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sulla sanzione. Si dice che è diritto se, alla violazione dell’obbligo, segue una

sanzione determinata dall’ordinamento. Poiché nel diritto internazionali non ci

sono sanzioni predefinite (divieto dell’uso della forza, ma non c’è una

sanzione), allora non si può dire che questo sia vero diritto. È un’impostazione

di qualcuno che sminuisce la materia. Gli studiosi ovviamente contestano

questa opinione. Questo porta a riflettere sul “perché” rispettiamo le norme di

diritto internazionale.

La norma è obbligatoria e quindi è giuridica, cioè se impone un cambiamento

della propria condotta o una condotta di un certo tipo. È obbligatoria perché chi

non tiene quella condotta viola la norma.

Cosa fonda l’obbligatorietà della norma? Teniamo conto che in ogni

ordinamento c’è un altissimo tasso di rispetto delle norme, nonostante i

problemi di violazione (es. Italia c’è un alto grado di rispetto ma ci sono anche

problemi, come singole violazioni, come uso della forza). Poiché non ci sono

sanzioni, forse non è quest’ultima che spinge a rispettare la norma. Una teoria

ci dice che il carattere obbligatorio sta nell’osservanza, cioè nell’accettazione

totale della norma. Quindi rispettano le norme perché le accettano.

Il fatto è che l’accettazione sociale delle norme spiega l’osservanza di certe

norme nazionali (es. in Italia è osservato il divieto di fumo nei ristoranti perché

è una norma accettata socialmente. È una modifica di comportamento verso i

fumatori).

Ci sono altri esempi per riflettere su questi aspetti, ad esempio sulla guida:

Divieto di guida senza le cinture

 Divieto di usare il cellulare

Tutelano la sicurezza, hanno sanzioni, la prima è ampiamente rispettata, la

seconda è ampiamente violata. Anche norme che hanno una sanzione, essa

non serve a garantire l’osservanza della norma.

Mettere troppa enfasi sulla sanzione è fuorviante perché anche norme che

hanno una sanzione sono norme giuridiche.

Infine, il carattere obbligatorio della norma è si rafforzato dalla sanzione ma nel

frattempo non è sempre la sanzione che spinge a seguire e rispettare la norma,

ma è l’accettazione sociale che fa la norma stessa.

La comunità internazionale, comunità acefala priva di strutture elaborate,

rispetta le norme perché le accetta e accetta il diritto per favorire la

cooperazione e risolvere i conflitti.

Siamo anche in questo caso in presenza di diritto semplice e possiamo

rivendicare il carattere giuridico del diritto internazionale.

Bisogna aggiungere un’altra cosa sul diritto internazionale: il diritto ci dice ciò

che è obbligatorio, ciò che è vietato e attribuisce diritti e attribuisce obblighi,

cioè si parla di linguaggio del diritto. Il diritto non ci dice ciò che è giusto e

ciò che non è giusto perché è un linguaggio della morale. Il diritto ambisce a

tradurre in norme la morale, ma nonostante ciò sono cose separate. La morale

si esprime sull’aspirazione, sul giusto e ingiusto; il diritto ci dice cosa si può

fare e cosa non si può fare.

Dove ci sono accettazione sociale e sanzioni può essere un mix tra morale e

diritto, ma nella comunità internazionale non è possibile fare questo

ragionamento in quanto non ci sono sanzioni predefinite e le norme sono molto

meno elaborate.

Possiamo accettare l’idea che la comunità internazionale, per collaborare e

risolvere conflitti tra essi, sia regolata dal diritto. Ma questa “societas”, come è

composta? È composta da stati del mondo e dalle organizzazioni internazionali,

create dagli stessi stati.

Perché? È una questione di evoluzione storica, cioè tutto il globo terracqueo è

diviso in porzioni territoriali su cui c’è una popolazione, organizzata in uno

stato. È avvenuto inizialmente in Europa a partire dalla pace di Westfalia, con il

consolidamento degli stati che non riconoscono autorità sopra di loro e poi si

consolidano percorsi diversi. Infatti questo modello si è poi spostato fuori

dall’Europa con la decolonizzazione, dove le colonie cominciano a formare la

loro struttura organizzativa sulla base del modello occidentale europeo. Ad oggi

la comunità degli stati non trova che nello stato il proprio elemento costitutivo.

Gli stati si considerano formalmente uguali, nonostante siano diversi per

grandezza geografica, popolazione, di risorse ecc.

Storicamente nessuno stato, o nessuna organizzazione si è imposta come

superiore allo stato. Questa società di eguali è il portato dell’evoluzione storica

e spiega la struttura semplice della comunità internazionale stessa.

LA COMUNITA’ INTERNAZIONALE

È composta da stati sovrani: ogni parte di terra emersa (con l’eccezione

dell’Antartide – il diritto internazionale attribuisce all’Antartide di non avere

stati a causa delle situazioni avverse del clima, gli stati accettano che sia un

territorio che non sia soggetto ad alcuno stato) è caratterizzata dalla presenza

di stati, chiamati sovrani. Non esistono stati non sovrani, perché per il diritto

internazionali non sono stati se non sono “sovrani”. Lo stato è capace di

amministrare il territorio sul quale esercita i suoi poteri ma è il diritto

internazionale che è stato il diritto tra le relazioni degli stati internazionali,

facendo rispettare e collaborare gli stati tra loro.

Dalla seconda guerra mondiale emergono valori collettivi della comunità

internazionale cioè emergono forti esigente di collaborazione per realizzare

questi valori collettivi.

Queste due linee sono talvolta in conflitto perché anche la nostra comunità

internazionale si trova ad avere e sviluppare norme che sviluppano la

coesistenza tra gli stati da una parte e norme che favoriscono interessi comuni

dall’altra: ad esempio sono lo sviluppo economico e la tutela dell’ambiente.

Chiaramente lo sviluppo economico è un interesse personale dello stato,

mentre per l’interesse collettivo è importante la tutela dell’ambiente.

CARATTERISTICHE DEGLI STATI:

Gli stati sono sovrani, cioè sono uguali: uguali di fronte al diritto vuol dire che

ciascuno di essi è pari agli altri e non riconosce alcuna autorità superiore alla

propria. Questo principio va visto in concreto nella realtà, perché dire che gli

stati sono uguali non vuol dire che gli stati non possano accettare di

riconoscere qualcosa superiore a sé stessi, in particolare gli stati possono

creare organizzazioni internazionali e rispettare le loro decisioni (alcuni, non è

necessario che siano tutti). Ad esempio l’Italia ha scelto di far parte dell’UE,

rispettando le regole e riconoscendole superiori alle proprie. Lo stato lo fa

perché vuole farlo, non perché è imposto da qualcun altro.

L’UE può adottare atti vincolanti per i membri ma non per uno stato terzo, es

USA perché non sono membri e non riconoscono che le decisioni siano

vincolanti e superiori.

Può capitare che uno stato decida di affidare alcune delle sue funzioni tipiche

ad un altro stato attraverso un accordo (es. accordo Islanda – Inghilterra sulla

difesa, sull’ordine pubblico il Vaticano; Lichtenstein con la moneta). Il caso più

eclatante è l’ipotesi di due stati che decidano di fondersi e diventare un nuovo

stato, come il caso dello Yemen o della Siria ed Egitto (anni 50) dove le parti

avevano deciso di essere uno stato autonomo per diventare uno stato unico).

C’è la volontà e il consenso di limitazione della sovranità di uno stato per

partecipare ad un’organizzazione vincolante.

Un altro fattore degli stati sovrani è l’immunità: vuol dire che le corti e i giudici

di nessuno stato possono giudicare altri stati. Le corti italiane non possono

giudicare la Francia, gli USA ecc. Perché? È un corollario complementare al

principio secondo cui nessuno stato riconosce alcuna autorità superiore a sé

stessa. Se potessero giudicare un altro stato, di fatto sarebbero superiore in

relazione a quella particolare questione. Anche qui ci sono dei limiti e

soprattutto è rinunciabile: uno stato può decidere di non avvalersi

dell’immunità ed essere giudicato da un altro stato su particolari questioni.

Ancora, si aggiunge la non ingerenza degli affari interni, che va intesa nel suo

effettivo contesto. Se gli stati sono tutti uguali e nessuno può giudicare gli altri,

allora ogni stato ha diritto alla non ingerenza, a organizzare la forma di stato e

il regime di governo nel modo più congeniale ai propri interessi.

Differenza tra immunità e non ingerenza:

Immunità: le corti giudicano o meno un altro stato su una particolare

 questione

Non ingerenza: è più generale, uno stato dice cosa fare o no all’altro

 stato.

Ci sono obblighi convenzionali che derivano da accordi che lo stato ha

sottoscritto volontariamente: ad esempio, stati che sono accentrati si

accordano per diventare stati federali.

Sono principi che ispirano la vita della comunità internazionale e consideriamo

impliciti agli stati sovrani.

Nel frattempo, la comunità internazionale riconosce questi elementi e questa

rilevanza fondamentale della sovranità degli stati. Dall’altra parte ci sono dei

valori collettivi che vengono accettati e promossi, limitando la sovranità degli

stati stessi (accettata dagli stati). Gli stati per collaborare usano il trattato

internazionale. Gli stati vedono trattato lo strumento regolato dal diritto per

promuovere questi interessi collettivi. Il diritto internazionale può dare impulso

alla collaborazione e alla diffusione di valori comuni.

Risoluzione > nome che viene dato agli atti dell’AG

Quali? Parliamo della comunità internazionale che emerge dopo la seconda

guerra mondiale, che è in evoluzione e dove ci sono questioni che prima non

erano sentite fortemente, mentre ora si.

Tra questi, il primo dei valori collettivi è il divieto dell’uso della forza, che trova

nella carta delle Nazioni Unite la sanzione di questo divieto. Si è sempre più

imposto ed è stato sempre più condiviso dagli stati. Non vuol dire che non ci

siano singole violazioni del divieto ma vuol dire che anche quando uno stato

usa la forza, di solito, non dice “uso la forza perché posso” ma “c’è il divieto ma

ci sono particolare condizioni che giustificano un’eccezione alla deroga”.

Un altro aspetto emergente è la tutela dei diritti fondamentali della tutela della

persona, come reazione alla seconda guerra mondiale, si è affermata tra la

società civile. È riconosciuta come valore condiviso. È testimoniato dal fatto

che i trattati sui diritti umani sono ratificati ampiamenti dagli stati, è un valore

meno praticato rispetto a quello precedente dell’uso della forza.

Ancora, più recente è la punizione dei crimini internazionali, cioè le violazioni

del diritto di guerra, genocidio e crimini dell’umanità, commessi in periodo di

guerra. C’è l’esigenza che la persona che commette questi crimini sia punita,

indipendentemente dallo stato alla quale appartiene. Ha cominciato a

manifestarsi con il tribunale di Norimberga e di Tokyo dopo la seconda guerra

mondiale, come esigenza poi di evitare impurità. Questo a portato alla

creazione di tribunali per giudicare queste persone tra cui:

Tribunale penale per la ex – Jugoslavia > giudica coloro che hanno

 commesso crimini di guerra in Jugoslavia

Tribunale per il Ruanda > punisce i crimini internazionali

 Corte penale internazionale > corte dell’Aja contro i crimini

 internazionali, solo se lo stato in cui ci sono stati crimini è parte della

convenzione o se il consiglio di sicurezza approva.

Poiché la punizione dei crimini di guerra (quelli più gravi) è un interesse

generale, allora è creata una corte internazionale che punisce

indipendentemente i colpevoli.

I più recenti valore collettivi emersi sono quelli legati alla questione della tutela

dell’ambiente, soprattutto per la forma dei cambiamenti climatici e della

biodiversità. Si è avvertita dagli anni 60 e aveva una connotazione abbastanza

localizzata, si cercava di tutelare fiumi e mari dall’inquinamento. Recentemente

ha avuto un ampiamento globale, con il surriscaldamento globale,

l’esacerbazione di fenomeni naturali ecc. perché colpiscono anche gli stati che

non li hanno provocati. Per i cambiamenti climatici non c’è una relazione diretta

per chi provoca e chi subisce e di conseguenza c’è bisogno di collaborazione

tra gli stati per contrastare questi fenomeni.

Per la biodiversità, si parla dei luoghi della fascia tropicale ma la perdita si

ripercuote su tutto il mondo perché è un impoverimento per tutto il mondo (es.

Brasile, si trova a dover gestire questo territorio avendo ripercussioni su altri

stati).

Quale strumento usano gli stati per collaborare? Il trattato internazionale, che è

una delle fonti più significative per conseguire obiettivi di interesse generale.

Non si tratta più di coesistere ma si tratta di promuovere interessi collettivi che

lo stato da solo non è in grado di realizzare.

DICHIARAZIONE RELATIVA AI PRINCIPI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

CONCERNENTI LE RELAZIONI AMICHEVOLI E LA COOPERAIZONE TRA GLI STATI,

RIS AG N. 2625 - 1970

Ci si riferisce poi ad un atto dell’assemblea generale delle Nazioni Unite:

Risoluzione AG 2625 (casi e materiali) è una risoluzione del 1970 in cui

l’assemblea generale senza votazione, cioè adottando per consenso questa

dichiarazione è un buon catalogo dei principi che devono favorire i buoni

rapporti tra gli stati.

Esprime con un linguaggio diverso le stesse idee:

Astensione dal ricorso alla minaccia o all’uso della forza contro l’integrità

 territoriale o l’indipendenza politica di uno stato > divieto dell’uso della

forza e principio dell’uguaglianza.

Soluzione pacifica delle controversie > se c’è una controversia si deve

 trovare una soluzione pacifica

Non intervento nelle questioni interne di uno stato > divieto di ingerenza

 nelle questioni interne.

Cooperazione tra stati > per promuovere gli interessi comuni,

 coesistenza e perseguimento dei valori

Uguaglianza dei popoli e autodeterminazione dei popoli > valorizza un

 elemento dello stato, cioè la popolazione stanziata. Si dà rilievo allo stato

in quanto soggetto ma anche al popolo come parola che designa le

persone fisiche stanziate sul territorio. Il principio

dell’autodeterminazione risale al periodo della decolonizzazione

Uguaglianza sovrana degli stati > ciascuno di essi è pari agli altri

 Adempimento in buona fede degli obblighi internazionali > la buona fede

 vuol dire che gli stati devono avere un atteggiamento favorevole per il

rispetto e l’attuazione degli obblighi internazionali e agire senza riserve,

non in modo subdolo.

Questa serie di principi esprime l’idea che le relazioni devono essere pacifiche.

Non si tratta di norme giuridiche ma di aspirazioni, cioè principi che ispirano la

comunità internazionale.

NAZIONI UNITE > organizzazione internazionale non in grado di imporsi agli

stati come amministrazione degli stati stessi ma ormai è diventato consueto

che quando sorge un nuovo stato la prima cosa che si chiede è l’ammissione

alle Nazioni Unite. L’ultimo stato è il Sud Sudan nel 2011 anche se lo stato

precedente non viene eliminato ma c’è un accordo con lo stato precedente, che

perde parte del territorio.

Vediamo che gli stati possono sorgere per modifiche di situazioni precedenti

perché il globo terracqueo è tutto occupato da stati e di conseguenza se sorge

un nuovo stato, sorgerà in un luogo dove esisteva uno stato precedente.

Questo perché è uno stato si divide in varie componenti (es. Montenegro).

La Svizzera nasce nel 2002, dopo un lungo periodo di neutralità, non

apparteneva a nessuna organizzazione.

Alcuni stati nascono dalla decolonizzazione, particolarmente travagliata, perché

c’erano problemi tra gli stati.

La colonia presente in Europa è Gibilterra. Le colonie sono ancora presenti, in

Regno Unito (Folklan) e in Francia (Nuova Caledonia – oggi vuole

l’indipendenza).

15GENNAIO

Lo stato è centrale per definire da chi è composta la comunità internazionale

sia per definire chi è soggetto di diritto internazionale, cioè quegli enti ed entità

che sono titolari dei diritti e degli obblighi che prevede il diritto internazionale.

Lo stato è membro della comunità internazionale, ma è soggetto del diritto

internazionale cioè titolare dei diritti e degli obblighi. Questa è la soggettività

del diritto (collegato all’esistenza di un ordinamento giuridico). Non è un

concetto alieno al diritto.

Quali sono gli elementi dello stato?

Territorio > deve essere delimitato dai confini, cioè la linea immaginaria

 entro il quale lo stato esercita le sue funzioni. Il confine è quella “linea”

che divide uno stato da un altro. I confini non devono necessariamente

essere ben delimitati, ma si tratta di un accordo tra stati, che può

derivare da diverse motivazioni. Gli stati possono essere definiti anche da

confini naturali, definiti consensualmente tra gli stati. Gli stati potrebbero

anche non accordarsi e mantenere la questione aperta (es. Cina con la

Russia e con l’India) ma si può dire lo stesso che hanno un territorio, in

base alle loro rivendicazioni territoriali, dove esistono anche contrasti. Per

quanto riguarda l’Italia, la questione è aperta circa il problema del

confine sul Monte Bianco (rapporti con la Francia).

