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(A) Fonti di diritto primario. Sono costituite: a) dai trattati istitutivi (TUE e TFUE), ossia da

trattati internazionali che la stessa Corte in diverse sentenze ha definito «carta costituzionale

di una comunità di diritto»; b) dagli altri atti con rango di trattato (es. modifica di trattati

preesistenti), compresi i protocolli allegati ai singoli trattati; c) dai trattati di adesione, che

possono introdurre modifiche ai trattati istitutivi; d) dalla Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza), secondo l’art. 6, par. 1, TUE.

(B) Fonti di diritto derivato. Sono quelle fonti previste dai trattati istitutivi. Esse possono

essere vincolanti, come regolamenti, direttive, decisioni; non vincolanti, come

raccomandazioni e pareri. L’elenco delle fonti tipiche appena enunciato viene previsto

dall’art. 288 TFUE che prevede, inoltre, gli elementi essenziali delle medesime. Si

sottolinea, però, che in alcune norme i trattati prevedono la possibilità di adottare fonti

atipiche, ossia fonti non previste dai trattati istitutivi.

Ci si pone il problema se i trattati istitutivi possano avere un effetto diretto, nel senso che le norme

in essi contenute possono essere adite anche da parte di soggetti privati.

1) Importantissimo è il caso van Gend & Loos v. Amministrazione olandese delle imposte,

secondo cui la citata impresa importava prodotti da altri paesi dell’Unione, assoggettati a

dazi (ad oggi non più presenti), ed aveva visto un aumento delle imposte a titolo di dazi.

Tale caso si era verificato in seguito al regime transitorio cui facevano riferimento i Trattati

di Roma del ’57: si prevedeva una diminuzione progressiva dei dazi, sino alla loro completa

eliminazione, con l’obbligo di non aumentare i dazi preesistenti (art. 12 Trattato CEE). Da

una parte, l’Amministrazione olandese delle imposte sosteneva che vi fosse solo un obbligo

verso i singoli Stati membri; gli avvocati della compagnia, invece, sostenevano che le

normative dei trattati istitutivi potessero essere invocate anche dai privati. La sentenza

sottolinea che il Trattato CEE costituisce un trattato particolare, in quanto non si limita ad

enunciare dei singoli obblighi tra gli Stati. La Corte di Giustizia, pertanto, afferma il

principio dell’effetto diretto, in quanto non esclude che da una norma di trattato non

possano discendere diritti per soggetti privati. L’effetto diretto viene, quindi, ricostruito in

via giurisprudenziale.

2) Altrettanto importante è il caso Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation

aérienne Sabena: la lavoratrice belga Defrenne ritiene di essere stata discriminata sul luogo

di lavoro dalla compagnia aerea belga, Sabena. Ritiene di aver ricevuto una retribuzione

diversa rispetto a quella dei suoi colleghi di sesso maschile, a parità di attività e ore

lavorative. La Corte di Giustizia ha stabilito che il principio della parità di retribuzione (art.

157 TFUE) può essere fatto valere dinanzi ai giudici nazionali, rendendo applicabile anche

in questo caso il principio dell’effetto diretto.

La dottrina, sulla base di tali importanti sentenze, ha distinto due tipologie di effetto diretto:

l’effetto diretto verticale (con riferimento al caso van Gend & Loos v. Amministrazione olandese

delle imposte), che consiste nel riconoscimento di un soggetto privato di invocare una norma

comunitaria nei confronti dello Stato; l’effetto diretto orizzontale (con riferimento al caso

Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena), che consiste nel fatto

che una norma dell’Unione possa essere invocata da un soggetto privato contro un altro privato. Si

sottolinea che tale principio è frutto di una ricostruzione della Corte di Giustizia che, inoltre,

chiarisce meglio le misure dell’effetto diretto (se è orizzontale o verticale). Gli obblighi previsti dai

trattati istitutivi devono essere chiari, precisi ed incondizionati.

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1 | Le fonti vincolanti: il regolamento

Il regolamento, ai sensi dell’art. 288, par. 2, TFUE: 1) ha portata generale; 2) è obbligatorio in tutti i

suoi elementi; 3) è direttamente applicabile (costituisce, pertanto, una vera e propria “legge” che

addirittura prevale sui diritti nazionali ).

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(A) Riguardo al primo punto, si sottolinea che i regolamenti sono norme che non sono rivolte a

destinatari specifici, in quanto vengono individuate categorie di soggetti sulla base di criteri

generali e astratti. Riguardo a questo specifico punto, il regolamento differisce dalla

decisione. Questa precisazione è importante se si tiene in considerazione l’impugnazione di

tali atti: solo la decisione è impugnabile da parte di soggetti privati (non sono atti, pertanto,

a portata generale). La Corte di Giustizia sta seguendo un orientamento secondo cui

riconosce la prevalenza del contenuto sulla forma o sul nome dell’atto stesso (la

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denominazione dell’atto non è un fattore decisivo).

(B) Riguardo al secondo punto, il regolamento è considerato un atto completo, che differisce

dalla direttiva. Ciò significa che uno Stato membro non può unilateralmente adottare

provvedimenti interni volti a limitare l’applicazione delle norme del regolamento.

(C) Riguardo al terzo punto, il regolamento è direttamente applicabile nell’ordinamento interno

di ogni Stato membro: i soggetti, anche privati, possono invocare diritti e doveri dinanzi ai

giudici statali. Il regolamento diviene direttamente applicabile solo una volta pubblicato

all’interno della GUUE. Si sottolinea che i regolamenti non possono essere riprodotti da

norme interne (la stessa Corte di Giustizia ha affermato che costituisce un’infrazione del

diritto comunitario), in quanto finirebbero per nascondere la vera origine di matrice

europea, pregiudicando, tra l’altro, le stesse competenze della Corte di Giustizia.

Può accadere che all’interno dell’Unione possa essere adottato un regolamento incompleto (c.d.

regolamento not self-executing), cioè che richiede atti di integrazione e di esecuzione. Ad esempio,

si citano i regolamenti adottati che prevedono sanzioni penali, misure restrittive verso paesi terzi,

anche in riferimento a singoli soggetti (vengono adottate dal Consiglio nel quadro della PESC). Le

sanzioni, tuttavia, molto spesso vengono violate, pertanto vi è la necessità di adottare regolamenti

che contengano norme in cui gli Stati membri hanno l’obbligo di adottare sanzioni (in maniera

adeguata, proporzionale ed a scopo dissuasivo) in caso di violazioni delle stesse. Si tratta di norme

non autosufficienti, in quanto devono essere completate.

2 | Le fonti vincolanti: la decisione

Anche la decisione viene disciplinata dall’art. 288, par. 4, TFUE. Essa è obbligatoria in tutti i suoi

elementi solo verso soggetti designati. L’idea originaria di tale fonte normativa prevedeva una

portata individuale, essendo diretta a specifici destinatari, ed a portata concreta. Sono state, poi, le

istituzioni europee che hanno adottato le decisioni rivolte a tutti gli Stati attraverso disposizioni

generali e astratte. Oggi, pertanto, sono in vigore due tipologie di decisioni:

Il trattato costituzionale, addirittura, aveva proposto la denominazione di legge europea. A seguito della

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bocciatura di esso tramite due referendum in Francia e Paesi Bassi, il trattato costituzionale non è mai entrato

in vigore.

Si ricorda una sentenza del 1962 secondo cui un regolamento era stato impugnato da parte di

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un’associazione di soggetti privati. La Corte non ha subito deferito per legittimità di giurisdizione, la Corte

esamina comunque l’impugnazione, dando prevalenza al contenuto che alla forma. La sentenza, comunque,

rigettò l’impugnazione, considerandolo come regolamento e, quindi, a portata generale.

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• la tipologia classica, che prevede la designazione di specifici destinatari (rispecchia, quindi,

l’idea originaria), anche soggetti privati, che siano persone fisiche o persone giuridiche, e sono

obbligatorie solo verso di essi;

• decisioni senza la designazione di destinatari, con la presenza di disposizioni generali e

astratte, di norma tipiche del regolamento.

Si sottolinea che la differenza con il regolamento consiste nel fatto che la decisione solitamente

assume un contenuto più operativo/amministrativo. La pubblicità delle decisioni avviene, a

differenza del regolamento (pubblicazione sulla GUUE), con la notificazione ai destinatari.

