddisfacente nella misura in

cui la Commissione fosse riuscita tempestivamente a considerare tutte le intese

notificate e a valutarne nel merito la liceità, cosa che da subito non riuscì a realizzare

in maniera soddisfacente perché nel momento in cui l’intesa veniva notificata, per

regolamento poteva essere attuata da subito dalle parti concordemente a quello che

avevano notificato alla Commissione. Questo significa che, ove vi fosse stato un

accordo lesivo della concorrenza, in attesa del giudizio della Commissione, l’intesa

poteva essere attuata, il che, naturalmente, poteva andare bene fino a quando il

procedimento fosse stato di breve durata; poiché i procedimenti in atto davanti alla

Commissione si allungavano nei tempi sempre più, questo aspetto diveniva sempre più

insoddisfacente. La Commissione, allora, cercò alcuni espedienti, pur mantenendo

l’accentramento del divieto delle intese di cui al paragrafo terzo ed in particolare attuò

in via amministrativa la cosiddette “comfort letter”, cioè delle note di conforto; per le

imprese che avevano notificato l’intesa, non avviava formalmente il procedimento, ma

valutava a prima vista se c’era o meno il fumus della illiceità. Laddove il fumus non

sussistesse non si apriva il procedimento dell’accertamento che era pesante sul piano

dei costi e anche in ordine ai tempi e quindi rilasciava queste lettere, che,

naturalmente, avrebbero coperto le imprese, quanto meno, dalle ammende in ipotesi in

cui si fosse riaperto il procedimento su quella singola intesa. Questa semplificazione

dei procedimenti, tuttavia, non fu sufficiente e un altro espediente per mantenere

l’accentramento dell’interpretazione del paragrafo terzo in capo alla Commissione

e,tuttavia, cercare di snellire il carico dell’ente dalle notifiche, fu quello di emanare dei

regolamenti di esenzione per categorie di intese, cioè alcune categorie di accordi e

pratiche concordate venivano dichiarate lecite di per sé, con una tecnica di

individuazione di clausole lecite, clausole di fatto illecite e clausole da verificare caso

per caso. Questi regolamenti di esenzione per categorie avevano valenza normativa e

in tal caso non occorreva che la Commissione si pronunciasse sulla liceità del singolo

accordo. Le incertezze operative, certo, rimanevano; nel dubbio naturalmente le

imprese notificavano comunque l’intesa e avrebbero potuto ottenere quanto meno una

comfort letter. Tuttavia, questi espedienti non riuscivano a deflazionare il carico presso

la Commissione: il risultato era che le intese e i cartelli più pericolosi non potevano

essere perseguiti perché la Commissione era ingolfata di un carico su intese minori e le

intese più perniciose non sarebbero mai state notificate alla Commissione, che avrebbe

dovuto scoprirle attraverso i suoi poteri inquisitori o a seguito di denunce dei

concorrenti. L’assetto era del tutto insoddisfacente e alla fine la tutela della

concorrenza veniva meno, con questo sistema con cui si voleva accentrare

l’interpretazione delle funzioni in capo alla Commissione, per mantenere nell’ambito

dell’Unione Europea una effettività ed unitarietà dei diritti interpretativi e per evitare

che singole interpretazioni dei giudici nazionali finissero per svuotare di effettività le

norme del trattato ( in particolare nel divieto delle intese) e tuttavia il carico rimaneva

e quindi la funzionalità della Commissione rimaneva sempre inadeguata. La scelta che

poi fu fatta, senza modificare il trattato, fu quella di interpretare il terzo paragrafo, alla

fine degli anni ’90 che poi sfocia nel regolamento 2003 n°1 sul decentramento dell’

applicazione. Il terzo paragrafo dell’art. 81 in cui si dice che le disposizioni possono

essere dichiarate inapplicabili fu inteso nel senso che, colui che applicava la norma, sia

esso giudice nazionale, che l’autorità della concorrenza di un paese membro poteva

valutare se ricorressero le condizioni per l’esenzione. Non era più una concessione

della commissione dell’esenzione, ma il terzo paragrafo faceva parte dell’unico istituto

del divieto delle intese. Il divieto delle intese ricorreva laddove non fossero integrate le

condizioni per l’esenzione, quindi, l’applicazione è stata poi demandata a tutti i giudici

nazionali e a tutte le autorità corrispondenti alla nostra autorità garante della

concorrenza nel mercato, perché ormai la cultura giuridica della concorrenza era

diffusa in tutti i paesi membri che si erano dotati di legislazioni interne anti-trust cioè

applicabili a comportamenti rilevati almeno nel mercato nazionale e quindi era di tutta

evidenza che ormai i tempi erano mutati e non aveva più senso rimanere in una

condizione di mancanza di funzionalità di operatività da parte della Commissione. La

Commissione può sempre intervenire ma, naturalmente, ha un carico molto minore e

non fa più consulenza gratuita alle imprese, non c’è più la procedura anche se in casi

eccezionali può sempre pronunciarsi, per cui il privato o le imprese, una volta che

notificano le intese, dovevano quanto meno ricevere questa comfort- letter che era una

sorta di consulenza gratuita sulla liceità dell’accordo o della pratica concordata.

Adesso l’impresa ha esigenza di conoscere da sé, e quindi con consulenti privati e non

gratuiti, se il singolo accordo o pratica concordata rientri o meno nel divieto.

L’esigenza non è astratta (per stare tranquilli con la propria coscienza) ma è evidente

una esigenza operativa primaria, laddove ci sono, soprattutto, investimenti in accordi

di cooperazione, di non vedersi opposta dalla controparte che concorre all’accordo di

cooperazione l’eccezione di nullità dell’intesa. Per cui la parte inadempiente di un

accordo di cooperazione, laddove quell’accordo si possa configurare come intesa,

verrebbe ad essere ineseguito e la ragione per evitare la condanna al risarcimento dei

danni sarebbe la nullità del patto; se il patto è nullo perché costituisce intesa, (e il

secondo paragrafo dell’art. 81 ci dice che sono nulli), non ha effetti e non si può

pretendere l’adempimento, se invece è valido la controparte contrattuale che si è

impegnata nell’accordo,( nel senso di ricerca in comune), non potrà eccepire che

comunque non rientra nel divieto delle intese e quindi non ha validità. E’ di tutta

evidenza che per l’esigenza di valutare quali investimenti e in che misura porli in

accordi di cooperazione, non si può rischiare, poi, una eccezione di nullità

dell’accordo stesso, oltre il profilo sanzionatorio in cui andrebbe incontro l’impresa

laddove quell’accordo venisse denunciato dai concorrenti e venisse poi sanzionato

dall’autorità competente, quindi, le imprese devono avere cognizione sul fatto che i

loro comportamenti siano o meno conformi al diritto della concorrenza. Quindi

un’applicazione decentrata, anche innanzi all’autorità garante della concorrenza del

mercato italiano, può essere supposta denuncia di violazione di una norma antitrust,

pur di rilevanza comunitaria, applicazione comunitaria perché ad es. l’intesa

pregiudica il commercio tra gli stati membri e in ogni caso può essere anche chiesto

dinnanzi al giudice nazionale il risarcimento dei danni e anche l’inibitoria. In presenza

di controversia sull’applicazione di un accordo di cooperazione tra imprese, può

sorgere la questione della nullità dell’accordo stesso per la violazione della norma

stessa, quindi, una serie di sedi in cui può sorgere il problema dell’applicazione

dell’art. 81 e verrà ad applicare integralmente sia il primo che il terzo paragrafo

considerando se ricorrono le condizioni per dire quella intesa esente dal divieto.

Vedremo più in là quando un’intesa può dirsi esente dal divieto. Quindi, una vera

rivoluzione nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza!

In Italia, tuttavia, l’assetto è rimasto quello in linea, quello che era fino al 2002

l’assetto comunitario, per cui occorre notificare l’intesa all’autorità garante della

concorrenza del mercato ai fini di ottenere una autorizzazione; ma diversamente

dall’applicazione fatta dalla Commissione dell’art. 81, che vedeva considerato il primo

paragrafo in senso formale, quindi bastava evidenziare in senso astratto il ricorrere di

un accordo che potesse rientrare tra quelli elencati dall’art.81, di per sé era vietato;

occorreva che l’impresa avesse previamente notificato l’intesa alla Commissione per

ottenere eventuale esenzione ai sensi dell’art. 81, quindi, una valutazione degli effetti

pro- competitivi dell’intesa non veniva fatta se non a seguito della notifica dell’intesa.

Chi non avesse notificato l’intesa, poteva incorrere in una sanzione in via

amministrativa o addirittura nell’opzione di nullità, perché l’art. 81 veniva applicato in

senso formale, senza un’analisi economica della fattispecie, in particolare in relazione

agli effetti pro-competitivi che pur quell’accordo di cooperazione può ingenerare; ma

poiché rientra nella fattispecie del paragrafo uno, se l’impresa partecipante a

quell’accordo non avesse previamente notificato l’intesa e chiesto l’esenzione, non si

poteva da parte del giudice nazionale ritenere che fosse applicabile l’art. 81 terzo

paragrafo; in particolare le esenzioni in relazione al beneficio per i consumatori e altri

elementi che andremo a vedere. In Italia la legge del ’90 è strutturata sulle grandi linee

del diritto comunitario ancora vigente e, quindi, vi è il divieto posto dall’art. 2 e poi vi

è una norma sull’esenzione che può essere applicata soltanto sé nel momento in cui è

stata chiesta, il giudice non può autorizzare l’intesa in via di esenzione. Però vi è una

particolarità: nel nostro ordinamento è presente una espressione che manca nell’art. 81,

in particolare l’art. 2 della legge antitrust nazionale dice che è vietata l’intesa che falsa

il gioco della concorrenza ma, aggiunge, in maniera consistente. Facendo leva su

questa espressione e alla luce della evoluzione della teoria della concorrenza, già negli

Stati Uniti D’America nell’applicazione dell’antitrust si distingueva tra intese vietate

per sé, ad esempio un accordo di fissazione dei prezzi è vietato, non occorre valutare

gli effetti economici eventualmente positivi che possono venire. Ad es. in una catena

di distribuzione in cui viene fissato il prezzo, per mantenere una qualità anche del

canale distribuzione, si può avere un effetto in qualche misura pro- competitivo, ma

tradizionalmente si ritiene che tipicamente un accordo di fissazione dei prezzi è

vietato, perché prevalgono le ragioni anti-concorrenziali in ogni caso. Vi sono invece

altri tipi di accordi in cui occorre valutare caso per caso se gli effetti pro-competitivi

che scaturiscono dall’accordo, ad es. un accordo di ricerca in comune, sono prevalenti

rispetto agli effetti negativi sulla concorrenza. Si parla dell’applicazione della regola

“rule of reason”, cioè il giudice che applica la norma valuterà caso per caso se nella

singola fattispecie c’è una prevalenza degli aspetti pro-concorrenziali rispetto a quelli

anti-concorrenziali. Questa rule of reason, nel diritto comunitario è in qualche misura

racchiusa nel paragrafo 3 dell’art. 81; in Italia, tuttavia, è stata applicata direttamente

nel momento in cui si dovesse valutare se ricorresse o meno un’intesa, senza dover

necessariamente avviare il procedimento per l’applicazione dell’autorizzazione per la

concessione della esenzioni. La valutazione degli effetti economici della singola intesa

viene, in prima istanza, considerata già nel momento stesso in cui si deve valutare se

ricorra in maniera astratta un’intesa e un’interpretazione più evoluta è quella che

vuole, adesso, la Comunità Europea in cui si dice che l’autorità garante della

concorrenza sul mercato o la stessa Commissione, quando valuta se un accordo rientra

o meno nel divieto delle intese, valuta da subito gli effetti economici di quell’accordo

e non si ferma all’aspetto formale, mentre prima era così, salvo l’applicazione del

procedimento di esenzione. Vi è una considerazione unitaria del caso come è più

logico che sia. Infatti la prima applicazione, negli anni ’50, del Trattato della Comunità

Europea, voleva che l’applicazione fosse unitaria, poi per le ragioni che sono state

dette, la Commissione ha scelto di accentrare l’applicazione del 3° paragrafo

dell’esenzione……

Naturalmente, la legge italiana introdotta nel ’90 ha seguito l’assetto comunitario,

quindi: stessa definizione formale della fattispecie e poi art. 4 che indica quando

l’intesa può essere autorizzata; però nell’applicazione che ha fatto l’antitrust italiano vi

è una valutazione economica della fattispecie da subito e così anche i giudici hanno

questi spazi interpretativi. Oggi a maggior ragione, per l’interpretazione filo-

comunitaria della nostra disciplina non avrebbe senso dire che l’art. 2 va inteso in

senso formale e poi, soltanto se avviata la richiesta di autorizzazione in deroga, si

possono valutare gli effetti economici. Andiamo con ordine e consideriamo quali sono

gli elementi per i quali ogni intesa vietata dal primo paragrafo dell’art. 81 possa dirsi

esente.

Vi ho accennato ai regolamenti di esenzione per categoria. Un tempo si diceva che i

regolamenti di esenzione per categoria erano “ costitutivi” della esenzione, cioè nel

momento in cui la norma regolamentare diceva che alcuni accordi, nel senso della

legislazione, se rispettavano alcune clausole, erano esenti dal divieto. Questi accordi,

nel momento in cui erano conformi alla lista bianca del regolamento, cioè le clausole

erano conformi a quelle come previste dal regolamento di esenzione per categoria, era

certo che erano indenni dal divieto. Tuttavia, oggi questi regolamenti,che pure

permangono, non possono più dirsi costitutivi, ma “ricognitivi”, cioè può anche

ricorrere il caso che nella singola fattispecie ricorra la prelazione del divieto delle

intese e si presume che l’intesa sia lecita, se conforme ad un regolamento di esenzione

per categoria, ma non è escluso che nel singolo caso, poi, si individui una fattispecie

vietata.

PRESUPPOSTI SOSTANZIALI DELL’ESENZIONE: sono indicati nella norma

comunitaria del terzo paragrafo dell’art. 81. Sono i presupposti che devono ricorrere,

nel singolo caso compreso, tutti cumulativamente, non sono alternativi, ma tutte le

condizioni indicate dal terzo paragrafo dell’art. 81 devono ricorrere perché l’intesa

possa dirsi esente dal divieto. Nel diritto comunitario i presupposti sono 4, vi sono 2

presupposti positivi e 2 presupposti negativi.

PRESUPPOSTI POSITIVI

PRESUPPOSTO DI BENEFICIO ECONOMICO: miglioramento delle

- condizioni di offerta, l’intesa deve determinare un beneficio, si parla, infatti, di

presupposto di beneficio economico, per cui alla stregua di una valutazione

ipotetica si valuta come opererebbe il mercato in mancanza dell’intesa. Se la

presenza dell’intesa determina un beneficio economico, allora ricorre la prima

condizione positiva. L’art. 81 comma 3° introduce alcuni dati sintomatici per

dire presente la condizione del beneficio economico. Questi dati sintomatici,

stavolta, possono ricorrere in alternativa perchè sono dati sintomatici; per dirsi

presente il requisito di beneficio economico attengono o all’aumento della

produzione che deriva dall’intesa o al mantenimento di un livello di produzione

nella specie declinante. Sotto quest’ultimo profilo non si deve confondere

questo requisito con il mantenimento, in ogni caso, del livello di occupazione.

Non possono le imprese, infatti, dire che l’intesa è funzionale al mantenimento

dell’occupazione, perché questo è un profilo che non rileva sotto il profilo

dell’antitrust, ma può essere rilevante sotto il profilo degli aiuti pubblici, nel

senso che vi possono essere delle normative statali volte a sostenere alcuni

settori. Il diritto comunitario conosce questa ipotesi e una delle ipotesi in cui,

eccezionalmente, si sostiene l’ammissibilità di questa operazione pubblica di

sostegno di un mercato, è quando ricorre l’esigenza inderogabile di mantenere

dati livelli di occupazione, ma non avviene nel diritto antitrust. Nel diritto

antitrust, il beneficio economico è relativo solo all’aumento della produzione.

Secondo dato sintomatico alternativo al primo,non necessariamente cumulativo,

è il miglioramento qualitativo della produzione (cioè l’intesa è funzionale a

migliorare la qualità del prodotto), ma si può anche considerare il

miglioramento qualitativo della distribuzione del prodotto stesso (cioè l’intesa è

funzionale a migliorare il prodotto sotto il profilo della creazione di servizi

connessi ad es. servizi di assistenza). Si può inoltre considerare il

miglioramento della distribuzione sotto il profilo quantitativo (cioè

miglioramento della distribuzione quantitativo che deriva dall’intesa in

relazione alla flessibilità commerciale delle rete distributiva e, quindi, al

maggior numero di punti vendita o all’assortimento dei diversi prodotti presente

in questi punti vendita). L’ultimo dato sintomatico è il progresso tecnico o

progresso tecnologico che deriva dall’intesa. Ricapitolando, i dati sintomatici

sono: 1) Aumento della produzione derivante dall’intesa; 2) Miglioramento

della qualità del prodotto; 3) Miglioramento della rete distributiva sotto il

profilo qualitativo e quantitativo; 4) Progresso tecnico o tecnologico. Tutti

questi, sono dati sintomatici di un beneficio economico, ovviamente sono

alternativi ( non devono ricorrere tutti), ma se ricorre uno di questi dati si dirà

che è integrato il primo requisito positivo, che è quello del beneficio

economico. Il progresso tecnico e tecnologico significa che sul piano tecnico

c’è un miglioramento dell’applicazione delle conoscenze, sul piano tecnologico

significa che c’è una prospettiva di acquisizione di nuove conoscenze poi da

applicare, si consideri ad es. un accordo di ricerca in comune funzionale ad un

progresso tecnologico, non è detto che poi si riesca a pervenire a dei “trovati”

nuovi che soddisfano questa esigenza di miglioramento tecnologico,

l’importante è che l’accordo sia funzionale al progresso tecnologico.

PRESUPPOSTO DI BENEFICIO DELL’UTILIZZATORE: è il secondo

- requisito positivo perché ci sia esenzione. Occorre che l’intesa non solo migliori

la produzione e la distribuzione ( se l’intesa migliora soltanto la produzione e la

distribuzione rimane sempre vietata) ma occorre qualcosa di più, cioè che ci sia

un beneficio per l’utilizzatore in relazione all’abbassamento dei prezzi o al

miglioramento qualitativo che deriva dall’intesa. Si tratta di un beneficio per il

consumatore finale che deve derivare immediatamente dall’intesa, anche se il

beneficio che in parte è dato in prima battuta alle imprese non venga

necessariamente traslato integralmente ai consumatori, in parte deve andare

anche ai consumatori. Però, se invece l’intesa si limita a migliorare solo la

produzione, ad es. nel caso della distribuzione, sempre che si abbia

miglioramento in termini di abbassamento di prezzo o di qualità della

distribuzione stessa (ad es. dei servizi) che sono a beneficio dei consumatori,

l’intesa resterebbe vietata. E’ evidente che tanto più sono esistenti le limitazioni

delle libertà concorrenziali delle imprese, tanto maggiori devono essere i

benefici. Ci deve essere sempre una valutazione di bilanciamento, occorre

valutare caso per caso che cosa deriva da quella intesa.

PRESUPPOSTI NEGATIVI

LE CLAUSOLE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA DEVONO

- ESSERE INDISPENSABILI per raggiungere l’obiettivo di efficienza che

deriva dalla stessa clausola restrittiva. Una clausola restrittiva deve essere

indispensabile per raggiungere l’obiettivo del miglioramento della produzione o

della distribuzione e per raggiungere il beneficio dell’utilizzatore. I due

elementi positivi che derivano dall’intesa devono essere realizzati dalle intese,

nel senso che non vi sarebbe una via meno restrittiva per la concorrenza per

raggiungere il miglioramento del prodotto o per raggiungere il miglioramento

della rete distributiva. Se però c’è un’altra via, l’intesa è vietata. Per es. la

clausola di prezzo imposto che sia acquistato da un produttore interessato a

mantenere un certo livello qualitativo del circuito distributivo può agire sui

prezzi di rivendita in maniera tale da imporre divieti di sconto. Il produttore

ritiene che questa tecnica contrattuale con il distributore consentirà un

miglioramento del circuito distributivo, ciò può essere vero, ma tuttavia, è

senz’altro vero che la clausola, cioè il miglioramento della distribuzione, non

passa necessariamente dall’imposizione del prezzo. Non è indispensabile per

conseguire un miglioramento qualitativo della distribuzione imporre il prezzo di

vendita. Diversamente, un accordo di distribuzione selettiva che fissa dei criteri

qualitativi per discriminare tra diversi commercianti del prodotto, può invece,

essere una via indispensabile per migliorare la rete distributiva, allora in tal caso

potrebbe superare la condizione di negatività della indispensabilità della

clausola restrittiva. Andiamo all’ipotesi dei segreti aziendali: se si vuole

mantenere il know-how, si può imporre un obbligo diretto di conservazione del

segreto, oppure anche un più generale divieto di concorrenza ( precludere ogni

attività su quel mercato nei confronti di un soggetto che ha acquisito le

conoscenze in relazione a un segreto industriale che si vuole mantenere tale).