L’esterno allo stato può essere visto come delle minacce e organizzare il

suo interno per difendersi da quelle minacce.

Deve essere contiguo? Non è necessario che tutto lo stato sia

“attaccato”. Ad esempio, Réunion in Francia, in Russia, in Italia

(Campione d’Italia), ecc.

Esistono stati senza territorio? Per ora no, anche se sono esistiti i

cosiddetti “governi in esilio”, cioè governanti che fuggivano dallo stato

occupato da altri che si dichiaravano come legittimi rappresentanti dello

stato occupato. Non è uno stato ma è la capacità del governo in esilio di

parlare a nome del suo popolo. Ad esempio il Kuwait invaso dall’Iran. La

prassi potrebbe presentarci nei prossimi decessi qualche problema, cioè

stati senza territorio a causa dei cambiamenti climatici, come

l’innalzamento dei mari (es. Maldive, Bangladesh). Dal punto di vista

giuridico il problema non esiste ora.

Il territorio non deve avere una dimensione predefinita. Tanto più è

piccolo uno stato, quanta più difficoltà incontra nel creare lo stato stesso.

Popolazione > insieme di individui, che hanno la stessa cittadinanza. La

 cittadinanza è un portato del diritto. È lo stato che definisce chi è proprio

cittadino, quindi la cittadinanza è quel legame qualificato al quale si

accompagnano una serie di diritti e di obblighi, tra cui il diritto di vivere

in uno stato del quale si ha la cittadinanza.

Non è necessario essere cittadini per costituire una popolazione, anche

se la maggioranza della popolazione sarà cittadina di quello stato. La

popolazione è composta da chiunque vive in quel territorio in cui lo stato

rivendica la sua autorità.

Esistono stati senza popolazione? No, ci sono stati con popolazione

ridotta però.

Popolazione e nazione > due termini diversi, in cui “nazione” fa

riferimento a qualche legame che unisce le persone attraverso cultura,

tradizioni, stili di vita, lingua, religione che li rende vicini anche se non

sono necessariamente popolazione. I paesi occidentali hanno spesso una

coincidenza tra popolazione e nazione ma ci sono stati plurinazionali (es.

Svizzera) che hanno la popolazione divisa in nazionalità diverse. Ci sono

però popolazioni che non hanno uno stato, ci sono rivendicazioni (es.

Curdi): si riconoscono come popolazione, vivono in stati diversi ma non

sono uno stato pur avendo un territorio nel quale vivono perché servono

anche altri elementi secondo il diritto internazionale.

Gli esseri umani possono riconoscersi in una nazione, ma

quest’aspirazione non è sufficiente per creare uno stato.

Sovranità > è un attributo dello stato. È costituito da un governo

 costituito da quegli organi dello stato che svolgono le funzioni proprie

dello stato, funzioni legislativa, esecutiva e giudiziaria, ripartite secondo i

modelli di quello stato. Possiamo avere governi dittatoriali ma anche in

regimi democratici. Il governo deve essere in grado di esercitare il potere

d’imperio, cioè la sua sovranità. Che caratteristiche deve avere per

esercitarla? Deve essere in grado il governo di fare in modo che quella

popolazione segua le regole definite dal governo stesso, cioè deve poter

dare dei comandi attraverso le leggi e usando le strutture

amministrative, per cui esse arrivano fino ai consociati con l’ausilio degli

strumenti dell’uso della forza per rendere effettiva l’applicazione di

queste norme e con l’uso della magistratura che deve risolvere i conflitti,

dove si pongono. Il governo per esercitare le proprie funzioni deve

essere:

1. Effettivo > deve essere in grado di svolgere il suo lavoro; l’attività è

esercitare quelle funzioni per esercitare la sovranità. L’effettività si

manifesta con la capacità degli organi di governo di regolare la vita

della popolazione sul territorio, cioè comporta un controllo sul

territorio, definendo leggi applicabili e risolvendo problemi di

natura interna allo stato. È una caratteristica generale.

2. Indipendente > vuol dire che lo stato deve trarre da se stesso la

propria autorità, la propria fonte di esistenza, deve avere cioè un

proprio atto costitutivo. La maggior parte degli stati è fondata su

una costituzione. Un esempio di “dipendenza” è lo stato federale o

gli stati federati (California) perché uno stato federato di uno stato

federale trae la propria forza dell’atto costitutivo dello stato

federale.

Negli ultimi anni è comparso il fenomeno degli stati falliti. Si parla di

essi in considerazione della Somalia, per designare uno stato in cui c’era

formalmente un governo che, tuttavia, non era in grado di svolgere le sue

funzioni nel territorio rivendicato. Non era in grado di applicare le leggi e

non aveva controllo del territorio. È stata una sfida del diritto

internazionale perché se la realtà prevede stato come effettivo e

indipendente, la Somalia è uno stato indipendente ma non effettivo

perché i comandi non orientano la popolazione. La risposta data è stata

quella di considerare una sorta di sospensione e riconoscere la Somalia

come stato sovrano perché avrebbe portato a delle problematiche nel

diritto internazionale e dire che la Somalia non fosse uno stato, avrebbe

permesso ad altri di occupare quel territorio.

Un'altra etichetta è quella di stato fantoccio: è uno stato privo di

indipendenza, perché le decisioni degli organi di questo stato sono

dettate da un altro stato. Quello stato appare all’esterno come un’entità

membro della comunità internazionale ma è solo l’emanazione di un altro

stato. Esempi attuali sono il ciclo Nord, considerato uno stato fantoccio

rispetto alla Turchia.

Dal punto di vista del diritto internazionale, essere o meno uno stato è

una questione di fatto perché l’osservazione della realtà, cioè i modi in

cui un governo si pone, permette di descrivere quando un governo è in

grado di governare, cioè è uno stato.

Riconoscimento internazionale > NON è un elemento costitutivo della

 statualità perché è un fenomeno sociale, fondato sull’effettività, cioè

essere in grado di porsi come stato. Se così fosse, gli stati potrebbero

ammettere e selezionare chi è stato e chi no (ma nessuno può imporsi

sulla nascita di uno stato perché uno stato può essere tale anche senza il

riconoscimento di altri e al contempo riconoscere un’entità che non è uno

stato non vale a crearla come stato). Il riconoscimento è un elemento che

ci fa “pensare” che siamo in presenza di uno stato ma non è detto perché

dipende dagli elementi costitutivi.

CONVENZIONE DI MONTEVIDEO SUI DIRITTI E DOVERI DEGLI STATI – 1933

“L’esistenza politica dello stato è indipendente dal riconoscimento da

Art 3.

parte degli altri stati. Anche prima del riconoscimento lo stato ha il diritto di

difendere la sua integrità e indipendenza, di provvedere alla sua conservazione

e prosperità e in conseguenza di organizzarsi come meglio crede, di legiferare

sui suoi interessi, di amministrare i suoi servizi e di definire la giurisdizione e la

competenza dei suoi tribunali. L’esercizio di questi diritti non incontra altro

limite che l’esercizio dei diritti degli altri stati secondo il diritto internazionale.”

QUANDO EMERGE LA NECESSITA’ DI ACCERTARE IL CARATTERE

STATUALE DI UN ENTE?

RAPPORTO DEL COMITATO SULL’AMMISSIONE DEI NUOVI MEMBRI

RELATIVAMENTE ALLA DOMANDA DI AMMISSIONE ALLE NU DA PARTE DELLA

PALESTINA - 2011

Nel 2012, l’AG adotta la risoluzione con la quale attribuisce alla Palestina lo

status di stato osservatore. La decisione dell’AG fa seguito alla Vicenza iniziata

l'anno prima quando la domanda formale di ammissione alle nazioni unite

presentata dall’Autorità Palestinese di Abu Mazen non era riuscita ad ottenere

il parere positivo del Comitato sulle ammissioni al Consiglio di Sicurezza. Ai

sensi della Carta, perché uno stato possa essere ammesso all’ONU è

necessaria una decisione adottata dalla maggioranza di due terzi da parte

dell’AG su proposta del Cinsiglio di sicurezza. Il veto minacciato dagli Stati Uniti

ha impedito che una proposta in tal senso potesse essere adottata dal

Consiglio di Sicurezza. Nel rapporto fatto dal Consiglio di sicurezza, la richiesta

della Palestina viene valutata anche alla luce dei criteri considerati essenziali

secondo il diritto internazionale per poter riconoscere la soggettività

internazionale degli Stati.

La Palestina già godeva all'interno delle Nazioni Unite dello status di

osservatore, conferito all’OLP. In seguito alla proclamazione dello stato

palestinese, nel 1988 tale status era stato riconosciuto alla Palestina.

La concessione dello status di osservatore presso le Nazioni Unite non è

disciplinata direttamente dalla Carta. Nella prassi, essa è stata effettuata da

parte dell’AG per organizzazioni internazionali e movimenti di liberazione

nazionale e da parte del segretario Generale per gli stati. La Palestina si rivolge

all’AG perché non vuole rinunciare agli ampi privilegi collegati allo status già

detenuto. Vero è che, pur non essendo in grado di conferire alla Palestina

quella soggettività internazionale della quale essa oggettivamente manca,

l'attribuzione della qualifica della Stato osservatore è suscettibile di

comportare delle conseguenze giuridiche di rilievo.

Vediamo in quali contesti ci si pone di accertare il carattere statuale di un ente.

Non in ordine cronologico, alcuni esempi sono: la Palestina che ha fatto

domanda di ammissione delle Nazioni Unite. La Palestina è uno stato?

Quando si fa domanda di ammissione ad un’organizzazione internazionale,

dobbiamo vedere le regole di quest’organizzazione. Chi può essere ammesso

alle Nazioni Unite?**

**CASI e MATERIALI, PAG 37, ARTICOLO 4.

“1) Possono diventare membri delle Nazioni Unite tutti gli stati amanti della

pace che accettino gli obblighi del presente Statuto e che, a giudizio

dell’organizzazione, siano capaci di adempiere tali obblighi e disposti a farlo. 2)

L’ammissione quale membro delle Nazioni Unite di uno stato che adempia a tali

condizioni è effettuata con decisione dell’Assemblea generale su proposta del

Consiglio di Sicurezza”

Stati amanti della pace con l’impegno di mantenere la pace stessa.

 L’organizzazione decide se è amante della pace.

Come si diventa membri delle Nazioni Unite?

La decisione viene presa dall’Assemblea generale su proposta del

 Consiglio di Sicurezza.

L’articolo 18 ci dice che ogni stato membro ha un voto e le questioni importanti

sono prese a maggioranza dei 2/3 dei membri presenti e votanti. Ci vuole

anche la proposta del Consiglio di Sicurezza, che decide:

sulle questioni procedurali (maggioranza di 9 membri su 15) > questioni

 di minore importanza, ordini del giorno, ecc.

sulle questioni non procedurali, che hanno altre regole > si applica il

 terzo comma che ci dice che le questioni sono approvate con un voto di 9

membri su 15 che devono comprendere il voto dei membri permanenti

del consiglio di sicurezza.

Quando la Palestina ha fatto domanda, il consiglio di sicurezza deve fare la sua

proposta e deve fare il lavoro di istruttoria per l’ammissione con l’aiuto di un

comitato per le ammissioni** PAG. 27, CASI E MATERIALI*.

Il comitato è composto come quello del consiglio di sicurezza e ha esaminato la

situazione non riuscendo però a formulare una proposta per il consiglio di

sicurezza perché gli USA avrebbero posto il veto e non c’è mai stata una vera e

propria votazione perché l’esito era evidente.

Come ha fatto, che tipo di parametri ha usato il comitato delle sanzioni per

l’ammissione della Palestina PAG 28 – 29

è stato fatto riferimento alla convenzione del 1933 di Montevideo: è un testo

che è stato scritto e firmato dagli stati, che da una fotografica degli elementi

dello stato secondo il diritto internazionale. Il comitato del consiglio di sicurezza

ha valutato i parametri della Palestina.

Definiti questi parametri, il comitato passa a verificare se il caso della Palestina

soddisfa o meno. È stato sottolineato che le frontiere non costituiscono un

problema.

Ci sono alcuni elementi che ci fanno propendere verso la statualità e altri che

sono in dubbio circa la statualità stessa. Questo parere ci conferma che i

requisiti identificati devono essere presenti affinché ci sia uno stato. C’è una

componente politica in tutto ciò, tant’è vero che anche uno stato su cui non ci

sono dubbi circa la statualità potrebbe essere non ammesso.

Riprendiamo la discussione sullo stato.

(Il governo in esilio del Kuwait durante la guerra del golfo era andato in Arabia

Saudita. Essendo un governo in esilio non è uno stato perché non dispone di un

territorio. Trovandosi in un altro luogo, mancherebbe degli strumenti per

rendere applicabile una legge sul territorio).

In linea di massima gli stati non esaminano l'un l'altro se dispongono di tutti gli

elementi, questo di solito avviene quando ci sono delle problematiche.

Abbiamo visto il caso della Palestina. Abbiamo considerato i parametri alla luce

dei quali si è valutato se la Palestina è uno stato. L'ammissione all’Onu dipende

da un voto positivo delle istituzioni, della Assemblea Generale e del Consiglio di

sicurezza, ma i membri permanenti del Consiglio di sicurezza hanno il veto.

Dunque, il Consiglio di sicurezza potrebbe anche respingere la domanda di uno

stato che dispone però di tutti gli elementi per essere uno stato. Serve

l'accettazione da parte degli altri.

C'è una tendenza degli Stati nuovi a rivolgersi all'ONU, ma è più che altro per

essere ammessi ad un consesso internazionale che riunisce tutti gli stati del

mondo, ma non ha il potere di definire se effettivamente si tratta o meno di

uno stato.

Il riconoscimento internazionale, fatto da altri paesi membri della comunità

internazionale, non è elemento base per essere uno stato. Attribuire a questo

un elemento costitutivo della statualità vorrebbe dire concedere agli altri

membri della comunità internazionale il potere di ammissione degli altri

membri e quindi violare il principio della parità di tutti gli stati. Nessuno quindi

ha il potere di decidere quali altri membri della comunità internazionale

possono venire ad esistere.

CASS. PENALE 17 SETTEMBRE 2004 - DJUKANOVIC > invocazione dell’immunità

dalla giurisdizione del presidente del Montenegro

Milo Djukanovic, in quel momento presidente del consiglio dei ministri della

Repubblica di Montenegro, viene indagato per reati di associazione a

delinquere finalizzata all'importazione e al traffico di tabacchi lavorati esteri di

contrabbando e in più episodi di contrabbando di tabacchi lavorati esteri. Il

pubblico ministero del tribunale di Napoli richiede l'applicazione della misura

cautelare della custodia in carte ere, ma il giudice per le indagini preliminari

rigetta la richiesta con la motivazione che l'indagato gode dell'immunità dalla

giurisdizione penale in quanto capo del Governo di Montenegro. Nel ricorso per

cassazione il pubblico ministero escludeva che Djukanovic potesse godere

dell'immunità in quanto il Montenegro non poteva essere qualificato come

stato sovrano e indipendente, dal momento che

● solo lo stato Unione di Serbia e Montenegro possedeva la personalità

giuridica internazionale.

● Esistevano esigenze cautelari in virtù dei pericoli di reiterazione delle

condotte constatate, di persistenza dell'attività criminale e di

inquinamento probatorio, nonché in considerazione della peculiare

posizione istituzionale dell'indagato.

La Corte ha dovuto quindi verificare il rispetto dei requisiti costituitivi della

soggettività internazionale da parte del Montenegro per giungere alla sentenza

Un altro caso rispetto al quale si è posto il problema della statualità riguarda

l'Italia. Guardiamo una sentenza della Corte di Cassazione penale del 2004.

La corte deve accertare se il Montenegro è uno stato. Si tratta di un

procedimento penale nei confronti di un imputato (Djukanovic) per il

contrabbando di tabacchi. La magistratura italiana può valutare i reati se questi

sono commessi in Italia o all'estero se gli effetti del reato si producono in Italia.

Le indagini di polizia avevano identificato Djukanovic come coinvolto in questo

reato. Si pone però il problema che Djukanovic è il primo ministro del

Montenegro e quindi dovrebbe applicarsi una norma internazionale che

stabilisce che i capi di stato non possono essere assoggettati ad un

procedimento penale e civile. Questo è un corollario della sovranità dello stato,

perché qui parliamo di un rappresentante dello stato. Un'altra regola, connessa

all’immunità dello stato, nella sua completezza, dalla giurisdizione, vi è anche

l’immunità del capo di stato. Quindi la Corte deve affrontare il problema che se

Djukanovic è un capo di stato e se gli stati godono dell'immunità della

giurisdizione. Se Djukanovic è capo di stato allora viene applicata l’immunità.

Se il Montenegro non è uno stato, Djukanovic non è un capo di stato e quindi

può essere condannato.