Ci si chiede se anche le decisioni possano essere soggette al principio dell’effetto diretto. In questo

caso supplisce in aiuto il caso Franz Grad v. Finanzamt Traunstein (amministrazione finanziaria

tedesca): l’autotrasportatore Grad contesta l’applicazione di una tassa che contrastava con la

decisione del Consiglio. La Corte di Giustizia, in seguito a domanda pregiudiziale, ha affermato il

medesimo principio previsto per i trattati istitutivi, secondo cui il privato può invocare i diritti

presenti nelle decisioni, purché gli obblighi siano chiari, precisi ed incondizionati.

Le decisioni rivolte ai privati, che siano essi persone fisiche o giuridiche, sono provvedimenti

assimilabili a quelli amministrativi, anziché normativi, come avviene, invece, per i regolamenti. Si

ritengono, pertanto, applicabili anche all’interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri. L’art.

299 TFUE prevede che le decisioni rivolte nei confronti di persone che non siano gli Stati, qualora

esse prevedano obblighi pecuniari, che esse costituiscano un titolo esecutivo . Anche le sentenze

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passate in giudicato possono costituire titolo esecutivo. Si sottolinea che è necessario un passaggio

preliminare, in quanto sulla decisione deve essere apposta una formula esecutiva da parte

dell’autorità competente designata dallo Stato membro. Tali tipologie di decisioni sono passibili di

impugnazione.

Le decisioni rivolte ai privati possono avere effetto diretto o sono direttamente applicabili. Secondo

qualcuno, il concetto di diretta applicabilità riguarderebbe solo i regolamenti, mentre si ritiene che,

quando la giurisprudenza giunge ad affermare la presenza di altre fonti del diritto nei singoli Stati,

si possa parlare di effetto diretto. Esiste, quindi, una distinzione terminologica fra diretta

applicabilità (regolamenti) ed effetto diretto (formula di giustizia in via interpretativa riguardo alle

altri fonti del diritto). La Corte di Giustizia, tuttavia, utilizza le due terminologia in modo totalmente

fungibile (in questo caso, la distinzione dottrinale è più rigorosa).

3 | Le fonti vincolanti: la direttiva

La direttiva costituisce un’altra tipologia di fonte vincolante. Ai sensi dell’art. 288 TFUE, essa

vincola lo Stato membro riguardo il risultato da raggiungere, rendendo il singolo Stato libero nella

forma e nei mezzi per il perseguimento dello stesso (le autorità possono decidere le diverse

modalità con cui raggiungere il fine attraverso, ad esempio, l’introduzione di divieti generali o

limitati, tasse o incentivi). Generalmente, vengono adottate direttive rivolte ad un singolo Stato

membro. Le direttive generali hanno un contenuto normativo, differenziandosi dai regolamenti

perché non vogliono stabilire una normativa uniforme (tale è lo scopo del regolamento), ma

vogliono assicurare un ravvicinamento ed un migliore coordinamento delle singole legislazioni

nazionali.

Per titolo esecutivo s’intende un documento che consente ad un soggetto di procedere ad un’esecuzione

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forzata, in modo da assicurare l’attuazione coercitiva di una sentenza, consistente in un pignoramento dei

beni e la loro vendita all’asta. ! 24

La direttiva ha avuto un enorme successo nella prassi, in quanto costituisce il principale strumento

normativo che, da un lato, assicura il conseguimento di un certo fine e, dall’altro, lasciano un

enorme spazio di manovra. Tutte le direttive necessitano di una normativa di recepimento interna,

che ne diano piena efficacia, entro un termine che le stesse prevedono. La direttiva dà luogo,

proprio per la sua natura, ad una legislazione in due stadi:

1) occorre, inizialmente, stabilire gli obiettivi da raggiungere;

2) successivamente, si avrà la fase di recepimento interna propria di ogni singolo Stato

membro.

La libertà degli Stati, però, non è assoluta, in quanto l’art. 4, par. 3, TUE prevede l’obbligo di leale

cooperazione con le istituzioni dell’Unione europea. Secondo la Corte, gli Stati devono seguire

alcuni criteri:

a) se una materia prevista nella direttiva è già stata adottata da norme interne, queste esse

dovranno essere recepite con l’adozione di norme di uguale rango;

b) le norme di recepimento devono consistere in norme che diano una certa garanzia di

pubblicità, in quanto esse devono essere conoscibili da parte dei consociati; generalmente,

c) le norme di recepimento devono consistere in atti vincolanti (non si ritiene, quindi, valida

l’applicazione di prassi amministrative o di circolari conformi all’obiettivo da conseguire).

La Corte ha chiarito che, se la direttiva deve essere recepita entro un certo termine, durante quel

periodo di recepimento gli Stati hanno l’obbligo di cooperazione.

La direttiva è un atto che viene tipicamente utilizzato per il riavvicinamento delle legislazioni: si

tratta di una politica prevista per l’Unione europea da norme specifiche (artt. 114 e ss. TFUE) per

l’armonizzazione delle legislazioni nazionali per assicurare il funzionamento del mercato interno (le

legislazioni degli Stati membri non devono essere divergenti, ma armonizzate). La Commissione si

impegna ad attuare la direttiva quale strumento meno invasivo.

La direttiva presuppone un recepimento. Ci si chiede cosa dovesse accadere nel caso di recepimento

improprio o addirittura di una sua assenza e, nel caso di mancato recepimento, se esse possano

produrre effetto diretto. Importante è il caso Yvonne van Duyn v. Home Office. La protagonista

voleva svolgere attività all’interno del Regno Unito e, pertanto, ottenervi residenza. L’autorità

britannica, tuttavia, le negava il diritto di soggiorno per motivo di ordine pubblico (si tratta di una

limitazione posta al diritto di libertà del soggiorno propria del mercato interno). Van Duyn impugna

il provvedimento dell’autorità britannica che avrebbe violato una direttiva che chiariva il concetto

di ordine pubblico (non possono essere adottate norme che limitavano il diritto di circolazione per

motivi di ordine pubblico sulla base del comportamento personale). La Corte riconosce a van Duyn

la possibilità di invocare la direttiva. In questo caso, non si pone il problema dell’effetto diretto

orizzontale, essendo un caso di effetto diretto verticale. In una sentenza successiva (caso Marshall,

1986), invece, la Corte rielabora meglio la ratio del principio dell’effetto diretto: sarebbe contrario

al principio di logica giuridica consentire ad uno Stato di trarre vantaggio da una sua infrazione

(della direttiva, in questo caso). È ben evidente la ratio sanzionatoria nei confronti di uno Stato:

l’effetto diretto costituisce quasi una sorta di sanzione per lo Stato che non ha recepito la direttiva.

Sulla base di tale sentenza, la Corte enuncia una netta distinzione fra effetto diretto verticale, che

consente l’invocazione di una direttiva, ed effetto diretto orizzontale, che non consente

l’invocazione di alcuna direttiva (uno dei privati non avrebbe alcuna responsabilità per il non

recepimento di una direttiva che deve avvenire da parte dello Stato).

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Quando si parla di effetto verticale bisogna sottolineare la nozione di stato, in quanto si fa

riferimento non solo agli organi che fanno parte dell’organizzazione centrale in senso stretto, ma

anche con riferimento agli enti territoriali minori. In questo senso è importante il caso Fratelli

Costanzo v. Comune di Milano: anche il Comune di Milano, quindi, può essere soggetto passivo

contro cui invocare una direttiva comunitaria. La Corte di Giustizia chiarisce, poi, che l’obbligo di

riconoscere l’effetto diretto vale non solo per l’autorità giurisdizionale, ma da tutti gli organi dello

Stato, compresa la Pubblica Amministrazione (le direttive, quindi, una volta scadute, possono essere

invocate da un privato contro lo Stato anche di fronte non solo al giudice, ma anche di fronte alla

Pubblica Amministrazione. Gli enti ricompresi nell’effetto diretto possono essere anche costituiti

formalmente in forma privatistica (c.d. enti pubblici economici): si deve trattare di un ente che deve

essere soggetto a controllo pubblico e deve fornire servizi di pubblico interesse e deve godere di

prerogative diverse da quelle dei privati.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha elaborato numerosi principi nei casi in cui l’effetto

della direttiva non sia invocabile.