Naturalmente, quest’ultimo divieto generale di concorrenza con l’impresa

titolare del segreto è eccessivo rispetto alla finalità di conservazione del segreto

industriale, che pure ha una sua finalità pro-concorrenziale per rendere

dinamico il mercato. Se il segreto industriale venisse a essere distrutto, il

soggetto non investirebbe su aspetti di cui alla fine non riuscirebbe ad avere

ritorno economico, è di tutta evidenza, però, una clausola relativa alla non

divulgazione del segreto oppure una clausola che dice che quel soggetto non

dovrà fare concorrenza, in ogni caso, su quel mercato è molto di più e

l’interesse dell’ultimo è sovradimensionato; non è indispensabile per

raggiungere il beneficio economico. Un altro esempio: in materia di revisione,

una associazione di categoria si lamentava del fatto che le tariffe non venissero

più aggiornate e invitava gli iscritti a far lievitare un po’ le tariffe in

applicazione, aumentandone i prezzi. Anche se è una raccomandazione, una

esortazione non formale, se è in grado di orientare il comportamento

concorrenziale degli iscritti, di per sé costituisce una intesa ( abbiamo detto che

le decisioni delle associazioni di categoria non devono essere formali).

L’associazione di categoria invitava gli iscritti ad aumentare i prezzi di una data

percentuale, anche se si trattava di una esortazione non vincolante, tuttavia,

riusciva ad orientare il comportamento dei professionisti intellettuali, che come

sappiamo sono imprese. La difesa di questa associazione di categoria fu che

l’aumento del prezzo era necessario per mantenere una qualità del servizio.

L’obiezione della Commissione, che poi fu quella vincente, era quella che

questa esortazione ad aumentare il prezzo non era strumento indispensabile per

il miglioramento qualitativo del servizio, perché questo si ottiene da parte di

associazioni di categoria in forme diverse, come: controllo all’accesso da parte

di coloro che entrano nel mercato, qualificazione di coloro che entrano in quel

mercato dei servizi, aggiornamento professionale e verifica di questo

aggiornamento, ma no andando ad incidere sui prezzi. La questione delle tariffe

professionali, che spesso ricorre, è un argomento che non riesce a superare il

requisito della indispensabilità della restrizione della concorrenza ai fini del

miglioramento, in questo caso qualitativo, ai fini del beneficio economico.

Quindi, deve ricorrere: beneficio economico, beneficio dell’utilizzatore e la

clausola restrittiva deve essere indispensabile.

NON ELIMINAZIONE DELLA CONCORRENZA IN UNA PARTE

- SOSTANZIALE DEL MERCATO. L’intesa non è intentabile se comporta la

creazione di un monopolio assoluto che impedisce qualsiasi accesso sul mercato

di nuovi concorrenti, occorre che sul mercato permangano fattori di pressione

concorrenziale. Se un’intesa, raggiunto un beneficio economico, si assume in

astratto ma in concreto non c’è il beneficio dell’utilizzatore e questo beneficio

si dice indispensabile nell’accordo restrittivo, il beneficio stesso viene a cadere

se nel mercato non c’è pressione concorrenziale e si consentirà poi a quelle

imprese, parte dell’accordo, di assumere atteggiamenti monopolistici. Sotto

questo punto di vista, ci sono delle clausole che in ogni caso si dicono vietate

per sé ( per mantenere la terminologia americana). Ad es. l’accordo sui prezzi è

senz’altro ritenuto vietato, l’accordo limitativo della produzione è vietato, per

l’accordo di distribuzione vedremo più avanti, il cosiddetto accordo di esclusiva

rafforzata è ritenuto vietato di per sé.

Bisogna adesso capire quali sono le fattispecie intese vietate; c’è un elenco nell’art.

81 che si articola in relazione ai possibili e diversi oggetti ed effetti concorrenziali

delle intese. E’ un elenco che esemplifica e dice vietate una serie di pratiche che

sono indicate in relazione all’oggetto, ad es. fissazione dei prezzi, delle condizioni

contrattuali o la limitazione della produzione, la ripartizione dei mercati,

l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti, la subordinazione

della conclusione di determinati contratti a prestazioni supplementari. Sono tutti

elencati nell’art. 81 dalle lettere A, B, C , D.

E’ più utile ricostruire i contenuti delle intese vietate sotto un altro criterio: si

distingue tra intese vietate ORIZZONTALI e VERTICALI, a seconda che le

imprese operano o meno sullo stesso livello di mercato; laddove esistono relazioni

tra livelli diversi di mercato, tra produttori e commercianti è presente una intesa

verticale. Le intese più perniciose, più pericolose per la concorrenza sono quelle

orizzontali. Le intese verticali hanno tradizionalmente una valutazione meno

severa, anche se in passato l’approccio formalistico tendeva ad assimilarle a quelle

orizzontali. Per dare ordine a questo elenco, che può apparire disaggregato, bisogna

raggruppare i contenuti delle intese orizzontali (stesso livello di mercato) secondo

tre categorie fondamentali, con l’avvertenza: non è che ricorra necessariamente una

di queste, ma possono ricorrere in maniera completa nella realtà. Le tre categorie

fondamentali sono le seguenti:

UNIFORMITA’ DI COMPORTAMENTO: l’intesa orizzontale tende ad

- uniformare il comportamento di mercato delle imprese partecipanti ad es. tutte

praticano gli stessi prezzi, tutte praticano gli stessi orari di apertura, ( può essere

un comportamento uniforme in positivo o in negativo), tutte rinunciano a

rateizzazioni prolungate nella vendita di prodotti.

DIFFERENZIAZIONE E COMPLEMENTARIETA’ DEL

- COMPORTAMENTO DI MERCATO DELLE IMPRESE PARTECIPANTI

ALL’INTESA: ad es. si stabiliscono confini territoriali per l’attività di ciascuna

impresa che partecipa all’intesa, non è uniformità dei comportamenti, qui c’è

una ripartizione del mercato. I comportamenti, quindi, sono differenziati,

un’impresa sceglie il proprio ambito di vendita, un’altra ne sceglie un altro, ma

alla fine si copre l’intero mercato disponibile, oppure ciascuna impresa che

partecipa all’accordo si dedica a una certa categoria di clienti, si limita la libertà

concorrenziale ( l’approccio alla categoria dei clienti in modo differenziato è

libero ed è uno dei meccanismi concorrenziali), ma se invece, si differenzia per

accordo e si dice che alcune imprese avranno una categoria di clienti e altre

avranno altre categorie di clienti, per discriminare tra le stesse e per rendere

complementari tra loro i comportamenti in maniera tale che tutti i clienti

saranno coperti dalle imprese partecipanti, ancora una volta non c’è uniformità

dei comportamenti ma differenziazione e complementarietà dei comportamenti

regolati dalle intese.

- COOPERAZIONE IN QUALCHE FASE DELLE ATTIVITA’ D’INTERESSE

COMUNE DELLE IMPRESE PARTECIPANTI ALLA SINGOLA INTESA:

ad es. svolgere pubblicità in comune.

Gli accordi possono essere complessi, naturalmente questa è una semplificazione che

consente di ordinare i contenuti e conoscere quale è l’approccio della giurisprudenza

sulle singole materie. L’accordo può essere una tantum in relazione a una circoscritta

evenienza (ad es. concorrere ad una gara di appalto) oppure può essere un accordo più

pericoloso con una organizzazione comune come il cartello, che tende a verificare

l’attuazione dei comportamenti dei partecipanti all’intesa.

Consideriamo adesso, gli accordi orizzontali di uniformazione dei comportamenti. E’

concepibile una uniformazione totale dei comportamenti tra le imprese? Cioè è

possibile che esistano accordi che definiscono tutti i possibili comportamenti per

accordi resi uniformi da parte dei partecipanti? In linea di massima l’uniformazione

totale si ha soltanto nei casi in cui si ha una direzione unitaria e l’impresa è totalmente

unica (ad es. in un gruppo), ma se sul mercato le singole imprese non sono

indipendenti, cade il presupposto primo perché ci sia un’intesa rilevante per l’antitrust.

Se non è possibile una libertà in astratto dei comportamenti è del tutto inutile che si

incida con il divieto delle intese, anzi sarebbe assurdo, significherebbe imporre alle

singole società di fondersi perché ci sia un’unica impresa e non ci sia il presupposto

della pluralità delle imprese. Ma così non è evidente, le imprese devono essere

indipendenti e non ci può essere uniformazione totale perché altrimenti significa che

c’è una direzione unitaria e l’accordo, anche se formalmente, è tra i soggetti giuridici

distinti (come può essere tra più società in un gruppo), tuttavia, non riguarda imprese

indipendenti. Quando si parla di accordi orizzontali di uniformazione dei

comportamenti di mercato delle imprese, si guarda ad accordi che riguardano

tipicamente solo una o più componenti dell’offerta lasciando libere le imprese di farsi

concorrenza su altri aspetti, ad es. un accordo sul prezzo non esclude la concorrenza

sulla qualità della merce e viceversa, ( se ci si accorda su una data qualità della merce,

non necessariamente ci deve essere un obbligo di uniformità sui prezzi). Gli accordi di

uniformazione portano due effetti positivi, il primo effetto è la riduzione dei costi di

produzione. Se c’è uniformità di comportamenti, quanto meno per alcune componenti

dell’offerta, è evidente che chi partecipa all’intesa può confidare su una

programmazione di lungo periodo. Con riferimento alle risorse che si dovrebbero

impiegare per rinforzare il gioco della concorrenza, se programmate nel lungo periodo,

le imprese staranno tranquille perché non devono mettere a disposizione risorse, visto

che il gioco della concorrenza è bloccato. Il secondo effetto è la riduzione dei costi di

informazione per il consumatore. Per il primo effetto, è di tutta evidenza che anche se

l’intesa determina effetti positivi sotto il profilo dell’efficienza produttiva per le

imprese che partecipano all’accordo, questo non è sufficiente perché il sistema

concorrenziale ne guadagni in dinamicità. L’efficienza produttiva che deriva

dall’intesa per le imprese partecipanti ad un determinato accordo, che ad es. abbattono

alcuni costi di produzione, non di per sé determina un miglioramento dell’efficienza

dinamica del mercato. Abbiamo detto che il bene giuridico tutelato è sempre quello

della concorrenza dinamica, non certo il miglioramento dell’efficienza produttiva di

per sé. Sotto il secondo profilo, gli accordi di uniformazione, oltre alla riduzione dei

costi di produzione determinano anche una riduzione dei costi di informazione. Se i

comportamenti sono standardizzati, sotto alcuni profili, i consumatori avranno

maggiore facilità di scegliere nel senso che si semplificano le offerte e il mercato

diventa più trasparente. Se, invece, ogni singola impresa ha un suo approccio sul

mercato, il consumatore avrà difficoltà a capire chi è l’impresa più conveniente.

L’atteggiamento che ha l’antitrust sul punto non è di preclusione assoluta, però, è di

considerazione di una certa meritevolezza di questo abbattimento dei costi di

informazione per il consumatore, che derivano da un mercato più trasparente, perché

alcune imprese conformano il loro comportamento, ma questo non è sufficiente di per

sé.

Accenniamo, adesso, agli accordi sui prezzi, che come più volte abbiamo detto, sono

accordi che tutte le legislazioni antitrust considerano illeciti. Anche gli orientamenti

minimalisti della scuola di Chicago, non hanno esternato che questi sono accordi

irrilevanti per l’antitrust. L’antitrust interviene sempre su questi aspetti, è di tutta

evidenza che se partecipano ad un cartello più imprese, occorrerà fissare un prezzo

remunerativo per tutte le imprese, anche per quelle meno efficienti. Questo significa

che quelle più efficienti avranno dei super profitti, come dire si “accontenteranno” dei

superprofitti, ma non innescheranno dinamiche concorrenziali, questo fa sì che le

imprese più efficienti, che pure potrebbero cercare dinamiche concorrenziali agendo

sui prezzi, non lo fanno perché recuperano i superprofitti, quelle meno efficienti

rimarranno ancora sul mercato, mentre, probabilmente, in un’ ottica concorrenziale

sarebbero espulse dal mercato. Il divieto di intese di prezzo può riguardare non

necessariamente le intese relative al prezzo fisso ( se così fosse, sarebbe facile

eluderlo), riguarda anche quegli accordi che contengono una banda di oscillazione del

prezzo, oppure che presentano limiti massimi di sconto, anche questi vengono

considerati accordi sui prezzi. L’accordo sui prezzi non necessariamente deve

coinvolgere tutte le componenti del prezzo, ma può riguardare anche una componente

del prezzo (ad es. il ricarico su talune materie prime che sono impiegate nella

produzione), ci sono dei casi che hanno visto coinvolti gestori telefonici italiani, si

tratta di accordi su alcuni elementi, questo alla fine si riflette sul prezzo, comunque, è

senz’altro un accordo vietato. Intanto, poi il divieto si applica a tutti i beni e servizi.

Per i libri è tradizionalmente presente un divieto di sconto a carico del distributore. Si

è sempre ritenuto che per mantenere una rete distributiva adeguata fosse necessario

porre un divieto di sconto anche per finalità nobili, con riferimento alle finalità di

diffusione della cultura, non prettamente economiche. Il nostro legislatore, nel 2001,

ha introdotto una legge tutta singolare, in cui si stabiliva una linea di sconto del 15%

sul prezzo di copertina, per legge. Questa è una legge un po’ strana e infatti, il

legislatore aveva un po’ di pudore e scrisse che la norma era dettata a titolo

sperimentale con una applicazione temporanea, per fortuna, già scaduta e quindi era

senz’altro in violazione dei principi della concorrenza.

Si applica a tutti i settori (il divieto). Se si deve sostenere da parte di un’impresa che

vuole migliorare il sistema distributivo, non è sul prezzo che bisogna agire, se si agisce

sul prezzo, l’accordo sarà vietato, non ricorre, infatti, il requisito della indispensabilità

della restrizione, poi gli accordi sui prezzi, normalmente, si ritengono di per sé illeciti.

Bisogna distinguere tra prezzo massimo o minimo. Qualche volta si è detto che

bisognerebbe distinguere se l’accordo è su prezzo massimo o su prezzo minimo. Quale

dei due sembra più pericoloso? Sembra più pericoloso, quello su prezzo minimo, è

evidente che la concorrente può fare in altri termini e non certo fissando il prezzo

minimo che finirà per limitare l’offerta. Se si fissa un prezzo massimo, in fondo, questi

accordi sarebbero utili per i consumatori, è però sempre un allarme quando l’impresa

dice che si muove su un piano altruistico ( c’è l’impresa etica che ha una sua ragion

d’essere molto nobile) ma l’impresa non può sempre stare sul mercato per finalità

altruistiche e il rischio è che questo accordo di prezzo massimo, poi, celi un accordo di

prezzo fisso, naturalmente, occorrerebbe dimostrarlo, non come per il prezzo minimo

che è senz’altro illecito. I critici di questo orientamento dicono che, alla fine questi

tetti finiscono per impedire la dinamicità della concorrenza , in particolare si

impediscono le modificazioni qualitative dell’offerta. I consumatori sarebbero disposti

a beneficiare di questi miglioramenti qualitativi anche ad un prezzo superiore, non è,

infatti, detto che la concorrenza si deve fare solo sui prezzi, ma si potrà fare anche

sulla qualità del prodotto.

Ci sono delle eccezioni relative ad accordi limitati nel brevissimo o nel breve periodo e

che hanno natura promozionale. Se l’accordo si riferisce ad una campagna

promozionale di un prodotto o di un servizio, ad es. più concessionari di una stessa

marca di automobili si accordano per fissare un medesimo sconto ( è sempre un

accordo sul prezzo), l’antitrust interviene se l’accordo non è di breve periodo e non è

per lanciare un prodotto o per promuovere una determinata campagna di un prodotto o

di un servizio. Promuovere un certo prodotto o servizio può rendere più dinamica la

concorrenza, il problema si presenta se l’accordo è di lungo periodo o non è per

promuovere, in questo caso l’eccezione non è più consentita. Se, invece, c’è il breve

periodo e la finalità di promozione di vendita, questi accordi, così strutturati, sono pro-

concorrenziali. Anche accordi o pratiche concordate o raccomandazioni su prezzi

consigliati sono vietati, sempre per la ragione per la quale accordi di tipo soft possono

celare atteggiamenti negativi per la concorrenza, che sono altrettanto sanzionati, però

occorre vedere caso per caso. Si riprenda il caso della associazione di categoria che

esortava gli iscritti a prestare servizi a prezzi superiori alle tariffe: quella era una

associazione di categoria significativa e rappresentativa che poteva influire sugli

iscritti, ma non c’era un accordo, però va sottolineato che anche un accordo di tipo

soft, una pratica concordata o una decisione di una associazione di categoria che non

sia di per sé rilevante, può incidere sotto questi profili.

Infine un comportamento funzionale alla instaurazione di pratiche concordate sui

prezzi è anch’esso un comportamento vietato, si pensi all’obbligo di preavviso in

ordine ai cambi di prezzo. Non si obbligano le imprese partecipanti all’accordo a

fissare prezzi o a fissare sconti, ma le imprese dicono che devono preavvertirsi in

ordine ai cambi di prezzo; è questa senz’altro una pratica funzionale all’instaurazione

di pratiche concordate. Il problema è vedere quelle categorie che facilitano questi

comportamenti di fatto convergenti e questa è un’ipotesi che viene sanzionata ed è

stata sanzionata. Anche ipotesi più sottili vengono guardate con sospetto, ad es. gli

accordi con cui le imprese si obbligano a non pubblicizzare gli sconti, li possono

applicare ma, in modo riservato. Anche questa è una pratica che alla fine può

consolidare un comportamento di fatto sui prezzi. L’obbligo c’è, ma è ritenuto nullo e

quindi se una delle imprese partecipanti all’accordo pubblicizza gli sconti, verrà citata

in giudizio e la prima cosa che si dirà è che l’intesa è nulla e quindi l’accordo non va

dichiarato, se poi interviene l’antitrust l’impresa verrà sanzionata. Si deve sempre

vedere la prospettiva della reazione sia del partner sia del concorrente, che può

denunciare l’accordo. Il tema da affrontare la prossima volta sarà quello delle tariffe

professionali.