Gli elementi in base ai quali la corte valuta se il Montenegro è uno stato sono i

vari elementi della statualità

● territorio

● sovranità

● governo

● tiene conto del riconoscimento, ma sottolinea che il riconoscimento di

uno stato non è in grado di attribuire la personalità giuridica, allora se è

riconosciuto o no non ci aiuta nella soluzione del caso. (Questo dal punto

giuridico, in realtà ci sono delle situazioni in cui tutti gli stati riconoscono

un altro e quindi è facile riconoscerlo come stato. In alcuni casi solo

alcuni paesi riconoscono un paese come Stato).

La corte utilizza alcune prove per arrivare alla sua conclusione

- Costituzione dello stato federale al quale il Montenegro appartiene (sarà

indipendente dal 2006), quindi guarda la Costituzione dell'Unione serbo-

montenegrina

- Gli accordi internazionali tra Montenegro e altri soggetti.

- I rapporti diplomatici tra Montenegro e gli altri Stati che possono

concretizzarsi in accordi internazionali oppure in altre forme di relazione.

- Le note del ministero degli Esteri italiano. Chiede al Ministero degli Esteri

se il Montenegro è uno stato pure no.

Quindi, per valutare il carattere statuale, si avvale di una serie di elementi, per

poter considerare la sovranità e l'indipendenza del Montenegro. Le prime fonti

che vengono analizzate sono le note del Ministero degli Esteri. Si nota,

attraverso queste note, che nel 2004 il Ministero degli Esteri pensa che il

Montenegro non sia uno stato sovrano. La Corte di cassazione dà rilievo a

queste prese di posizione del Ministero degli Esteri e non alla posizione del

parlamento perché, come dice la Corte stessa, il Ministero cura le relazioni con

gli altri stato del mondo. Curare le relazioni consiste nell’osservare la realtà

degli altri stati per avere gli elementi per valutare il modo di rapportarsi con gli

altri stati. Capisce se gli stati sono amici, nemici, potenziali pericoli, potenziali

alleati. Per capirlo si guarda al passato e il Ministero degli Esteri redige

continuamente rapporti sulla situazione del mondo circostante in modo tale che

le autorità competenti che devono decidere le relazioni con il resto del mondo

possono raccogliere informazioni su vari aspetti. Quindi il Ministero degli Esteri

raccoglie informazioni funzionali alle relazioni dell'Italia con il resto del mondo.

Sulla base di queste informazioni la corte di Cassazione può capire cosa ne

pensa il ministero degli Esteri rispetto al carattere statuale del Montenegro.

Conclude quindi dicendo che il Montenegro non è uno stato, applicando i criteri

di effettività e indipendenza. Il Ministero degli Esteri ci dice che Serbia e

Montenegro sono una federazione che non ha autonomia rispetto agli altri stati

della comunità internazionale.

La Corte di Cassazione da forma ed importanza alle note del ministero, ma il

potere giudiziario resta indipendente dall'esecutivo in paesi come L'Italia. In

paesi invece come gli Stati Uniti e la Gran Bretagna il peso dell'esecutivo è

molto maggiore. Se l'esecutivo in paesi di civil law dice un paese è uno stato, il

giudiziario lo accetta. Nel nostro ordinamento, invece, il giudiziario ha una

maggiore autonomia, quindi dà peso alle note del ministero degli Esteri ma

vuole trovare conferma in ulteriori elementi, ossia la costituzione dell'Unione

tra Serbia e Montenegro e le relazioni tra Montenegro e resto del mondo.

Per quando riguarda costituzione dell'Unione Serbo-Montenegrina, la

costituzione dice che si tratta di un singolo stato con due componenti. In base

alla costituzione le due componenti non hanno possibilità di agire in modo

autonomo sul piano delle relazioni internazionali. Tuttavia, la stessa

costituzione permette che in certi casi, per esempio partecipando ad

un'organizzazione internazionale in cui il carattere statale non è fondamentale,

allora può partecipare anche solo una delle componenti. Se nell'organizzazione

serve uno stato, allora lo stato è l'Unione tra Serbia e Montenegro. Le due parti

hanno una certa autonomia perché si tratta di uno stato federale, ma questa

autonomia è descritta dalla costituzione. In questo caso manca quindi

l'indipendenza.

Poi guarda alla prassi, ossia gli accordi tra Montenegro e Albania, Macedonia,

ecc.… Questi accordi però non bastano per cambiare la conclusione a cui arriva

la corte perché la Corte dice che sono poco rilevanti, non sono sufficienti per

smentire le condizioni a cui si era giunti sulla base di altre più solide fonti da

prendere in considerazione. Alla fine, la Corte ci dice che il Montenegro non è

uno stato e quindi Djukanovic non può avere l'immunità come previsto dal

diritto internazionale. In questo caso è l'Italia che valuta il carattere statuale di

un ente e lo fa per applicare una norma internazionale.

Tuttavia, nulla esclude che l'Italia si sia potuta sbagliare, nonostante abbia

spiegato logicamente e sulla base di fonti le sue ragioni. Effettivamente, il

Montenegro in quel momento non era uno stato, sarebbe diventato

indipendente nel 2006. Potrebbe però succede che uno stato si sbagli. Se

l'Italia avesse riconosciuto al Montenegro il carattere statuale, avrebbe detto

che l'Unione serbo-montenegrina non esisteva o applicava la sua sovranità solo

sul territorio della Serbia.

Pensiamo alla Catalogna, l’Azerbaijan aveva detto alla Catalogna che appena

avesse dichiarato l'indipendenza sarebbe stata riconosciuta. Però la Catalogna

è una parte del territorio della Spagna, quindi affermerebbe l’Azerbaijan che la

Spagna non avrebbe sovranità su una parte del territorio, ossia quello catalano.

Potrebbe trattarsi quindi di un’ingerenza negli affari interni di un altro stato. Il

fatto di riconoscere la statualità di un ente con il quale intrattiene relazioni è

rischioso. Proprio per questo il riconoscimento non ha valore costitutivo, non è

imponibile ai terzi.

L'immunità vale tendenzialmente sia per capo di stato che per capo di governo.

CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA: PARERE SULLA CONFORMITÀ AL DIRITTO

INTERNAZIONALE DELLA DICHIARAZIONE UNILATERALE DI INDIPENDENZA

RELATIVA AL KOSOVO, 2010

La richiesta di un parere sulla conformità al diritto internazionale della

dichiarazione di indipendenza relativa al Kosovo è stata presentata alla Corte

internazionale di giustizia da parte dell’AG nel 2008, anno della dichiarazione

d'indipendenza. Il fatto va inquadrato non solo alla luce dei principi della

sovranità e dell’integrità territoriale della Repubblica federale di Jugoslavia ma

anche dello specifico regime di amministrazione internazionale del territorio

instaurato in particolare dalla Risoluzione 1244 del CDS del 1999 in seguito

all'intervento militare della NATO contro la repubblica federale di Jugoslavia e

dal regolamento del 2001 della Missione di amministrazione provvisoria delle

Nazioni Unite per il Kosovo.

In base a tale regime, le istituzioni provvisorie di amministrazione autonoma

esercitano i loro poteri di governo conformemente agli atti appena menzionati.

Dunque, l'esercizio dei poteri sovrani da parte delle istituzioni kossovare non

avviene per effetto dell’operare del principio di effettività, ma grazie ad una

sorta di delega accordata dalle Nazioni Unite e con la imprescindibile

cooperazione di diverse organizzazioni internazionali.

Nel formulare il proprio parere, la Corte ha dichiarato di volersi attende

scrupolosamente al quesito che le era stato sottoposto. Si è limitata pertanto

ad accettare l'esistenza di una norma internazionale che vietasse la

proclamazione unilaterale di indipendenza. Non avendo riscontrato l'esistenza

di una norma siffatta, tanto nel diritto consuetudinario, quanto in base al

regime specifico di amministrazione internazionale del Kosovo, la Corte ha

risolto la questione dichiarando che la Dichiarazione di indipendenza non era

contraria al diritto internazionale applicabile. Non ha quindi preso posizione sul

carattere statuale del Kosovo e ha trovato conferma la regola in base alla quale

il diritto internazionale non disciplina ridetta mente l'acquisto e la perdita della

soggettività internazionale da parte degli Stati.

Alla corte internazionale di giustizia è stato chiesto se la dichiarazione

d'indipendenza del Kosovo fosse conforme al diritto internazionale. La corte

internazionale di giustizia è stata istituita dalla Carta delle Nazioni Unite. Si

tratta di un giudice precostituito, ma può risolvere le controversie che gli stati

le sottopongono. La corte ha anche la funzione di rendere pareri consultivi, cioè

opinioni. Risponde a quesiti giuridici formulati dalle istituzioni delle Nazioni

unite stesse. In questo caso l'assemblea generale hai esitò un parere circa la

dichiarazione d'indipendenza del Kosovo.

Quello di cui parliamo è un parere del 2010. L’Assemblea generale ha chiesto

questo giudizio alla corte nel 2008. Il Kosovo era una provincia della Serbia, che

a partire dal 1999 è stato posto sotto un regime di amministrazione condotto

dalle Nazioni Unite per ricostruire le istituzioni del Kosovo, senza pregiudizio

per lo status del Kosovo in futuro, lasciando quindi aperta la questione se il

Kosovo sarebbe rimasto parte della Serbia o se sarebbe diventato uno stato

indipendente. Il parlamento del Kosovo, però nel 2008 ha dichiarato

l'indipendenza. La Serbia continua a considerare il Kosovo una sua provincia e

gli altri stati del mondo hanno dovuto confrontarsi con questa dichiarazione

d'indipendenza. Esiste anche un sito internet in cui il Kosovo ringrazia gli stati

che riconoscono l’indipendenza (Kosovo Thanks you). Quindi si è posto il

problema di come valutare questo riconoscimento e soprattutto il fatto che nel

2008 non avesse un governo in grado di amministrare le funzioni proprie di un

governo sul territorio. L’Assemblea delle Nazioni Unite si è rivolta quindi alla

Corte internazionale di giustizia. Infatti, molto stati l'hanno riconosciuto, ma

sappiamo che il riconoscimento non ha valore costitutivo. Si chiede quindi se ci

sono delle norme di diritto internazionale, applicabili al caso, che vietano la

dichiarazione d'indipendenza. In questo mondo la corte internazionale di

giustizia ha potuto dare una risposta senza però risolvere il problema. Dietro la

richiesta dell'assemblea generale c'era la Serbia, che doveva capire cosa fare:

se valutarlo come un atto di dedizione interna oppure se avesse dovuto agire

diversamente. Dunque, la corte internazionale di giustizia non ci dice se il

Kosovo è uno stato oppure no, ma risponde alla domanda di tipo giuridico che

le è stata posta dall'Assemblea Generale.

La corte risponde che il diritto internazionale, applicabile al caso non contiene

alcun divieto di dichiarare l'indipendenza. Anzi, nel corso del ventesimo secolo,

ci sono stati vari territori che hanno dichiarato l'indipendenza e questo è stato

accettato dagli altri stati del mondo. Nei casi in cui si è detto che una

particolare entità non potesse dichiarare l'indipendenza, non derivava da un

divieto nel diritto internazionale per dichiarare l'indipendenza, ma questa non

era stata dichiarata in modo adatto.

Vengono fatti anche alcuni esempi di casi nei quali il consiglio di sicurezza si è

pronunciato contrario ad alcune dichiarazioni d'indipendenza, come la Rodesia

del Sud e la Repubblica Srpska. Contestando però il modo in cui era avvenuta

la dichiarazione d’indipendenza, come uso della forza o apartheid, e non

essendo contraria alla dichiarazione d'indipendenza in sé. Dunque, non si

possono rinvenire delle norme nel diritto internazionale che vietano la

dichiarazione d'indipendenza. La corte dice che visto che la dichiarazione

d'indipendenza del Kosovo non dava precise indicazioni sul futuro e quindi non

si creavano motivi per cui non potesse avvenire la dichiarazione

d'indipendenza, questo perché nel diritto internazionale non esistono norme

che la vietano.

Questo insegna che la corte internazionale di giustizia non è l'organo

competente a dare la patente di statualità ad un ente. I giudici della corte non

si sono quindi posti in una situazione di superiorità rispetto agli stati.

Bisogna quindi valutare cosa succede se un paese dichiara l'indipendenza.

Come reagiscono gli altri stati? Non ci sono delle regole precise. Prima di tutto

bisogna accertare gli elementi base dello stato, ma questo può non essere

semplice.

Quando un'identità proclama l'indipendenza e chiede il riconoscimento cosa

succede?

Possiamo dare al riconoscimento due valori

- Costitutivo > è l'atto dal quale discendono delle conseguenze, in

particolare la dichiarazione di statualità

- Dichiarativo > solo un'entità che è già stato può essere riconosciuto

come stato. Quindi il riconoscimento degli altri stati fotografa

semplicemente la situazione.

Il riconoscimento non ha però valore costitutivo, perché non ci permetterebbe

di risolvere i casi in cui solo alcuni paesi riconoscono e altri no. Esempio è Cipro

del nord, che si è dichiarato stato ma è riconosciuto solo dalla Turchia. Se il

riconoscimento avesse valore costitutivo ci troveremmo in una situazione in cui

è riconosciuto solo da uno e non dagli altri. Il riconoscimento è quindi la

manifestazione della volontà di uno stato che lo riconosce di intrattenere

relazioni diplomatiche. Lo stato può riconoscere con una dichiarazione e può

mandare degli ambasciatori.

La prassi ci dice quindi che il riconoscimento è meramente dichiarativo. Questo

è molto evidente nel caso di Israele, che non è riconosciuto da molti stati arabi,

perché non vogliono intrattenere relazioni con lui. Questi paesi non riconoscono

lo stato perché non vogliono avere relazioni con lui, ma richiamano comunque

all'obbligo di quella entità di rispettare gli obblighi del diritto internazionale.

DICHIARAZIONE DEI MINISTRI DEGLI ESTERI DEI DODICI STATI MEMBRI DELLE

COMUNITÀ EUROPEE CIRCA LE LINEE DIRETTRICI SUL RICONOSCIMENTO DI

NUOVI STATI IN EUROPA ORIENTALE E IN UNIONE SOVIETICA - 1991

La comunità e gli stati membri ribadiscono la loro fedeltà ai principi dell’Atto

finale di Helsinki e della Carta di Parigi, in particolare al principio di

autodeterminazione. Dichiarano di voler riconoscere quei nuovi stati che, in

seguito ai rivolgimenti storici verificatisi nella regione, si daranno un assetto

democratico, accetteranno gli obblighi internazionali pertinenti e avvieranno un

processo che darà sviluppi pacifici e negoziati. Di conseguenza, con riguardo al

processo di riconoscimento di nuovi stati, essi adottano una posizione che

implica:

● Il rispetto delle disposizioni della Carta delle Nazioni Unite e degli

impegni sottoscritti con l'atto finale di Helsinki e la Carta di Parigi,

soprattutto per quanto riguarda lo stato di diritto, la democrazia e i diritti

umani

● La salvaguardia dei diritti dei gruppi etnici e nazionali, nonché delle

minoranze

● Il rispetto dell’inviolabilità dei confini territoriali, modificabili solo di

comune accordo e con mezzi pacifici

● Il riconoscimento di tutti gli impegni assunti con riguardo al disarmo, alla

non proliferazione nucleare, alla sicurezza e alla stabilità della regione

● L'impegno a risolvere attraverso specifici accordi tutte le questioni poste

dalla successione di Stati e tutte le controversie di carattere regionale.

La Comunità e gli stati non riconosceranno mai entità che siano il risultato di

aggressioni e terranno conto degli effetti che il riconoscimento avrà sugli stati

limitrofi. Ai fini del riconoscimento da parte della Comunità e degli Stati

membri, sia dell’allacciamento delle relazioni diplomatiche coi nuovi stati,

occorre che questi s'impegnino, eventualmente attraverso precisi accordi, a

rispettare i principi anzidetti.

Siamo in un periodo di dissoluzione dell'URSS in cui sorgevano nuovi stati. Gli

stati membri decidono quindi di darsi delle linee d'azione comune per il

riconoscimento di nuovi stati, in particolare dicono che la loro posizioni implichi

il diritto della dichiarazione delle Nazioni Unite. La comunità economica

europea dell'epoca non aveva ancora il potere di imporre delle decisioni in

politica estera, ma i paesi decidono di prendere una linea d'azione comune.