1) Il caso Marleasing (1990) prevede una controversia fra due società commerciali spagnole.

La Marleasing SA ha inoltrato la richiesta di annullamento del contratto che istituisce La

Commercial, in quanto sosteneva che l’atto costitutivo dell’altra società doveva ritenersi

nullo in quanto concluso con simulazione e in frode ai creditori. In materia di S.p.A. era

stata adottata la direttiva 68/151/CEE allo scopo di armonizzare le norme in materia di

società di capitali. Il giudice spagnolo si vede eccepire dalla società La Commercial che la

direttiva non era stata recepita dalla Spagna, così richiede la questione pregiudiziale alla

Corte di Giustizia. Si sottolinea, innanzitutto, che, dato che si tratta di una controversia fra

due società, non si ha l’effetto diretto. Tuttavia, la Corte afferma che quella direttiva viene

imposto agli Stati un risultato da raggiungere e, nell’enunciare l’obbligo di leale

cooperazione fra gli Stati, conclude che tale obbligo grava anche sugli organi

giurisdizionali. Nell’applicare il diritto nazionale, il giudice nazionale deve applicare le

norme nazionali alla lettera della direttiva. Il c.d. principio dell’interpretazione conforme

prevede che il giudice interno ha l’obbligo di interpretare il proprio diritto nazionale in

modo conforme all’oggetto della direttiva, il che presuppone della presenza di un dubbio

interpretativo in generale. Tale principio si differenzia dall’effetto diretto: mentre in

quest’ultimo è possibile procedere alla disapplicazione di una norma interna che contrasti

con la direttiva, nell’interpretazione conforme la direttiva non può portare ad una

disapplicazione di una norma interna.

2) La giurisprudenza ha poi elaborato un nuovo filone giurisprudenziale sulla base del caso

Francovich (1991): si tratta di un lavoratore che aveva lavorato per un’impresa che,

successivamente, si era trovata in stato di insolvenza. Per le società insolventi era stata

adottata la direttiva 80/987/CEE secondo cui gli Stati membri avrebbero dovuto costituire

un fondo di garanzia con l’individuazione di autorità che avrebbero dovuto gestirlo e di

regole e metodi per stabilire l’erogazione del fondo, facendo sì che i lavoratori dipendenti

delle imprese insolventi potessero trovare soddisfazione ai propri crediti. Il lavoratore

intenta, quindi, una causa contro la Repubblica italiana, dopo essersi conto dello stato

d’insolvenza dell’impresa fallita. Il lavoratore invoca la direttiva 80/987/CEE che l’Italia,

tuttavia, non aveva recepito nei termini previsti. Non vi sono dubbi che si tratta di un

processo in cui è applicabile l’effetto diretto verticale; bisogna vedere, poi, se l’obbligo

della direttiva è chiaro, preciso ed incondizionato. Dalla lettura della direttiva, però, si nota

che si tratta di un obbligo condizionato, pertanto non si possono colmare le relative lacune

con l’applicazione dell’effetto diretto (in questo caso verticale). La Corte di Giustizia, però,

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sottolinea che, in quanto la direttiva costituisce un obbligo a carico dello Stato, quest’ultimo

è venuto meno al suo obbligo del diritto dell’Unione: sulla base di tali premesse individua il

principio della responsabilità dello Stato per violazione degli obblighi inerenti ai trattati

(c.d. principio Francovich). Quando lo Stato viola un certo obbligo, quindi, è tenuto a

risarcire i danni provocati dallo stesso (costituisce una sorta di responsabilità civile per fatto

illecito). La Corte, poi, enuncia una serie di condizioni per la sua applicazione:

a) la direttiva non recepita deve implicare una norma che preveda l’attribuzione di diritti a

favore dei singoli;

b) la violazione dev’essere grave e manifesta, pertanto, non qualsiasi violazione del diritto

comunitario può dar luogo al risarcimento del danno;

c) deve esservi la presenza di un nesso di causalità fra la violazione, ossia il mancato

recepimento della direttiva, ed il danno subito dal singolo.

3) Qualche anno dopo, vennero discussi i casi Brasserie du Pecheur e Factortame LTD: si

tratta di due controversie unificate dalla Corte, la prima di fronte ad un giudice tedesco, la

seconda di fronte ad un tribunale britannico. Il primo caso suscita maggiormente

l’attenzione: si tratta di una birreria che in Francia produceva birra che, tuttavia, non

corrispondeva alla normativa tedesca in materia di produzione della birra (c.d. legge sulla

purezza della birra), secondo cui la birra poteva essere prodotta solo con alcuni ingredienti

(malto, luppolo, acqua). Le altre birre, a differenza di quelle tedesche, erano prodotte con

ingredienti diversi o vi era la presenza di ulteriori ingredienti, pertanto la Brasserie du

Pecheur non poteva esportare la propria birra verso il mercato tedesco. Già nel 1987 la

Corte di Giustizia aveva statuito nella sentenza Commissione v. Germania che la legge

tedesca sulla birra non poteva essere invocata contro i produttori comunitari, in quanto

conteneva un ostacolo alla ricreazione delle merci (è presente, infatti, una norma del trattato

che prevede il divieto di introdurre restrizioni quantitative, ma anche misure di effetto

equivalente). La Brasserie du Pecheur chiede il risarcimento dei danni, sulla base del

principio Francovich. Il giudice tedesco, però, si pone una problematica, in quanto, nel caso

in esame, non vi è il mancato recepimento di una direttiva, ma la violazione consiste

nell’aver mantenuto in vigore una norma che fosse in evidente contrasto con i trattati

comunitari. La Corte di Giustizia, quindi, pronuncerà una sentenza in cui sviluppa meglio il

principio Francovich, generalizzandolo: l’obbligo di risarcimento del danno a carico dello

Stato vale per ogni violazione di una norma del diritto comunitario, indipendentemente

dall’obbligo oggetto di infrazione, richiamando le medesime condizioni valide per il

principio Francovich.

4) La Corte ha chiarito determinati aspetti riguardo al principio di responsabilità: esso viene sì

previsto dall’Unione, aggiungendo, però, che riguardo alle norme procedurali esse rientrano

nell’autonomia di ogni Stato che, pertanto, dovrà definire autonomamente una propria

procedura da seguire (c.d. principio di autonomia procedurale). Gli Stati, nel definire le

procedure affinché il singolo possa far valere le responsabilità dello Stato inadempiente,

devono rispettare due limiti:

a) il principio di equivalenza, nel senso che le azioni per far valere le responsabilità dello

Stato devono essere azioni che non prevedano misure più rigorose o comunque meno

favorevoli in casi analoghi per le violazioni del diritto interno;

b) il principio di effettività, in quanto le procedure non devono essere congegnate in

modo tale da rendere impossibile o comunque difficilmente possibile il risarcimento (es.

danno esemplare dell’ordinamento britannico).

5) La Corte affermerà, poi, in sentenze successive (es. caso Köbler, 2003) che il principio della

responsabilità dello Stato si applica non solo nei casi in cui la responsabilità sia del

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legislatore, ma anche qualora derivi da comportamenti degli organi giurisdizionali (vedi

anche sentenza Tragetti del Mediterraneo del 2006, in cui la Corte di Giustizia riconosce il

diritto del privato ad ottenere il risarcimento a seguito della sentenza della Corte di

Cassazione che aveva violato nei confronti del diritto dell’Unione europea).

4 | Le fonti non vincolanti: la raccomandazione

La raccomandazione costituisce un atto non vincolante che le istituzioni europee adottano di propria

iniziativa senza che le siano state formulate delle richieste; inoltre, il suo scopo è quello di

consentire alle istituzioni europee di suggerire certe linee di azione senza imporre obblighi giuridici

a carico dei destinatari. Si sottolinea che vi sono norme specifiche dei trattati che prevedono

espressamente il potere delle istituzioni di adottare raccomandazioni. Una di queste norme è l’art.

292 TFUE, secondo cui il Consiglio adotta raccomandazioni in termini generali (esiste, dunque, una

sua competenza generale), deliberando su proposta della Commissione. Il Consiglio delibera

all’unanimità nei settori nei quali viene richiesta l’unanimità per l’adozione di un atto dell’Unione.