DIRITTO DELLA CONCORRENZA E DELLA PROPRIETA’ INTELLETTUALE

LEZIONE N° 8 (20/03/07)

Avevamo considerato il punto di approdo del Diritto comunitario della concorrenza in

ordine al sistema di applicazione delle norme, prima accentrato in capo alla

Commissione, successivamente decentrato su tutto il territorio dell’Unione con poteri

di applicazione dell’intera disciplina (salvo l’istituto delle concentrazioni che rimane

di applicazione, laddove di rilevanza comunitaria, della sua Commissione). Riguardo

all’istituto delle intese e all’abuso di posizione dominante il regolamento 2003 n. 1 ha

posto un assetto decentrato di applicazione. Questo significa che non è solo modificato

il profilo procedurale, ma l’aspetto sostanziale di analisi delle diverse fattispecie di

eventuali infrazioni al divieto delle intese di cui stiamo parlando. Detto in altre parole,

l’art. 81 del trattato è applicato in via unitaria, sia per quanto riguarda il primo comma

che individua le fattispecie formali di intese, e che quindi vanno attenzionate da chi

deve decidere l’applicazione della disciplina, unitariamente però alle disposizioni

contenute nel terzo paragrafo dell’art. 81 che ridimensiona la portata del divieto fissato

nel primo paragrafo. Lo ridimensiona individuando ipotesi in cui il divieto non trova

applicazione. L’approccio non è più formale, nel senso che il procedimento di

infrazione al divieto delle intese andava comunque applicato laddove ricorresse una

fattispecie formale di intesa, secondo i tratti indicati nella precedente lezione. Sarebbe

stato, poi, onere della parte alla quale veniva contestata l’infrazione, di dimostrare il

ricorrere dei requisiti per l’esenzione, in particolare per le esenzioni individuate. Si

badi, però, che questa possibilità alle imprese era data solo nell’ipotesi in cui avessero

precedentemente notificato l’intesa stessa alla commissione. In mancanza sarebbero

senz’altro incorse nel divieto e nelle relative ammende, oltre al profilo civilistico della

comunità dell’intesa e della sanzione o della successiva inibitoria della stessa. Questo

assetto avvicina il regolamento comunitario a quello delle legislazioni più avanzate, in

primo luogo di quello americano, e in particolare in relazione all’accertamento dei

requisiti per aversi l’esenzione. Quindi potremmo dire che chi decide dell’applicazione

del divieto delle intese, in un primo momento considera in un primo approccio formale

la rilevanza della fattispecie intesa, successivamente, definisce alla stregua del terzo

paragrafo dell’art. 81 i criteri sostanziali di valutazione di liceità o meno della

fattispecie. Abbiamo detto che il diritto italiano è invece in una posizione

apparentemente arretrata rispetto al regolamento 2003 n. 1, per la ragione storica

dell’introduzione della disciplina, appunto quando il diritto comunitario della

concorrenza aveva un’applicazione accentrata, cioè nel ’90. Quindi si riservava

all’autorità amministrativa a livello comunitario la Commissione, a livello interno

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’eventuale individuazione del

ricorrere dei requisiti per esentare l’intesa dal divieto. Non era dato quindi al giudice di

considerare il ricorrere o meno dei requisiti per l’esenzione. Questo portava una serie

di problemi applicativi, perché vi era sempre il rischio oscuro della frazione della

nullità in capo ad accordi per esempio di cooperazione che vedevano e vedono

investimenti notevoli da parte delle imprese. Vi è, quindi, un’esigenza di stabilità

dell’accordo che è compromessa dalla possibile sanzione di nullità laddove si

riconosca esservi un’intesa. Eccezione di nullità che tipicamente viene opposta dal

contraente inadempiente all’accordo di cooperazione, e quindi vi è una esigenza di

certezza, oltre naturalmente alla necessità di non incorrere nelle ammende. Ma in

primo luogo la necessità è quella della stabilità dell’accordo. Oggi tuttavia la

commissione non valuta preventivamente la liceità anche senza il terzo paragrafo

dell’accordo o della pratica concordata, ma eventualmente può comunque sempre

lavorare a sé il procedimento e questo accertamento verrà ad essere applicato dalle

singole autorità. Da noi l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato anche su

denuncia dei contro-interessati con l’avvio del procedimento che ha i tratti inquisitori,

o innanzi al giudice civile sempre nazionale, che applicherà il diritto comunitario della

concorrenza e in particolare l’art. 81 in via unitaria, sia il primo che il terzo paragrafo.

Si è giunti a questo assetto in via graduale e in particolare la commissione prima,

nell’ambito della sua discrezionalità amministrativa, ha individuato una serie di

espedienti per frazionare il carico dei procedimenti incardinati a seguito delle notifiche

delle intese da parte delle imprese, carico che finiva per distogliere la commissione dal

perseguire delle intese più perniciose che per ovvie ragioni non venivano alla stessa

notificate. Quindi in un primo momento l’impresa non aveva diritto di avere un

accertamento definitivo da parte della commissione a seguito della notifica, si parlava

a suo tempo di attestazione negativa da parte della commissione, un provvedimento

formale che attestava la liceità dell’intesa, a cui si perveniva al termine di un

procedimento non semplice e costoso sia per l’autorità che per le imprese. Ma la

commissione poteva, nell’ambito della sua discrezionalità, sospendere o non avviare il

procedimento di accertamento e delegarlo ad un funzionario, individuato dalla

direzione generale coatta presso la commissione, il quale inviava una lettera

amministrativa a nome della commissione che faceva salve le imprese dall’estrazione

delle ammende perché avrebbero attuato un intesa in conformità alla motivazione

comunque proveniente dalla commissione. Badare che il problema operativo era dato

dal fatto che, alla stregua del regolamento del ’67 che da applicazione all’art. 81 allora

art. 85 del trattato, le imprese una volta notificata l’intesa potevano attuarla fin da

subito, però limitatamente a ciò che avevano comunicato nella notifica alla

commissione. Quindi il sistema aveva un suo equilibrio laddove la commissione

avesse tempestivamente verificato la liceità del comportamento altrimenti rimaneva

uno stato di incertezza sia per la tutela della concorrenza sia per le imprese partecipanti

all’accordo per la stabilità dello stesso. Oggi abbiamo un assetto decentrato. In Italia

abbiamo invece due norme che si rifanno al vecchio sistema che sostanzialmente lascia

all’autorità amministrativa il potere di concedere o meno l’esenzione. La legge 287 del

’90 distingue due norme: l’art. 2 in materia di intesa, l’art. 4 per il divieto di intesa e

rispettiva libertà di concorrenza. L’art. 4 afferma che l’autorità può autorizzare, ha un

potere discrezionale soggetto ai limiti propri del diritto amministrativo, può

autorizzare con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di

intese che presentano i requisiti positivi (beneficio economico e beneficio per

l’utilizzatore) e i requisiti negativi del diritto comunitario della concorrenza

(l’indispensabilità e la non restrizione assoluta della concorrenza). La norma ci dice

che questo procedimento perverrà ad un’autorizzazione ai sensi del 3° comma dell’art.

4 richiesta all’autorità che si avvale dell’istruttoria e che la concede entro 120 giorni.

Questo è un termine ordinatorio, nel senso che l’autorità ha il dovere di provvedere,

ma naturalmente lo spazio per deliberare sulla liceità dipende anche del carico che

l’autorità ha. Sembrerebbe quindi che in Italia l’assetto sia precedente al

decentramento, quindi l’applicazione formale del divieto (ai sensi nel nostro caso

dell’art. 2) e deroga allo stesso soltanto nell’ipotesi in cui venga chiesto all’autorità

garante della concorrenza e del mercato che ha il potere di concedere l’esenzione. Per

due ordini di ragioni l’assetto non è quello che appare dalla lettera della norma. Un

primo ordine di ragioni è di carattere applicativo: l’autorità garante della concorrenza e

del mercato ha inteso sempre il divieto in senso sostanziale avvalendosi di

quell’espressione che ricorre nell’art. 2 e che non ricorre nell’art. 81 del trattato, cioè

che l’intesa è vietata se falsa il gioco della concorrenza in maniera consistente.

Facendo leva su questo elemento letterale si è sempre considerato in un’analisi

economica della fattispecie come un proprio dovere nell’accertamento e la valutazione

è sempre stata del bilanciamento degli effetti pro-competitivi e anti-competitivi della

singola fattispecie. Quindi c’è già un atteggiamento non formale. Oggi alla stregua

dell’interpretazione filo-comunitaria della nostra disciplina, che vuole che i principi

del diritto comunitario della concorrenza siano applicati anche in attuazione del diritto

interno della concorrenza, vi è un’applicazione unitaria delle discipline delle intese.

Quindi attestazione formale della fattispecie, ma anche valutazione sostanziale degli

effetti pro-competitivi e anti-competitivi della stessa. Considerando questi elementi,

nel diritto comunitario della concorrenza a differenza dell’approccio americano, il

giudizio di bilanciamento tra effetti pro-competitivi e anti-competitivi della singola

fattispecie è formalizzato in una norma. Al terzo paragrafo dell’art. 81 e nel nostro

ordinamento l’art. 4, vi è una linea da seguire da parte di chi applica la norma, non è

soltanto un principio di consapevolezza ma bisogna applicare questa disciplina. Perché

un’intesa possa essere esente dal divieto deve constare di 4 requisiti che

cumulativamente devono essere tutti presenti:

- Miglioramento delle condizioni d’offerta, con valutazione ipotetica secondo i

profili che abbiamo considerato come dati sintomatici.

- Beneficio dell’utilizzatore;

- Indispensabilità delle clausole restrittive. Questo è un profilo centrale. La

restrizione della concorrenza a seguito dell’intesa, anche se migliora le

condizioni d’offerta e porta un beneficio ai consumatori, deve comunque essere

la meno restrittiva tra quelle possibili. Un’iniziativa individuale della singola

impresa partecipante all’intesa di cui si tratta, dovrebbe essere eccessivamente

costosa per raggiungere lo stesso obiettivo. Non sempre gli argomenti di difesa

delle imprese e la liceità delle loro intese è un argomento valido, perché manca

il requisito della indispensabilità. Talora anche la Corte di Giustizia sorvola su

questo profilo, perché è il discrimine centrale della liceità dell’intesa stessa.

Se si legge l’art. 81 e l’art. 2 della nostra legge si noterà un’indicazione dei tipi

d’intese vietate che considerano sostanzialmente il progetto dell’intesa o gli effetti che

essa determina.

E’ didatticamente utile studiare la disciplina delle intese in ragione di tre categorie

fondamentali:

- intesa che conduce ad una uniformazione del comportamento: obiettivo

dell’intesa è quello di uniformare il comportamento delle imprese presenti sul

mercato. O con l’applicazione degli stessi comportamenti, per esempio tutti

applicheranno gli stessi prezzi, tutti apriranno i negozi al pubblico negli stessi

orari ecc. oppure in negativo tutti rinunzieranno ad alcune strategie ad es.

all’informazione pubblicitaria.

- Differenziazione e rendere fondamentale il comportamento delle imprese:

gruppi d’imprese che tendono a differenziare il comportamento delle imprese

partecipate sul mercato e in primo luogo ad esempio stabilendo dei confini

territoriali di azione. Non è uniformità di comportamento ma questo

comportamento tendenzialmente è complementare. Ogni impresa si rivolgerà a

talune categoria di clienti ma tutte assieme copriranno tutte le categorie di

clienti presenti su mercato.

- Cooperazione fra le imprese stesse per attuare qualche fase della loro attività:

gli accordi orizzontali di uniformazione sono sempre accordi che attengono ad

alcuni profili del comportamento delle imprese ma non è ipotizzabile in astratto

una uniformazione totale dei comportamenti. Se così fosse verrebbe meno il

requisito della indipendenza delle imprese stesse, come ad esempio una società

appartenente allo stesso gruppo. Quindi l’accordo di uniformazione riguarda

soltanto alcuni profili e alcuni componenti dell’offerta, non integralmente

perché sull’accordo sul prezzo vi sarà una concorrenza possibile sulla qualità e

viceversa. Certo è che gli accordi di uniformazione orizzontale, cioè di imprese

che stanno sullo stesso livello di mercato, è un accordo che tendenzialmente

produce loro degli effetti positivi come una riduzione dei costi di produzione,

perché le imprese non dovranno farsi carico dei costi necessari per poter reagire

tempestivamente agli atteggiamenti concorrenziali delle altre imprese. Ma il

comportamento è coordinato quindi su quei profili su cui vi è l’intesa i costi

verranno abbattuti, mentre sotto il profilo concorrenziale vi può essere una

riduzione dei costi di informazione del consumatore anche se questo non è

sufficiente per dire che gli accordi siano leciti.

Abbiamo iniziato con gli accordi sui prezzi e abbiamo sottolineato tutti gli accordo

tutte le valutazioni antitrust che sono molto severe sul punto. Non va inteso l’accordo

sul prezzo nel senso formale anche se c’è un prezzo fisso ma è possibile che ci sia

anche un’oscillazione sui prezzi o anche un accordo relativo agli sconti da esercitare. Il

prezzo minimo è senz’altro considerato illecito, la fissazione di un prezzo massimo,

invece, in qualche misura può lasciare degli spazi di liceità ancorché può anche coprire

un accordo su un prezzo fisso. Comunque il tetto massimo dei prezzi che le imprese

possono porre in essere potrebbe bloccare la concorrenza sotto il profilo del

miglioramento della qualità che ha un trascinamento sul prezzo. Non è detto che un

consumatore non preferisca acquistare un bene di qualità superiore anche ad un prezzo

superiore al tetto che è stato fissato. Quindi in qualche misura ha degli effetti anti-

concorrenziali. Abbiamo pure detto che vi sono delle eccezioni a questo divieto di

accordo sui prezzi anche se sono marginali: sono leciti nella misura in cui gli accordi

sono fissati nel breve periodo ed hanno finalità di promozione. E’ una difesa molto

debole per le imprese dire che quei prezzi che pure in qualche misura sono stati

concordati o che provengono da associazioni di categoria, non sono stati poi attuati,

non c’è stato un rispetto dell’intesa contestata e già il fatto di dare un’indicazione o

una raccomandazione sui prezzi purchè chi da questa indicazione ha la capacità di

orientare le imprese, come ad esempio un’associazione di categoria ma non è

necessaria la vincolatività dell’indicazione stessa. Spesso le imprese si difendono

dicendo che quella era un’indicazione di massima e tuttavia non era vincolante ma è

una difesa molto debole. Per le tariffe professionali che naturalmente attengono

sempre al prezzo, qui si è sempre detto che sfuggono alla disciplina delle intese perché

il prezzo uniforme è imposto da una pubblica autorità, tariffa che viene applicata in via

amministrativa. Qui poichè il comportamento delle imprese non è autonomo, non

ricorre il presupposto della indipendenza e della libertà del comportamento. Le

imprese non possono che applicare le tariffe.

Qui la giurisprudenza comunitaria ha disaggregato le tariffe professionali, dicendo che

la tariffa può considerarsi legittima se viene determinata per ragioni di pubblico

interesse, e si parla di un’autorità indipendente dai professionisti che poi applicheranno

queste tariffe. La tariffa deve essere scelta in via autonoma dalla pubblica autorità, se

invece la pubblica autorità si limita ad una mera ratifica di ciò che è deliberato da chi

partecipa ad un associazione di categoria, quindi con un ruolo meramente formale che

sostanzialmente deriva dalle imprese interessate, in tal caso la tariffa è un accordo sui

prezzi e come tale ricade nel divieto. In particolare, per semplificare, le tariffe degli

spedizionieri doganali, per una controversia tra l’Italia e la Commissione in cui lo stato

italiano riteneva che gli spedizionieri doganali applicando le tariffe che comunque

avevano provenienza da un atto amministrativo non incorrevano nel divieto proprio

perché provenivano da una pubblica autorità. La Commissione, poi la corte di

giustizia, ritenne che in tal caso poiché le tariffe avevano sostanzialmente

un’applicazione e una definizione per l’intervento diretto delle imprese interessate che

l’autorità amministrativa si limitava ad una mera ratifica, quelle tariffe non erano

considerate esenti dal divieto delle intese. Il ragionamento che poi viene fatto fin

quando si parla di spedizionieri doganali è abbastanza semplice, il problema è per le

professioni liberali: in che misura le tariffe sono necessarie? Si è sempre detto che le

ragioni di pubblico interesse coincidono con le esigenze di tutela del consumatore e di

efficiente produzione del servizio. La tariffa minima ha questa funzione: il servizio per

avere la qualità deve essere retribuito adeguatamente. Qui però si tratta di capire se è

veramente indispensabile il sistema della tariffa, noi sappiamo che in Italia il decreto

Bersani ha superato questa posizione nonostante tutte le critiche lette sui giornali, ma

in linea con le indicazioni dell’autorità garante della concorrenza e del mercato che ha

anche potere d’impulso nel parlamento in ordine alle modifiche della legislazione che

è contraria ai principi della concorrenza. Il legislatore è intervenuto ed ha abolito le

tariffe minime che non sono più obbligatorie ma possono essere derogate, perché si

ritiene che questo non è un elemento indispensabile (requisito della indispensabilità)

per mantenere la qualità del servizio. Quest’ultima ha ragioni d’interesse pubblico e

deve essere mantenuta con criteri diversi, con la creazione di ordini professionali che

devono vigilare sia all’accesso che alla qualità del servizio offerto dai loro iscritti ma

non agendo sui prezzi. Comunque in Italia questo dibattito si è chiuso con la norma

che è di recente attuazione. Gli accordi poi possono essere anche diretti non solo sulla

clausola del prezzo ma su altre condizioni contrattuali. Qui il discorso è più delicato,

basti pensare alle nuove riforme bancarie. Le condizioni contrattuali applicate

all’interno di un settore possono determinare un’uniformità dei comportamenti contrari

ai principi della concorrenza, soprattutto quando indirettamente queste clausole

finiscono per incidere sul prezzo del bene o del servizio. Bisogna vedere caso per caso

se questa uniformità di comportamento sulle clausole contrattuali possa o meno avere

un effetto sul prezzo, se sostanzialmente si carica sul consumatore una componente del

costo che finirà per incidere sul prezzo. Non si stabilisce nulla sul prezzo ma si

stabiliscono regole che alla fine incideranno sul prezzo, si pensi alla possibilità di

vendere certi servizi a forfait o in relazione al consumo effettivo, se le clausole si

modificano i costi che verranno addebitati al cliente si modificheranno e si potrà

incidere indirettamente sul prezzo. Il ragionamento che viene fatto è che bisogna

verificare se indirettamente le singole clausole che sono state concordate finiscono per

indirettamente agire sul prezzo, quindi se vi è una incidenza sui corrispettivi dei beni e

dei servizi offerti da queste imprese interessate. Certo è che la standardizzazione delle

condizioni contrattuali ha un effetto pro-competitivo in ordine alle informazioni date ai

consumatori che non sempre sono in grado di sopportare il costo del discernimento di

tutte le condizioni contrattuali. Se vi è una standardizzazione almeno da parte di alcuni

gruppi di imprese sarà più facile scegliere. E’ un discorso a difesa delle imprese ma si

cerca di dare trasparenza, non di incidere sulla concorrenza. Non significa che non ci

sono altri strumenti di tutela dei consumatori, sappiamo che esiste la disciplina delle

clausole abusive a danno dei consumatori che ora è previsto dal codice dei

consumatori, in particolare dall’art. 33 e seguenti. Quindi la sanzione civilistica può

essere comunque applicata ma non sotto il profilo della concorrenza. Il fatto che la

condizione generale di contratto fissata non sia anti-concorrenziale non significa che

sia lecita, ci sono altre norme che convergono e in particolare il codice indicato.

Accordi di standardizzazione produttiva.

Questi accordi possono riguardare o la standardizzazione che più imprese si accordano

di eseguire in ordine a merci o servizi offerti, o a singoli aspetti del prodotto, ad es. il

formato. Se la standardizzazione riguarda merci o servizi offerti questa tenderà al

raggiungimento di uno standard di qualità elevato, con l’applicazione dei marchi

collettivi di qualità. Ha un effetto filo-concorrenziale perché determina una

differenziazione dell’offerta, rispetto all’offerta dei produttori che non aderiscono allo

standard. C’è l’esigenza di indicare ai consumatori che quel prodotto ha uno standard

di qualità rispetto a quei prodotti che non applicano lo standard. In questo senso il

consumatore ha una scelta più chiara d’innanzi e questa standardizzazione delle merci

e dei servizi offerti che tendono all’individuazione di un livello di qualità più elevata

del prodotto, possono stimolare ulteriori innovazioni sul piano della qualità offerta.

Però questo risultato filo-concorrenziale si ha tipicamente, secondo quello che è

l’assetto giurisprudenziale, in base a tre condizioni:

- se l’accordo non è tale da comprendere tutte le fonti di approvvigionamento. Se

condiziona l’intero mercato è evidente che l’effetto filo-concorrenziale si perde;

- occorre che sia aperto all’accesso da parte di altre imprese che intendono

produrre con lo stesso standard;

- che si produca realmente questo miglioramento dell’offerta, che non sia una

copertura di accordi restrittivi della concorrenza.