Questa posizione implica il rispetto della Carta della Nazioni Unite soprattutto

per stato di diritto, democrazia, diritti umani, salvaguardia dei diritti dei gruppi

etnici, salvaguardia dei confini territoriali, del disarmo, della non proliferazione

nucleare.

gli stati europei si impegnano a non si conoscere gli stati che si vengono a

creare se questi non rispettano i diritti fondamentali della persona o i principi

dello stato di diritto. È una istruzione che i ministri dell'Unione europea danno a

se stessi, che rendono pubblica e conoscibile ai terzi, in modo tale che i Paesi

nati dalla dissoluzione di URSS e Jugoslavia potranno avere relazioni con gli

stati europei solo se seguiranno di diritti fondamentali. Non si incide quindi

sulla statualità, ma i ministri degli Esteri degli Stati della comunità europea si

danno delle limitazioni. La funzione di questa dichiarazione è di garantire

stabilità e sicurezza continentale. Si temevano instabilità e guerre tra i nuovi

stati che sorgevano. Questa dichiarazione ha orientato la formazione della

struttura degli Stati. Questo ci porta a considerare cosa succede se l'Italia

dichiarasse di voler intrattenere relazioni diplomatiche con un'entità che non ha

acquisito i caratteri di statualità, es Catalogna. In questo caso potremmo

considerare questa decisione come una violazione della sovranità dello stato

che reclama la propria sovranità sul territorio che dichiara l'indipendenza.

Potrebbe essere quindi un’ingerenza negli affari interni degli Stati. Quando è

stata firmata la Carta delle nazioni unite comparivano anche Bielorussia e

Ucraina, che non erano a sé stanti, ma parte dell'Unione sovietica. Il tentativo

di accordi ha quindi prevalso sul l'affermazione precisa delle norme.

Quindi se una nuova entità chiede il riconoscimento, un paese prima di

riconoscere deve essere cauto.

17/01/18

LE DICHIARAZIONI DI INDIPENDENZA PER I TERRITORI NON AUTONOMI

È un dato di fatto che la prassi degli ultimi anni mostra varie dichiarazioni

d'indipendenza, anche in Europa. Allora il tema richiede una particolare

attenzione per capire cosa dice il diritto internazionale in questa materia.

Partiamo dal presupposto che qualunque entità che voglia chiedere

l'indipendenza, è soggetta alla sovranità di uno stato nel momento in cui vuole

chiedere l'indipendenza. Questo è un dato di fatto perché tutta la superficie

terrestre è divisa in stati. Ad esempio, se il Veneto vuole dichiarare

l'indipendenza, essendo parte del territorio italiano, sul territorio Veneto c'è già

la sovranità di uno stato esistente, ossia l'Italia.

Bisogna distinguere due ipotesi. La prima è quella che il territorio che vuole

dichiarare l'indipendenza sia una colonia, oppure un territorio non autonomo.

Sul sito delle Nazioni Unite è visibile il problema dei territori non autogovernati.

Nell'ambito delle Nazioni Unite si è sviluppato un processo di decolonizzazione.

L'assemblea generale si è imposta come istanza che cercava di guidare il

processo di decolonizzazione, ossia l'indipendenza dei territori che erano

colonie. Questo processo si è sviluppato soprattutto tra gli anni Sessanta e

settanta, ma non è ancora terminato. Il principio di autodeterminazione dei

popoli è uno dei principi indicati nella Carta delle Nazioni Unite.

Possiamo quindi vedere alcune dichiarazioni dell'assemblea generale che si è

imposta come guida del processo di decolonizzazione.

DICHIARAZIONE SULLA CONCESSIONE DELL’INDIPENDENZA AI TERRITORI E AI

POPOLI COLONIALI, RIS A.G. N. 1514 - 1960

Qui abbiamo la Dichiarazione del 1960 (C.M pg 64) sulla Concessione

dell’indipendenza ai territori coloniali, che specifica il diritto di tutti i popoli

all’autodeterminazione.

Ha affermato che tutti i popoli hanno diritto all'autodeterminazione. Al punto 5

dice che dovranno essere prese iniziative immediate nei territori oggetti ad

amministrazione fiduciaria (un territorio non autonomo era affidato dall’ONU a

uno stato che lo governasse come la Namibia, affidata al Sud Africa) e non

autogovernati. Il documento dice che bisogna prendere delle iniziative per

trasferire tutti i poteri ai territori che non hanno ancora avuto l'indipendenza.

Questo genere di indicazione è stato seguito in linea di massima dalle Nazioni

Unite e si è quindi consolidato nell'ambito delle Nazioni unite. I territori non

autonomi potevano autogovernarsi, ossia decidere del loro destino, quindi

● unirsi ad un altro stato,

● diventare stato indipendente

● restare nel territorio della madre patria ma con un ruolo maggiore nelle

decisioni dello strato originario.

Devono quindi decidere del proprio destino e in questo ambito si pone anche il

fatto di poter diventare stato indipendente.

Il principio di autodeterminazione dei popoli è rivolto allo stato che deve

consentire alla popolazione di esprimersi. È una norma che vincola tutti gli stati

del mondo, che devono permettere che una colonia diventi indipendente. La

Nuova Caledonia quest'anno terrà un referendum per capire se la popolazione

locale vuole l'indipendenza. La Francia deve permettere alla Nuova Caledonia

di diventare indipendente se lo vuole e anche gli altri stati del mondo devono

permetterglielo. Mentre solitamente uno stato può chiedere l'assistenza ad altri

per risolvere una questione interna, nel caso in cui uno stato chieda l'intervento

di altri per sedare la rivolta in un territorio non autonomo che vuole

l'indipendenza, gli altri stati non possono presta assistenza perché violerebbe il

diritto dei popoli all'autodeterminazione. I territori non autonomi ai quali si

applicano questi principi sono inseriti in un elenco sul sito delle Nazioni Unite.

La maggior parte sono territori molto piccoli, fatta eccezione per il Sahara

Occidentale. La Polinesia e la Nuova Caledonia erano inizialmente nell'elenco

redatto nel 1946, questi territori erano poi stati cancellati da questo elenco

perché avevano avuto un maggiore spazio di autogoverno nello stato francese

ma di recente hanno chiesto di essere reinseriti, perché essere nell'elenco

significa poter rivendicare il principio di autodeterminazione. Non tutti i territori

non autonomi hanno interesse a dichiarare l'indipendenza. L'assemblea

generale monitora la situazione in cui è l'amministrazione di questi territori per

sentirne anche le istanze, ma non tutti hanno velleità indipendentiste. Alcuni

hanno comunque già una forma di autogoverno.

> Il caso più eclatante è quello delle Falkland. C'è una controversia tra Regno

Unito e Argentina. Le Falkland sono abitate da una popolazione di origine

prevalentemente britannica, ci sono circa 1500 persone e periodicamente ci

sono referendum per capire se gli abitanti delle Falkland vogliono

l'indipendenza, ma la maggior parte vuole rimanere così e non essere

indipendente né unita all'Argentina.

I luoghi del mondo in cui si provano questi territori sono per la maggior parte

isole. > Gibilterra è considerata territorio non autonomo. C'è una controversia

con la Spagna per la sovranità su questo territorio e sarà uno dei grossi

problemi della Brexit. Gli abitanti di Gibilterra hanno votato per il 90% di

restare nell’UE.

Quindi per questi territori c’è il diritto di autodeterminazione e quindi di poter

dichiarare l'indipendenza. Lo stato di cui attualmente fanno parte dovrebbe

riconoscergli questo diritto e lo stesso dovrebbero dare tutte le altre nazioni del

mondo.

DICHIARAZIONE D’INDIPENDENZA PER STATI FUORI DAL PROCESSO DI

DECOLONIZZAZIONE

Al di fuori di questo contesto della decolonizzazione si pone un problema

maggiore quando un territorio vuole dichiarare l'indipendenza, pensiamo alla

Catalogna. Dobbiamo tenere conto del principio della sovranità degli stati e del

suo corollario, che è il principio dell'integrità territoriale. Gli stati rispettano la

sovranità e quindi l'ambito spaziale in cui questa si esprime. Il territorio di uno

stato non può essere modificato senza il consenso dello stato stesso. Quindi, se

l'entità che vuole l'indipendenza si accorda con lo stato che esercita la sua

sovranità su un territorio, può sorgere un nuovo stato.

> Esempio è quello della Scozia, che qualche anno fa ha indetto un referendum

per l'indipendenza concordato con il governo centrale britannico. Il governo

britannico si è impegnato a riconoscere l'esito di questo referendum, quindi se

la Scozia avesse voluto l'indipendenza, questa ci sarebbe stata. Ci sarebbe

stata una separazione pacifica quindi.

> Pensiamo al Sud Sudan, nato dal l'accordo con il Sudan, c'è stata una guerra

ma alla fine le parti si sono accordate.

La Catalogna dichiara l'indipendenza ma la Spagna è contraria e non vuole

dare alla Catalogna la possibilità di diventare indipendente, perché la

costituzione spagnola non ammette l'ipotesi di una separazione di un'entità

regionale.

> Lo stesso avverrebbe in Italia se una regione volesse chiedere

l'indipendenza. La Corte Costituzionale non ha permesso al Veneto di chiedere

alcuni referendum per chiedere l'indipendenza, perché nella nostra costituzione

non dà questa possibilità. > Altro caso è il Kosovo che dichiara l'indipendenza

ma la Serbia ritiene che sia parte del suo territorio e quindi che la decisione del

Kosovo sia in contrasto con i principi della Serbia stessa.

Abbiamo già visto che la Corte internazionale di giustizia, a cui era stato

chiesto se la dichiarazione del Kosovo fosse vietata dal diritto internazionale,

aveva detto che non era vietata. Tuttavia, dire che non è vietato, non significa

dire che c'è un diritto a dichiarare l'indipendenza. Possiamo quindi considerare

altri elementi della prassi, in particolare la decisione della Corte Suprema del

Canada del 1998 relativa al Quebec.

CORTE SUPREMA DEL CANADA, RINVIO RELATIVO ALLA SECESSIONE DEL

QUEBEC, 1998 pagina 69

La corte suprema viene investita dalle autorità governative canadesi di alcune

questioni relative alle pretese rivendicazioni di indipendenza tramite

secessione del Québec. La Corte deve rispondere ai seguenti quesiti:

● L'assemblea nazionale, il potere legislativo o il governo del Québec

possono procedere unilateralmente, in virtù della Costituzione canadese,

alla secessione del Québec dal Canada?

● Questi possiedono in virtù del diritto internazionale il diritto di procedere

unilateralmente alla secessione del Québec dal Canada? Esiste nel diritto

internazionale un diritto all'autodeterminazione in grado di fornire loro il

diritto di procedere unilateralmente alla secessione del Québec dal

Canada?

● Quale tra il diritto interno e il diritto internazionale avrebbe la precedenza

in Canada nell'eventualità di un conflitto tra di loro riguardante il diritto

del Québec di secedere unilateralmente?

Dopo aver risposto negativamente al primo quesito, la Corte, nel respingere le

pretese di indipendenza, fornisce alcuni spunti ricognitivi del diritto

consuetudinario in materia, mettendo in luce aspetti relativi alla titolarità del

diritto, alle condizioni del suo esercizio, nonché alla sfera materiale

dell’autodeterminazione.

Il Canada è un paese federale in cui il Quebec ha istanze indipendentiste. La

corte avrebbe dovuto quindi pronunciarsi su richiesta del governo canadese

circa le rivendicazioni del Quebec, che però non aveva dichiarato

l'indipendenza. Le autorità governative del Canada avevano chiesto alla Corte

suprema di pronunciarsi sulla richiesta del Quebec sulla base della costituzione

canadese e del diritto internazionale. La corte suprema non è un giudice

internazionale, è simile alla nostra corte costituzionale o corte di Cassazione,

ma si esprime in un modo tanto adeguato che la stessa corte internazionale di

giustizia si riferisce spesso alla sentenza della corte suprema canadese.

Parte dicendo che il diritto internazionale non prevede un diritto unilaterale di

secessione e ma non c'è neanche un divieto di secessione. Sottolinea che il

diritto internazionale dà grande importanza all’integrità territoriale e lascia allo

stato stesso la possibilità di far creare o meno uno stato al suo interno. Il

problema se l'entità territoriale può secedere o no dipende dal diritto di uno

stato, salvo il principio di autodeterminazione dei popoli.

La corte si chiede se il diritto di autodeterminazione dei popoli si può applicare

anche fuori dalla decolonizzazione. Ma la corte dice che il diritto dei popoli di

disporre di loro stessi è considerato un principio generale del diritto

internazionale, però bisogna vedere cosa significa autodeterminazione e come

si applica. La corte dice che non dobbiamo pensare che il popolo con diritto

all'autodeterminazione sia semplicemente la popolazione di un territorio. Dice

che il popolo non coincide necessariamente con le persone che vivono in un

territorio. La corte prosegue dicendo che le fonti riconosciute del diritto

internazionale stabiliscono che il diritto di un popolo a disporre di sè viene

normalmente realizzato attraverso l’autodeterminazione interna, cioè il

perseguimento del suo sviluppo politico, economico, sociale e culturale nel

quadro di uno stato esistente. La corte canadese dice che la creazione di uno

stato sovrano e indipendente e l'acquisizione di ogni altro statuto politico

liberamente deciso di un popolo costituiscono per tale popolo dei mezzi di

esercizio del suo diritto a disporre di se stesso. Ma quando si applica questo

principio? La corte conclude che il diritto all'autodeterminazione nel diritto

internazionale offre un'apertura al diritto all’autodeterminazione esterna nel

caso delle ex colonie, dei popoli oppressi come i popoli assoggettati ad

occupazione militare straniera. Questo è un altro contesto nel quale nella prassi

è stato affermato e riconosciuto il principio all'autodeterminazione. La corte

aggiunge una terza ipotesi, ossia nel caso in cui un gruppo sociale definito si

veda rifiutare un accesso effettivo al governo per assicurare il suo sviluppo

politico economico sociale e culturale. Guardando alla prassi, anche se qui non

vengono fatti esempi, è il caso dei regimi fondati sull’apartheid, ossia la

segregazione sociale. Quindi esiste un gruppo sociale che non ha diritto

all'autogoverno. È stato applicato in Sud Africa, in Rodesia del Sud… In queste

tre situazioni il popolo interessato gode del diritto all'autodeterminazione

esterna.

Si chiede quindi se il Quebec rientri in uno di questi casi. Non può quindi avere

il diritto di dichiarare la sua indipendenza perché non rientra in nessuna di

queste situazioni. Sulla base di questi elementi la Catalogna non può invocare il

diritto di autodeterminazione dei popoli.

Sotto l'aspetto dell'occupazione militare straniera, la prassi ha deciso di

invocare il principio di autodeterminazione solo per occupazioni avvenute dopo

la seconda guerra mondiale. Questo perché il divieto dell'uso della forza per

ottenere alcuni territori è avvenuto solo dopo la seconda guerra mondiale. Il

diritto internazionale cerca di garantire lo status quo, ma lascia spazio ad una

modifica dello status quo solo nelle situazioni più eclatanti. La prassi ci ha

mostrato anche altri fatti circa la formazione dello stato o modifiche territoriali

tra uno stato e l’altro. Uno di questi fatti è quello della Crimea.

COMMISSIONE EUROPEA PER LA DEMOCRAZIA ATTRAVERSO IL DIRITTO

(COMMISSIONE DI VENEZIA), PARERE RELATIVO ALLA COMPATIBILITÀ CON IL

DIRITTO INTERNAZIONALE DEL PROGETTO DI LEGGE COSTITUZIONALE DELLA

FEDERAZIONE RUSSA E LA CREAZIONE DI NUOVI SOGGETTI ALL’INTERNO

DELLA FEDERAZIONE RUSSA – 2014

Dopo mesi di disordini interni e proteste originate dalla politica del leader

Yukanovich’ a febbraio 2014 viene indetto in Crimea un referendum popolare

per chiedere maggiore autonomia agli organi centrali di Kiev. Rispetto alle altre

suddivisioni dello stato ucraino, la Crimea ha lo status di Repubblica autonoma.

Gli interessi russi in Crimea, che derivano dalla presenza di una base militare a

Sebastopoli e della flotta russa nel mar Nero, erano stati definiti in un accordo

concluso tra la Federazione Russa e l’Ucraina nel 1997. I disordini scoppiati in

Crimea nel 2013 suscitarono le preoccupazioni russe, anche a causa della

recente apertura della NATO all’Ucraina. Dietro la decisione del parlamento

della Crimea di indire un referendum non si possono pertanto escludere le

pressioni da parte russa anche attraverso la presenza di personale militare che,

pur non esibendo le mostrine militari, indossava divise ed utilizzava veicoli di

indubbia origine russa.

Il parlamento centrale era contrario al referendum. Alla popolazione si

chiedeva di scegliere tra l'adesione alla Federazione Russa o un aumento

dell'autonomia all'interno dello stato ucraino. Il 97% della popolazione avrebbe

votato per il distacco. Il giorno successivo venne formulata la richiesta di

annessione alla Federazione Russa come nuova Repubblica e qualche giorno

dopo, su iniziativa di Putin, il parlamento russo accolse la richiesta. La

legittimità di questa annessione è stata contestata da diversi Stati a livello

internazionale. Se il consiglio di sicurezza non è stato in grado di adottare una

risoluzione che condannasse la situazione a causa del veto russo, l’AG ha

adottato la Risoluzione sull'integrità territoriale dell’Ucraina. Richiamando il

divieto dell'uso della forza contro l'integrità territoriale o l'indipendenza politica

degli Stati sancito nella Carta, nonché negli altri strumenti internazionale

rilevanti e osservando che il referendum che si è tenuto in Crimea non era

stato autorizzato dalle autorità ucraine, l’AG sottolinea che il referendum

essendo invalido non può costituire la base legittima di alcuna modificazione

dello status della Repubblica di Crimea. Inoltre chiede agli Stati e alle

organizzazioni internazionali di non riconoscere gli effetti delle modifiche

territoriali che hanno seguito il referendum.