Anche la BCE, nei casi previsti dai trattati, può adottare raccomandazioni. Solitamente le istituzioni

dell’Unione adottano inizialmente una raccomandazione e, se questa non venisse spontaneamente

adottata dagli Stati membri, possono dare successivamente attuazione ad atti vincolanti.

I trattati prevedono particolari effetti con riferimento a particolari raccomandazioni, ad esempio in

materia di politica economica, in cui gli Stati, ai sensi degli artt. 120 e ss. TFUE, nel delineare la

politica economica essi devono tener conto che il governo dell’economia è parte di un interesse

generale, pur rimanendo titolari della competenza in tale materia. L’art. 121 TFUE prevede che il

Consiglio possa adottare degli indirizzi che rivolge agli Stati riguardo alla loro politica economica

mediante raccomandazioni; l’art. 126 TFUE, poi, disciplina un aspetto ancora più particolare della

politica economica, stabilendo che i membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi,

prevedendo procedure di sorveglianza, inoltre il Consiglio anche in questa ipotesi può adottare

raccomandazioni.

Le raccomandazioni non sono atti vincolanti, ma possono produrre a beneficio del destinatario un

effetto di liceità (principio del legittimo affidamento): un soggetto che si conforma alla

raccomandazione, pertanto, può ottenere i benefici connessi ad essa. Un altro effetto viene

enunciato nella sentenza del caso Grimaldi: si tratta di un lavoratore italiano che lavorava in Belgio

e che denunciava di aver contratto una malattia professionale. L’ente chiamato in giudizio, dal canto

suo, sosteneva che la specifica malattia non era contenuta nella normativa belga, cosa che, invece,

avveniva in una raccomandazione, la quale prescriveva un elenco di malattie professionali che si

ritenevano riconosciute a livello europeo. Il giudice, pertanto, solleva una questione pregiudiziale:

la Corte afferma che si tratta di una raccomandazione che non può avere effetto diretto, tuttavia,

essa afferma che ciò non significa che non abbia alcun effetto. Il giudice deve prendere in

considerazione la raccomandazione ai fini interpretativi (c.d. principio di interpretazione

conforme).

5 | Le fonti non vincolanti: il parere

Il parere è, insieme alla raccomandazione, l’altra fonte normativa non vincolante dell’Unione

europea ex art. 288 TFUE. Il parere generalmente è un atto che viene richiesto ad un’istituzione o

ad organi consultivi, quali il comitato delle regioni ed il comitato economico sociale, al fine di

esprimere la posizione dell’istituzione che lo adotta. In alcuni casi il parere non è richiesto, come

quello presentato dalla procedura d’infrazione ex art. 259 TFUE. Si ha una prima fase attivata dalla

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Commissione che si conclude con un parere motivato: non si tratta di un parere richiesto ad

un’istituzione, ma uno adottato di propria iniziativa.

6 | Le fonti intermedie

Fra le fonti primarie e derivate vi è la presenza delle c.d. fonti intermedie, ossia di quelle che si

pongono in una posizione intermedia, appunto. Esse sono date in primo luogo dalle norme di diritto

internazionale generale (o consuetudinario): l’art. 3, par. 5, TUE prevede che l’Unione europea

contribuisce alla rigorosa osservanza ed applicazione del diritto internazionale. La Corte di

Giustizia ha chiarito che le norme di diritto internazionale, facendo parte dell’ordinamento giuridico

dell’Unione, devono essere osservate dagli atti del diritto derivato, in caso contrario, esso viene

dichiarato nullo dalla Corte di Giustizia. Il diritto internazionale generale è considerata fonte

intermedia nel diritto dell’Unione nel senso che esse entrano a far parte dell’ordinamento solo

qualora siano compatibili con i principi fondamentali del diritto dell’Unione europea, ossia le norme

dei trattati (le fonti di diritto primario).

Un discorso analogo può essere fatto anche per le norme del diritto internazionale pattizio o

convenzionale. Si ha un principio consolidato secondo cui gli accordi conclusi dall’Unione con gli

Stati terzi arrivano ad essere anch’essi fonti di rango intermedio, cioè che possono costituire

parametro di legittimazione per le fonti di diritto derivato. Quindi, è possibile impugnare un

regolamento, direttiva o una decisione affermando che tale atto derivato contrasti con un accordo

concluso dall’Unione. Gli accordi conclusi dall’Unione possono determinare l’invalidità di un atto

derivato a condizione che vengano riconosciuti dalla Corte di Giustizia meritevoli di applicazione

dell’effetto diretto. A proposito, l’art. 218 TFUE stabilisce la competenza esclusiva della Corte per

la procedura conclusiva dell’accordo, chiarendo se esso sia più o meno compatibile con i trattati.

Fanno parte delle fonti intermedie anche i principi generali. La Corte di Giustizia ha chiarito in

merito che l’ordinamento comunitario può presentare delle lacune che possono essere integrate

mediante l’applicazione di principi generali. Alcuni di essi vengono sanciti sul piano dei trattati,

altri rimangono di mera interpretazione giurisprudenziale. L’art. 340 TFUE, ad esempio, prevede

che in materia di responsabilità extracontrattuale l’Unione debba risarcire, in conformità ai principi

generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o agenti

nell’esercizio delle proprie funzioni. Si ha, quindi, la possibilità che la Corte di Giustizia, la quale

ha competenza in materia extracontrattuale, possa ricostruire tale responsabilità tramite un esame

comparato dei principi comuni agli Stati membri.

L’applicazione di principi può essere ricondotta a tre categorie principali:

(1) principi che la Corte ricava dagli ordinamenti interni degli Stati, allo scopo di integrazione

delle lacune o di interpretazione del diritto dell’Unione (es. principio del legittimo

affidamento, principio della buona fede, principio della correttezza, principio dell’abuso

del diritto). L’art. 263 TFUE prevede la competenza della Corte di Giustizia per valutare la

legittimità degli atti di diritto derivato e, fra i possibili vizi, vi sono non solo la violazione

dei trattati, ma anche i contrasti con qualsiasi regola di diritto relativa all’applicazione dei

trattati e, a proposito, la Corte ha interpretato ciò con riferimento ai principi generali;

(2) la Corte ha ricavato altri principi che in questo caso sono propri del diritto dell’Unione (es.

principio Francovich, principio dell’effetto diretto, principio del primato, secondo cui le

norme dell’Unione prevalgono su quelle interne), alcuni di questi sanciti dai trattati (es.

principio della proporzionalità, principio di sussidiarietà, vedi protocollo 2);

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(3) principi relativi alla tutela dei diritti fondamentali attinenti alla persona. I Trattati di Parigi e

di Roma non contenevano alcun tipo di norme attinenti alla tutela dei diritti fondamentali,

ad eccezione del principio di parità di retribuzione fra lavoratori e lavoratrici sin dai Trattati

di Roma, attinente al principio di non discriminazione: tali norme vennero inserite allo

scopo di evitare distorsioni alla concorrenza nel mercato comune (evitare che alcuni Paesi

potessero, mediante squilibri retributivi, godere di vantaggi concorrenziali). I diritti non

trovavano alcuna base giuridica nei trattati, tuttavia, il problema della tutela dei diritti

fondamentali si è posto ben presto nella prassi. Si ha una distinzione in due fasi:

(a) nel 1959 venne pronunciata una sentenza sul caso Friedrich Stork & Co. v. Alta Autorità

della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio, secondo cui la ricorrente, una

società carbonifera che si vedeva esclusa dall’acquisto diretto di carbone presso gli

uffici centrali di vendita tedeschi in quanto il suo volume d’affari non era abbastanza

importante, sosteneva che l’Alta Autorità avrebbe leso alcuni articoli della costituzione

tedesca che garantiscono ad ogni cittadino il diritto inviolabile all’iniziativa economica

privata. In merito, la Corte di Giustizia ritenne che il diritto comunitario prevaleva su

quello interno, escludendo che le norme fondamentali di uno Stato potessero invalidare

una norma del diritto dell’Unione;

(b) nel 1970, poi, venne emessa una sentenza nella quale la Corte di Giustizia afferma una

nuova idea secondo cui se le singole norme di diritto interno non possano essere

invocate per chiedere l’invalidazione delle norme europee, in ogni caso la Comunità

Europea è tenuta ad osservare i diritti fondamentali della persona, affermando che per

individuare le norme di tutela dei diritti fondamentali della persona occorre ricavare esse

dai principi generali degli ordinamenti interni agli Stati, in particolare le tradizioni

costituzionali comuni, tramite una comparazione fra i vari ordinamenti.