Possono poi essere presenti standardizzazioni che riguardano alcuni aspetti del

prodotto. Qui il tema si fa più complesso, ad es. in relazione al formato, standard di

uso comune come viti, chiodi, bulloni, CD che sono standardizzati, o la quantità

standard per es. di imbottigliamento delle bevande (0.33, 0.75, ecc.). Ancora la

composizione chimica, i processi produttivi di confezionamento esterno, sono standard

che possono essere seguiti dai produttori per un duplice interesse. Il primo è quello

relativo alla necessità che il prodotto venga usato in combinazione con altri prodotti,

quindi CD e lettore possono essere prodotti da imprese diverse ma devono avere una

compatibilià, la possibilità di combinarsi, altrimenti non sarà utile l’acquisto per il

consumatore . E’ necessaria la condizione per la creazione del mercato stesso, che vi

sia un livello di standardizzazione. Ci possono essere diverse situazioni, si pensi

all’ipotesi di certi servizi che possono essere resi mediante reti fisiche (ferrovie,

elettricità, telecomunicazioni). Qui occorre che il servizio che viene reso attraverso

queste reti sia combinabile con le reti stesse. Oppure vi può essere un altro aspetto per

il quale il prodotto deve avere una interoperabilità con un prodotto diverso. Addirittura

gli ostacoli all’interoperatività tra prodotti determinerà una restrizione della

concorrenza. In alcuni mercati è necessario che vi sia una interoperabilità tra i prodotti

o servizi. L’altro interesse è quello di creare un’immagine per il confronto tra prodotti

di provenienza diversa tendenzialmente sotto il profilo quantitativo. Vi è l’interesse

primario dei produttori a mantenere un livello di domanda su un determinato genere di

prodotto che ha determinati standard di qualità. Qui ci possono essere dei benefici per i

consumatori sia perché questa standardizzazione favorisce la combinazione tra

prodotti di provenienza diversa, sia perché favorisce il confronto in sede d’acquisto da

parte dei consumatori tra la qualità dei prodotti. Quindi si ha una tendenziale funzione

filo-concorrenziale e qui si può dire che a differenza degli accordi che abbiamo

considerato in precedenza la presunzione è all’opposto, cioè si presume che non siano

restrittivi della concorrenza, laddove questa standardizzazione tenda alla combinazione

tra prodotti di provenienza diversa e laddove ne favorisca il confronto tra standard

qualitativi diversi. Naturalmente bisogna vedere poi nel caso concreto se questi accordi

celino secondi fini come quello di frenare l’innovazione tecnologica e di ridurre la

quantità offerta. E’ certo che se ci sono accordi di standardizzazione del tipo di cui

stiamo parlando e poi ci sono delle clausole accessorie sulla determinazione dei prezzi

e sulla riduzione della produzione queste clausole sono senz’altro nulle, non sono

coperte dal fatto che accedono ad un accordo più generale di standardizzazione.

Abbiamo sempre detto che queste clausole sono nulle in ogni caso e dunque non

possono essere coperte da un accordo di standardizzazione che si presume filo-

concorrenziale, nella misura in cui favorisce la combinazione di prodotti di

provenienza diversa e favorisce il confronto sulla qualità dei prodotti stessi.

Il problema si complica per alcune e diverse reti, in particolare per le infrastrutture. Ci

sono dei mercati in cui i prodotti sono tra loro collegati idealmente perché condividono

sempre un’infrastruttura comune. Questa infrastruttura può essere fisica, come per il

monopolio naturale con una rete non duplicabile (es. rete ferroviaria), oppure può

essere virtuale, cioè realizzata nelle modalità che possono determinare rendite di

posizione tali da distruggere la concorrenza stessa. Se sono infrastrutture fisiche

normalmente queste sono offerte o come beni pubblici o si rientra nei così detti

essential facility cioè beni che anche se di proprietà privata su chi ne è titolare deve

comunque garantirne l’accesso, non ha un divieto di discriminazione. Queste

infrastrutture possono essere virtuali e sono le più pericolose e anche le più difficili da

trattare per il diritto della concorrenza. Le infrastrutture virtuali possono essere di tipo

organizzativo, si pensi ad un campionato sportivo in cui delle imprese offrono il loro

servizio in una organizzazione che è stata creata per avere le migliori condizioni per

offrire quel servizio. Un altro esempio di rete virtuale di tipo organizzativo si può

realizzare dichiarazione a mezzi di comunicazione, un linguaggio artificiale spesso un

software. Qui il problema di come trattare la fissazione di standard nelle industrie a

rete virtuale è di grande problematicità perché nelle industrie a rete virtuale la tendenza

è quella di creare delle rendite di posizione derivanti dalle cosiddette esternalità di rete.

Cioè il consumatore una volta che è inserito in un determinato mercato a rete tenderà,

per abitudine ma anche per l’interesse di comunicare con nuovi acquirenti e con chi è

già all’interno della rete a rimanere fedele a quel produttore. La posizione di rendita

del produttore è di tutta evidenza. Il consumatore non avrà scelte, anzi tanto più è forte

il produttore tanto maggiore sarà la rete tanto più è forte l’interesse del consumatore a

rimanere fedele a quel produttore. Qui probabilmente il discorso può dipanarsi nel

modo seguente: se vi è un prodotto infrastrutturale che sostanzialmente è necessario

perché le imprese possano offrire il proprio prodotto o il proprio servizio qui

sostanzialmente (lo vedremo per l’abuso di posizione dominante) va trattato come

un’essential facility. Se non è un bene pubblico quell’infrastruttura ma è di titolarità

privata, il privato deve consentire l’accesso alla stessa e ha un divieto di

discriminazione. Ma il vero problema è che quando si realizzano infrastrutture virtuali,

la standardizzazione per accordi può finire per creare artificiosamente qual è l’impresa

che avrà successo sul mercato. Qui l’orientamento più avanzato e migliore è quello di

ritenere che questi accordi sono illeciti nella misura in cui non attribuiscono al

consumatore la scelta dell’impresa che avrà successo, ma il consumatore non avrà

scelta perché la standard virtuale è già stato fissato dalle imprese che hanno aderito

all’accordo. Il diritto comunitario della concorrenza è in una posizione un po’ più

arretrata, cioè si limita a dire che laddove si realizzano standard di fatto, occorre

consentire l’accesso di terzi a quello standard e non distingue, invece, secondo che lo

standard virtuale finirà in vero per creare una posizione di monopolio, spesse volte

collegato a diritti di proprietà intellettuale, che finirà per spiazzare del tutto i

concorrenti.

Un altro accordo che realizza un’uniformità di comportamento sono quegli accordi che

impongono prestazioni supplementari, cioè vendita di prodotti e di servizi abbinati.

Un produttore vende un prodotto A e abbina il prodotto B: è lecita questa pratica? Se

leggiamo il testo dell’art. 81 e dell’art. 2 è vietata. Qui questo divieto ha dato luogo ad

un ampio dibattito soprattutto nell’ambiente americano, la scuola di Chicago ha

sempre sottolineato che il divieto è eccessivo, perché è vero che la pratica dei “dei

contratti abbinati” presuppone il potere di mercato del produttore (altrimenti sarebbe

del tutto irrilevante per la concorrenza, se non ha potere di mercato e quindi di imporre

al consumatore anche l’acquisto di B se vuole A il problema non si pone). Se si legge

l’art. 81 non si parla di potere di mercato ma è implicito nei concetti della

concorrenza, è evidente che se il produttore di A non ha potere di mercato sui

consumatori potrà pure decidere di vendere insieme il bene B ma non è detto che il

consumatore non abbia l’alternativa di andare da un altro produttore con un bene

sostituibile. Quindi è evidente che si presuppone che il venditore del prodotto A abbia

un potere di mercato che gli consenta di imporre il prodotto B che vende unitariamente

a quello A e che tuttavia i consumatori preferirebbero acquistare separatamente. Se vi

è un produttore di penne stilografiche può decidere di venderle assieme ad una

determinata penna a sfera, se non ha potere di mercato il consumatore la penna a sfera

se la va a comprare da un altro produttore che non è quello che indica il primo

produttore, e sceglierà un’altra penna stilografica. Qui la scuola di Chicago ha detto

che si basa sul potere di mercato chi ritiene la prassi illecita del produttore A o meglio

sull’effetto di leva, il produttore A fa leva sul potere di mercato che ha in relazione al

suo prodotto per favorire la vendita di un altro prodotto. Si è detto già da parte dei

critici che questo finirà per danneggiare il produttore stesso, perché il suo prodotto

diventerà più costoso, poiché deve essere venduto assieme ad un altro prodotto. Questa

critica non è decisiva, perché qui l’analisi della scuola di Chicago guarda l’ipotesi in

cui l’impresa che produce il bene A intende realizzare sovraprofitti sia col bene A sia

con il bene B che lega nella vendita. In questa maniera renderà evidente l’abuso della

sua posizione al consumatore e quindi potrà innescare la reazione dello spostamento

della domanda. Ma normalmente la realtà è diversa, è intermedia, non ha toni così

forti, nel senso che il produttore del bene A, che ha potere di mercato fa leva su questo

prodotto per abbinare un bene B ma il bene B dovrebbe aumentare di prezzo. Quindi

sarà meno evidente l’abuso della sua posizione e tuttavia la concorrenza è distorta,

perché il bene B viene acquistato dal consumatore in ragione dell’effetto leva che il

produttore del bene A riesce a diffondere. Il consumatore avrebbe potuto scegliere

un’altra penna a sfera, ma se questa è venduta a prezzi equi la comprerà nella misura in

cui il produttore della penna a sfera avrà un potere di mercato e il consumatore intende

acquistare quel tipo di penna stilografica. Le critiche che permangono in ambiente

americano non sono mai state ritenute sufficienti per dire che questi contratti di

prestazione abbinata siano leciti. Il testo dell’art. 81 e dell’art. 2 li richiamano come

ipotesi di accordi vietati e tuttavia non richiama lo sfruttamento del potere di mercato

da parte un’impresa che abbina un altro prodotto ma è del tutto evidente che questo è

comunque necessario. Se guardiamo l’art. 81 su punto si dice che “il divieto riguarda

le imposizioni di beni o servizi supplementari che sotto due profili non hanno alcun

rapporto con l’oggetto dei contratti”, si dice sotto il profilo della natura e sotto il

profilo degli usi commerciali. Dire che la pratica è condannata quando è contraria alla

natura del prodotto dice poco, non è che la natura del prodotto è immutabile, è

evidente che essa è invece tendenzialmente soggetta a mutamenti. Sostanzialmente qui

il legislatore voleva dire una cosa un po’ più semplice, cioè evitare che l’innovazione

del prodotto vincente sia scelta in anticipo dagli stessi produttori con queste pratiche

che fanno leva sul potere di mercato. L’altro aspetto è relativo agli usi commerciali,

anche qui dire che la pratica delle prestazioni abbinate è illecita nella misura in cui è

contraria agli usi commerciali, sembrerebbe dire nella misura in cui è legittimata da

ciò che è accaduto nel passato. Qui si può dire soltanto che è una presunzione semplice

il fatto che nella pratica dei commerci avviene questo legare le prestazioni in

determinati mercati, ma non è detto che la pratica non sia invece illecita.

Concludiamo con le vendite in blocco di una serie di beni non necessariamente allo

stesso livello del mercato. Si pensi ad es. al blok booking dei distributori

cinematografici, si dice che per piazzare i prodotti cinematografici bisogna piazzarli in

blocco. Quindi saranno legati nella distribuzione assieme ad altri prodotti

cinematografici, non se ne distribuisce uno ma si legano assieme e li si impongono agli

esercenti che per avere un film di successo se ne devono prendere anche altri che

probabilmente non hanno lo stesso successo al botteghino, che probabilmente non

avrebbero scelto ma la scelta è necessitata per poter fruire del prodotto di successo.

Qui si dice che la pratica è giustificata per il lancio di nuovi prodotti: se si vogliono

lanciare nuovi prodotti si devono lanciare legati ad altri. Il vero problema è che è

davvero indispensabile questa clausola? Torna sempre il problema della valutazione

degli effetti pro-competitivi e anti-competitivi. Per lanciare un prodotto è proprio

indispensabile venderlo in maniera legata ad altri? Su questo probabilmente una

pratica generalizzata delle vendite in blocco può determinare una difficoltà d’ingresso

dei produttori di singoli prodotti, i quali non sono inseriti nel blocco e quindi avranno

difficoltà all’accesso.

Un ultimo aspetto delle uniformità di comportamento è quello degli obblighi di

astensione da determinati comportamenti o codici deontologici, in particolare le

imprese uniformano in negativo i loro comportamenti per tutelare beni ritenuti

collettivi, ed es. l’ambiente, per etica degli affari producono con sistemi che siano non

solo a norma di legge ma che abbiano standard più apprezzati ad es. sotto il profilo di

un interesse collettivo quale quello dell’ambiente oppure a tutela della libertà e della

dignità del consumatore, il codice ad es. di autodisciplina pubblicitaria. La disciplina

della pubblicità oggi è fissata per legge ed è attuata e garantita dall’autorità garante

della concorrenza e del mercato è nata prima come codice di autodisciplina

pubblicitario. Le imprese concorrono e si astengono da certi comportamenti aggressivi

per la tutela della libertà e della dignità del consumatore. Sono o non sono accordi di

uniformità di comportamento questi? Possono sempre celare scopi di solidarietà

corporativa, e quindi simulare un cartello, però per ragioni di tutta evidenza, lo

scambio d’informazioni sensibili sul piano concorrenziale. In linea di principio sono a

beneficio dei consumatori e quindi sono lecite.

Poi infine le imprese si accordano per boicottare un altro fornitore o cliente: accordi di

discriminazione o boicottaggio che tendono ad uniformare i comportamenti. Il

boicottaggio non avrebbe giustificazioni sul piano pro-competitivo, non c’è alcuna

ragione giustificatrice ai sensi del terzo paragrafo dell’art. 81. Ci può essere, però, una

utilità in termini di guadagni di efficienza per il mercato laddove il boicottaggio attiene

alla diffusione di informazioni oggettive sulla pericolosità di alcuni operatori sui

mercati stessi. Si pensi agli operatori delle centrali rischi private, in relazione alla

creazione di banche dati relative agli inadempimenti e alle insolvenze che tendono ad

individuare i soggetti pericolosi per il mercato. In questa misura possono (e infatti si

realizzano) essere leciti e chi è inserito nella banca dati non avrà un contratto di

finanziamento, non gli sarà erogato credito ma è evidente che le ragioni sono per

raggiungere un guadagno in efficienza del mercato che altrimenti sarebbe soggetto alle

crisi relativi all’insolvenza dei diversi operatori sul mercato. Un esempio di

boicottaggio è quello dell’accordo di non trattare prodotti non provenienti dall’Unione

Europea, cosa che è accaduta: l’accordo generale dei grossisti di frutta dei paesi bassi

di non acquistare agrumi di provenienza extra-comunitaria. Si tratta di vedere se

questo accordo è rilevante o meno per la concorrenza.

LEZIONE N. 9

Sempre in connessione alla tematica delle imprese, evidenziamo dapprima qualche

aspetto relativo agli accordi di uniformazione volti alla condivisione di standard

delle industrie a rete. Questo tema si pone al centro di un’intersezione di problemi ed

è un tema di confine tra il diritto della concorrenza tradizionalmente inteso, il diritto

della regolazione dei mercati e il diritto della proprietà industriale. È pertanto soggetto

a tensioni e a possibili distorsioni a seconda del punto di vista di valutazione.

Preventivamente bisogna stabilire cosa si intende per “infrastruttura a rete virtuale”:

anzitutto il concetto di rete richiama intuitivamente un aggregato di beni che possono

funzionare solo se fra loro interconnessi. Immaginiamo una rete di distribuzione di

energia elettrica: avremo la centrale, una rete peraltro articolata in diverse

ramificazioni (quella dell’alta tensione, quella della media tensione, quella che poi

conduce il flusso di energia elettrica all’utente finale, ecc…). Evidentemente un

sistema di produzione, di dispacciamento, di distribuzione di energia elettrica non può

funzionare se non attraverso l’interconnessione delle varie sezioni della rete. Questo è

un esempio di infrastruttura fisica. Un po’ meno agevole è cogliere il concetto di

infrastruttura. Questa infrastruttura è organizzata in modo che non vi sia soluzione di

continuità fra i vari elementi della rete. Una rete ancora collegata a infrastrutture

fisiche, ma che non evidenzia questo fenomeno di assenza di soluzione di continuità, è

data da tutti quei casi in cui dei prodotti devono essere fra di loro necessariamente

connessi per funzionare, anche se possono avere una produzione, distribuzione,

commercializzazione separata. Immaginiamo il complesso videoregistratore-cassetta

VHS o lettore DVD-supporto digitale. Anche questi prodotti possono essere pensati

come legati ad una rete nel senso che nessuno comprerebbe una videocassetta se non

potesse visualizzarla o un DVD se non potesse ascoltarlo o vederlo e quindi anche se

non c’è interconnessione fisica tra i prodotti, comunque esiste una sorta di rete, che

potremmo cominciare a definire “virtuale”. Questo concetto di rete si può allargare

anche ad altri prodotti o servizi cosiddetti a contenuto infrastrutturale. Immaginiamo

l’articolata struttura organizzativa che precede l’organizzazione di un campionato

sportivo; questo tipo di complesso di servizi e strutture organizzative ha una valenza

infrastrutturale nel senso che costituisce il report il quale necessariamente presuppone

dall’esercizio dell’attività di impresa del singolo operatore.

Infrastrutture virtuali si incontrano continuamente nei settori in cui la definizione

standard, per esempio di comunicazione, è fondamentale per la produzione e

commercializzazione di servizi. Tutto il settore delle comunicazioni, dell’informatica

vive su una definizione di standard. Immaginiamo il mercato del software in cui, posto

il software come una serie di istruzioni che consentono ad una macchina di compiere

una determinata operazione, tradizionalmente si struttura al suo interno come sistema

operativo, che dialoga direttamente con la macchina; software di livello intermedio

(cosiddetto middleware) che realizzano una serie di operazioni e contemporaneamente

costituiscono una piattaforma su cui si appoggiano i programmi applicativi, infine i

programmi applicativi cioè quelli che consentono di realizzare una singola operazione

di interesse per l’utente. Tutti questi linguaggi, vuoi a livello di sistema operativo, vuoi

a livello di middleware, hanno una valenza infrastrutturale, cioè nessuno potrebbe

scrivere un programma di software dedicato allo svolgimento di una determinata

funzione se questo programma non si potesse installare su un sistema operativo o

quantomeno su un software a livello di middleware.

Tutto questo è un quadro minimo di orientamento, molto semplificato, in quanto il

settore del software è molto più complesso. Perché sono importanti queste

infrastrutture ed in particolare quelle cosiddette virtuali? Sono importanti per la

presenza di una modalità di funzionamento della concorrenza particolare. Va segnalata

infatti in questi casi la presenza di cosiddetti “effetti di rete”. Prendiamo il caso di un

sistema telefonico, esso ha come sua funzione essenziale quella di consentire la

comunicazione da punto a punto quindi tra una coppia di utenti. Naturalmente il valore

incorporato in questo servizio cresce in misura esponenziale quanto più il servizio è

diffuso perché si possono realizzare comunicazioni fra un numero sempre maggiore e

crescente di coppie di utenti. Immaginiamo cosa potrebbe capitare se il decisore

pubblico si ponesse l’obiettivo di mettere in concorrenza i servizi di telefonia

tradizionale su una base di reti non comunicanti fra loro. Il punto centrale è che la

presenza di una base installata, in presenza di effetti di rete, produce una tendenza

all’acquisizione, nel momento in cui l’utenza percepisce la formazione degli effetti di

rete, e poi alla conservazione di una situazione monopolistica o quasi monopolistica

nel settore considerato. Naturalmente questa tendenza alla perpetuazione di posizione

monopolistica viene normalmente descritta come “past dependance”, quindi vi è l’idea

che lo sviluppo successivo dell’andamento del mercato dipende da ciò che è successo

nel passato. Ci sono anche altri profili di particolare interesse, per esempio molto

spesso se il bene infrastrutturale è un bene complesso il cui utilizzo richiede un

addestramento da parte dell’utente, l’effetto di rete è rafforzato dal fatto che l’utente

stesso preferisce rimanere ancorato al bene che conosce perché l’eventuale

cambiamento determinerebbe dei costi di formazione che l’utente non è disposto

razionalmente a sostenere se non in cambio di un vantaggio derivante

dall’utilizzazione del nuovo bene o servizio che sia particolarmente rilevante. Si

potrebbero ricordare altri aspetti, per esempio nel caso soprattutto di infrastrutture a

rete virtuale, vero è che si possono facilmente immaginare questi effetti di “past

dependance” per cui si assiste ad una tendenza alla conservazione delle posizioni di

forza create sul mercato, tuttavia non va sottovalutato il ruolo delle aspettative; cioè

immaginiamo per esempio un mercato specialistico e competitivo come quello del

software, in primo luogo ad operare delle scelte fondamentali che riguardano lo

sviluppo del software non sono gli utenti finali, sono una categoria particolare di

produttori di software che si chiamano “sviluppatori” e sono coloro che scelgono di

sviluppare software applicativi appoggiandoli sulle diverse piattaforme disponibili.