La legittimità della secessione è stata valutata dalla Commissione di Venezia

del Consiglio d’Europa. Questa si è pronunciata con due pareri

1) sulla legittimità del referendum

2) Sulla conformità con il diritto internazionale dell’Annessione della Crimea

alla Federazione Russa. Questo parere è interessante perché si esprime

sulla legittimità di quanto stava avvenendo alla luce dei principi

dell'integrità territoriale e dell'autodeterminazione dei popoli.

Nel febbraio 2014 un gruppo di deputatati della Duma aveva presentato un

progetto di legge costituzionale relativa alla procedura di ammissione alla

Federazione Russa e alla creazione di nuovi soggetti al suo interno. La proposta

di legge proponeva di modificare la normativa in vigore, abolendo il requisito di

un accordo tra Federazione Russa è stato che avesse chiesto di entrare a farne

parte. Se la richiesta di ammissione fosse provenuta da entità territoriale

facente parte di un altro stato straniero nel quale non fosse stata presente

un'organizzazione di governo in grado di esercitare effettivamente il potere e

tutelare i cittadini, essa sarebbe stata valutata unicamente sulla base del

diritto costituzionale russo, senza la necessità del consenso dello stato

straniero. La Commissione, nonostante questo progetto di legge sia poi stato

ritirato, ha voluto comunque esprimersi sulla conformità dello stesso al diritto

internazionale.

La Crimea è considerata dalla comunità internazionale in contrasto col diritto

internazionale e quindi non riconosciuta e riconoscibile da nessuno stato. È

parte dell'Ucraina e si è tenuto un referendum per capire se voleva una

maggiore autonomia nell'ambito dell'Ucraina o indipendenza per essere

annessa alla Russia. Un referendum, che si è tenuto in violazione delle norme

del diritto ucraino, si è concluso con la volontà dei manifestanti di acquisire

l'indipendenza e chiedere l'adesione alla Russia, cosa che dal punto di vista

russo è avvenuto. Il referendum si è tenuto nel 2014. Qualche giorno prima del

referendum si era messa in discussione al parlamento russo una modifica della

costituzione. La costituzione russa presenta la possibilità che un'entità può

entrare a far parte dello stato se lo chiede, ma, se questa entità è parte di un

altro stato, ci vuole il consenso dello stato nel quale l'entità di trova. Questa

proposta di modifica prevedeva che la Russia potesse prescindere dal consenso

dello stato nel quale l'entità si trovava in certe ipotesi particolari, ad es se nello

stato straniero non ci fosse stato un governo in grado di tutelare effettivamente

i diritti e le libertà dei cittadini. Questa proposta è stata presentata da alcuni

deputati.

È la Commissione di Venezia, organo istituito dal Consiglio d'Europa, che deve

consigliare gli stati in materia di regime democratico, rispetto dei diritto

fondamentali, stato di diritto, ecc….Il segretario generale del Consiglio

d'Europa ha chiesto alla commissione di Venezia di esprimere un parere su

questo progetto di legge della Federazione Russa, che prevedeva la possibilità

in certi casi di prescindere dal consenso dello stato nel quale il territorio da

annettere si trovava. Poi questa proposta è stata ritirata e quindi non c’è stata

la modifica della costituzione, ma è interessante quello che dice la

Commissione di Venezia.

Il fatto che la Crimea abbia dichiarato l’indipendenza e chiede di essere

ammessa alla Russia risponde per certi versi al requisito del consenso.

La commissione di Venezia parte dal riferimento al principio dell’integrità

territoriale, quindi non bisogna violare l’integrità territoriale di uno stato. Cita

una serie di dichiarazioni a sostegno dell’importanza di questo principio. Dice

anche che non si favorisce i cambiamenti territoriali e l’acquisto da parte di uno

stato di un altro territorio, ma al tempo stesso non lo pregiudica. Gli stati

possono decidere di unirsi ad altri stati, acquistare un nuovo territorio e anche

trasferire la sovranità su un territorio. Se è lo stato che decide del suo territorio

e accetta di cederla ad un altro stato non si viola il principio dell’integrità

territoriale. Il trasferimento di un territorio può avvenire solo sulla base di un

consenso tra lo stato al quale il territorio appartiene e lo stato al quale il

territorio apparterrà.

Invece un trasferimento di territorio da uno stato all'altro senza il consenso

dello stato da cui il territorio è trasferito, costituisce un'annessione e quindi è

vietata dal diritto internazionale. Valuta se ci sono delle eccezioni a questo

principio e se il principio all'autodeterminazione dei popoli possa essere

invocato. La commissione di Venezia dice che ogni trasferimento di territorio

deve essere consensuale. Passa poi a vedere se l’autodeterminazione dei

popoli può modificare questo principio. Al punto 25, viene detto qualcosa sulla

nozione di “popolo”. Dice che nel diritto internazionale non c'è una definizione

di popolo, si ritenete di base che sia un gruppo di individui che condividono

lingua, cultura e volontà di vivere insieme. Il diritto di autodeterminazione non

spetta alle minoranze, che non sono un popolo, ma persone che hanno la

nazionalità dello stato in cui si trovano ma diverse dalla maggioranza della

popolazione di solito per motivi linguistici e culturali. Si rifà poi alla decisione

della corte suprema canadese sul caso del Quebec e altri casi per ribadire che

l’autodeterminazione si applica in caso di territori non soggetti ad autogoverno,

in caso di occupazione e in casi limitati.

Conclude al punto 26 dando una serie di motivazioni per cui un popolo

potrebbe decidere di secedere

● Dominio coloniale

● Occupazione militare straniera

● Quando gli viene impedito di esercitare il proprio diritto di

autodeterminazione.

Al punto 27 si dice che se un popolo volesse sedere da uno stato sulle base

delle condizioni dette prima, sarebbe libero di decidere se essere un nuovo

stato o essere annesso ad un altro. In questo caso non violerebbe il diritto

internazionale. Al di fuori da questa ipotesi non è possibile che un popolo

dichiari la sua indipendenza. In questo caso si violerebbe quindi il principio di

non intervento negli affari interni. La Russia faceva riferimento al fatto che in

Crimea ci fosse una minoranza di lingua russa e che la Russia agisse a

sostegno di questa minoranza. Tuttavia, secondo la Commissione di Venezia, se

c’è stato di riferimento della minoranza, può sostenere quella minoranza, ma

non può arrivare fino al punto di sostituirsi allo stato che esercita la sua

sovranità su quel territorio. Il fatto che ci sia una minoranza che condivida

lingua e cultura con un altro stato non giustifica che il primo stato possa

occupare quel territorio. Quindi la commissione di Venezia dice non ci sono

norme internazionali che consentano al territorio di dichiarare l'indipendenza o

di essere annesso ad un altro stato, senza il consenso dello stato che esercita

la sovranità su quel territorio.

Esamina poi la proposta di legge russa e mette in evidenza che si tratta di

ingerenza negli affari interni, perché l'oggetto di legge attribuisce il potere di

determinare la mancanza di un governo effettivo alla federazione russa stessa.

Il progetto di legge con il pretesto di proteggere la minoranza di uno stato

straniero, promuove la possibilità di modificare i confini di uno stato e quindi

chiede alcuni partiti politici di dare impulso ad una secessione. Quindi non è

possibile. Questo parere rafforza la conclusione che è essenziale il consenso

dello stato che esercita la sovranità su un territorio e non è possibile

prescindere. Non c'è un diritto a proclamare l'indipendenza per un territorio.

L’autodeterminazione si applica

● Nei territori non autonomi

● Nei territori soggetti a occupazione straniera

● Nei paesi in cui il governo non permetta un'adeguata partecipazione ad

un gruppo, però non è facile capire quando questo si verifica, fatta

eccezione per l'apartheid

Se una minoranza ha maggiori spazi di autogoverno, può parlare la propria

lingua, non ci sono spazi per far sì che questa minoranza possa rivendicare

l'indipendenza. Non basta essere minoranza per essere popolo e quindi

dichiarare l'indipendenza, ma in certi casi essere una minoranza potrebbe farci

interrogare se quella è anche un popolo. Ma per essere un popolo ai fini del

principio di autodeterminazione è necessario che sia un territorio non

autonomo o occupato con la forza dopo la Seconda guerra mondiale.

L'occupazione con la forza vale solo per dopo la Seconda guerra mondiale. Se

non ci sono questi criteri, bisognerebbe trovare un consenso con lo stato di cui

fa parte per annessione ad un altro stato, che accetterebbe l'annessione.

> Per l'Alto Adige dovrebbe esserci l'accordo tra Italia e Austria.

> Quando la Romania ha dichiarato che avrebbe attribuito la nazionalità

rumena a quei rumeni che vivevano in Moldavia ci sono state delle proteste,

perché si pensava che fosse un modo per avviare un processo di unificazione

con la Moldavia, che, non essendo membro dell’UE, avrebbe potuto non essere

gradito nell’UE.

Non c'è una risposta univoca su quanto spazio dare alle minoranze,

sicuramente negare i diritti delle minoranze è una grave violazione delle norme

internazionali in materia di diritti della persona. Non si può impedire l'uso della

lingua, non permettere di studiare nella propria lingua... ma le posizioni degli

Stati non sono unitarie in questo caso. Pensiamo ai baschi in Francia e Spagna.

La Francia è un paese che non dà spazio alle minoranze, nonostante la

minoranza di lingua basca possa usare la propria lingua. Quanto spazio dare

alle minoranze dipende dagli Stati, il diritto internazionale tende da non

occuparsi a meno che ci siano gravi violazioni.

La comunità internazionale è composta da stati e organizzazioni internazionali.

Le organizzazioni internazionali sono enti creati con i trattati. Ma la comunità

internazionale è anche composta dalle organizzazioni internazionali. La

comunità internazionale anche composta dalla Santa Sede.

22/01/18

Domande degli studenti:

> La commissione di Venezia ha espresso due pareri. Si è espressa sul

referendum dicendo che non si era svolto in modo conforme a quello che

prevedeva il consiglio d'Europa. Lo scopo dell'esame che noi facciamo dei casi

è porre in contesto le affermazioni generali. Il caso serve come illustrazione

della regola generale.

> Il problema della statualità si pone solo se c'è qualcuno che chiede se è uno

stato. Quindi il problema della pratica del carattere statuale di un ente nasce

quando un certo ente chiede di essere considerato uno stato. In Liguria esiste il

principato di Seborga, principalmente per motivi folkloristici. Quando però

un'entità chiede di essere uno stato, nasce un problema. Bisogna ragionare su

una serie di parametri

- consenso dello stato nel quale un'entità si trova

- Se non c'è il consenso, si valutano altri elementi.

Il problema si pone solo quando qualcuno vuole dichiarare l'indipendenza.

Anche senza il consenso, con la prassi, imponendosi nella realtà delle relazioni

internazionali come effettivamente uno stato, allora quello è uno stato. Bisogna

tenere conto dell’effettività.

> Lo stesso problema dell'effettività si sarebbe posto in relazione all’Isis. L'Isis

si proclama uno stato, però se c'è un controllo del territorio e riesce ad avere

delle istituzioni, a lungo termine questo poi alla fine è uno stato. Bisogna

ragionare a lungo termine, se un'entità si impone come uno stato, alloro è uno

stato. Finché le persone di quell'entità sono viste come dei ribelli, ossia sudditi

di uno stato che contestano e vogliono portare un cambiamento, allora lo stato

che ha sovranità sul territorio può contrastare con i mezzi che ritiene necessari.

LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Fonti è un’espressione che nel linguaggio giuridico indica qualunque fatto o

atto dal quale discende un obbligo o un diritto. Noi siamo abituati ad avere dei

testi scritti che stabiliscono le regole da applicare. Siamo abituati alle leggi. Per

il diritto internazionale, una società con meno membri e una struttura più

semplificata, queste fonti hanno delle peculiarità rispetto a quelle

internazionali. Esistono delle fonti generali del diritto internazionale, che

vincolano tutti gli stati del mondo? In Italia le leggi, ossia gli atti del

parlamento, sono le fonti generali dell'ordinamento italiano. Nel diritto

internazionale non c'è qualcosa di equivalente alla legge, ossia una fonte

articolata e scritta che vincola tutti i soggetti dell'ordinamento. Le fonti generali

del diritto internazionale sono diverse, ossia le consuetudini e i principi generali

del diritto. Queste sono le due fonti dei diritti e degli obblighi per tutti gli stati

del mondo. Sono poco numerose, ma non sono le uniche, perché le fonti più

consistenti e numericamente significative sono i trattati internazionali. Però

accordi e trattati vincolano solo gli stati che li hanno sottoscritti, mentre le

consuetudini valgono per tutti gli stati del mondo. I singoli stati del mondo sono

legati a tanti accordi, però l'obbligo che uno stato trae da un accordo vincola

solo i paesi che hanno firmato l'accordo.

La caratteristica di consuetudini e principi generali del diritto è che sono fonti

non scritte. Questo non significa fonti orali. Le consuetudini non vengono

raccontate, ma sono fonti non scritte perché non nascono da un testo scritto,

ma nascono dalla condotta degli Stati. La comunità internazionale è

conservativa, conserva la sua esistenza e i membri della comunità

internazionale guardano alla prassi, a quello che è successo nel passato e a

come gli stati si sono comportanti in situazioni simili. La prassi fa sorgere

un'aspettativa che si ripropone anche in futuro. Vediamo un ruolo secondario

della consuetudine negli ordinamenti complessi come quello italiano, ma ha un

ruolo centrale in quelli più semplici.

Minuto 28.

La consuetudine è una condotta identificabile con due elementi essenziali

- l’usus > la prassi, una condotta che gli stati tengono nel tempo, sorretta

dalla convenzione dell'obbligatorietà e necessità di quel comportamento.

È la condotta degli stati in una determinata circostanza.

- Opinio iuris et necessitatis > Gli stati si comportano così perché credono

di avere l'obbligo di comportarsi in questo modo per essere conformi al

diritto.

Ci sono consuetudini che si sono sviluppate in un arco temporale lunghissimo,

es quella secondo cui nell'alto mare (spazio di mare oltre le 12 miglia marine)

c'è la libertà di navigazione. Questa si è sviluppata quando Olanda, Regno

Unito e Spagna hanno iniziato a costruire navi, che permettessero loro di

muoversi negli oceani e si è posto il problema se lo stato territoriale potesse

limitare la libertà di navigazione delle navi battenti bandiera di altri paesi.

Siccome hanno sempre rivendicato il diritto di navigazione, si è imposta nel

corso di centinaia di anni la regola che indica che nell'alto mare c'è libertà di

navigazione.

Ci sono poi delle consuetudini che si sono sviluppate in un periodo di tempo più

breve, alcune hanno addirittura la data di nascita, ma sono poche.

> Ad es quando c'è stato l'incidente di Chernobyl nel 1986 era una novità, non

era mai successo prima, non si era mai discusso degli obblighi degli Stati in

caso di disastro nucleare con rilevanza transfrontaliera. Non c'era mai stato un

precedente. L'unione sovietica tenne nascosta la notizia per un certo periodo

ma gli stati della comunità internazionale dissero che, in caso di incidente

nucleare bisognava comunicare il rischio agli stati vicini, fino a quel momento

non c'era una prassi, ma da quel momento in poi si è imposta la prassi, a

partire da questo problema specifico. Si è sviluppata una norma

consuetudinaria che stabilisce che, in caso di incidente nucleare, lo stato nel

quale è avvenuto deve dare notizia dell'incidente, per fare in modo che gli stati

vicini possano prendere i provvedimenti necessari a tutelare la loro

popolazione. Altrimenti le consuetudini necessitano di un certo periodo di

tempo per potersi consolidare. Non c'è una precisa quantità di tempo per la

prassi, semplicemente le norme si impongono se sono seguite dagli Stati e

sorrette da un'adeguata convinzione dell'obbligatorietà e necessità del

comportamento stesso. La ricaduta pratica è di sapere quali sono le norme

consuetudinarie. In una circostanza si dovrebbe poter applicare una norma e

sapere il suo contenuto. Le consuetudini infatti sono poche. Non disciplinano

tutti gli aspetti delle relazioni all'interno degli Stati. Bisogna capire quali sono

queste norme. Possiamo distinguere due contesti.