Subito dopo si ebbe un altro passaggio della Corte secondo cui i diritti fondamentali che

la comunità deve riconoscere devono essere ricavati anche come principi generali dalle

convenzioni internazionali ratificate dagli Stati membri, in primis la Convenzione

europea sui diritti dell’uomo (Cedu), adottata a Roma nel 1950 nel quadro del Consiglio

d’Europa che contiene un catalogo dei diritti civili e politici. La Corte sostiene dagli

7

anni ’70 che tale Convenzione avrebbe potuto colmare le lacune in termini di tutela dei

diritti fondamentali. Tale giurisprudenza venne poi codificata con il Trattato di

Maastricht, inserendo una norma nel diritto primario in cui riconosceva i diritti

fondamentali o riguardo alle tradizioni costituzionali comuni o riguardo alla Cedu.

Da allora si ebbero ulteriori innovazioni, quali la Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione del 2000 (c.d. Carta di Nizza) che, tuttavia, non aveva alcun valore

vincolante. Con il Trattato di Lisbona, però, essa ebbe un valore vincolante, infatti l’art.

6 TUE afferma che l’Unione riconosce i diritti, le libertà ed i principi riconosciuti dalla

Carta di Nizza, ripetendo la disciplina già incorporata a Maastricht che accompagnano la

stessa Carta. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione prevede che i diritti siano

catalogati in cinquanta articoli raggruppati in sei titoli («Dignità», «Libertà»,

«Uguaglianza», «Solidarietà», «Cittadinanza», «Giustizia»), di cui alcuni sono ripresi

nella Cedu, altri si sono affermati nel quadro del diritto dell’Unione europea, altri ancora

ripresi da altre convenzioni internazionali (es. Convenzione di Ginevra), mentre alcune

norme sono totalmente innovative (c.d. “nuovi diritti”). Essa prevede quali destinatari in

primo luogo le istituzioni dell’Unione (art. 51), ma anche gli organismi ed ai singoli

Il Consiglio d’Europa è un’organizzazione internazionale regionale creata nell’immediato dopoguerra allo

7

scopo di promuovere la democrazia, l’identità culturale europea. Esso attualmente conta quarantasette Stati

membri e non va confuso con l’Unione europea. ! 30

Stati membri, ma solo esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione. Secondo

una successiva giurisprudenza, tuttavia, gli Stati sono tenuti a seguire i diritti della Carta

di Nizza anche nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione.

7 | La procedura legislativa ordinaria

Fra gli atti di diritto derivato alcuni vengono definiti atti legislativi, ossia quelli adottati mediante

una procedura legislativa, come precisato dall’art. 289, par. 3, TFUE. Sono presenti una procedura

legislativa ordinaria e procedure legislative speciali.

La procedura legislativa ordinaria (ex procedura di codecisione del Trattato di Maastricht) prevede

l’adozione congiunta di un regolamento, direttiva o decisione da parte del Consiglio e Parlamento

su proposta della Commissione. L’art. 294 TFUE prevede una procedura piuttosto complessa, la

quale può arrivare sino a tre letture. Si ha una prima lettura nella quale la proposta della

Commissione deve essere trasmessa sia al Parlamento sia al Consiglio. Se lo stesso testo dovesse

essere adottato da entrambe le istituzioni, non si porrebbe alcun problema. Qualora, invece, vi fosse

la presenza di emendamenti, si apre un’ulteriore fase con una seconda lettura: si tratta della fase del

trilogo (dialogo fra Parlamento, Consiglio e Commissione) con la possibilità di aprire una fase di

conciliazione in caso di accordo non raggiunto (si ha la presenza di un comitato di conciliazione,

con lo scopo di raggiungere l’adozione di un progetto comune). Alcuni esempi si hanno in materia

di protezione civile e turismo (artt. 195-196 TFUE), competenze introdotte con il Trattato di

Lisbona, che prevedono l’adozione di atti mediante tale procedura legislativa.

8 | Le procedure legislative speciali

Le istituzioni dell’Unione, non avendo competenza generale, esercitano le proprie competenze ove

siano previste (c.d. principio di attribuzione). Alla procedura legislativa ordinaria si affiancano

procedure legislative speciali, in cui un atto viene adottato a seconda dei casi:

a) dal Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio. Esse avvengono nei casi che

riguardano la vita ed il funzionamento del Parlamento stesso, infatti per l’adozione dello

statuto parlamentare è prevista l’adozione di una procedura speciale che prevede l’iniziativa

del Parlamento europeo, come previsto dall’art. 223, par. 2, TFUE. La delibera viene

adottata dal Parlamento nella forma di regolamento, previo parere della Commissione,

mentre il Consiglio è tenuto all’approvazione dell’atto. La norma non contiene le

maggioranze per l’approvazione, pertanto, s’intende quale maggioranza residuale quella

qualificata (le norme in materia fiscale richiedono, invece, l’unanimità);

b) dal Consiglio con la partecipazione del Parlamento europeo. La partecipazione del

Parlamento europeo può assumere diverse forme: a volte, il Parlamento europeo può

partecipare all’approvazione (es. art. 223, par. 1, comma 2, TFUE prevede che le

disposizioni riguardanti la procedura elettorale uniforme per l’elezione dei membri del

Parlamento debbano essere adottate dal Consiglio all’unanimità secondo una procedura

speciale previa approvazione del Parlamento europeo alla maggioranza assoluta dei

componenti); altre volte, invece, il Consiglio può deliberare previa mera consultazione del

Parlamento (es. art. 23 TFUE prevede una particolare procedura per l’adozione di misure di

coordinamento in materia di tutela diplomatica).

9 | Gli atti delegati

Al di sotto delle fonti legislative vi sono gli atti che danno attuazione o integrano quelli legislativi.

Gli artt. 290-291 TFUE prevedono la presenza di atti non legislativi delegati, con la possibilità che

! 31

la Commissione possa ricevere una delega (contenuta nell’atto legislativo) in cui Parlamento e

Consiglio delegano ad essa l’adozione di atti delegati che servono ad integrare o modificare

determinati elementi dell’atto. Essendo degli atti che si pongono al di sotto di quelli legislativi, essi

non possono incidere sugli elementi essenziali dello stesso atto legislativo. La Corte ha chiarito che

cosa s’intenda per elementi essenziali con riferimento a quelle norme la cui attuazione richiede

scelte politiche fondamentali del legislatore dell’Unione (es. diritti fondamentali) e, con riferimento

ad alcune norme, occorre fare un bilanciamento degli interessi contrapposti. Tali atti delegati,

inoltre, devono contenere la denominazione di atto delegato.

• L’art. 290 TFUE stabilisce anche le regole in merito al contenuto, alla portata ed alla durata

della stessa delega. Il trattato prevede che la delega non possa essere “in bianco”, con la

previsione, pertanto, di condizioni che devono essere previste dall’atto legislativo. Si può

stabilire che la Commissione possa essere fornita di una delega ma con una serie di condizioni

che, se non rispettate, legittimerebbero una revoca da parte del Consiglio e/o del Parlamento,

oppure del potere di delega di un atto che entrerà in vigore solo qualora Parlamento e

Consiglio non sollevino obiezioni. Nella prassi tali condizioni possono anche essere cumulate.

• L’art. 291 TFUE si occupa dell’adozione di atti di esecuzione e di attuazione degli atti

legislativi. La regola prevede che l’attuazione sia di competenza dei singoli Stati membri (vedi

il collegamento con la Carta di Nizza). Quando, però, occorrono misure di esecuzione che

prevedano condizioni uniformi non ci si può affidare ad ognuno degli Stati membri, ma è

possibile attribuire alla Commissione tale competenza (art. 291, par. 2, TFUE). La

Commissione, nell’esecuzione, deve indicare i suoi termini, indicandolo nel titolo.

Nell’esercizio delle competenze di esecuzione, la Commissione opera nelle procedure di

controllo (o comitologia).