Correlativamente, la posizione di mercato delle piattaforme dipende fortemente dalla

disponibilità di programmi applicativi. Allora, nonostante la presenza di effetti di rete

importanti, se nel mondo degli sviluppatori si dovesse diffondere l’aspettativa secondo

cui lo standard attualmente esistente sta per essere soppiantato da un altro e la gran

parte degli sviluppatori si mettesse a scrivere applicativi per il nuovo standard, la

presenza di una base installata molto grande non tutelerebbe il precedente standard che

correrebbe il rischio di incorrere velocemente in un’obsolescenza ed in una

sostituzione. Però l’effetto monopolistico non si disperde, si trasferisce sul nuovo

standard. Cioè sono mercati in cui fondamentalmente il modello di concorrenza è a

scatti e il vincitore tendenzialmente prende tutto. Naturalmente queste sono analisi

astratte. Qui non abbiamo, come nei mercati tradizionali, tutto il tempo per recuperare

eventuali lacune nella difesa della concorrenza perché, una volta che si è annunciato

sul mercato l’effetto dei “network appliance”, potrebbe essere già tardi.

Tendenzialmente in questi settori si assiste alla necessità di fissazioni di standard.

Immaginiamo un fenomeno come Internet, tale fenomeno non sarebbe possibile se non

vi fosse una standardizzazione dei protocolli che consentono ai diversi utenti della rete

di interconnettersi e dialogare fra di loro. Il protocollo Internet è un esempio classico

di bene a valenza infrastrutturale. Naturalmente l’emissione degli standard può essere

o guidata dal mercato o può derivare ad una predisposizione di questi standard da parte

o dell’autorità pubblica o dei privati. Se vediamo la situazione da questo punto di vista,

notiamo che si aprono diverse possibili intersezioni tra settori diversi del diritto.

Innanzitutto se lo standard è fissato dal decisore pubblico, questa è una forma di

regolazione. Per “regolazione” intendiamo il fatto che decisioni che potrebbero essere

assunte in autonomia dagli operatori economici, vengono invece predeterminate con

contenuti imperativi dal decisore pubblico. Questo approccio concettualmente è molto

distante da quello dell’idea secondo cui dovrebbe essere il libero gioco della

concorrenza a produrre le decisioni rilevanti per lo sviluppo del mercato. Tuttavia è

anche possibile che il decisore pubblico si sforzi di realizzare, attraverso il suo

intervento regolativo, obiettivi pro-concorrenziali. Cioè la regolazione è usata in

funzione determinativa di un assetto del mercato favorevole al libero dispiegarsi della

concorrenza, per esempio favorevole all’apertura dei mercati in presenza di posizioni

dominanti consolidate nel passato e all’affermazione di un modello di concorrenza

effettiva. Sullo sfondo del problema degli standard ci sta anche la possibilità che questi

standard siano fissati liberamente dalle imprese che però, appunto perché lo standard

deve essere condiviso, avranno bisogno di un momento di cooperazione e di

coordinamento. Allora, un altro tema che sta in questa complessa analisi è quello delle

regole di proprietà intellettuale o industriale, perché è stato osservato che proprio le

sedi di negoziazione privata sono le sedi nelle quali si registrano sovente

comportamenti opportunistici fondati sulla disponibilità di diritti di esclusiva dati, per

esempio diritti brevettali. L’ipotesi più semplice è che le imprese di un settore si

siedono intorno ad un tavolo per concordare lo standard; uno degli operatori detiene un

diritto di esclusiva, immaginiamo un brevetto, su uno dei componenti, immaginiamo

una “device tecnologica”, essenziale ai fini della definizione dello standard. Se riesce a

tacere questo punto o a farlo passare inosservato e lo standard definito alla fine delle

contrattazioni prende in conto l’utilizzo di quel componente, il nostro operatore sarà

riuscito a monopolizzare lo standard; e siccome monopolizzare lo standard significa

con altissima probabilità monopolizzare il mercato, ecco che su questo terreno

potrebbe essersi prodotto appunto anche un effetto monopolistico. Ultimo punto da

sottolineare riguardo questa disanima delle caratteristiche delle industrie a rete

rilevanti per il diritto della concorrenza è che le industrie a rete spesso funzionano

sulla base di un modello economico particolarmente complesso che è conosciuto come

“mercato a due versanti”; l’esempio più semplice è quello delle pagine gialle o degli

annunci economici sui giornali. L’annuario delle pagine gialle è distribuito

gratuitamente perché è remunerato dal pagamento degli inserzionisti nei confronti

dell’editore dell’annuario. Questa guida ci arriva periodicamente a casa perché

tendenzialmente l’impresa che la crea e la distribuisce affronta due settori di domanda:

uno è quello dell’utente generico che ha bisogno di informazioni sugli operatori

commerciali che offrono beni o servizi nella sua zona; l’altro gruppo è costituito dagli

operatori commerciali che offrono beni o servizi in una determinata zona e sono

interessati al fatto che questa loro attività sia conosciuta dal pubblico. Essendo questi i

due diversi gruppi di target dell’impresa in questione, è ben possibile che, consapevole

del fatto che l’effetto di rete dell’ampia produzione dell’annuario per esempio attrarrà

un maggiore numero di inserzionisti, l’impresa che pubblica l’annuario attua per

esempio una politica di distribuzione gratuita per ampliare al massimo la diffusione

della guida onde attirare il numero maggiore possibile di inserzioni. Allo stesso modo

potrebbe funzionare il settore degli avvisi economici sui giornali. Qui c’è un problema:

colui che è interessato a porre degli avvisi sul giornale, naturalmente è interessato alla

distribuzione del giornale stesso. Colui che compra il giornale perché è interessato

all’avviso economico avrà interesse che ci sia il maggior numero di avvisi economici

possibili relativi al bene o servizio di cui è alla ricerca. Analizzando tali esempio

comprendiamo perché per esempio l’avviso economico apposto sul giornale

quotidiano ad elevata tiratura è normalmente a pagamento, il motivo è che il giornale

con la sua tiratura autonoma data dal fatto che gli utenti compreranno comunque il

giornale in quanto ha un contenuto informativo indipendente dagli avvisi economici,

con la sua elevata tiratura assicura un’audience tale da rendere razionale che colui che

intenda porre un avviso economico su quel giornale effettui un pagamento. Quindi in

questo caso l’impresa si trova ad agire in un mercato a due versanti, ma non adotterà

una politica di “zero pricing” bensì una politica diversa. Tutto questo discorso serve a

sottolineare il fatto che nei settori a rete c’è il problema di valutare comportamenti che,

isolatamente presi (l’idea della distribuzione gratuita; politica di prezzo zero o di

prezzo negativo), potrebbero far pensare a situazioni patologiche sul piano

concorrenziale, invece sono situazioni che tutto sommato si spiegano in una logica di

funzionamento di questi settori di mercato. Perché ce ne occupiamo in materia di

accordi di uniformazione? Perché tendenzialmente l’accordo di uniformazione

potrebbe essere una delle ipotesi in cui emerge il problema dello “standard setting” se

accordato dagli operatori nell’ambito di una loro negoziazione. Il raggiungimento di

intese fra operatori può essere uno dei modi attraverso i quali si realizza la

condivisione dello standard. La risposta del diritto della concorrenza a questi fenomeni

è una risposta fondata sul riconoscimento dell’azione positiva della condivisione dello

standard che ha effetti di promozione dello sviluppo, dell’innovazione tecnologica e

della concorrenza dinamica. Tuttavia la risposta, al confine tra antitrust e regolazione,

tradizionalmente data dal diritto della concorrenza a questa fattispecie va sotto il nome

di “dottrina delle essential facilities”. Tale dottrina afferma l’obbligo per il titolare di

una risorsa non replicabile, necessaria per lo sviluppo della concorrenza su un

particolare mercato, di mettere a disposizione degli altri operatori economici tale

risorsa, a condizioni eque e non discriminatorie. Con il termine “risorsa non

replicabile” si fa riferimento alla risorsa che, per ragioni tecniche o naturali, non è

replicabile o a quella risorsa che non è replicabile a condizioni economicamente

sostenibili. I casi di applicazioni di “essential facilities” tendenzialmente si sono

dislocati in casi di titolarità della risorsa essenziale e di tentativo di far leva sulla

titolarità da parte dell’operatore dominante, che fa dipendere la propria posizione di

dominio sui mercati a monte o a valle della risorsa e quindi di estendere o di difendere

la propria posizione dominante su mercati distinti da quello della risorsa.

Con riferimento al nostro tema, la risposta tradizionale del diritto della concorrenza è

che si possono valutare positivamente le intese volte alla condivisione dello standard

ma, siccome lo standard si configura come “essential facility”, queste intese devono

essere intrinsecamente aperte su una fase di parità di trattamento a tutti gli operatori

interessati. Quindi coloro che all’esito dell’intesa rispondono che uno standard è

condiviso, devono metterlo a disposizione degli altri operatori a condizioni eque e non

discriminatorie (è una risposta abbastanza lineare ad un problema complesso).

Qual è la complicazione (o piccola variante) che va ricordata per chiudere questo

tema?

La piccola variante è questa:

Una cosa è che uno standard venga selezionato e costruito dalle imprese interessate

- su una base cooperativa, cioè mirando a raggiungere un accordo che consente la

definizione di uno standard per la realizzazione di un prodotto o di un servizio che in

mancanza di uno standard condiviso non si potrebbe né realizzare né migliorare.

Altra cosa è che invece la versione dello standard si realizzi attraverso una

- uniformazione di comportamenti sul mercato. Ciò concettualmente indica che uno

standard sia disponibile e che la sostanza dell’accordo di uniformazione non sia

volta a creare su base cooperativa uno standard per poi metterlo in commercio, ma

semplicemente ad adeguare i propri comportamenti concorrenziali sulla base di uno

standard preesistente. Immaginiamo l’ipotesi in cui alcuni provider internet si

mettono d’accordo per incoraggiare, presso i loro clienti, l’utilizzo di un particolare

broswer per la navigazione.

Qui potremmo assistere al cumulo di 2 effetti: il primo di chiusura del mercato

intrinseco, nell’esistenza di una rete virtuale con effetti monopolistici che conseguono

alla presenza degli effetti di rete; l’altro legato all’uniformazione del comportamento

tra gli operatori che amplificherebbero ulteriormente questo effetto.

Ecco qui il rischio che uniformazione dei comportamenti di mercato ed effetti di rete si

saldino esaltando l’effetto monopolistico connesso alla presenza degli effetti di rete.

Ecco perché la proposta interpretativa, difforme in certa misura dall’attuale diritto

comunitario, è quella di una valutazione particolarmente cauta degli accordi di

uniformazione tendenti alla condivisione di standard in settori con infrastrutture a rete

virtuale (cioè la proposta interpretativa segnalata nel precedente incontro mirerebbe,

quindi, ad una valutazione particolarmente severa di questi accordi in quanto

produttori di un effetto monopolistico aggiuntivo rispetto alle caratteristiche del

settore). Quindi si potrebbe, in una sorta di azione di regolazione di confini tra accordi

di contenuto uniformativo del comportamento e accordo di cooperazione, immaginare

che la soluzione tradizionale basata sull’apertura dello standard di condizioni

discriminatorie sia da riservare ai casi in cui un previo accordo sia necessario per la

selezione e il miglioramento dello standard (immaginiamo l’accordo che ha portato

alla definizione del sistema telefonico GSM o UMTS: questi sistemi non si sarebbero

mai avuti se non sulla base di un’individuazione comune e concordata dello standard

di quel mercato).

Diverso è il caso in cui, tra sistemi alternativi disponibili sul mercato, si tenti di

arrivare a una condivisione dello standard per via di uniformazione dei comportamenti.

In questo caso la pianificazione privata del mercato realizzata dagli operatori si

sostituirebbe alla libera scelta dei consumatori. Ma questo non è né tecnicamente

imposto ai fini della realizzazione dello standard, né compatibile con l’impostazione

generale del diritto della concorrenza. Quindi questi accordi anziché essere valutati

con il criterio più aperto che suggerisce la giurisprudenza comunitaria ricorrendo alla

dottrina dell’essential facility dovrebbero essere valutate come tendenzialmente

restrittive della concorrenza.

Con questo si esaurisce il primo punto in esame oggi.

Si passa a trattare gli Accordi di Differenziazione

GLI ACCORDI DI DIFFERENZIAZIONE

Sono quelli attraverso i quali gli operatori economici concordano di adottare condotte

concorrenziali differenziate fra loro. Una prima distinzione che si può operare è quella

tra: Unilaterali - sono accordi che pongono l’obbligo di differenziazione a carico di

una sola delle parti; Plurilaterali – sono accordi in cui l’obbligo è reciproco:

giuridicamente sono visti come contratti plurilaterali in quanto recano accordi di

contenuto diverso e complementare a carico di ciascuna delle parti che intervengono.

Una fattispecie abbastanza nota è che questi accordi di differenziazione possono essere

restrittivi della concorrenza attuale e restrittivi della concorrenza potenziale: si

immagini il caso che un’impresa assume convenzionalmente l’obbligo di non mettere

sul mercato un prodotto innovativo a sua disposizione, perché adeguatamente

compensato dal produttore del prodotto meno innovativo che sarebbe sostituito o

fortemente minacciato di scomparsa, a seguito dell’introduzione del prodotto

innovativo. Questo caso lo possiamo immaginare come una fattispecie di intesa che

non lede la concorrenza attuale, ma lede egualmente la concorrenza potenziale.

ACCORDI UNILATERALI – l’esempio più classico è il patto di non

- concorrenza che nelle fattispecie più ricorrenti si presenta come accessorio a un

accordo economico dal contenuto più ampio e più complesso. Esempi: le vicende

circolatorie dell’azienda; le vicende che attengono alla prestazione di servizi sul

mercato da parte di soggetti particolarmente qualificati (immaginiamo i dirigenti

d’azienda che rappresentano una riserva strategica importante in quanto portatori di

segreti aziendali, ovvero i consulenti che conoscono le segrete cose delle aziende).

Questi accordi tendenzialmente sono dei patti con cui il soggetto assume l’obbligo di

non effettuare concorrenza sul piano orizzontale nei confronti di un’altra impresa. In

linea di principio si configurano come incompatibili con il diritto Antitrust che

immediatamente si percepisce. Il punto è che spesso queste clausole si pongono

all’interno di strutture negoziali più ampie e più complesse e, qui, potrebbero

assumere la specifica funzione di scongiurare un pericolo di concorrenza effettuata su

base differenziale, cioè su base di conoscenza di informazioni privilegiate che la

generalità degli operatori del settore non ha. Immaginiamo il caso in cui si effettua un

investimento di acquisizione d’azienda: tipicamente se il precedente titolare

dell’azienda fosse libero di instaurare immediatamente un’attività concorrente con

quella precedentemente svolta attraverso quella azienda, ne potrebbe risultare

compromesso l’investimento fatto in quanto una parte della vecchia clientela potrebbe

seguire il precedente titolare nella nuova attività. Infatti, il valore di mercato

dell’azienda, oggetto di acquisizione, incorpora l’avviamento inteso anche come

valore dei clienti, quindi l’inserzione di una clausola di non concorrenza ha uno

scopo protettivo dell’investimento (è uno scopo che poi in senso generale può dirsi

anche conforme a un obiettivo di protezione a tutela della concorrenza poiché

consentirà che la circolazione dei complessi aziendali sul mercato avvenga in quanto

protetta da questa clausola). Quindi si protegge l’interesse a realizzare il miglior

rendimento possibile del proprio investimento e questo dovrebbe stimolare

l’efficienza del mercato, in questo caso inteso come il mercato della libera

circolazione dei complessi produttivi.

Un altro esempio può essere dato dalla presenza di esponenti aziendali particolarmente

qualificati: in questo modo si protegge l’interesse dell’impresa ad acquisire servizi

professionali qualificati; ad investire nell’ottenere una sorta di esclusiva sulla funzione

di questi servizi professionali qualificati, quindi in qualche misura si incoraggia

l’investimento in risorse umane e il perseguimento delle relazioni strategiche che

stanno all’interno dell’organigramma aziendale. Infatti su certe figure gravano compiti

particolarmente significativi come ad esempio se parliamo di management quando si

devono prendere delle decisioni strategiche. In questo caso va evidenziato che il tema

dei patti di non concorrenza non potrebbe dirsi completamente esaminato se non

ricordando che in certa misura l’inserzione di obblighi di non concorrenza è già (a

livello di regolamento interno) prevista in questa fattispecie. Gli esempi potrebbero

essere: l’obbligo di non concorrenza dei dipendenti (art. 2125 c.c.); l’obbligo di non

concorrenza che incombe sul socio nella società di persone ai sensi dell’art. 2301 del

c.c; il divieto di concorrenza che incombe sugli amministratori di S.p.A. ai sensi

dell’art. 2390 del c.c; il divieto di concorrenza che incombe su colui che aliena

l’azienda ai sensi del 2557 del c.c.

Tutti questi obblighi vanno intesi proprio a protezione dell’investimento e a difesa di

forme di concorrenza basate su conoscenze differenziali, ma sono comunque patti

transitori. Cioè circoscritti entro limiti di tempo convenienti. Quindi non possono

avere durata eccessiva, in quanto si potrebbe configurare una limitazione all’iniziativa

privata, quindi tendenzialmente non possono avere durata superiore ai 5 anni.

Questo per quanto riguarda i patti di non concorrenza a livello orizzontale.

Mentre se pensiamo all’obbligo di non concorrenza inteso su un piano di intesa

verticale, allora tendenzialmente la clausola di non concorrenza (es: integrazione

produttiva; franchising; subfornitura; concessione di vendita) se valida, sarà operativa

per tutta la durata del rapporto.

ACCORDI PLURILATERALI (o reciproci)

-

Sono accordi che tendenzialmente possono avvenire anzitutto a scopo di realizzare

una sorta di ripartizione del mercato, cioè la differenziazione avviene o in senso

territoriale o per fasce di clientela.

In questi casi ci si impegna a posizionarsi su un target di clientela differenziata e,

quindi, di fatto cessando di farsi concorrenza sullo stesso target, ovvero in presenza di

un grande cliente (come potrebbero essere le gare indette dalla Pubblica

Amministrazione), l’accordo di differenziazione è un accordo di ripartizione legato

alla fornitura differenziata di prodotti per lo stesso cliente. Esempio: si costruisce

un’autostrada in cui l’impresa A farà i ponti; l’impresa B farà le gallerie; l’impresa C

farà il manto stradale e così via.

Oppure accordi di ripartizione del mercato basati non sulla clientela ma sui prodotti,

cioè ci si accorda per specializzarsi in relazione a tipologie di prodotti sempre

rientranti nello stesso mercato ma differenziati.

Tendenzialmente queste categorie di accordi vengono valutate, soprattutto le prime, in

senso negativo in quanto si tratta di accordi che consentiranno di realizzare una sorta

di pianificazione del mercato e, quindi, sono intrinsecamente contrari al diritto

Antitrust.

Naturalmente questo giudizio negativo colpisce tutte le varianti possibili di accordi,

cioè come colpisce l’accordo di ripartizione territoriale o quello per fasce di clientela,

colpirà anche quell’accordo tendente a fissare contingentamenti delle quote di

produzione, o delle quantità, oppure il contingentamento sulle quote di mercato

raggiungibili (cioè le imprese assumono l’obbligo di non produrre oltre un certo

quantitativo di un certo bene o di non vendere più di un certo quantitativo).

L’attenzione di questo giudizio (negativo) può avvenire soltanto in presenza di

circostanze particolari e tendenzialmente riconducibili alla conclusione di un accordo

comunque a durata limitata, che per esempio abbia un effetto di allargamento

dell’offerta perché immaginiamo sia volto a garantire attraverso, appunto, la strategia

della differenziazione la remunerazione dell’investimento per la creazione del prodotto

nuovo.

Questa probabilmente potrebbe essere una fattispecie di accordo in cui l’effetto di

complessivo miglioramento dell’offerta potrebbe consentire di ribaltare la valutazione

tendenzialmente negativa di questi due accordi. Per esempio l’accordo di

differenziazione che copre il debito di lancio di un prodotto nuovo, oppure si potrebbe

anche pensare all’accordo di differenziazione (sempre a durata limitata) che copra il

debito di una ristrutturazione di un settore in crisi. Laddove la situazione di crisi sia

tale da richiedere una profonda ristrutturazione, ci si potrebbe interrogare sul fatto che

un accordo di differenziazione tra le imprese che transitoriamente tentino, attraverso

una ripartizione del mercato, di specializzarsi ognuna in un settore per cercare di non

disperdere energie con sovrapposizioni tra loro e diseconomie di scala; ecco questa

potrebbe essere un’altra fattispecie in cui l’accordo di differenziazione si presti ad una

valutazione eccezionalmente positiva.

Un’altra fattispecie in cui si può immaginare una valutazione positiva degli accordi di

differenziazione è quella secondo cui l’accordo di differenziazione consente di

raggiungere economie di scala significative: per esempio le società di gestione

collettiva di Diritti d’Autore. La creazione di un sistema di società che si occupassero

di gestire in via collettiva i diritti d’autore in relazione ad una particolare area

territoriale perseguendo così un’efficienza della gestione maggiore rispetto a quella

che otterrebbero se servissero l’intero mercato, cioè è molto meglio avere singole

società specializzate che si occupino del singolo mercato, piuttosto che grandi società

in concorrenza tra di loro su tutto il mercato.