- contesto astratto > vogliamo sapere quali sono le norme

consuetudinarie, ma questo ci interessa al di fuori di ogni possibile

controversia

- Contesto concreto > abbiamo bisogno di sapere quale è la norma

consuetudinaria perché dobbiamo risolvere un problema e questa norma

consuetudinaria ci consente forse di risolverlo. Es quando abbiamo letto il

caso Djukanovic: l’immunità dalla giurisdizione penale è una norma

consuetudinaria.

Riconosce che è una norma consuetudinaria, che quella norma esistite e quindi

ne dà applicazione nel caso concreto. Nella stessa sentenza si poneva il

problema dell'applicazione in un caso concreto della norma consuetudinaria.

Quindi ogni volta che uno stato invoca un diritto o un obbligo, quindi pretende

che gli sia riconosciuto un diritto o pretende che un'altra parte rispetti un certo

obbligo, deve potersi basare su una norma consuetudinaria. Ogni volta che uno

stato invoca una norma consuetudinaria ha condotto un ragionamento che l'ha

portato a riconoscere l'esistenza di una norma sul significato e ha ragionato sul

significato della norma. Se poi c'è una controversia tra due stati riguardo

questa norma consuetudinaria e se portano la questione davanti ad un giudice

internazionale, sarà il giudice che dovrà valutare il significato di quella

consuetudine.

GERMANIA CONTRO ITALIA – SENTENZA 3-2-2012

Nella sent. 3-2-2012 Germania c. Italia la CIG deve accertare se esiste una

norma consuetudinaria che consente in certe ipotesi ad uno Stato di negare

l’immunità ad un altro Stato

- la prassi da prendere in considerazione consiste:

a) nelle decisioni dei tribunali nazionali che hanno deciso se uno Stato

straniero gode di immunità,

b) nella legislazione di quegli Stati che regolano la concessione

dell’immunità,

c) nelle dichiarazioni degli Stati convenuti in giudizio,

d) nelle prese di posizione degli Stati nell’ambito della CDI;

- l’opinio iuris è ricavata dal fatto che gli Stati che invocano l’immunità

affermano di avere il diritto ad ottenerla e che gli Stati che la concedono lo

fanno in adempimento di un obbligo internazionale.

Pensiamo alla sentenza Germania contro Italia della corte internazionale di

giustizia del 2012. La controversia nasceva dal fatto che l'Italia a inizio anni

2000 ha iniziato a negare l'immunità alla Germania in quanto stato, in relazione

a richieste di risarcimento dei danni subiti durante la seconda guerra mondiale

da prigionieri di guerra italiani oppure riguardo eccidi commessi dalle truppe di

occupazione tedesca in Italia.

I giudici italiani hanno detto in varie sentenze (si è arrivati fino in Cassazione)

che la Germania non aveva diritto all'immunità dalla giurisdizione, doveva

risarcire i danni causati alle vittime durante la Seconda guerra mondiale perché

questi eccidi e lavori forzati dei prigionieri di guerra erano gravissime violazioni

del diritto umanitario, del diritto di guerra, di una tale gravità per cui non si

poteva accettare l'immunità. Quindi i giudici italiani hanno condannato la

Germania a risarcire i danni causati da questi eventi. Quello che viene alla luce

è un problema tra Italia e Germania circa l’estensione e la potata del principio

consuetudinario sull’immunità degli stati dalla giurisdizione. La Germania

diceva che una norma che si è consolidata nel tempo e che gli stati hanno

sempre diritto all’immunità dalla giurisdizione. L’Italia sosteneva che si era

sviluppata una regola, un’eccezione alla norma generale, che prevedeva che in

caso di violazioni del diritto di guerra, in caso di crimini di guerra e si parlava a

del risarcimento alle vittime non si applicava la deroga rispetto all’immunità.

In questi casi la regola dell'immunità non si applicava perché si era sviluppata

un'altra consuetudini che è eccezione a questa regola generale. I due paesi

hanno quindi un contrasto. L’Italia sosteneva di comportarsi in modo conforme

alla norma consuetudinaria, la Germania invece non riconosceva l'esistenza di

quella norma consuetudinaria, perché dice che la prassi sostenuta dall’opinio

iuris era quella tradizionale. Avevano quindi due diverse interpretazioni. Gli

stati si accordano per portare la questione alla corte internazionale di giustizia

e i giudici decidono sulla base delle norme applicabili alla fattispecie. Il primo

problema fu quello di capire quali fossero le norme applicabili e il loro

contenuto per valutare chi dei due paesi avesse ragione, la CIG deve capire

quale norma consuetudinaria applicare. Dire che i due paesi non hanno

sottoscritto trattati in materia di immunità, quindi la corte deve guardare alla

prassi. La CIG, in questo caso, dice che deve valutare la prassi, ossia la

condotta degli organi dello stato. Visto che in questo caso stiamo parlando di

immunità dalla giurisdizione, l'attività principale sarà quella dei giudici. Bisogna

valutare le sentenze dei giudici nel caso particolare in cui si parlasse di

risarcimento di danni di guerra del tipo di quelli commessi dalla Germania.

Quindi i tribunali nazionali da guardare sono quelli dell'Italia e quelli degli altri

stati del mondo in cui il problema di era posto.

La consuetudine non è solo la prassi degli stati coinvolti nel problema, ma tutti

gli altri stati della comunità internazionale che affrontassero una questione

simile. Bisogna valutare anche l'attività di altri organi dello stato, ad es quello

legislativo. Se quello che fa il giudiziario è attribuibile allo stato, lo stesso

riguarda il potere legislativo, il parlamento e lo stato, così come il potere

giudiziario e lo stato. In alcuni stati del mondo ci sono delle leggi che regolano

la concessione dell'immunità, la Corte ha valutato anche questi l'elemento

perché sono frutto di quello che gli stati fanno. Tra questi paesi non rientrava

l'italia. Ha poi guardato le dichiarazione degli Stati che erano convenuti in

giudizio. Quando c'è una causa in un ostato del mondo per chiedere il

risarcimento dei danni ad uno stato straniero. Bisogna sapere cosa dice anche

lo stato convenuto in giudizio. Ci si chiede se ha preteso il rispetto

dell'immunità. La corte ha guardato anche alle prese di posizione che gli stati

hanno preso

minuto 55

Guardando cosa gli stati hanno detto, la corte ha avuto ulteriori elementi per

capire quali fosse la prassi. Non basta però la prassi,ma serve anche l'elemento

psicologico, cioè che gli stati tenevano una particolare condotta perché quella

condotta è obbligatoria. Trova l'opinio iuris nelle affermazioni degli Stati che

hanno concesso l'immunità ad uno stato, dicendo che c'era una norma di diritto

internazionale che lo imponeva. Sono anche importanti le manifestazioni degli

stati che concedono l'immunità, dicendo che lo fanno in quanto questa

condotta è imposta da un obbligo internazionale. Guardando a questi elementi

la corte internazionale di giustizia ricostruisce la consuetudine. Dice che la

prassi degli Stati è nel senso che gli stati concedono l'immunità della

giurisdizione, anche nell'ipotesi in cui è richiesto il risarcimento di un danno da

guerra e lo fanno perché ritengono di avere l'obbligo di concedere l'immunità

anche in caso di risarcimento dei danni di guerra.

La corte, definito il contenuto della norma, ha detto che nel caso concreto

l'Italia aveva violato la norma, perché vietare l'immunità di giurisdizione della

Germania era in contrasto con la regola generale e non si era costituita una

regola con il contenuto che intendeva l’Italia. Questa regola è stata considerata

troppo conservatrice, poco favorevole nei confronti delle vittime, che quindi

non potevano ottenere un risarcimento dei danni. È comunque un esempio di

come i giudici internazionali procedono a valutare l’esistenza di una norma

consuetudinaria per risolvere un problema che gli è stato posto.

Poniamo che ci sia una controversia tra due stati perché una nave dello stato X

viene firmato in alto mare dalla nave dello stato y. Lo stato x invoca la libertà di

navigazione mentre lo stato y dice che si è sviluppata una norma di diritto

internazionale che dice che se la nave x ha più di un certo tonnellaggio devo

fermarla. Bisogna quindi valutare la prassi, osservando alcuni organi dello

stato, in questo caso si guarda il comportamento della Marina dei vari stati. Poi

si potrebbero guardare le dichiarazioni che il ministero della difesa ha reso in

ipotesi in cui una nave di quello stato è stata fermata in alto mare oppure se il

ministero della difesa ha fermato navi in alto made, battenti bandiera di uno

stato diverso. Osserviamo poi le leggi che uno stato ha adottato in materia di

navigazione. Se queste leggi sono state applicate, che reazioni hanno suscitato

negli altri stati? Bisogna valutare cosa dice il ministero degli Esteri, circa la

prassi. La prassi è composta dalla condotta degli stati, ma lo stato agisce

attraverso i suoi organi. La condotta di quale organo sia rilevante dipende dal

tipo di norma.

Non è possibile dire a prescindere quale è la prassi rilevante, ma varia in base

al caso. Per es per valutare se c'è un divieto di tortura bisogna valutare la

prassi del legislativo e della polizia. Se un carcere è gestito da privati, chi lo

gestisce diventa comunque organi dello stato e la sua condotta diventa

rilevante per la norma internazionale. Centrale sarebbe anche il ruolo del

giudiziario.

Prassi dello stato vuol dire quindi condotta dei suoi organi.

!! Guardare come compito per domani il parere della corte

internazionale di giustizia sull'autodeterminazione dei popoli 3.4

Decisione è un termine neutro, è l'atto di qualcuno. Per la corte internazionale

di giustizia può essere

● Sentenza > decide una controversia tra due stati

● Parere > è richiesto da un organo delle Nazioni unite.

La corte è abbastanza sbrigativa su questo punto, perché nella pratica non

sempre si dà una spiegazione chiara dell'opinio iuris e della prassi, soprattutto

usando delle norme sono diffusamente accettate.

L’ACCERTAMENTO IN ASTRATTO DELLA CONSUETUDINE

Per il fatto che si tratta di norme non scritte il cui contenuto va fatto sulla base

della prassi, esistite però un organo delle Nazioni unite chiamato Commissione

di diritto internazionale, istituito dall'articolo 13 della Carta delle Nazioni unite

con lo scopo di promuovere la cooperazione e incoraggiare lo sviluppo

progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione. Codificazione

significa tradurre in scritto le norme consuetudinarie. Questa necessità di

codificazione serve per la certezza del diritto, per sapere con più facilità quali

sono le norme. Questa Commissione ha la funzione di studiare quali sono le

consuetudini per scriverle. Da domani parleremo di una convenzione di

codificazione di particolare importanza che la convenzione sul diritto dei

trattati. Si tratta quindi di un trattato che definisce per iscritto tutte le norme

consuetudinarie in materia di scrittura dei trattati. Il valore degli accordi di

codificazione resta quella di un accordo internazionale, cioè è valido solo per le

parti che lo accettano. La natura non scritta della norma consuetudinaria

rimane e quindi la norma viene codificazione viene cristallizzata, non è più

modificabile se non attraverso le forme di modifica dei trattati. Invece la prassi

può evolversi. Questo organo aiuta nell'individuazione e specificazione delle

norme e ha una funzione di accertamento e verifica della prassi perché

raccoglie informazioni dagli Stati sulla prassi degli stati, di solito attraverso dei

questionari che sono inviati agli Stati e che gli stati compilano dicendo la prassi

nelle varie vicende.

In questo settore è anche importante l'attività degli studiosi di diritto

internazionale. Bisogna monitorare la prassi per capire quali sono le norme che

si vanno formando.

Leggere la sentenza Nicaragua-Usa, in questa sentenza è il Nicaragua che

accusa gli Stati Uniti accusandoli di aver violato la norma sul divieto all'uso

della forza e li accusa di aver finanziato le attività di ribelli che volevano

destabilizzare il governo del Nicaragua. Li accusano di un'ingerenza negli affari

interni e la CIG deve valutare il contenuto della norma e se la prassi deve

essere uniforme, si pone il problema di considerare una condotta che irrompe

dalla prassi, come si considera ai fini dell'accertamento della consuetudine.

23/01/18

CIG PARERE SUL SAHARA OCCIDENTALE - 1975

Il territorio del Sahara Occidentale si trova a ovest del Marocco e dell’Algeria e

a nord ovest della Mauritania. La popolazione stanziata nel territorio avrebbe

dovuto decidere del proprio destino politico attraverso un referendum che la

Spagna dichiarava nel 1974 al Segretario generale delle NU di voler concedere.

La prospettiva del referendum non piaceva né al Marocco, che avanzava

pretese di sovranità sul Sahara Occidentale, né alla Mauritania, che avanzava

pretese di sovranità sulla parte meridionale dello stesso territorio. La questione

è stata sottoposta alla CIG, interpellata dall’AG delle Nazioni Unite su iniziativa

di Marocco e Mauritania. La corte doveva stabilire se i due paesi potessero

vantare nei confronti del territorio dei legami tali da giustificare le rispettive

pretese di sovranità. Per definire la questione, la Corte ha dovuto rispondere a

due quesiti

- il Sahara Occidentale era, al momento della colonizzazione da parte della

Spagna, una terra nullius?

Se la risposta fosse stata negativa, quali erano i legami giuridici di questo

territorio con il regno del Marocco e con l’entità mauritana?

Il parere della corte internazionale di giustizia sul Sahara Occidentale del 1975

ci dà un diverso modo di procedere della CIG. La CIG cosa guarda per capire

qual è il contenuto del principio di autodeterminazione dei popoli? (Pg 66)

Cita la Carta delle Nazioni unite, varie risoluzioni dell’AG, le sentenze

precedenti della CIG in una controversia che verteva su temi simili nel passato.

La prassi dovrebbe essere guardare a più precedenti, ma cita un solo

precedente, un caso che è stato anche oggetto della CIG. In questo parere la

CIG non guarda molto alla condotta degli organi degli Stati, ma guarda

prevalentemente a risoluzioni della AG e a suoi precedenti. Lo fa perché si

tratta di definire il contenuto di una norma che è già stata oggetto di

discussioni precedenti. Un giudice quindi può riferirsi a quello che ha già deciso

in precedenza. I giudici fondano la loro autorevolezza sulla coerenza delle loro

decisioni, quindi il fatto di mantenere una linea di ragionamento è necessario

per l'autorevolezza del giudice. Dunque se ci sono già stati dei casi simili in cui

bisognava discutere il contenuto della norma rilevante, è possibile non dover

ricostruire tutta la prassi, ma rifarsi semplicemente ai propri precedenti.

Ci porta anche a riflettere sul significato degli organi nelle organizzazioni

internazionali perché sono soggetti a diritto internazionale e possono

contribuire a formare il contenuto delle consuetudini. Un ruolo chiave l'ha avuto

la AG, perché qui si è discusso spesso del problema. I risultati delle discussioni

della AG non sono vincolanti, ma sono un punto di riferimento ai quali è

possibile guardare per capire il contenuto di una norma. La decisione della AG

non è vincolante, non crea una consuetudine, ma è un elemento della prassi,

che può aiutarci a capire il comportamento degli stati. Gli atti non vincolanti

però vanno presi con le pinze ai fini della consuetudine, però nel settore

specifico dell'autodeterminazione dei popoli sono importanti, perché è

nell'ambito dell'ONU che è stato guidato il processo di decolonizzazione.

Quindi questo caso ci serve per capire che la ricostruzione della consuetudine

viene adattata a seconda delle norme di cui si bisogna determinare il

contenuto. Quindi per ricostruire la prassi e l'opinio iuris si può anche fare

riferimento agli atti dell'assemblea generale dell'Onu. Le risoluzioni

dell'assemblea generale sono servite per guidare la prassi degli stati.

COME VALUTARE UNA CONDOTTA NON CONFORME ALLA NORMA – NICARAGUA

SENTENZA DELLA CIT SULLE ATTIVITÀ MILITARI E PARAMILITARI DEGLI USA IN E

CONTRO IL NICARAGUA - 1986

La Corte con questa sentenza ha deciso le questioni di merito riguardanti

l'appoggio fornito dal governo degli Stati Uniti alle forze di opposizione al

regime sandinista, al fine di verificare se le modalità con le quali tale sostegno

di concretizzava fossero in contrasto con le norme del diritto internazionale,

con specifico riguardo a quelle che vietano la minaccia o l'uso della forza nei

rapporti tra gli stati. La Corte dunque esamina la questione della natura delle

norme che vietano la minaccia o l'uso della forza e l'intervento negli affari

interni, con particolare riguardo alla loro configurabilità in quanto mere norme

contenute in convenzioni internazionali, ovvero come norme consuetudinarie,

valutando la prassi di comportamento degli Stati.

Nel caso Nicaragua-Stati Uniti si pone il problema di come deve essere

conforme la prassi, perché se noi diciamo che la prassi deve essere la condotta

degli stati, per fare una consuetudine deve essere diffusa, omogenea e

uniforme. Potremmo però trovare della prassi difforme alla norma. Qui si

parlava del divieto di non immissione negli affari interni e divieto di uso della

forza. Ci sono stati che non commettono ingerenza e non usano la forza, ma ci

sono anche esempi di prassi in cui avviene ingerenza e si usa la forza. Allora

come valutare questa condotta che è prassi, ma è difforme rispetto alla norma?