A DATTAMENTO DEL DIRITTO COMUNITARIO

Il processo di adattamento si riferisce al mondo in cui le fonti di diritto internazionale (nel caso in

esame le fonti di diritto comunitario) entrino a far parte dei singoli ordinamenti nazionali. Riguardo

al diritto dell’Unione europea, così come avviene per il diritto internazionale, gli Stati sono liberi

nel scegliere le tecniche che preferiscono. Riguardo al diritto primario (trattati istitutivi, protocolli,

Carta di Nizza) gli Stati membri possono optare fra:

• il procedimento per riformulazione (o ordinario) presuppone che una norma internazionale,

per poter essere adattata alla normativa interna, debba essere riformulata nell’ordinamento

nazionale. È necessario, quindi, riscrivere la norma nell’ordinamento nazionale: il Parlamento,

cioè, deve riprodurre interamente il testo dell’obbligo internazionale;

• il procedimento per rinvio (o speciale) non opera per riscrittura di un obbligo internazionale,

bensì opera per un mero rinvio: il legislatore si limita a rinviare ad una norma internazionale

mediante un provvedimento che rechi il nome di ordine di esecuzione (massimo due o tre

articoli).

Per le fonti di diritto primario, l’Italia ha optato per il procedimento speciale, in cui si ha l’ordine di

esecuzione dei trattati mediante ratifica; il Regno Unito, invece, opta per il procedimento ordinario.

La base giuridica per l’adattamento di norme internazionali è contenuta nell’art. 11 Cost.: la

Repubblica italiana consente, in condizione di parità con gli altri Stati, una limitazione della propria

sovranità. Riguardo alle fonti di diritto derivato, il problema si pone esclusivamente con la direttiva,

in quanto decisioni e regolamenti sono direttamente applicabili: l’adattamento delle direttive è un

problema che ha accompagnato tutte le vicende italiane all’interno dell’Unione europea. Tre sono i

! 32

passaggi fondamentali riguardo al tentativo di creare strumenti di adattamento e recepimento delle

direttive europee:

1) il punto di partenza è la legge 86/1989 (c.d. legge La Pergola): essa è considerata il primo

tentativo organico di elaborare uno strumento di adattamento alle direttive. Tale

provvedimento prevedeva che una volta l’anno il Parlamento dovesse emanare una legge di

recepimento della direttive (c.d. legge comunitaria): si convogliava in un unico

provvedimento tutti i strumenti di recepimento delle direttive. In realtà tale strumento non si

dimostrò efficace, in quanto non consentì un adeguato meccanismo di recepimento;

2) la legge 11/2005 (c.d. legge Buttiglione) provò a migliorare tale meccanismo: tale

provvedimento confermò da un lato il meccanismo della legge comunitaria, ma con la

previsione del fatto che il Governo potesse adottare provvedimenti di ricezione urgenti

riguardanti quegli atti normativi o sentenze della Corte di Giustizia che comportassero

obblighi di adeguamento solo qualora la scadenza di tali provvedimenti o sentenze fosse

stata anteriore alla data di entrata in vigore della legga comunitaria;

3) tutto il sistema venne ripensato con la legge 234/2012 con lo sdoppiamento del sistema

della legge comunitaria: si ebbe la presenza di due provvedimenti, ossia la legge di

delegazione europea, la quale deve essere presentata dal Governo entro il 28 febbraio di

ogni anno e poi adottata dal Parlamento e contiene tutte le deleghe al Governo per

l’attuazione delle direttive; e la legge europea, facoltativa ed eventuale, da presentare o

meno al Parlamento, congiuntamente o disgiuntamente alla legge di delegazione, che

riguarda quelle disposizioni necessarie a modificare o abrogare leggi interne che siano state

oggetto di procedure di infrazione o di sentenze della Corte di Giustizia, per far sì che

l’Italia possa procedere rapidamente all’abrogazione o alla modificazione sulla base delle

sentenze della Corte (questo secondo provvedimento ha quale interlocutore la Corte).

Una volta che la norma viene fatta entrare nell’ordinamento interno: ci si chiede quale rango

possano assumere tali norme nell’ordinamento giuridico nazionale. Il diritto dell’Unione europea si

basa sul principio del primato dell’Unione europea che permetterebbe di risolvere il problema

nell’immediato. Alcuni Stati membri, però, hanno posto molte resistenze a tale primato, secondo il

quale il diritto interno si spoglia di quella sovranità cui gli apparterrebbe. La Corte Costituzionale

ha ingaggiato una vera e propria lotta con la Corte di Giustizia per decenni al termine del quale la

Corte Costituzionale ha dovuto riconoscere il primato del diritto dell’Unione europea.

1) Il punto di partenza sta nel fatto che i trattati istitutivi sono entrati nel nostro ordinamento

tramite una legge di autorizzazione alla ratifica (nel sistema delle fonti ha rango di legge

ordinaria), il che implica che i trattati istitutivi hanno formalmente nel nostro ordinamento il

valore di legge ordinaria. Il contrasto fra norme di pari rango avverrebbe con il criterio

cronologico, che implica il fatto che la norma più recente abroghi quella precedente (lex

posterior abrogat priori): una legge ordinaria, paradossalmente, potrebbe abrogare un intero

trattato istitutivo. Tale situazione è ben visibile in una sentenza della Corte Costituzionale

del 1964 sul caso Avv. Flaminio Costa v. ENEL : la Corte Costituzionale analizzò la

8

questione affermando che le disposizioni comunitarie non avevano formalmente un rango

superiore a quello delle norme comunitarie (il ricorso andrebbe respinto), mentre la Corte di

Giustizia ha risolto nel modo esattamente opposto. Il diritto dell’Unione europea, infatti, è

L’avvocato Costa era un cittadino italiano proprietario di quote azionarie nella società elettrica Edisonvolta,

8

colpita dalla nazionalizzazione del settore elettrico italiano. Per protesta, egli rifiutò di pagare una bolletta

della luce dell’ammontare di lire 1.925. Scaturì una controversia dinanzi al giudice di Milano, il quale deferì

il caso prima alla Corte Costituzionale, poi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

! 33

un ordinamento giuridico autonomo rispetto a quello nazionale e gli Stati non possono

apporre le proprie norme come condizioni di invalidità della norma comunitaria. Il diritto

comunitario si pone, pertanto, al di sopra di quello nazionale: ha supremazia sulle norme

nazionali, quindi il giudice deve disapplicare le norme nazionali che vanno contro il diritto

dell’Unione europea e, se questo non dovesse succedere, si frantumerebbe tutto il sistema

dell’Unione europea minando la certezza del suo diritto.

2) La Corte Costituzionale, da questo momento in poi, cominciò a temere la pressione della

Corte di Giustizia. La Corte Costituzionale cominciò ad avvicinarsi alle posizioni della

Corte di Giustizia, concedendo il primato dell’Unione europea. Dalle sentenze del 1973

(caso Frontini) e del 1975 (caso Industrie chimiche) si evinse che la Corte Costituzionale

cominciò a cambiare approccio: gli ordinamenti nazionale e comunitario sono autonomi e

distinti che, tuttavia, si coordinano fra di loro attraverso una serie di attribuzioni. Eventuali

conflitti fra la norma nazionale e quella comunitaria vanno risolti in base al criterio di

competenza: questo è il nucleo della sentenza Frontini a cui bisogna aggiungere le

statuizioni della sentenza del caso Industrie chimiche. Tale ultima sentenza prevedeva a chi

spettava statuire una determinata competenza: da una parte, la Corte Costituzionale affermò

che la determinazione delle competenze spettasse alla medesima Corte Costituzionale, in

quanto potrebbe esservi una violazione dell’art. 11 Cost. da parte della legge ordinaria.

3) La Corte di Giustizia nel caso Simmenthal del 1978 ha affermato che ogni giudice ordinario

può essere chiamato a dirimere il conflitto di competenze, in quanto si creerebbe

frammentarietà di interpretazione di ogni Corte Costituzionale statale.

4) La Corte Costituzionale nella sentenza del 1984 sul caso Granital fece un’apertura decisiva:

essa si conformò alla posizione della Corte di Giustizia. Il fatto che si trattano di

ordinamenti autonomi fa sì che si impedisce alla norma nazionale eventualmente

contrastante di venire in rilievo, pertanto ogni giudice ordinario è tenuto ad accertare tale

competenza (una norma nazionale non va nemmeno tenuta in considerazione).