Naturalmente, nel formulare il giudizio sulla restrittività o meno della clausola, va

tenuto conto del criterio dell’indispensabilità della restrizione, cioè va compreso se

tutto ciò che si pretende di fare rientrare nell’effetto positivo connesso alla concessione

di una particolare intesa, è effettivamente necessario per quello scopo. Perché se lo

stesso effetto positivo può essere raggiunto con un sistema che dia luogo ad una

minore restrizione della concorrenza, allora la clausola, almeno nella sua interezza,

non potrebbe essere salvata.

É particolarmente evidente la valutazione negativa per gli accordi di differenziazione

di tipo territoriale e per fasce di clientela.

Un po’ meno articolata è la valutazione che riguarda gli accordi di specializzazione

produttiva, quindi accordi che attengono alla differenziazione per fasce di prodotto. É

più articolata perché esiste un regolamento comunitario di esenzione che appunto ci

testimonia il maggior favore con cui questi accordi sono guardati nell’ordinamento

comunitario. Questo ordinamento comunitario di esenzione prevede una valutazione

positiva degli accordi di specializzazione subordinata ad alcune condizioni:

- la prima condizione è che l’accordo determini una razionalizzazione sostanziale

della produzione del bene o servizio considerato, quindi l’idea è che l’accordo

debba avere effetti positivi e misurabili in termini di efficienza produttiva. Non

può trattarsi di un accordo che abbia il mero scopo difensivo di limitare la

produzione o mantenere rendite di posizione legate alla immissione sul mercato

di prodotti superati dall’innovazione;

- La seconda condizione, in parte connessa alla prima, è che gli utilizzatori

beneficino di una congrua parte del vantaggio che deriva dagli accordi.

Condizione che non è particolarmente agevole individuare se non attraverso:

a) la realizzazione di prodotti innovativi in cui l’accordo è funzionale

o alla realizzazione e all’immissione sul mercato di un prodotto innovativo

che altrimenti non si potrebbe avere;

b) l’altra ipotesi è che la razionalizzazione della struttura produttiva del

o mercato produca una riduzione dei costi e, detta riduzione, sia almeno in

parte traslata sull’utilizzatore finale.

Ulteriore condizione è che comunque i prodotti che costituiscono oggetto dell’accordo

rimangano soggetti alla concorrenza effettiva di prodotti identici o similari sul

mercato. Per rendere più agevole la verifica delle condizioni previste e quindi

l’applicazione dell’accordo, il regolamento fissa anche una soglia regolativa secondo

la quale delle esenzioni ne possono beneficiare gli accordi nei quali le imprese

partecipanti congiuntamente non detengono una quota di mercato superiore al 20%.

Naturalmente questo tipo di regole hanno soglie quantitative (tetti), quindi si

espongono a valutazioni e a considerazioni critiche. Bisogna tenere conto che tutte le

regole presuntive basate su tetti quantitativi ripropongono tutti i problemi connessi alla

determinazione di mercato rilevante, cioè sono soggette a incertezza sulla definizione

della rilevanza del mercato.

Infatti i veri sistemi di determinazione di mercato rilevante sono incerti circa la loro

fondatezza sul piano teorico, nonché risentono dell’impossibilità di messa in pratica

sul piano empirico. In altre parole sono considerate norme non aderenti alla realtà

economica. Tuttavia è anche vero che almeno tipicamente queste norme sono dettate

in via di presunzione, cioè non hanno lo scopo di dire: “se la quota è del 20,01%

l’accordo sarà senz’altro restrittivo, vietato, quindi nullo”.

Hanno lo scopo di fissare la presunzione che può essere utile ai fini applicativi, ma

tendenzialmente possono essere superate dalla prova contraria. Questo introduce una

sorta di flessibilità applicativa e tutto sommato contribuisce a salvare la razionalità

delle regole presuntive. Quindi, diciamo che, appunto dal momento in cui un accordo,

volto alla qualità di specializzazione, intercorre tra imprese che superano il 20% della

quota complessiva del mercato rilevante, ma tuttavia sia dimostrabile che questo

accordo realizzi finalità positive, questo accordo potrà andare esente da una

valutazione di restrittività o di divieto.

Un’ultima categoria di accordi di differenziazione è quella che riguarda gli accordi di

differenziazione che anziché attenere a qualità intrinseche del prodotto, attengono alla

modalità di presentazione del prodotto.

Immaginiamo per esempio le modalità che fanno riferimento alla pubblicità, al

marchio, al confezionamento.

Tali accordi sovente sono anche conclusi non in via preventiva tra le imprese, ma

successivamente all’insorgere di una controversia (pensiamo agli accordi transattivi

che chiudono liti in materia di marchi).

In via transattiva le imprese potrebbero decidere di chiudere la controversia tra di loro

assumendo l’obbligo di differenziare maggiormente le modalità di presentazione al

pubblico dei loro prodotti in modo da evitare pericoli di confusione. Naturalmente ciò

non esclude che questo tipo di accordi poi possono essere assunti anche in via

preventiva (esempio: un accordo di questo genere intercorre tra le case produttrici di

automobili, che hanno preventivamente regolato fra di loro la disponibilità di

denominazioni dei modelli di autovetture in produzione e da produrre in futuro).

Tant’è che ognuna di queste case dispone di una lista di nomi a cui potrà fare ricorso

quando lo ritengono necessario, con la sicurezza di non interferire con l’attività dei

concorrenti.

Tendenzialmente, se e fino a quando questi accordi si propongono di aumentare la

trasparenza del mercato e realizzare maggiore informazione per il consumatore

prevedendo conflitti, sovrapposizioni, possibilità di confusioni, sono accordi che

vanno valutati positivamente.

Naturalmente il giudizio può cambiare nel caso in cui questi accordi siano strumentali

alla strategia di pianificazione privata o ripartizione del mercato.

Immaginiamo un accordo di differenziazione attinente alle modalità di pubblicazione

dei prodotti. Quello è un accordo nel quale sostanzialmente vi potrebbe essere la

rinuncia all’utilizzazione di un mezzo competitivo, quindi qualcosa che si situa tra

l’accordo di ripartizione nella misura in cui sia utile la rinuncia ad un canale di

pubblicizzazione attraverso riviste specializzate in certi settori.

Questo farebbe scattare la valutazione negativa anziché positiva, perché nella

ricostruzione complessiva del programma, l’effetto sarebbe quello di una ripartizione

del mercato.

Non c’è tempo per parlare degli accordi di cooperazione…….di questo si parlerà la

prossima volta

Lezione numero 10 del 27 marzo 2007.

Oggi vediamo come il diritto Antitrust affronta gli accordi di cooperazione; come riesce cioè

a discernere gli elementi restrittivi della concorrenza posto che in linea di principio un

accordo di cooperazione può essere meritevole di tutela.

Nel diritto statunitense questi accordi, laddove non presentano clausole restrittive della

concorrenza di per se vietate come quelle di fissazione dei prezzi o di limitazione della

produzione, sono considerati nei loro effetti economici e quindi sotto quella regola di giudizio

che il diritto comunitario pone al diritto interno e che viene ad esprimersi nel 3° paragrafo

dell’articolo 81 e nell’art.4 della legge interna.

Occorre fare una puntualizzazione al diritto interno per quanto riguarda le tariffe

professionali; il decreto Bersani (legge 248/2006) ha posto termine a un lungo dibattito sulle

tariffe degli ordini professionali abrogando tutte le disposizioni legislative e regolamentari che

dispongano l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime e anche tutte quelle disposizioni che

vietano di pattuire col cliente compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi

perseguiti dalla prestazione professionale stessa (come il cosiddetto divieto di patto di quota

vivere); quindi l’art.2 della legge abroga questa obbligatorietà e fa salva solo la tariffa

massima laddove prefissata a tutela degli utenti. Viene meno,quindi,soltanto il divieto di

applicare tariffe inferiori a quelle minime, il giudice tuttavia,ai sensi del 2°comma, provvede

alla liquidazione delle spese sulla base delle tariffe professionali,quindi tutto l’impianto

pubblicistico volto alla definizione delle tariffe rimane in piedi per i rispettivi ordini

professionali.

Distinguiamo due profili:

1.C’è un profilo della prestazione professionale che è all’interno di un procedimento

giurisdizionale al termine del quale vengono liquidate le spese dal giudice e il parametro è in

questo caso la tariffa professionale

2.Altra situazione è quando il professionista richiede il proprio compenso e il cliente lo

contesta, in questo caso si può andare a contenzioso in ordine all’adempimento degli onorari.

Il cliente non può chiedere quello che vuole se non c’è un patto scritto precedente alla

prestazione, comunque si può in via negoziale fissare compensi inferiori alle tariffe minime.

La Corte di Giustizia Europea, per la verità, aveva solo sottolineato che bisognava guardare al

MODO in cui le tariffe venivano definite; se esse venivano definite soltanto dalle associazioni

di categoria e il controllo pubblicistico era solo di ratifica allora la loro fissazione era sospetta,

se invece il procedimento di fissazione, di congruità del prezzo in relazione agli interessi

pubblicistici e alla tutela della qualità del servizio, veniva ad essere applicato con un controllo

di merito da parte della pubblica autorità la tariffa aveva una sua legittimità. In verità la Corte

di Giustizia non ha risolto il nodo essenziale che è quello della indispensabilità della

fissazione del prezzo per andare esenti dal divieto; è davvero indispensabile l’accordo sul

prezzo? Rispondere a questa domanda significa scardinare tutti gli impianti tradizionali

europei in tema di tariffe.

Gli accordi di cooperazione orizzontali tra imprese indipendenti

Questi accordi possono avere ad oggetto diverse fasi dell’attività di impresa.

In primo luogo possono riguardare la fase preparatoria (ad esempio ricerche di mercato,

consulenze legali), più imprese indipendenti possono accordarsi per lo svolgimento di questa

fase; possono anche riguardare la fase produttiva in senso stretto (un progetto di R&S, uno

stabilimento in comune per la produzione di componenti), possono riguardare, ancora, la fase

distributiva (pubblicità di alcuni prodotti, creazione di uffici di vendita).

Il problema concettuale è che la cooperazione è il contrario della competizione, vanno quindi

vietati questi accordi? Certamente no, perché la cooperazione tra imprese, se vista in

prospettiva sistemica, può essere uno strumento che può aumentare la concorrenzialità tra i

mercati. Nell’ambito dell’organizzazione industriale è stato coniato un termine “coopetition”

cioè il massimo successo commerciale è realizzabile da parte di imprese che rimangono

indipendenti tra di loro ma che allo stesso tempo cooperano attivamente per la tutela di

interessi comuni.

Il diritto comunitario in una Comunicazione del ’68 aveva assunto un atteggiamento del tutto

favorevole nei confronti degli accordi di cooperazione, individuando una serie di accordi

esenti dal divieto delle intese. E’ certo che l’effetto dinamico positivo può ritenersi in via

tipica laddove l’accordo sia uno strumento per lanciare nuovi prodotti e penetrare nuovi

mercati soprattutto per le PMI che da sole non sarebbero in grado, si pensi anche a progetti

molto costosi (GSM) che non possono essere sopportati da una sola impresa. Comunque sul

piano formale questi accordi rientrano nel paragrafo 1 dell’art. 1 e 2 della nostra legge;in

generale questi accordi possono accrescere l’efficienza produttiva senza incidere sulla

concorrenza. Tuttavia laddove questi accordi presentino clausole restrittive della libertà di

concorrenza dei partecipanti come è tipico negli accordi di più grande rilievo, il giudizio

positivo può essere dato solo attraverso un bilanciamento degli effetti pro e anti

concorrenziali, bisogna,quindi,esaminare caso per caso.

Nel ’68 l’esigenza era quella di dare dinamicità al mercato comunitario, successivamente un

movimento di idee sottolineò che questo quadro generalizzato non era in linea di principio

accettabile perché gli accordi di cooperazione possono presentare diversi profili restrittivi

della concorrenza. In particolare due ordini di profili restrittivi sono tipicamente correlati a

questi accordi, in primo luogo possono comportare una restrizione non indispensabile della

libertà di iniziativa individuale e in secondo luogo possono dar vita a pratiche facilitanti di

comportamenti collusivi.

La Commissione con una nuova comunicazione del 2001 ha disaggregato gli accordi di

cooperazione distinguendo tra quelli leciti e quelli che incorrono nel divieto. Sottolineamo

anche che sul piano formale il diritto antitrust è molto scettico al fatto che più imprenditori

italiani si riuniscano sotto un consorzio oppure un’associazione temporanea d’impresa per

partecipare a una gara d’appalto, questi accordi non sono illeciti di per sé (perché previsti

dalla legge), ma è evidente che bisogna vedere caso per caso se in quell’accordo formale c’è

un intesa vietata.

Consideriamo ora una categoria di accordi di cooperazione che è una componente essenziale

della dinamicità dei mercati: accordi di R&S. Non è pensabile che le imprese possano da sole

avviare sia la ricerca applicata (determinazione di trovati che siano suscettibili di applicazione

industriale) sia la sperimentazione di questi risultati per il lancio del prodotto sul mercato,

queste sono attività che richiedono ingenti capitali e spesso sono soggette ad interventi

pubblicistici, il tutto è disciplinato dai cosiddetti aiuti di stato che incidono sugli assetti

concorrenziali e trovano una loro disciplina nel diritto antitrust comunitario.

Gli accordi di R&S sono visti in linea di principio con favore dal diritto antitrust se si tratta di

evitare che l’accordo diventi uno strumento per creare situazioni monopolistiche.

La disciplina degli accordi in materia di R&S è data dal regolamento n.2659/2000 che ha

fissato una esenzione per gli accordi che non coprano più del 25% del mercato rilevante,

questa è la nota dolente dell’istituto degli accordi di R&S, nella prima fase si stabilì che

questa quota di mercato andava valutata sulla base di un calcolo congiunto delle vendite di

prodotti migliorabili o sostituibili con prodotti contrattuali. Con la comunicazione del 2001

bisogna distinguere tra accordi che mirano alla cosiddetta innovazione incrementale

(perfezionamento di prodotti esistenti), in questo caso la quota di mercato va calcolata sulle

vendite esistenti e processi innovativi per i quali la definizione di mercato rilevante non è

realizzabile sulle vendite esistenti perché la creazione del prodotto è nuova, in quest’ultimo

caso bisogna far riferimento al mercato dell’innovazione; bisogna valutare se quell’accordo

crei posizioni monopolistiche nell’innovazione che viene data, se altri possono accedere alla

possibilità di creare in via alternativa innovazioni dello stesso genere.

Il regolamento fissa alcune regole; l’esenzione non può essere superiore a 7 anni se le imprese

sono in concorrenza tra di loro altrimenti è valida per tutta la durata dell’accordo. Sono poi

previste una serie di clausole che l’accordo deve contenere perché vada esente (la cosiddetta

Lista Bianca,se non fossero presenti queste condizioni l’accordo non andrebbe esente):

- accessibilità dei risultati ottenuti per tutti i partecipanti all’accordo di ricerca al fine di

ulteriori ricerche

- facoltà di sfruttamento autonomo dei risultati, salvo i risultati protetti dai diritti di

proprietà intellettuale

- obbligo di parità di trattamento nelle forniture a carico delle imprese appaltatrici della

fabbricazione del prodotto, salvo accordi di distribuzione in comune.

Esiste anche una Lista Nera cioè l’accordo non deve contenere alcune clausole:

- non ci deve essere limitazione della libertà di svolgere attività sempre di R&S in altri

settori oppure nello stesso settore dopo che scade l’accordo

- non ci devono essere i cosiddetti divieti assoluti cioè limitazione della produzione,

fissazione dei prezzi, esclusive territoriali.

Poniamo l’ipotesi che le parti si astengono,una volta ottenuto un trovato, dallo sfruttamento

dei risultati della ricerca; nella logica proprietaria chi è proprietario di un bene può non

sfruttarlo, nella logica della concorrenza chi blocca lo sfruttamento non sempre pone in essere

un atteggiamento meritevole di tutela. Il rischio è che per ragioni di sfruttamento

monopolistico di altri prodotti obsoleti si blocca la valorizzazione dell’innovazione; questo

atteggiamento non è consentito e la Commissione dichiara che è venuta meno l’esenzione.

Altri accordi di cooperazione riguardano la produzione in senso stretto; gli accordi di

produzione in comune sono il naturale sviluppo dell’accordo di ricerca, una volta ottenuto il

trovato bisogna sfruttarlo (si possono condividere delle economie di scala nella produzione).

Il rischio è quello di eliminare la concorrenza nella componente che è oggetto dell’accordo e

di creare un ambiente collusivo in cui le parti cooperano nella produzione di alcune

componenti tecniche interne del prodotto e innalzano delle barriere difensive per quanto

riguarda, per esempio, i pezzi di ricambio, l’assistenza.

L’atteggiamento dell’antitrust è più severo perché sono accordi più pericolosi per la

concorrenza rispetto a quelli di R&S; nella comunicazione vengono fissate una serie di

clausole che sono vietate. D’altraparte poniamo l’ipotesi che le imprese dell’accordo pongano

una clausola d’esclusiva per cui per la produzione di alcune componenti del prodotto è vietata

l’autoproduzione da parte delle imprese partecipanti o è vietato rifornirsi da fonti alternative

per quelle componenti, in presenza di queste clausole si rischia di far cadere tutto l’accordo di

produzione in comune nel divieto delle intese, occorre quindi che queste clausole abbiano

delle giustificazioni specifiche e oggettive e che non siano quelle meramente limitative della

concorrenza.

Un’altra categoria di accordi sono gli accordi brevettuali in comune, si parla di pool di accordi

sui brevetti; è possibile che il progetto di ricerca sia individuale e alla fine si vuole però

cooperare nell’attuazione dei trovati che sono coperti tipicamente da tutela brevettuale. Anche

qui la Commissione distingue tra diversi tipi perché a seconda del tipo di accordi può esserci

o meno una restrizione pericolosa per la concorrenza; si tratta di percorsi individuali da parte

di più imprese indipendenti per la R&S, ognuna delle quali ha ottenuto dei trovati che hanno

brevettato e si tratta di sfruttarli in comune; l’impegno tipico è quello dell’accordo reciproco

di licenza in relazione ai brevetti. Sono leciti o no questi accordi? Bisogna distinguere. Qui le

ipotesi sono tre:

- pool di brevetti sostitutivi. La valutazione è negativa perché si produce un effetto di

pareggiamento delle condizioni concorrenziali e ciò non è accettabile

- pool di brevetti complementari. Sono valutati positivamente. Portano alla costruzione

o al miglioramento di standard condivisi (GSM,DVD); sono ad alto contenuto

tecnologico (non sono sostitutivi)

- pool di brevetti dipendenti. L’attuazione di un’invenzione presuppone l’utilizzazione

di un altro trovato a sua volta brevettato; il legislatore pone una licenza obbligatoria

che deve dare il titolare del primo brevetto al secondo imprenditore il quale intende

sviluppare un brevetto cosiddetto dipendente, questo stimola l’innovazione seriale ed è

meritevole di tutela.

Analizziamo ora gli accordi di acquisto in comune. Questi sono stati molto attenzionati

dall’autorità garante italiana in relazione alla modifica che negli ultimi anni ha subito il

sistema della distribuzione italiana.

Più imprenditori indipendenti intendono realizzare centrali di acquisto in comune per

realizzare economie di scala. Sono o no ammesse? Si otterrà un abbassamento dei costi di

acquisto che possono essere facilmente trasferiti al consumatore (mercato a valle), in

questo caso sono ammissibili. Il vincolo di esclusiva nei confronti della centrale di

acquisto per essere lecito deve essere proporzionato alle esigenze oggettive di

programmazione aziendale della centrale di acquisto stessa, se è sproporzionato è illecito;

è illecito inoltre se il vincolo è di eccessiva durata o se prevede la possibilità di recedere

con penali sproporzionate. I punti critici di questi accordi sono essenzialmente tre:

11. Il potere di mercato che i partecipanti detengono nel mercato finale della vendita.

Poniamo l’ipotesi che alcune imprese che detengono potere di mercato a valle si

accordano per l’acquisto in comune mediante un’unica centrale, il problema che sorge

e quello se i risparmi di costo d’acquisto saranno trasferiti ai consumatori; è evidente

che se ci sarà un potere di mercato nei mercati a valle questo trasferimento diventerà

inverosimile, ci saranno minori incentivi a trasferire le riduzioni di prezzo ai

consumatori e ciò non è ammesso

12. La possibilità che si escludano operatori, che sono estranei all’accordo, dal mercato di

acquisto di determinati prodotti; il rischio è che si realizzi un potere di mercato da

parte di chi partecipa all’accordo in comune e quindi un potere di mercato esercitato

dalla centrale di acquisto

13. Rischio del monopsonista cioè dell’unico acquirente. Il rischio è quello di un controllo

oligopolistico degli sbocchi per i fornitori. Se una pluralità di fornitori in un mercato

concorrenziale si vengono a trovare un unico acquirente è evidente che il potere di

mercato sarà realizzato dall’unico acquirente e in via tipica l’acquirente ridurrà la

quantità d’acquisto per poi ridurre le vendite e elevare i prezzi a valle; questo

atteggiamento è considerato pericoloso dal diritto antitrust, quindi se questa centrale di

acquisto alla fine può realizzarsi come un unico acquirente non può essere ammessa.