L'insegnamento della CIG è che quanto uno stato agisce in maniera non

conforme alla norma riconosciuta e invoca delle eccezioni, questo è un rinforzo

della norma stessa. Ci fa capire che la prassi non è sufficiente, ma bisogna

anche vedere come è giustificata questa condotta. Siamo di fronte ad un paese

che ha usato la forza in una circostanza, ma adesso bisogna valutare sia cosa

dicono gli altri stati del mondo sia cosa dice lo stato stesso. A maggior ragione

bisogna guardare cosa dice il particolare stato che ha usato la forza. Se lo stato

utilizza la forza ma dice, che essendoci un'eccezione che glielo consente, in

questa particolare circostanza può usare la forza. La prassi quindi deve essere

sufficientemente omogenea, però l'esistenza della norma è assolutamente

compatibile con singoli casi di violazione, soprattutto se questi casi di

violazione non sono posti in essere negando l'esistenza di una norma, ma

invocando un'eccezione alla norma generale. Singole condotte non privano

però di contenuto la norma purché siano considerare violazioni. Diversa

sarebbe l'ipotesi in cui la condotta di stati che non rispettano la regola generale

fosse diffusa.

Se la consuetudine è una prassi sorretta da opinio iuris, se viene meno la prassi

o viene meno la opinio iuris, la norma stessa si modificherà. Ci sono

consuetudini del passato, per es che oggi non si applicano più, che sono

superate dagli eventi perché la condotta degli Stati è cambiata e si è arrivati o

al venir meno della consuetudine (es si sviluppa una norma di diverso

contenuto) o la formazione della consuetudine di un diverso contenuto e siamo

alla nascita di una nuova consuetudine, quando è sorretta da una prassi

sufficientemente generalizzata affianca ad un opinio iuris. Ci sono quindi degli

elementi di incertezza, di evoluzione delle norme. Alcuni stati diranno che si sta

volando una norma e altri che invece riterranno che quella norma è già

superata. Se ci sono singoli stati che tengono comportamenti difformi dalla

consuetudine, questo non basta per pensare che ci sia un cambiamento delle

regole, ma, se la condotta degli Stati diversa da quella generale inizia ad

essere diffusa e ci sono stati che giustificano questa nuova condotta, allora si

può innescare un processo di evoluzione delle norme e di cambiamento della

consuetudine.

L’OBIETTORE PERSISTENTE

Un tema particolare è quello dell’obiettore persistente. Con questa espressione

si identifica uno stato che nella fase di formazione di una consuetudine, quando

questa non è ancora così diffusa e generalizzata, dichiara di non volere che si

formi questa consuetudine, di non volerla riconoscere. Allora l'obiettore

persistente non è sottoposto alla consuetudine quando questa si forma. Questo

principio è stato affermato dalla CIG in un caso degli anni Settanta in relazione

alla condotta della Norvegia in questioni di pesca. In questa si parlava

dell'obiettore persistente in un punto non centrale della sentenza della corte,

cioè un appunto che il giudice fa ma non è centrale per risolvere la

controversia. In quel caso si discuteva se la Norvegia, che si era sempre

opposta alla nascita di una norma in materia di pesca, fosse vincolata o meno.

La corte dice che non c'è una norma che dice questo, quindi il comportamento

non violava la norma, il comportamento era quindi legittimo, ma la corte

aggiunge che anche se ci fosse stata questa norma, visto che la Norvegia si era

sempre opposta, non ne sarebbe stata vincolata. Il nostro libro, sulla base della

dottrina tradizionale, dice che quella dell’obiettore persistente è una

costruzione che non ha risvolto nella realtà, perché se l’obiettore persistente è

una norma consuetudinaria del diritto internazionale bisogna valutare se c’è

prassi e opinio iuris, ma visto che non ci sono prassi e opinio iuris allora non è

una consuetudine e non è un’eccezione alla norma.

Invece la Commissione di diritto internazionale ha pubblicato un documento

(pg 95), in cui descrive come si fa ad accertare l'esistenza di una consuetudine.

È uno strumento utile per trovare risposte e regole generali sulla rilevazione

della consuetudine. Il punto 15 è dedicato all’obiettore persistente e dice che

quando uno stato ha obiettato ad una norma mentre tale norma era in

costruzione, questo paese non è vincolato da questa norma. Questa posizione

doveva essere stata mantenuta persistentemente. La Commissione di diritto

internazionale ha il compito in questo caso di fare un manuale per

l'accertamento della consuetudine, per farlo ha raccolto le informazioni di tutti

gli stati e valutato quale era la condotta degli Stati per l'accertamento della

consuetudine, la prassi però va letta dall'occhio umano e quando è abbastanza

esigua come nel caso dell’obiettore persistente, ci possono essere posizioni

diverse. Può esserci chi ritiene, che sia abbastanza consolidato per valutarlo

come prassi, chi invece crede che non sia abbastanza consolidata. In certi casi

si può giungere a risultati divergenti a seconda dell'occhio di chi guarda.

CONSUETUDINI PARTICOLARI

Le consuetudini possono anche limitare un numero limitato di stati, sono le

norme consuetudinarie che riguardano solo alcuni territori e vengono dette

consuetudini particolari o locali. Possono essere stati territorialmente limitrofi o

collegati ad un trattato internazionale. Può essere che in una certa zona del

mondo stati vicini sviluppino una consuetudine tra loro, oppure una prassi può

riscontrare tra gli stati membri di un'organizzazione internazionale. In questo

contesto è la prassi che si è sviluppata nell'ambito delle Nazioni unite, che ha

riconosciuto alla AG il diritto di sovraintendere al processo di decolonizzazione.

Questo non è scritto nella Carta, ma non è nemmeno in contrasto con essa.

PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO

Sono anch'essi fonti di diritti e obblighi per tutta la comunità internazionale. La

consuetudine nasce in via deduttiva dalla prassi. I principi generali invece

fanno un procedimento opposto, cioè si parte dall'esistenza di un principio e si

giunge alla norma attraverso un ragionamento induttivo, verso la realizzazione

di certi obiettivi tipici della comunità, ad es le relazioni pacifiche tra gli stati, la

loro sovranità. Da questi principi si ricava per via di induzione, cioè dal

generale, una regola di condotta che poi deve essere seguita e rispettata dagli

Stati, ai quali conformano la loro prassi. I principi generali che vengono

considerati sono quelli dell’ordinamento internazionale

> es la buona fede. L'assemblea generale nella sua dichiarazione di principi di

relazioni amichevoli tra gli stati parlava di buona fede. Da questo principio di

ricava una norma, cioè quella secondo la quale la malafede non si presume,

cioè uno stato che incolpa che uno si sia comportato in malafede lo deve

dimostrare. Un esempio è quello che succede tra Stati Uniti e Iran, sull'accordo

nucleare.

> Un altro principio è quello che gli stati sono vincolati dai trattati solo quando

vi acconsentono. Si trae la regola secondo la quale il consenso non si presume,

il consenso va manifestato espressamente. Poiché la prassi non riguarda tutte

le possibili fattispecie immaginabili, perché gli stati sono un numero ridotto, ci

sono però dei principi generali dai quali si possono trovare, per via induttiva, le

regole di comportamento, di volta in volta rilevanti. Proprio perché la Comunità

internazionale è numericamente ridotta, piuttosto semplice, non in tutti i casi

c'è una norma che derivi dalla prassi o dai principi dell'ordine internazionale.

Allora si può fare riferimento ai principi generali degli ordinamenti nazionali e

da lì si può trarre una regola da applicare anche nel principio internazionale.

Questa viene utilizzata dai giudici internazionali quando non hanno una regola

precisa. Un esempio è il principio sul risarcimento dei danni. Un giudice a cui

per risolvere una controversia è richiesto di condannare uno stato al

pagamento del risarcimento di danni, nel valutare quando deve essere pagato

non c'è nessuno regola scritta nell'ordinamento internazionale, ma i giudici

fanno riferimento a quello che di solito dicono i giudici naizonali quando devono

risarcire i danni, loro tengono conto sia del danno materiale subito e anche il

danno potenziale.

Mentre la consuetudine è dedotta dalla prassi, per i principi generali vale il

processo inverso, cioè dato un certo principio si trae per induzione la regola di

comportamento.

ACCORDI INTERNAZIONALI

Sono delle fonti particolari, perché vincolano solo gli stati che li hanno

accettati. Il valore degli accordi internazionali e la loro formazione sono regolati

da norme consuetudinarie, perché negli anni gli stati hanno mantenuto una

prassi sorretta da opinio iuris. Questa prassi è poi confluita nella Convenzione

di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, pagina 99. Il suo scopo è di tradurre in

norme scritte le regole consuetudinarie sul diritto dei trattati. Si chiama così

per i trattati prendono il nome del luogo in cui vengono siglati e la data è

fondamentale per indicare di quale accordo si tratta. Questa convenzione da

una definizione di accordo. Dice che il termine trattato indica un accordo

internazionale, messo per iscritto tra stati e regolati dal diritto internazionale,

che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti connessi,

qualunque ne sia la particolare denominazione. Il trattato serve per riconoscere

tra due o più stati diritti e obblighi. È frutto della volontà di due o più stati di

disciplinare una certa materia in un certo modo. Non è il nome che ci permette

di distinguere un accordo, ma le sue caratteristiche, ci sono degli elementi

base come il consenso degli stati per valutare se si tratta o meno di un trattato.

È un principio generale dell'ordinamento internazionale quello per cui gli stati

assumono degli obblighi attraverso il consenso. Troviamo poi delle banche dati

per vedere i trattati (su Ariel).

Nonostante i vari nomi che possono avere, i trattati, gli scambi di lettere, gli

scambi di nota ecc… hanno magari delle caratteristiche proprie, ma sono

comunque accordi internazionali.

Di solito gli accordi hanno un preambolo, ma non è un elemento

 fondamentale.

Molto spesso le parti si chiamano l'un altro “Altra parte contraente”. Poi

 iniziano gli articoli in cui c'è la disciplina sostanziale.

Per il memorandum tra Italia e Australia sulla concessione di visti per

 vacanze-lavoro, ci sono tutte le regole che definiscono l'accordo, gli

emendamenti (modifiche) e una parte sull'entrata in vigore.

Le due parti hanno deciso il contenuto dell'accordo, hanno quindi definito

 il testo del trattato.

Il testo del trattato viene poi firmato a Roma nel 2003.

 Ci son due versioni, una in italiano e una inglese che hanno lo stesso

 valore. Il fatto che entrambi i testi fanno ugualmente fede significa che se

ci sono delle discrepanze terminologiche date dalla traduzione, bisogna

interpretarle nello stesso modo.

La firma serve ad autenticare il testo ed è il momento finale della fase del

 negoziato, ma la firma non equivale a manifestazione del consenso dello

stato e quindi la firma non consente l'entrata in vigore. Una legge entra

in vigore quando inizia a produrre effetti giuridici. La firma dell'accordo

non produce però effetti giuridici, ma il trattato dice esplicitamente

quando il testo del trattato entrerà in vigore. Nel testo stesso viene detta

una cosa molto semplice sull'entrata in vigore, cioè che lo stato,

nonostante abbia sottoscritto il trattato, non ha ancora manifestato il

consenso ad essere vincolato, non ha assunto gli obblighi ad essere

vincolato.

L'Italia manifesta il consenso ad accettare l'accordo secondo le regole

 stabilite in Italia, l'Italia manifesta il consenso sulla base delle regole

previste in Australia, ogni stato stabilisce come si fa a mantenere il

consenso. In Italia il consenso ad essere vincolato ad un trattato si

chiama ratifica e la ratifica è competenza del capo dello stato. In certi

casi è necessaria una legge di autorizzazione delle camere. Il consenso è

un atto ricettizio, cioè manifesta effetti se l’altra parte lo sa. Come

comunicare all'altra parte l'avvenuto consenso? Si chiama notifica e lo

scambio di notifiche è il procedimento attraverso il quale lo stato

comunica all'altra parte l'avvenuto consenso. Di solito avviene a livello

diplomatico tra i ministeri degli esteri. Quando entrambi sono a

conoscenza, l'atto può produrre effetti immediati, entra in vigore alla

data della ricezione della seconda notifica. Nulla impedisce agli Stati di

accordare delle regole diverse, cioè che l'intesa entri in vigore in data

diversa perché mentre il diritto internazionale consuetudinario impone

che ci sia la ratifica dello stato, il momento a partire dal quale un accordo

entra in vigore è stabilito dagli stati. C'è un momento diverso per la firma

e con l’espressione del consenso c’è il momento in cui l'accordo entra in

vigore.

Un altro esempio è lo scambio di lettere tra Italia e Australia. Ci sono delle

lettere scambiate tra ambasciatori sul tema del matrimonio dello straniero

australiano in Italia. Ci sono state difficoltà per accordarsi. Di fronte a queste

difficoltà l'Australia risponde con una lettera. L'Italia a sua volta risponde con

una lettera in cui cita il testo di quella ricevuta dall'Australia e dice di accettare

la proposta italiana. Lo scambio di lettere è un esempio di accordo costituito da

due o più strumenti connessi.

Gli accordi internazionali vincolano solo le parti dell'accordo stesso, non i terzi.

24/01/18

I trattati vincolano solo gli stati che accettano il trattato stesso e quindi avere

ben chiaro cosa significa quando un trattato è in vigore per un particolare stato

è molto importante. Non basta che un trattato esista perché questo produca

effetti.

Si dicono stati terzi quelli non formalmente vincolati dal trattato.

La Convenzione di Vienna dà la definizione di trattato: un accordo

internazionale concluso per iscritto tra Stati e regolato dal diritto

internazionale, che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti

connessi, qualunque ne sia la particolare denominazione. La Convenzione di

Vienna stessa è un trattato.

Nelle materie giuridiche è consigliato partire da una definizione.

Un trattato è quindi un accordo, inteso come incontro di volontà. Il nome non è

importante, è importante la sostanza, ma trattati e accordi sono i due termini

più diffusi. La Convenzione di Vienna ci dice che è concluso tra stati, questo è

un elemento qualificante dei trattati perché gli stati sono i soggetti di diritto

internazionale, quindi è retto dal diritto internazionale. È possibile però che i

trattati siano firmati anche dagli altri soggetti di diritto internazionale, come ad

es le organizzazioni internazionali sia tra loro sia tra gli stati. Un trattato

concluso tra organizzazioni internazionali o organizzazioni internazionali è stato

disciplinato dal diritto consuetudinario, ma non dalla Convenzione di Vienna sul

diritto dei trattati. Solo i trattati conclusi da stati vengono disciplinati dalla

convenzione di Vienna. La Convenzione di Vienna è un accordo di codificazione,

che traduce su un testo le scritto le regole consuetudinarie per la conclusione

di trattati tra stati. La convenzione di Vienna comunque rispecchia largamente

il diritto consuetudinario.

La Convenzione ci dice che è trattato per iscritto. I trattati possono essere

conclusi oralmente ma questi trattati non sono regolati dalla convenzione di

Vienna, ma in quel caso si seguono le norme consuetudinarie. Il difetto dei

trattati conclusi oralmente è che non si ha un mezzo di prova. Un trattato per

iscritto ha un mezzo di prova. Anche i testi scritti potrebbero essere manipolati

ma ci sono delle garanzie maggiori perché tutte le parti mantengono un testo

scritto dell'accordo e perché tutti quelli conclusi per iscritto sono di regola

depositati presso le Nazioni unite. I trattati quindi possono essere conclusi

oralmente ma sono rari e di solito anche per quelli si fa una versione su carta

per lasciare un elemento di prova. I trattati sono regolati dal diritto

internazionali perché le parti si scambiano diritti e obblighi regolati dal diritto

internazionale, in alcuni trattati però si stabilisce il riferimento al diritto interno

e questi quindi non sono trattati internazionali, se un trattato fa riferimento al

diritto interno, allora non sono trattati internazionali. L'accordo può essere

costituito da un solo strumento, come il testo unico di un trattato, o più

strumenti come ad esempio lo scambio di note o lo scambio di lettere. La

denominazione è irrilevante perché l'accordo tra gli stati regolato dal diritto

internazionale è un accordo internazionale quale che sia la denominazione. La

formazione di questi trattati e gli effetti di questi trattati sono regolati dalla

Convenzione di Vienna. Nella fase di negoziazione, ossia quella in cui si discute

tra le parti, e la fase dell'entrata in vigore le norme della convenzione di Vienna

si applicano al diritto consuetudinario, quindi anche nei rapporti tra

organizzazioni internazionali.