5) Infine, con la legge costituzionale del 2001 si avrà una riforma dell’art. 117 Cost., in cui si

afferma che la potestà legislativa dello Stato viene esercitata in conformità agli obblighi

comunitari.

C ITTADINANZA EUROPEA

Il concetto di cittadinanza europea nacque con il Trattato di Maastricht (1993). Si tratta di una

cittadinanza che si aggiunge a quella nazionale, non sostituendola (art. 20 TFUE): qualsiasi

cittadino di uno Stato membro è automaticamente cittadino dell’Unione europea. A differenza della

cittadinanza nazionale che comporta, oltre all’esercizio di diritti, anche l’obbligo di adempiere a

determinati doveri (es. pagamento delle imposte), la cittadinanza europea consta di soli diritti, senza

la previsione di alcun tipo di dovere.

La cittadinanza europea viene disciplinata dagli artt. 20-25 TFUE, inoltre viene richiamata dalla

Carta di Nizza al capitolo V che riprende tali articoli a cui si aggiungono due diritti piuttosto

generici, quali il diritto ad una buona amministrazione ed il diritto di accesso ai documenti

dell’Unione europea. Il TFUE, invece, elenca i veri e propri diritti del cittadino europeo.

1 | Diritto di libera circolazione e libero soggiorno

Il diritto senz’altro più importante e rilevante è quello di libera circolazione e libero soggiorno nei

territori dei Paesi membri (art. 21 TFUE): la cittadinanza dell’Unione nasce proprio con l’intento di

realizzare tali condizioni. A tal proposito, l’Unione europea è l’unica organizzazione internazionale

che permette la libera circolazione da un Paese membro all’altro di merci, persone, capitali e

! 34

servizi. Il diritto di libera circolazione viene regolato dalla Direttiva 38/2004, che contiene la

disciplina basilare in tema di libera circolazione. Nei trattati istitutivi, invece, la base giuridica viene

rinvenuta nell’art. 3, comma 2, TUE , il quale è importante:

9

• perché afferma espressamente la libera circolazione delle persone, da cui discende la

possibilità per gli atti di diritto derivato (nel caso in esame direttive) di definire tale diritto;

• perché tale disposizione fa sì che la libera circolazione delle persone sia parte di una più

complessa politica perseguita dall’Unione stessa (gli altri due elementi sono sicurezza e

giustizia).

Originariamente, la libera circolazione riguardava i lavoratori subordinati o autonomi che, in forma

sia occasionale sia stabile, prestassero la propria opera presso un paese terzo rispetto a quello di

nazionalità, ovviamente con il presupposto della cittadinanza di uno dei Paesi membri. A partire

dalla metà degli anni ’70, tale libertà venne estesa a soggetti che non fossero solo lavoratori per

mezzo di sentenze della Corte di Giustizia e di direttive. Nell’ordine seguente, venne estesa: ai

familiari dei lavoratori; ai destinatari di servizi (es. turismo e cure presso strutture in Stati membri

terzi); agli studenti; a coloro che sono in cerca di lavoro; a tutti i cittadini degli Stati membri che

non fossero ricompresi nelle categorie precedenti (si tratta di una norma residuale).

La libertà di circolazione dei lavoratori, in particolare, viene disciplinata dalla Direttiva 38/2004, il

quale prevede una serie di libertà: la risposta ad offerte di lavoro; la libertà di prendere dimora ai

fini dello svolgimento dell’attività lavorativa (che può evolvere in libertà di soggiorno); libertà di

prestare la propria opera lavorativa a tempo indeterminato. Si sottolinea che la libertà di

circolazione viene meno qualora essa diventi una minaccia per l’ordine pubblico, in primo luogo del

proprio paese di origine. Una prima questione da risolvere è chi venga considerato effettivamente

lavoratore. Una sentenza del 1996, relativamente al caso Martínez Sala, secondo cui deve

considerarsi lavoratore qualunque persona che, in un determinato lasso di tempo, esegua una

prestazione che abbia come contropartita una retribuzione. In particolare, devono essere rispettate

tre condizioni per poter essere considerato a tutti gli effetti un lavoratore che goda della libertà di

circolazione:

• il lavoratore deve godere della cittadinanza europea;

• la prestazione deve svolgersi (anche nel caso in cerca di lavoro) in uno Stato membro diverso

da quello di origine del lavoratore, dove non deve intendersi per forza il territorio di un altro

Stato membro (es. navi, persone che operano come funzionari in Paesi fuori dall’Unione

europea per conto di imprese con sede legale nell’Unione);

• natura subordinata del rapporto di lavoro che dev’essere anche effettiva e consistente. Questi

ultimi due aggettivi, in realtà, sono stati interpretati in modo espansivo dalla Corte, escludendo

soggetti che svolgono attività talmente precarie da essere qualificate come marginali o

accessorie. Con una serie di sentenze, però, la Corte ha ridotto l’ambito di applicazione di tale

definizione, circoscrivendola ad alcuni casi limitati: si considera lavoratore anche colui che

svolga un’attività lavorativa ad orario ridotto, dalla quale il lavoratore tragga un sostentamento

economico inferiore al limite vitale ed anche qualora il reddito venga integrato da misure

finanziarie in capo al Paese membro ospitante.

«L’Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia

9

assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli

alle frontiere esterne, l’asilo, l’immigrazione, la prevenzione della criminalità e la lotta contro quest’ultima.»

! 35

Restano esclusi dalla nozione di lavoratore i soggetti che abbiano impieghi nella Pubblica

Amministrazione (in generale), come affermato dall’art. 45, comma 4, TFUE. La Corte di Giustizia

in tal senso ha dato un’interpretazione restrittiva, stabilendo che gli Stati devono riservare ai propri

cittadini quei posti che comportino l’esercizio dell’autorità pubblica e la responsabilità legata alla

salvaguardia dell’interesse generale dello Stato (si tratta di un modo complesso per indicare la

sicurezza, sia interna, sia esterna). Tale libertà di circolazione può evolversi in libertà di soggiorno e

in tal senso possono essere fatte tali distinzioni:

• il diritto di ingresso comporta il diritto di entrare nel Paese membro ospitante sino a tre mesi,

godendo di un’eguaglianza di trattamento nei confronti della popolazione residente in quel

Paese;

• il diritto di ingresso diviene diritto di soggiorno oltre i tre mesi, spettante ai lavoratori

dipendenti ed anche ai loro familiari, qualora sussistano tali condizioni: a) dimostrare di

possedere sufficienti condizioni economiche per poter realizzare il sostentamento familiare; b)

essere iscritti ad un corso di studi presso il Paese membro ospitante; c) avere sottoscritto

un’assicurazione sanitaria, al fine di non gravare sulla spesa pubblica del Paese ospitante;

• il diritto di soggiorno diviene diritto di soggiorno permanente dopo aver mantenuto la

residenza stabile per un periodo di almeno cinque anni, facendo sì che si venga equiparati ai

cittadini di un determinato Paese, pur non avendo alcuna cittadinanza presso quest’ultimo. Il

diritto di soggiorno permanente, inoltre, spetta a tutti coloro che abbiano raggiunto l’età

pensionabile in quel preciso Stato, coloro che abbiano subito un infortunio sul lavoro da

almeno due anni (sempre nel Paese membro ospitante) e coloro che lavorino in un altro Paese

diverso da quello di residenza, ma che rientrino in quello di residenza almeno una volta a

settimana.

In tutti questi casi, il diritto spetta anche ai familiari, il cui diritto si accompagna a quello dei singoli

lavoratori, che beneficiano ininterrottamente dei diritti acquisiti (anche, pertanto, in caso di morte

del lavoratore). Vengono considerati familiari: il coniuge; i discendenti diretti di età inferiore ai

ventuno anni o comunque a carico, nonché discendenti dal coniuge; gli ascendenti diretti o a carico

del coniuge (occorre tenere in considerazione anche la nozione di partner, ossia colui/colei che

abbia contratto un’unione registrata secondo la legislazione di uno dei Paesi membri, equiparando

tale condizione a quella di un matrimonio).

Infine, è presente anche il diritto di stabilimento ex art. 49 TFUE, che corrisponde al diritto di

soggiorno per le persone giuridiche, una libertà equiparabile a quella delle persone fisiche.