Queste ipotesi di centrale di acquisto quindi sono valutate con rigore per questi tre

ordini di rischio e poi vi è sempre la soglia di attenzione superata la quale vi è una

particolare attenzione dell’antitrust all’accordo,in questo caso è del 15%.

Oltre agli accordi di acquisto in comune ci sono quelli di vendita in comune; è la figura

esattamente speculare. In questo caso si vuole realizzare una gestione collettiva di risorse da

parte di più imprese indipendenti. Poniamo il caso semplice dell’ufficio di vendita in comune,

qui se ciascuna impresa rimane libera nella determinazione de propri contenuti concorrenziali

della propria offerta “nulla questio”, la figura è consentita soprattutto per la razionalizzazione

della propria rete distributiva, per il lancio di nuovi prodotti; il problema è se la struttura di

vendita in comune gode di discrezionalità nella fissazione dei prezzi e nelle condizioni di

offerta, perché la struttura di vendita in comune formerà delle pratiche facilitanti per

l’allineamento dei comportamenti; qui il problema è che si rafforza il potere contrattuale dei

venditori e l’effetto è opposto a quello dell’acquisto in comune, non si avrà una riduzione ma

un aumento dei prezzi per i consumatori finali; è èvidente che occorre una giustificazione

oggettiva che sia in linea con i principi della concorrenza e questa giustificazione talora si

ritrova se questi accordi si realizzano da parte di piccoli produttori che in particolari mercati

hanno un interesse a un pluralismo dell’offerta, si pensi alla gestione collettiva dei diritti

sportivi, qui c’è una messa in comune di risorse ma perché il mercato richiede un pluralismo

dell’offerta; ancora la gestione collettiva dei diritti d’autore, le società che tutelano gli autori

sono tipicamente in Europa suddivise sul piano nazionale (es.SIAE); il problema è di capire in

che misura questi accordi che sono volti a tutelare piccoli produttori non finiscano poi per

distorcere la concorrenza, ma questi problemi possiamo solo segnalarli perché sono situazioni

oggettive in cui, per la verità, vi è un’esigenza di pluralismo dell’offerta e quindi questi

accordi che mettono in comune risorse da parte di più imprese sono ammessi.

Vi può essere un'altra ipotesi in cui l’accordo è necessario, si pensi agli accordi di roming

internazionale nei servizi di telefonia portatile; in queste ipotesi c’è tipicamente l’esigenza di

assistere il proprio cliente al di fuori del territorio in cui opera l’impresa che è fornitrice di un

determinato servizio e che è dotata di una propria organizzazione produttiva ma che non ha

questa struttura all’estero; in questo caso ci sono dei benefici per i consumatori, l’impresa

fornitrice non è costretta a fare investimenti in territori lontani dalla propria base operativa, il

consumatore non è costretto a cercarsi un operatore quando andrà all’estero; questi accordi

sono senz’altro meritevoli di tutela però bisogna evitare il problema della ripartizione dei

mercati; sotto l’esigenza di realizzare economie in relazione a servizi che sono resi a clienti

che si spostano occasionalmente in territori diversi dalla base operativa del singolo

imprenditore, si possono celare, però, finalità prevalenti che sono quelle di ripartizione dei

mercati. Anche qui l’Antitrust deve considerare che le imprese sono sempre molto scaltre, se

c’è una categoria di accordi valutata positivamente non è detto che si realizzi formalmente

questa categoria di accordi ma può essere che alla base ci siano finalità prevalenti,

naturalmente in questo caso per una finalità di allineamento dei prezzi finali in questi mercati

che vengono ripartiti; per tali ragioni, mentre l’accordo senza esclusiva è idoneo a realizzare

quelle finalità meritevoli dette per gli accordi di fornitura reciproca di servizi, questi sono

guardati con sospetto se vi sono quelle clausole di esclusiva perché esse possono celare

finalità prevalenti di ripartizione dei mercati.

Citiamo infine gli accordi di cooperazione nell’attività promozionale (promozione di vendite

di determinate categorie di prodotti); occorre sempre valutare il carattere della temporaneità di

queste campagne promozionali in comune e tutti gli aspetti di cooperazione che siano

regolari, ricorrenti o permanenti invece sono indice di un costume collusivo e potrebbero

porre freno ad iniziative individuali.

Scambi di informazione

Secondo il modello dell’economia neoclassica della concorrenza perfetta la condivisione di

tutte le informazioni rilevanti per il funzionamento del mercato costituisce uno degli elementi

che fonda il modello di concorrenza perfetta , quindi la cooperazione informativa tra le

imprese addirittura è una pratica filoconcorrenziale. L’economia reale, però, è caratterizzata

da mercati oligopolistici, da mercati che si fondano sulla differenziazione del prodotto,

proprio l’informazione aziendale riservata è una risorsa preziosa sul piano concorrenziale,

quindi il problema è che lo scambio e la condivisione di talune informazioni, viene

tendenzialmente visto come una pratica restrittiva della concorrenza o quantomeno come una

pratica che facilita un comportamento collusivo. Non si può negare che la condivisione di

certi dati sul funzionamento del mercato, su aspetti tecnici, può rendere più efficiente il

processo concorrenziale, tuttavia bisogna distinguere , perché l’obiettivo è sempre quello di

evitare che questi scambi di informazioni siano pratiche facilitanti di accordi collusivi.

Bisogna considerare tre elementi significativi:

- bisogna vedere la struttura del mercato; se si è in presenza di un oligopolio ristretto

con barriere all’entrata ciò rende di per sé sospetta qualsiasi intesa di scambio di

informazioni, se invece il mercato è aperto e vivace sul piano concorrenziale la

posizione è opposta, quindi nel primo caso lo scambio è ritenuto tipicamente illecito.

- bisogna poi distinguere tra informazioni su dati storici e su dati prospettici,

quest’ultime sono guardate con sospetto

- infine se le informazioni sono fornite esclusivamente entro circuiti chiusi (e quindi

non aperte al pubblico), si presume che ci siano pratiche collusive.

Per la verità c’è un altro elemento che va considerato: se i dati sono aggregati o meno; se si

tratta di dati aggregati come statistiche questi non sono di per sé sospetti, ma se sono

disaggregati o disaggregabili lo scambio di informazioni è sospetto. Un caso comunitario è

quello di un’organizzazione di scambio di informazioni in ordine alla vendita di trattori

agricoli in Gran Bretagna, per una serie di condizioni di mercato nel momento in cui veniva

ad attuarsi questo scambio di informazioni le imprese presenti sul mercato erano solo 8; i dati

erano sì disaggregati ma poi vi erano degli elementi che, in relazione alle caratteristiche dei

prodotti e alla vendita per territorio, facevano sì che gli 8 conoscessero esattamente le

posizioni delle singole imprese. In questo caso la Corte di Giustizia, confermata la decisione

del tribunale di primo grado comunitario, dichiarò illecito questo scambio di informazioni

perché i dati anche se erano aggregati in realtà erano disaggregabili per singole imprese e ciò

costituiva una pratica facilitante.

LE INTESE ORIZZONTALI

Si riferisce al comportamento di imprese che stanno sullo stesso livello di mercato.

La loro competizione si basa sul differenziare i loro comportamenti; ma talvolta li troviamo a

competere con opportuni programmi di cooperazione.

Questi modelli devono essere considerati per la valutazione Antitrust, volta a verificare se tali

forme non sono soggette al divieto delle intese.

LE INTESE VETRICALI

E’ un modello più complesso rispetto al modello delle intese orizzontali per una ragione

fondamentale: …………….. Gli imprenditori che operano a diverso livello del mercato, non

svolgono attività tra loro concorrente, ma le loro attività economiche sono fra loro

complementari poiché sussistono a diverso livello del mercato.

A prima vista un accordo fra soggetti a diverso livello di mercato sembrerebbe creare

“sinergie” più che limitare la concorrenza, tanto da realizzare una più efficiente produzione e

una più efficiente distribuzione del prodotto finale.

La valutazione Antitrust dovrebbe limitarsi soltanto a considerare il mercato del prodotto

finale. Le attività a monte dovrebbero considerarsi “funzionali” all’ottenimento del risultato

finale nel mercato di destinazione. Ma così effettivamente non è. La valutazione è una

valutazione che va disaggregata in ragione del tipo di intesa verticale.

In particolare, l’approccio che la Comunità Europea ha tenuto in prima battuta è stato un

approccio di grande valore per le intese verticali. I risultati che l’intesa potrebbe realizzare

sono differenti in base al differente tipo di accordo: una cosa sono accordi di distribuzione

fatti dall’impresa che produce, altro è l’impresa che produce estenda la propria organizzazione

anche nel mercato a valle, e quindi come in quest’ultimo caso l’impegno finanziario ed anche

organizzativo è di enorme diversità. Fra l’altro se si realizza un integrazione verticale con

l’impresa a monte o a valle avremo acquisito del controllo. Tale fenomeno è soggetto alla

disciplina delle concentrazioni.

Inizialmente l’Autorità Antitrust europea ha tenuto un atteggiamento del tutto sfavorevole

relativamente alle Intese Verticali.

La Repubblica Italiana fu invece la prima a sostenere in sede europea che le Intese Verticali

dovessero invece avere un atteggiamento di favore, escludendole dal divieto delle intese di cui

all’art 81 del Trattato. Di fatto la Rep. Italiana sostenne dinanzi alla Corte di Giustizia…. Art

81…..

… art. 85 del Trattato ma questa fu trascritta dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione

Europea.

Fu deciso che tale disciplina è applicabile anche se gli operatori si trovano a differente livello

del mercato.

Naturalmente in un primo momento, comunque, la concezione della concorrenza, era una

concezione di tipo formale, per cui non si andava a verificare la concorrenza effettiva e in

senso dinamico. Il principio base era che vi fosse piena libertà di concorrenza per ogni

operatore , con delle esclusive di azione. La verità e quindi l’obiettivo era comunque un altro.

L’obiettivo politico della commissione era quello di evitare che in seguito alla caduta delle

barriere doganali si creasse un mercato comune (obiettivo cmq non strettamente attinente ai

principi della concorrenza, ma principalmente era un obiettivo di diritto comunitario, non

coincidente appunto con i principi concorrenziali).

In Italia, l’approccio è stato meno severo ed ha anticipato in parte quelle che sono oggi le

convinzioni del diritto comunitario, ed ha voluto una materia volta a modificare le proprie

posizioni con un atteggiamento di tipo funzionale a un obiettivo della politica comunitaria: il

mercato comune. Senza che vi fosse una competizione di tipo strutturale.

Il problema dell’UE fu principalmente era legato principalmente alle importazioni parallele di

prodotti di marca con effetti sui prezzi finali dei prodotti.

Gli ostacoli alla libera circolazione delle merci vengono eliminati mediante la presenza di

operatori indipendenti che liberamente acquistavano, anche da distributori con contratti di

esclusiva, per poi rivendere in altri mercati in cui non si attenzionava il fatto se vi erano delle

esclusive.

L’obiettivo dell’UE era quindi favorire le importazioni parallele dei prodotti. Ma questo ha un

po’ modificato in qualche misura l’impostazione iniziale .

Cosa ha fatto inizialmente la commissione? La Commissione ha emanato una serie di

Regolamenti di Esenzione, consentendo le Intese Verticali se e nella misura in cui queste non

finissero per ostacolare l’obiettivo di realizzare le importazioni parallele. Una serie di

regolamenti di esenzione con l’individuazione di clausule che devono essere inserite

nell’accordo; clausule vietate ; clausule che non facessero cadere tutta la validità dell’intesa,

ma che dovevano mantenere in piedi l’accodo.

Le intese verticali erano ammesse quindi se rientravano nel regolamento di esenzione, se no

gli accordi sono considerati nulli, non validi , quindi privi di produrre effetti.

Sul piano negoziale, le imprese dovevano standardizzare i loro accordi e far in modo che

questi rientrassero nei regolamenti di esenzione, perché appunto se no gli accordi sono nulli.

Ad esempio, se si vuole realizzare un accordo di distribuzione si dovrà far in modo che questo

sia valido, in quanto, qualora questo non lo sia, l’altra parte sarebbe libera di non rispettare

l’accordo con evidenti conseguenze negative in ordine ai costi dell’operazione.

LA RIFORMA

La Riforma è avvenuta con Regolamento Comunitario n. 2790, il 22 dicembre 1999 .

Tale Regolamento ha disciplinato la materia con una maggiore sensibilità per l’esigenza di

efficienza politica distributiva dell’impresa. Qui la scelta politica di base è stata quella di

attribuire rilevanza antitrust a quelle intese verticali in cui al meno una delle imprese

partecipanti all’accordo fosse in posizione di potere di mercato.

Il regolamento stabilisce e suggerisce in tale prospettiva una presunzione di irrilevanza di

intesa in cui la quota di mercato del fornitore o dell’acquirente secondo il tipo di accordo

secondo il tipo di accordo non superi il 30% del mercato rilevante. Quindi se nessuna delle

parti dell’accordo non supera il 30% del mercato rilevanti, le parti sono libere di organizzarsi.

Vi è poi una lista nera di clausule che rende l’eventuale accordo nullo: quindi queste clausule

non possono essere inserite, poiché se inserite cade tutto l’accordo.

Vi è poi una lista grigia di clausule che possono essere inserite, ma che se inserite rimangono

nulle.

L’altra fonte di queste discipline nel diritto Comunitario è data da una comunicazione della

Commissione del 2000, contenente le linee direttive sulle restrizioni verticali.

Quindi riassumendo, le fonti in materia del diritto comunitario sono date: dal regolamento del

’99 n.2790 (fonte normativa) e da questa comunicazione della Commissione sulle linee

direttive sulle restrizioni delle intese verticali ( interpretazione della commissione).

L’avvertenza è che questa normativa sia degna di intervento.

Probabilmente la difficoltà ad introdurre un approccio sistematico deriva dal fatto che

finiscono per sovrapporsi diverse tipologie, in particolare si trattano in maniera cumulativa

alcune, quando invece andrebbero trattate in modo separato, e cioè si dovrebbero considerare

le intese verticali in materia di distribuzione di prodotti che comportano una serie di problemi

in modo diverso rispetto alle intese relative alla fornitura di beni e servizi intermedi nel

processo produttivo.

Questi due aspetti sono da interpretare.

Distinguiamo pertanto le INTESE NELLA DISTRIBUZIONE COMMERCIALE dalle

INTESE CHE ATTENGONO ALLA FORNITURA DI BENI E SERVIZI INTERMEDI nel

processo produttivo, in quanto le rispettive problematiche non sono coincidenti fra loro.

LE INTESE IN TEMA DI DISTRIBUZIONE COMMERCIALE

Qui occorre precisare quanto un’integrazione verticale della concorrenza possa realizzare

effetti positivi sull’efficienza dinamica del mercato: quale la libertà di scelta del consumatore.

Gli obiettivi di una disciplina Antitrust sulle intese verticali sono fondamentalmente tre.

Alla luce di questi obiettivi occorre determinare la valutazione Antitrust sulle Intese Verticali.

Sono tre gli obiettivi di una disciplina che ha a cuore l’obiettivo dell’efficienza dinamica del

mercato. In primo luogo il consumatore deve avere una libertà di scelta effettiva, la più ampia

possibile. Ma in che modo? Il consumatore finale deve poter acquisire il bene al prezzo più

basso possibile. In terzo luogo, il consumatore finale deve poter godere per quanto possibile

di servizi pre-vendita (es. informazione sulle caratteristiche del prodotto) e dei servizi post-

vendita. Quindi il consumatore finale dovrà poter usufruire di entrambi i servizi.

Questi tre pilastri sono gli obiettivi di una disciplina delle intese verticali.

Affinché tali obiettivi si realizzino occorre che le intese verticali non finiscano per

determinare una distorsione della concorrenza fra produttori e sostanzialmente finire per

ridurre l’offerta. Pertanto è necessario da parte dell’antitrust tutelare la concorrenza effettiva

fra i distributori di uno stesso prodotto.

La carenza di pressione concorrenziale può far scadere lo stimolo a migliorare questo

servizio.

Se la distribuzione è fluida la…… al consumatore finale sarà più forte e quindi è anche vero

che vi è una concorrenza a livello dei distributori e vi sarà una pressione concorrenziale dei

commercianti sul terreno della concorrenza fra prodotti provenienti da diverse imprese.

L’antitrust tutela non solo la concorrenza fra produttori ma anche la concorrenza fra

distributori di uno stesso prodotto, e questo ha modi nel diritto della concorrenza una

distinzione fra tutela della concorrenza fra produttori e tutela della concorrenza fra

distributori.

Tutte le clausule relative alla libertà d’azione del prodotto o del distributore vanno quindi

considerate alla luce del criterio menzionato, stabilito all’art. 8, e alla luce di questi criteri

vanno valutate le intese verticali.

Però bisogna riconoscere quali sono gli orientamenti per capire in che misura tali accordi sono

validi alla luce della formula di cui all’art.81.

Consideriamo quindi le CLAUSULE DI PREZZO IMPOSTO.

La pratica di prezzo imposto verticale è una pratica che in Europa è molto diffusa; in Italia in

particolare si riteneva che fosse in qualche modo necessario per mantenere il prestigio della

marca che si riteneva in qualche misura fondare anche sul prezzo. Sui principi della

concorrenza tale argomento aveva poco da dire e perché se ci sono valori da farsi valere

questi possono farsi valere in relazione al tipo di prodotto. Questa pratica era vietata in

America fino al 1911. L’Antitrust in Europa si è messa in una posizione: quella del divieto di

clausule di Prezzi imposti, e contestualmente l’ammissibilità in pratiche nella distribuzione

che l’ammissibilità in pratiche nella distribuzione che possano valorizzare la qualità dei

prodotti. La pratica di prezzi imposti è ammissibile nella pratica selettiva nella distribuzione

del prodotto stesso. L’argomento che è stato sempre posto a favore che pratica prezzi imposti

verticali era quello…………………………………

Ma l’obiezione che è sempre stata menzionata è che ci possa essere convenienza reciproca fra

produttori e distributori a mantenere prezzi finali elevati e quindi sfruttare la rendita di

posizione.

Ma tutto questo non è strumento indispensabile per ottenersi questo miglioramento.Noti fino a

quando si parla di clausule di prezzo fisso.