L'elemento essenziale per rendere vincolanti gli accordi è il consenso, il

consenso deve essere per forza manifestato. Gli stati che sono parte

dell'accordo devono dichiarare di accettarlo, per le modalità secondo le quali il

consenso va prestato quali sono le norme? Il consenso è un atto dello stato che

ogni stato adotta secondo le proprie regole. Solitamente è lo stesso trattato

che stabilisce come deve essere manifestato il consenso, ma è l'ordinamento

interno che indica come deve essere formato il consenso. Quindi bisogna

guardare sia al trattato sia all'ordinamento interno. Se il trattato non dice nulla

circa la manifestazione del consenso, la Convenzione di Vienna di dice quali

sono le specifiche regole da applicare. La convenzione ci dice cosa fare circa la

manifestazione della volontà degli Stati, ma gli stati parte di un determinato

trattato possono stabilire delle regole diverse.

Vediamo ad es il trattato bilaterale di estradizione tra Italia e Brasile firmato a

Roma nel 1989. L'estradizione è la consegna di una persona ricercata per la

commissione di un reato o perché sottoposta a procedimento penale o

detenuta in carcere per scontare la pena. Ogni stato può esercitare le proprie

funzioni tipiche, come l’esercizio della funzione penale da parte dei giudici e la

limitazione delle libertà personal ida parte della polizia solo nel suo territorio.

Non può quindi andare all’estero ad arrestare il colpevole, anzi se entrasse nel

paese vicini violerebbe la sovranità dell’altro stato. Si risolve questo problema

attraverso gli accordi di estradizione, che permettono di chiedere l’assistenza

delle autorità di polizia dell’atro paese per effettuare l’arresto e far tornare la

persona nello stato.

L'Italia deve concordarsi con le autorità di polizia di un altro paese per giungere

all'arresto. Questo trattato è soggetto a ratifica, cioè la forma di manifestazione

del consenso sulla base della Costituzione ed è la forma più solenne di

manifestazione del consenso dello stato. Ogni stato ratificherà il consenso per

conto proprio, poi a Brasilia scambiano gli strumenti di ratifica. Nell'accordo con

l'Australia lo notificano, attraverso i canali diplomatici, senza incontrarsi. In

questo caso invece si sono incontrati. Il trattato entra in vigore il primo giorno

del secondo mese successivo a quello dello scambio degli strumenti di ratifica,

secondo questo accordo tra Italia e Brasile. Non c'è una durata stabilita, sono

gli stati a stabilire quanto tempo dopo entrerà in vigore un trattato. Quello che

è determinante è che entrambe le parti abbiano manifestato il loro consenso. Il

primo stato che ratifica fa il primo passo affinché l’accordo possa entrare in

vigore, ma l'accordo non entra in vigore dopo la ratifica, ma dopo lo scambio di

strumento di ratifica.

Per quanto riguarda l'Italia bisogna guardare alla Costituzione che stabilisce le

regole sulla ratifica dei trattati. Pagina 196

L'articolo 87 della Costituzione parla dei poteri del presidente della Repubblica,

che accredita e riceve i rappresentanti diplomatici e ratifica i trattati

internazionali, previa autorizzazione delle camere. La ratifica è un atto del

presidente della Repubblica ma deve essere controfirmato dal ministro

proponente. La Costituzione non dice esplicitamente che l'atto di ratifica deve

essere controfirmato dal ministro ma si applica la regola generale. L'articolo 80

dice che le camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati di natura

politica, che prevedono accordi politici, variazioni del territorio con onore alle

finanze o modificazioni di leggi.

Ci sono alcune categorie di trattati per i quali serve l'autorizzazione delle

camere.

- Con accordi natura politica si intendono quelli più importanti, es un

accordo di materia militare.

- Con accordo di partecipazione ad un'organizzazione internazionale come

l'Unione europea è un accordo di natura politica.

- Gli accordi che prevedono arbitrati o procedimenti giudiziari sono quelli

per risolvere le controversie previste nel diritto internazionale.

Necessitano di legge approvata da parlamento gli accordi che importano

variazioni del territorio.

- L'ultima categoria sono gli accordi che comportano oneri alle finanze,

quindi una spesa, tendenzialmente è inteso come una spesa non

prevista.

Molti trattati per esempio regolano le visite di stato, durante le quali però di

paga la visita al delegato straniero. L'ultima categoria sono gli accordi che

comportano modificazione di leggi, cioè quelli per cui è necessario modificare

leggi italiane. Dato che è il parlamento a fare le leggi, è necessario che il

parlamento dia il suo consenso alla ratifica dell'accordo. Il parlamento dà

accordo tramite una legge, che può essere costituzionale o più normalmente

ordinaria. Questa legge del 23 aprile 1991 entra in vigore il giorno successivo a

quello della sua pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. Lo scambio di ratifiche

tra Italia e Brasile è avvenuto nel 1993, mentre la legge di autorizzazione alla

ratifica era del 1991. C'è voluto tempo quindi per arrivare allo scambio di

ratifiche. Quindi perché l'accordo internazionale entri in vigore ci vuole una fase

interna, nazionale di ratifica. Le regole variano da stato a stato. Di solito spetta

al capo di stato perché storicamente i trattati sono stati un potere del re, del

capo dell'esecutivo e quindi la competenza deve rimanere tra le mani del più

alto organo esecutivo dello stato. In alcuni stati c'è anche il referendum per la

ratifica di trattati internazionali. La legge di autorizzazione alla ratifica non

consente al parlamento di apportare modifiche al trattato. Lo scopo di questa

legge è autorizzare il presidente a ratificare quel trattato particolare, che di

solito è allegato alla legge. Un trattato è identificato comunemente dalla

presenza di luogo, data e controparte. Quindi il parlamento deve intervenire

con un'autorizzazione o no, non può invece modificare il trattato.

Vediamo un trattato multilaterale. Un trattato multilaterale è un trattato che ha

più parti, da tre in su. Vediamo la Convenzione europea di estradizione, firmata

a Parigi il 13 dicembre 1957. Quindi il tema dell'estradizione può essere

regolato sia con accordi internazionali bilaterali che multilaterali. Anche qui

abbiamo delle disposizioni nell'accordo stesso su firma, ratifica e entrata in

vigore. Questo accordo è regionale, dice di essere aperta alla firma dei membri

del Consiglio d'Europa. Possono partecipare quindi solo gli stati del consiglio

d'Europa. Essa sarà ratificata presso il segretario generale del consiglio.

Bisogna quindi manifestare il consenso secondo le regole previste da ogni stato

e gli strumenti ratificati non vengono scambiati ma depositati. Nei trattati

multilaterali lo scambio di ratifiche non è molto frequente, perché bisognerebbe

diffondere le ratifiche a tutte le parti contraenti e ricevere le loro. Quindi c'è un

depositario a cui comunicare e sarà lui a dover comunicare la cosa agli altri. Il

depositario può essere uno stato, per esempio l'Italia è depositario dei trattati

europei. Il depositario può essere il segretariato generale delle Nazioni unite,

comunque dipende dalla convenzione. In questo caso bisogna ratificare e

comunicarlo al segretariato generale del consiglio. L'Italia ha ratificato il

trattato con atto di presidente della Repubblica, ma anche qui è stata

necessaria l'autorizzazione delle camere con la legge 30 gennaio 1963, numero

300. Non rientra nei regolamenti giudiziari, perché questi sono la soluzione di

controversie tra gli stati. In questo caso è coinvolto il giudiziario, ma l'accordo

non risolve le controversie tra stati, ma regola i rapporti tra gli stati.

Sicuramente è anche di natura politica, perché ha tutto ciò che riguarda

l'esercizio di poteri sovrani ha natura politica. Rientra nella modifica di una

legge, perché per far funzionare questi meccanismi in concreto potrebbero

essere necessarie delle modifiche della legge. Fatta la ratifica, si comunica al

depositario.

In questo caso la Convenzione entrerà in vigore novanta giorni dopo la data del

deposito del terzo strumento di ratifica. Gli stati che hanno partecipato ai

negoziati erano più di due. Hanno firmato il testo chiudendo la fase dei

negoziati. Quale che sia il numero degli Stati che hanno partecipato al

negoziato, questo accordo prevede che entrerà in vigore al deposito del terzo

strumento di ratifica ma vincolerà solo gli stati che hanno partecipato. A partire

dal quarto stato, si dovranno aspettare novanta giorni e dopo novanta giorni

anche questo stato è vincolato all'accordo. Il quinto stato ratifica in un altro

momento, deposita e dopo novanta giorni il trattato entrerà in vigore anche per

lui. Il trattato produce effetti solo per chi ha ratificato l'accordo. Per chi l'ha solo

firmato il trattato non crea diritti e obblighi. Senza una precisa disposizione

sull'entrata in vigore, la Convenzione di Vienna ci dice che la regola generale

prevede che un trattato entra in vigore solo quando tutti hanno ratificato e

depositato lo strumento di ratifica. Quindi se non ci fossero questi commi della

disposizione, tutti gli stati firmatari avrebbero dovuto ratificare e depositare lo

strumento di ratifica.

Nei trattati multilaterali è molto frequente che un trattato entri in vigore

quando un numero inferiore rispetto a quelli che l'hanno firmato lo approva.

Questa è la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici.

Qui abbiamo un linguaggio diverso, non solo ratifica ma anche accettazione,

approvazione e adesione che sono sinonimi ma rispecchiano di più le diversità

tra gli stati. Ci sono costituzioni di altri stati che non parlano di ratifica, ma ad

esempio di accettazione. Si usa quindi una pluralità di termini per coprire quale

che sia la qualificazione del consenso su base interna. La Convenzione è

soggetta a ratifica, accettazione, approvazione, o adesione da parte degli Stati

e delle organizzazioni regionali d'integrazione economica, quindi possono

ratificarla anche le organizzazioni internazionali. Secondo questa Convenzione

anche stati che non hanno partecipato ai negoziati possono partecipare.

Questa Convenzione prevede il deposito di cinquanta strumenti di ratifica.

Questo perché è una convenzione mondiale. Il secondo comma di dice che è

possibile manifestare il consenso anche dopo che la convenzione è entrata in

vigore, ma per quest'ultimo stato entrerà in vigore dopo il novantesimo giorno

dalla deposito. L'Italia ha aderito con legge perché è un accordo di natura

politica. L'ha ratificato nell'aprile del 1994, mentre la convenzione era era

entrata in vigore già a marzo. Questo significa che non è stata tra i primi

cinquanta ad aderire.

Nell'accordo di Parigi del 2015 si prevede che l'accordo entra in vigore dal

trentesimo giorno dalla data in cui almeno 55 paesi hanno depositato il loro

strumento di ratifica e accettazione. Si chiede in particolare che questi 53 stati

siano i grandi produttori di anidride carbonica. Questa condizione è entrata in

vigore piuttosto in fretta. Vi è una legge di autorizzazione alla ratifica italiana,

che è arrivata con un piccolo ritardo rispetto all'entrata in vigore dell'accordo di

Parigi.

Noi abbiamo una legge, la 28 marzo 2001, che è l'autorizzazione alla ratifica

data dalle camere al presidente della Repubblica nella convenzione di Oviedo.

Questa convenzione non è in vigore per l'Italia perché l'Italia non ha concluso il

procedimento di ratifica. L'Italia ha firmato la convenzione ma non l'ha

ratificata e quindi non è entrata in vigore. L'Italia non ha partecipato perché c'è

stato un certo scontento da parte del governo dell'epoca. Tutti i soggetti che in

Italia sono parte della procedura di ratifica hanno un ruolo chiave.

La Convenzione di Vienna ci dice, riguardo la sua entrata in vigore, che la

presente Convenzione sarà sottoposta a ratifica e che gli strumenti di ratifica

saranno depositati presso il segretariato generale delle Nazioni unite. Entrerà in

vigore a seguito del deposito del trentacinquesimo stato. Ci sono voluti undici

anni per entrare in vigore. È normale nell'ambito del diritto internazionale che

le convenzioni impieghino del tempo per entrare in vigore. È possibile poi la

partecipazione di altri stati.

L'accordo vincola solo gli stati che l'hanno ratificato ma ci sono degli accordi

che beneficiano anche gli stati terzi, quindi quelli che non sono membri di un

accordo internazionale. Per un accordo multilaterale chiameremo stato terzo

quello che non è membro. Ci sono accordi che beneficiano anche i paesi terzi,

come la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici

(New York – 9-5-1992) perché la riduzione dei gas serra beneficia tutti gli stati

del mondo nel caso in cui funzionasse il meccanismo. Oppure un accordo sulla

non proliferazione delle armi nucleari che renderebbe il mondo intero più

sicuro.

Immaginiamo che due paesi concludano un accordo riguardo il traffico

attraverso una galleria che li collega. In questo accordo assicurano la libertà di

transito per tutti gli autoveicoli indipendentemente dal luogo di

immatricolazione. Dunque, quale che sia lo stato che ha immatricolato il

veicolo può passare, non solo degli Stati contraenti. Stabiliscono inoltre una

tariffa differenziata per il transito tra i veicoli immatricolati nei loro territori e

maggiore pedaggio per quelli immatricolati fuori dal loro territorio, ma la tariffa

può essere abbassata per gli stati terzi che lo richiedano.

Se lo stato A facesse pagare la tariffa maggiore a tutti gli autocarri ovunque

immatricolati, lo stato B e lo stato C si lamentano della cosa, ma la loro

posizione è giuridicamente vincolante? Lo stato B potrebbe parlare di una

violazione del trattato, mentre lo stato C potrebbe far leva sul fatto che

l'accordo offre agli stati che lo si chiedono la possibilità di passare a tariffa

ridotta. Ma questa è pur sempre una possibilità, lo stato B ha un vero e proprio

diritto che ogni parte si è impegnata a garantire all'altra. Entrambi i paesi

quindi subiscono uno svantaggio, ma la loro situazione non è paragonabile. La

situazione dello stato B è fondata su un diritto che lo stato B riceve da un

accordo e che lo stato B gli ha concesso. Se invece lo stato A interrompesse il

transito attraverso la galleria, la situazione sarebbe diversa? No, ma è simile a

quella precedente perché tutti gli autoveicoli beneficiano della libertà di

transito, ma l'impegno a garantire questa possibilità dipende da stato A e B. Lo

stato B ha quindi diritto di passare, allo stato C può essere ulteriormente

concesso.

Ipotizziamo che lo stato C abbia richiesto di beneficiare delle tariffe ridotte,

torniamo quindi all'ipotesi iniziale. In questo caso, in cui ha effettivamente

chiedo di beneficiare delle tariffe ridotte, la situazione cambierebbe. Si

creerebbe un nuovo accordo multilaterale che ha come oggetto specifico il

fatto di poter beneficiare di un regime di vantaggio, perché c'era l'offerta a

terzi nel trattato iniziale. Non è modificazione dell'accordo iniziale, ma si forma

un nuovo accordo, in questo caso lo stato C avrebbe un diritto di passare a

tariffa agevolata, e quindi in una posizione giuridicamente qualificata che può

pretendere la riduzione della tariffa. Uno stato terzo quindi può beneficiare di

un regime, ma può avvenire un ulteriore accordo per rendere giuridicamente

qualificata la parte dello stato terzo.

L'accordo concluso mediante ratifica è la forma solenne di conclusione degli

accordi internazionali. C'è però un altro modo di concludere gli accordi

internazionali, ossia gli accordi conclusi in forma semplificata. In questo caso il

consenso dello stato non è manifestato attraverso la ratifica ma in un altro

modo, normalmente la firma. La convenzione sulle zone umide dice la

Convenzione è aperta alla firma per una durata indeterminata. Uno stato può

aderire attraverso firma senza riserva di ratifica, firma con riserva di ratifica

seguita da ratifica o adesione. Normalmente l'adesione è degli Stati che non

hanno partecipato ai negoziati ma procedono in seguito. È possible che la firma

sia anche manifestazione della volontà dello stato di adeguarsi, non solo

autenticazione del testo. Questo perché spesso ci sono accordi o meno

importanti o più tecnici in cui vogliono manifestare la volontà di abbreviare la

procedura del consenso. Il consenso va quindi manifestato attraverso la firma,

ma questo deve essere scritto nel trattato. Questo accordo prevede una

pluralità di mezzi di manifestazione del consenso, lascia allo stato la scelta

dello strumento da utilizzare. Anche un accordo bilaterale può avere una

manifestazione del consenso attraverso la forma semplificata, con la sola firma,

ma nell'accordo bilaterale entrambi gli stati scelgono questa modalità. Per

l'Italia la conclusione degli accordi in forma semplificata non è regolata da

nessuna norma, non se ne parla nella costituzione. Tuttavia c'è la prassi che

l'Italia li possa concludere in forma semplificata in tutte le materie per le quali

non è necessaria l'autorizzazione delle camere. Tendenzialmente è competente

il Ministero degli Esteri ad autorizzare chi firma a manifestare la volontà dello

stato.

29/01/18

A quali stati si applica la convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969?

Agli Stati che hanno ratificato la convenzione, cioè hanno manifestato il


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze internazionali e istituzioni europee
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sarazanotta di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto della Comunità internazionale e dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Lang Alessandra.

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