LE CLAUSULE DI PREZZO MASSIMO VERTICALE

Qui non si possono richiamare i ragionamenti che sono stati fatti relativi a soggetti che stanno

sullo stesso livello di mercato. Certo, se il distributore aumenta il prezzo in modo

considerevole tanto da recuperarsi una nicchia monopolistica, questo potrebbe ritorcersi sul

pregiudizio per il distributore commerciale del prodotto, prodotto che finisce per aver un

prezzo troppo caro

(PARTE DI DOMENIQUE) che può ritorcersi nel danno del produttore,negli altri

distributori e senz’altro vi è una distorsione informativa. La clausola di prezzo imposto

verticale massimo, quindi il tetto, non dovrebbe portare quei rischi di limitazioni

amministrative produttive che invece abbiamo visto nelle innovazioni che sono proprie delle

clausole di prezzo imposto massimo orizzontale. Da qui un giudizio favorevole per queste

clausole. Naturalmente questa causa maschera un’intesa di prezzo fisso. A tal fine si deve

osservare l’uso commerciale dei prezzi di listino .E’ questo prezzo di listino che viene

scontato dal commerciante; qui davvero si potrà dire che non viene mascherato un’intesa di

prezzo fisso, ma se il prezzo di listino che pur posto come prezzo massimo è in effetti seguito

nella distribuzione gli effetti sarebbero gli stessi..Il listino può essere imposto come tetto

massimo. Il prezzo massimo ha una diversa valutazione positiva per le ragione che abbiamo

detto perché può essere utile per ovviare all’altro giudizio commerciale di un altro prodotto e

per evitare distorsioni informativi di produttori che sfruttano le nicchie monopolistiche che

coesistono e finiscono per disorientare i consumatori. Bisogna vedere da queste valutazioni

positive se in concreto se c’è un uso.. Per chi è al di fuori del diritto vi sono clausole di

gestazione del prezzo in cui il produttore committente conserva la proprietà del prodotto o del

bene, o comunque assume su di se il rischio dell’invenduto. Le clausole di orientamento dei

prezzi, sono le nuove pratiche contrattuali che finiscono per orientare la politica dei prezzi

dei distributori senza incorrere nelle maglie del divieto; qui naturalmente le clausole di

orientamento dei prezzi possono avere effetti economici diversi o riproducono gli effetti di

una clausola di prezzo imposto o ancora sono volti ad evitare politiche di questi monopolisti

da parte dei distributori. L’art. 4 del 99 afferma che vi è la possibilità per i fornitori di imporre

un tetto massimo di vendita o raccomandare un prezzo di vendita a condizione che questi

prezzi raccomandati non si rivolgono a un prezzo fisso o prezzo minimo di vendita per effetto

di pressioni che siano esercitati o incentivati, che siano offerti, e vedere se questa clausola

nasconde un prezzo fisso. Naturalmente queste clausole di orientamento dei prezzi possono

innescare un fenomeno diverso cioè lanciare una funzione di segnale concorrente nel

mercato. Questo finisce per raffreddare le iniziative concorrenziali altrui, alla fine si creerebbe

un livello di forma dei prezzi non concorrenziali, deve essere l’impresa a dimostrare che i

prezzi ufficiale di listino non escludono affatto una pratica di sconti. Qui la pratica di sconti

deve essere lasciata al nucleo dei rivenditori, le clausole di orientamento dei prezzi sono

normali e tipiche nei sistemi di distribuzione selettiva, quindi laddove ci sono dei sistemi di

distribuzioni selettive queste pratiche sono consentite, ma sono consentite in generale se le

clausole di orientamento dei prezzi finiscono per tutelare i consumatori. La clausola che

prevede l’obbligo di trasferire al consumo gli eventuali ribassi del produttore, oppure la

clausola di un prezzo consigliata in occasione di una campagna promozionale, oppure ancora

una clausola che imponga l’indicazione del prezzo consigliato in una pubblicità

collettiva( eventualmente accompagnata sulle indicazioni su quali siano i distributori) qui il

prezzo indicato è orientativo e non esclude differenze fra singoli commercianti o almeno la

clausola sarà indenne dalla valutazione antitrust . Se invece l’obbligo di indicazione del

prezzo è esteso anche all’eventuale pubblicità individuale dei distributori, quindi non solo a

quella collettiva che indica eventualmente quali siano i distributori, ma che il prezzo è sempre

orientativo e impone a tutti i distributori di indicare nella propria pubblicità individuale. In tal

caso sarà più difficile dire che questa clausola passerà indenne. Sono considerate comunque

un lecito le 4 di divieto prezzo a mille,(99.99 centesimi?) Andiamo a considerare le esclusive

di vendita, il produttore si impegna a dare l’esclusiva ad un certo rivenditore per un

determinato territorio o per un determinato tipo di clienti. Qui vi può essere una funzione

positiva di queste clausole per promuovere le vendite finali di un prodotto. Per lanciare un

prodotto per venderlo occorre un sistema di distribuzione che implica degli investimenti,

naturalmente per remunerare gli investimenti si giustifica una condizione contrattuale del

distributore . Naturalmente tutto ciò varia non a tempo determinato ma nel tempo che serve

per ammortizzare gli investimenti, non vale più se non sono invece più necessarie offerte

promozionali per la vendita del prodotto nei mercati finali, quando il prodotto è venduto in

condizioni di monopolio o la pubblicità del prodotto è interamente accentrata, non si

intensifica più la protezione contrattuale del distributore con la elscusiva. L’approccio

tradizionale alla materia al diritto comunitario ha distinto tra Clausole di esclusiva semplici e

clausole di esclusiva rafforzate. Laddove le clausole di esclusiva siano semplici, quindi non

prevedono restrizioni ulteriori oltre a quelle del produttore di non vendere ad altri imprese

operanti nel territorio l’oggetto dell’esclusiva, queste clausole sono lecite. Sono vietate se

invece a quelle clausole di esclusive si aggiungano divieti di esportazione a carico di chi

acquista solo il prodotto, o il divieto di vendita reciproca fra gli esclusivisti, se l’esclusiva è

rafforzata e impedisce all’esclusivista di rivendere a chi vuole, in questo caso la clausola è

vietata,.Il regolamento del 99 pone un esenzione generale per queste esclusiva di vendita a

favore del distributore e in relazione ad alcuni requisiti che andiamo ad indicare. I prodotti

non devono coprire più del trenta percento del mercato rilevante, l’esclusiva deve rimanere

semplice quindi non deve limitare le vendite da parte dei clienti dell’acquirente e non devono

essere posti limiti alle vendite cosiddette passive, quelle che avvengono non su sollecitazione

ma su richiesta dell’acquirente senza un’attività promozionale diretta del distributore anche le

vendite effettuate tramite internet sono considerate vendite passive, non possono le clausole

individuare dei divieti a vendere tramite internet da parte del distributore. L’esclusiva può

essere bilaterale, ci può essere l’obbligo del rivenditore esclusivista di non vendere prodotti di

altre marche. Qui c’è un tetto temporale che è cinque anni, naturalmente questi elementi che

abbiamo detto il 30 % mercato rilevante che viene coinvolto da queste esclusiva, che devono

rimanere semplici, se l’esclusiva è bilaterale non bisogna superare 5 anni, queste sono

presunzioni compatibilità con il sistema delle esenzioni. Quando la produzione non opera

Occorrerà valutare l’intesa sulla scorta di diversi elementi che le linee direttrici sull’asse

verticale ci indicano.Bisogna considerare la struttura del mercato se c’è o meno pressione

concorrenziale quindi bisogna considerare la posizione di mercato del fornitore dei

concorrenti se ci sono barriere all’accesso, c’è difficoltà di entrata da parte di nuovi

distributori se vi è un potere degli acquirenti che può ridurre i pericoli concorrenziali. Se il

prodotto è maturo (elemento negativo) bisogna vedere il livello della catena commerciale e

bisogna vedere se è bilaterale o meno. Questa serie di elementi verrano considerati laddove

non vi sarà la copertura delle presunzioni di compatibilità secondo gli elementi indicati queste

riguardano l’allargamento o meno dell’offerta. Se l’esclusiva nella distribuzione ha una

funzione positiva vuol dire che si tratta di prodotti nuovi o non molto affermati, oppure

riguardano impegni, effettivamente degli investimenti promozionale da parte dell’esclusivista.

Se invece il prodotto è già affermato favorisce la nascita di comportamenti o profitti

monopolistici perché riduce la competizione tra distributori. Dunque se rientrano nelle zone di

sicurezza non si pongono divieti. Guardiamo alle esclusive di acquisto cioè a favore del

fornitore. Consideriamo i prodotti finiti destinati alla vendita per il consumatore finale. Qui

l’esempio di intesa può essere tra un’impresa petrolifera e il titolare di un distributore di

carburanti oppure tra un0impresa automobilistica e il concessionario, non si tratta di esclusiva

di fornitura che possono riguardare il fornitore di prodotti in ceramica ed il proprietario di una

cava perché non riguardano il prodotto finito. La convinzione diffusa è che questa eslcusiva di

acquisto a favore del fornitore svolgono una funzione pro concorrenziale, perché questa

esclusiva di acquisto (chiamata anche mono-macchismo) finiscono per moltiplicare l’impegno

nel distributore nella promozione del prodotto (ad esempio può controllar meglio le

informazioni). Tutti questi effetti positivi possono essere annullati dalla presenza di

condizioni sfavorevoli per la concorrenza. La prima di queste condizioni è la continuità

eventuale del mercato secondario dei servizi di distribuzione. Se è possibile costruire una rete

di agenti esclusivisti, mono-mandatari (esclusive a favore del fornitore) che hanno il compito

di promuovere le vendite e ilo mercato dell’offerta del servizio di agenzia è molto aperto , in

cui non è difficile creare una rete analoga di agenti esclusivisti, qui non vi sarà una

valutazione negativa da parte dell’Antitrust. Il problema sorge quando occorre costruire una

rete di commercianti indipendenti che devono investire capitali e attrezzature. La

moltiplicazione dei punti vendita non può essere fina; l’occupazione da parte di produttori ed

esclusivisti può creare barriere all’ingresso da parte dei concorrenti. Cioè si vuole evitare di

creare barriere all’ingresso occupando tutti i punti vendita da parte di chi gode una posizione

esclusiva .

Gli accordi di esclusiva sono dunque ammissibili a due condizioni:

- l’apertura di nuovi punti vendita non deve essere fermata da barriere all’ingresso ( di

qualunque natura: finanziaria, amministrativa, etc);

- l’esclusivista possa mutare le proprie scelte per favorire l’ingresso di nuovi

concorrenti in quel mercato.

L’esclusiva è ammessa in diversi settori: distributori di benzina, concessionarie di automobili,

fornitori di caffè, etc.

Qui l’approvvigionamento esclusivo riduce le facilità di informazioni in possesso

dell’acquirente.

Egli non è in grado di paragonare l’offerta proveniente da imprese diverse. Questo po’

lasciare perplesso.

Il legislatore italiano con l’ultima conversazione del decreto Bersani è intervenuto sul settore

assicurativo. L’art. 8 della Legge 248 del 2006 pone una nullità delle esclusive in materia di

distribuzione di polizze sull’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile auto. Il

sistema delle esclusive è comunque consentito.

Qui viene concessa la possibilità che un distributore abbia più prodotti provenienti da più

compagnie assicurative. Questo in qualche misura dovrebbe favorire la concorrenza . quindi

tutte le clausole di esclusiva che impediscono alla gente di trattare i prodotti provenienti da

compagnie, dovrebbero cadere anche se qui il rischio è sempre quello di determinare

fenomeni di collusione.

Il regolamento del diritto comunitario stabilisce che la quota di mercato in materia di

sicurezza è del 30% , il fatto che il distributore può modificare le proprie scelte , e che

l’obbligo di non concorrenza non superi 5 anni.

Se si superano tali limiti bisogna considerare volta per volta se vi è una struttura di mercato

tale da garantire la concorrenza. Bisogna guardare la posizione di mercato del fornitore, tanto

maggiore è il suo potere tanto minore sarà la concorrenza. Il rischio di effetto cumulativo

escludente si realizza se il mercato ha caratteristica di oligopolio nel prezzo, è possibile che la

clausola di esclusiva porti ad occupare tutti gli sbocchi del mercato, bloccando nuove entrate.

Se queste condizioni ricorrono, l’accordo non sarà lecito.

Le soglie di allarme da considerare per evitare l’effetto cumulativo escludente:

- nel diritto comunitario il 50% del fatturato complessivo del mercato;

- 40% se l’accordo è a livello di dettaglio;

- ciascun operatore, per avere rilevanza l’intesa, deve occupare non meno del 5%

DIRITTO DELLA CONCORRENZA E DELLA PROPRIETA’ INTELLETTUALE

LEZIONE n. 12 03-04-2007

Completando il discorso delle intese parliamo delle INTESE VERTICALI.

Abbiamo sottolineato come il problema del trattamento delle intese verticali sia

particolarmente complesso in tutte le legislazioni antitrust ed è concettualmente più

complesso perché a prima vista non dovrebbe interessare l’antitrust, nel senso che si

tratta di accordi di soggetti che operano a livello diverso nel mercato e quindi non

svolgono attività concorrenti ma attività economiche che sono complementari, le une

alle altre, come il produttore di materie prime, il commerciante; e di fatti secondo una

valutazione (una hit) dell’approccio antitrust in materia, si è affermato che il diritto

antitrust dovrebbe considerare soltanto quelle intese che incidono sul mercato del

prodotto finale disinteressandosi di tutto ciò che viene a monte poiché in fondo ciò che

viene a monte, in una esemplificazione del processo produttivo e distributivo ad opera

degli imprenditori che si pongono nei diversi livelli di mercato, sarebbe funzionale alla

migliore realizzazione degli imprenditori stessi e non dovrebbe in linea di principio

incidere sul mercato finale.

Il diritto antitrust comunitario rispetto alle intese verticali muta una posizione molto

restrittiva, severa, perché questa posizione è stata giustificata con i principi propri

comunitari della legislazione sul mercato comune onde si voleva creare l’abbattimento

di barriere doganali si realizzassero barriere negoziali ad opera appunto di accordi tra

imprenditori ai diversi livelli di mercato.

La riforma comunitaria sulle intese verticali è avvenuta con regolamento del 1999,

cioè l’obiettivo fondamentale di garantire la possibilità di importazioni parallele di

merci da un paese all’altro all’interno dell’unione è in qualche misura venuto essere

meno pressante,anche se tuttavia rimane presente, e ……… quegli argomenti a favore

della liceità delle intese verticali che puntano sulle esigenze di efficienza delle imprese

nella loro politica distributiva; un approccio severo dell’antitrust sulle intese verticali

finirebbe per incidere sull’efficienza distributiva delle imprese e quindi alla fine sul

bene giuridico tutelato dalla concorrenza dinamica.

La riforma del ‘99 con un approccio diverso, punta sostanzialmente a dare rilevanza,

nel senso di coinvolgere la valutazione antitrust delle intese verticali soltanto con

riguardo quelle ipotesi in cui almeno una delle imprese che fa parte dell’accordo

verticale gode di un potere di mercato.

Stabilisce il regolamento che vi è una zona di sicurezza al di sotto della quale gli

accordi non hanno valenza per l’antitrust (quota del 30% del mercato rilevante). La

tecnica di questo regolamento è sempre quella di migliorare una lista nera, di clausole

che non possono essere inserite nell’accordo ad esempio di distribuzione esclusiva,

perché determinerebbe la nullità dell’intero accordo, si pensa all’ipotesi dei prezzi

imposti(clausole di esclusiva rafforzata).

Anche sono sanzionate con la nullità.

E poi vi sono delle clausole inserite nella cosiddetta lista grigia per cui se inserite,

queste clausole sono nulle ma non cade l’intero accordo. Sempre naturalmente le

imprese hanno interesse a conoscere i limiti dell’antitrust, non solo per le possibili

ammende, ma soprattutto perché l’accordo deve rimanere in piedi, altrimenti il

distributore inadempiente, ai fatti potrebbe sempre opporre l’eccezione di nullità.

La commissione poi ha pubblicato una comunicazione, che è fondamentale punto di

riferimento sulle intese verticali, una comunicazione del 2000 sulle linee direttrici in

materia di restrizione verticale.

Abbiamo detto che il fenomeno è denso di incertezze (e non solo il fenomeno dico io),

anche concettuali, e a volte e più semplice affrontarlo dividendo in 2 grandi categorie

di intese verticali: intese verticali che riguardano la distribuzione dei prodotti, e intese

verticali che riguardano la fornitura di beni o servizi intermedi nel processo produttivo.

Per le intese in materia di distribuzione commerciale, l’obiettivo di una disciplina

antitrust delle imprese verticali che tendano alla valorizzazione del bene giuridico –

concorrenza dinamica non può non essere che quello della libertà di scelta del

consumatore, che il consumatore possa acquistare beni al prezzo più basso possibile, e

ancora che il consumatore stesso possa fruire dei servizi pre-vendita e post-vendita,

(argomento cavallo di battaglia di chi ha sostenuto la liceità degli accordi

distribuzione, che vedremo in seguito).

L’ Antitrust si occupa sia di tutelare la concorrenza tra produttori (tra marche diverse),

sia la concorrenza tra distributori della stessa marca o stesso prodotto; entrambi gli

aspetti sono rilevanti per l’antitrust perché una pressione concorrenziale dei

commercianti sul terreno della concorrenza è necessaria, e l’antitrust considera non

solo la concorrenza tra produttori ma anche la concorrenza tra distributori dello stesso

prodotto.

I due aspetti vengono considerati alla luce del 3° paragrafo del regolamento n. 81 del

1999(regolamento di sanzione per categoria).

Bisogna tuttavia distinguere, per una serie di clausole, clausole di prezzo imposto in

cui l’approccio è sempre quello più severo, per la pratica del prezzo imposto

verticale(pratica molto diffusa in Europa, e senz’altro in Italia) la pratica per cui

veniva imposto un prezzo fisso su tutta la catena fino ad arrivare ai distributori al

dettaglio.

L’antitrust Americana invece sin dai primi anni del 900 aveva sancito l’illiceità di un

prezzo imposto verticale.

L’approccio dell’antitrust Europea è quello di comunque dichiarare illecita la pratica di

prezzo imposto verticale, ma di consentire le tecniche di distribuzione selettiva, perché

la possibilità che ci siano fenomeni di free-riding, sotto questo profilo non è un

argomento vincente per l’antitrust perché comunque il prezzo imposto non garantisce

sufficientemente il bene giuridico tutelato e quindi è lecito invece un tipo di approccio

diverso da parte di chi intende realizzare una catena di distribuzione efficiente e

soprattutto per realizzare e per consentire servizi di pre-vendita e post-vendita a favore

dei consumatori, che non potrebbero essere garantiti se ci fosse la possibilità di un

terzo di avvantaggiarsi del fatto che questi servizi sono a carico degli altri

imprenditori.

Le pratiche più sottili, più sofisticate delle imprese per orientare i prezzi, sono sempre

soggette a una valutazione sostanziale dell’antitrust, si deve sempre vedere se si

nasconde un prezzo fisso al di là del listino orientativo. Ricordando le clausole che

invece sono ammissibili, ad esempio vi è la pubblicità collettiva, in cui si nasconde un

prezzo consigliato. Naturalmente se invece vi è un accordo che impone a tutti i

distributori nelle loro pubblicità non collettive ma individuali di indicare sempre lo

stesso prezzo consigliato alla fine la valutazione positiva dell’antitrust è difficile; se

tutti i distributori faranno pubblicità allo stesso prezzo, ciò significa che il prezzo non

è consigliato ma vi è un accordo tra tutti i distributori.

Ma spesso il più interessante approccio di produzione diversificata attiene alle

“esclusive” nella distribuzione, che possono essere a favore del distributore o a favore

del fornitore.

Esclusive a favore del distributore o esclusive di vendita: qui gli accordi garantiscono

a determinate imprese di distribuzione l’esclusiva su determinate zone di territorio, su

determinate categorie di clienti. Tale discorso si muove da una considerazione: se ci

sono esigenze di promuovere prodotti finali con investimenti sulla distribuzione, si

giustifica per questi investimenti una condizione contrattuale di esclusiva. Tuttavia

deve trattarsi di una situazione dove vi è la necessità di ammortizzare questi

investimenti in un determinato periodo.

Se invece si tratta di prodotti che sono venduti in condizioni di monopolio, per il quale

la pubblicità ad esempio è accentrata o vi è una larga notorietà degli stessi, e non vi è

una necessità di investire nella distribuzione, non vi sono investimenti da garantire in

capo ai distributori queste esclusive di vendita ad esempio per territorio. Quindi in

generale la colluttazione cambia.

In particolare l’approccio è quello di consentire le distribuzioni esclusive, se le

esclusive sono semplici; se invece le esclusive sono rafforzate e ciò significa che si

constata il fenomeno delle importazioni parallele per quanto riguarda il diritto

comunitario, vi è sempre la zona di sicurezza del 30% se gli accordi incidono meno e

non oltre il 30% del mercato rilevante dei prodotti non dichiarati ……… per

l’antitrust, per considerare questi fenomeni, e purchè vi sia sempre la clausola di

esclusiva semplice.

I clienti dell’acquirente dovranno vendere i prodotti che hanno acquistato dai

distributori, non dovranno imporre a loro una esclusiva rafforzata , ma soprattutto non

si deve vietare la cosiddetta “vendita passiva”, ad esempio quella tramite internet. Se è

il cliente a sollecitare l’acquisto anche se si trova in una zona diversa da quella

dell’esclusiva territoriale in cui il distributore ha il diritto di vendita, non si può vietare

la vendita al cliente (se questo ha sollecitato l’acquisto), anche di fronte ad un

esclusiva territoriale.

Se all’esclusiva territoriale viene imposta una clausola “vietata la vendita passiva”

cadrebbe tutto.


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto della concorrenza e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Sanfilippo Pierpaolo.

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