2 | Altri diritti

(A) L’art. 22 TFUE prevede i c.d. diritti politici, ossia l’elettorato (attivo e passivo) al

Parlamento europeo e la possibilità di elettorato (attivo e passivo) alle elezioni

amministrative del comune di residenza esterno al Paese di cittadinanza, con l’eccezione

dell’elettorato passivo in riferimento alla nomina a sindaco. Non si partecipa, invece, alle

elezioni politiche nel Paese membro ospitante.

(B) L’art. 23 TFUE fa riferimento alla tutela consolare e diplomatica: qualora ci si trovi in un

Paese terzo all’Unione europea e non vi fosse l’istituzione diplomatica appartenente al

proprio Paese di nazionalità, ci si può rivolgere ad un’istituzione diplomatica di ogni altro

Stato membro, il quale sarà tenuto ad offrire la medesima tutela diplomatica per i suoi

cittadini.

(C) Infine, vi sono una serie di diritti legati alla partecipazione del cittadino alla vita

dell’Unione: 1) il diritto di petizione; 2) il diritto di ricorso alla Corte di Giustizia; 3) il

! 36

diritto di presentare denuncia al Mediatore Europeo; 4) presentazione di una proposta

legislativa con almeno il milione di firme (novità introdotta dal Trattato di Lisbona).

(D) L’art. 25 TFUE prevede, poi, una particolare procedura per l’adozione di disposizioni

normative che completino i diritti previsti dal trattato, per poter essere completati o

rafforzati.

3 | Cenni allo Spazio Schengen

Lo Spazio Schengen non dev’essere confuso con la libera circolazione: quest’ultima ha la propria

base giuridica in un articolo del trattato e nella direttiva, vincolando i Paesi membri. Lo Spazio

Schengen crea una libera circolazione in parte sovrapponibile ai Paesi membri, prevedendo anche

altri Paesi firmatari. Dal 1985 vennero firmati accordi che attualmente vincolano ventisei Paesi, di

cui ventidue sono Paesi membri dell’Unione europea, mentre sei Paesi non sono firmatari (Bulgaria,

Cipro, Croazia, Irlanda e Regno Unito). Quattro Paesi non membri dell’Unione europea, invece,

sono firmatari di tali accordi, ossia Norvegia, Islanda, Svizzera e Liechtenstein. Gli accordi di

Schengen prevedono l’abolizione dei controlli alle frontiere interne, l’adozione di azioni volte ad

aumentare i controlli esterni alle frontiere, la presenza di una normativa comune relativamente ai

soggiorni brevi (c.d. visti), la cooperazione di polizia e giudiziaria e lo sviluppo di un sistema

informativo adatto.

M

ERCATO INTERNO

La CECA e le due comunità europee successive (CEE ed UE) avevano quale scopo principale la

creazione di un mercato comune, alcune aventi natura settoriali (CECA ed EURATOM,

quest’ultima tuttora esistente), ed altre aventi natura generale, esteso a tutti gli ambiti economici, e

non riferito ad una tipologia specifica di merci e servizi (CEE ed UE). I trattati originari

prevedevano un mercato comune fondato sull’abolizione dei dazi e di restrizioni quantitative. A

seguito di un periodo transitorio, il mercato comune è stato realizzato intorno agli anni ’60. Il suo

successo fu enorme, tuttavia, nel corso degli anni emerse che la piena integrazione aveva subito un

rallentamento, in quanto permanevano ostacoli alla stessa integrazione. Nel 1985 venne presentato

un Libro bianco sul completamento del mercato comune che, pur avendo avuto un enorme

10

successo, sotto alcuni aspetti non era ancora perfezionato: continuavano a sussistere, infatti,

barriere fisiche (gli operatori erano comunque soggetti a controlli alle frontiere, alle quali dovevano

essi esibire un documento standardizzato ai fini fiscali), ma quelle più fastidiose erano senz’altro le

barriere tecniche, derivanti da una moltitudine di legislazioni nazionali (riguardo alle produzione

delle merci, etichettatura, imballaggio…), e barriere fiscali, derivanti da una diversità di tassazione,

pertanto molto più complesse da eliminare. Sulla base del Libro bianco si decise di emanare l’Atto

unico europeo (1988) che introdusse il nuovo concetto di mercato interno o mercato unico (sono

considerati sinonimi). Il concetto di mercato interno, in particolare, è stato introdotto dall’Atto

unico europeo, ma è stato definito meglio dal trattato (art. 26 TFUE): esso «comporta uno spazio

senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone e dei

capitali secondo le disposizioni dei trattati», il che presuppone un’eliminazione delle barriere fisiche

(è questa la grande differenza con il mercato comune). L’Atto unico europeo ha anche introdotto

nuove competenze ai fini dell’adozione di atti che avrebbero dovuto accelerare la creazione dello

stesso mercato interno. Dopo Lisbona, non si parla più di mercato comune, ma solo di mercato

interno.

Sono comunicazioni, atti atipici non vincolanti, emesse dalla Commissione europea, con cui si indica

10

l’esistenza di determinati problemi e si offrono soluzioni strutturali.

! 37

1 | Libera circolazione delle merci

Innanzitutto, occorre partire dalla definizione di «merce», fornita in concreto dalla sentenza del caso

Commissione v. Italia (1968): la Commissione europea aveva promosso una procedura di infrazione

contro lo Stato italiano riguardo sostenendo che una legge italiana che prevedeva il pagamento di

una tassa a seguito dell’esportazione di beni d’arte fosse costituisse un dazio, mentre l’Italia

sosteneva che tali bene non costituissero merce. La Corte di Giustizia, nel dar ragione alla

Commissione, ha stabilito che la nozione di merce comprende tutti i prodotti valutabili in denaro,

pertanto idonei ad essere oggetto di transazione commerciale. Tale nozione, tuttavia, è molto ampia,

infatti successivamente vi sono stati casi in cui la Corte si è espressa per chiarire tale nozione. Vi

sono, poi, merci per cui è prevista espressamente una deroga dai trattati: l’art. 346 TFUE, infatti,

prevede un regime derogatorio speciale per il materiale bellico, con la competenza concessa al

Consiglio nel stilare una lista di tale materiale.

Occorre, poi, fare una distinzione fra libera circolazione delle merci e dei capitali. Il caso Regina v.

Thompson costituisce un esempio a riguardo: quest’ultimo era stato accusato di aver importato

monete d’oro e d’argento non avente corso legale nel Regno Unito da uno Stato terzo. La Corte di

Giustizia, in merito, ha chiarito che si applica la disciplina della libera circolazione dei capitali

qualora le monete abbiano corso legale, mentre si applicherà la disciplina della libera circolazione

delle merci qualora le monete non abbiano corso legale (le monete saranno oggetto di collezionisti,

ad esempio).

Un caso dubbio è rappresentato da quello dei rifiuti da smaltire. Si prenda il caso Commissione v.

Belgio: l’istituzione europea riteneva che il Belgio avesse violato delle norme di diritto comunitario

(procedura di infrazione). In tale sede, la Corte di Giustizia ha chiarito che i rifiuti riciclabili

costituiscono sempre merce, mentre i rifiuti non riciclabili si considerano ugualmente merce solo

qualora costituiscano oggetto di una transazione commerciale ed il pagamento del prezzo derivi da

chi cede i rifiuti (e non dall’acquirente).

A volte, poi, vi è difficoltà nel distinguere la libera circolazione delle merci dalla libera circolazione

dei servizi. Si veda il caso delle lotterie, liberalizzate proprio dalle norme di diritto comunitario. La

Corte di Giustizia ha chiarito che, in caso di dubbio, occorre guardare a quale sia l’elemento

prevalente del caso considerato: nell’ipotesi delle lotterie, pertanto, è prevalente l’elemento

immateriale, pertanto sono da considerarsi come servizio. Lo stesso vale per i programmi

radiotelevisivi, in cui prevale anche in questa ipotesi l’elemento immateriale. Diverso, invece,

accade per la fornitura di energia elettrica: prevalendo l’elemento materiale, all’energia elettrica si

applica la disciplina in tema di libera circolazione delle merci.

L’Unione europea costituisce un esempio di organizzazione internazionale molto avanzata nei

confronti della libera circolazione delle merci perché non solo opera un mercato interno (la c.d.

integrazione dei mercati), ma anche perché all’interno dell’Unione sono presenti norme comuni

nell’operare con i Paesi estranei. L’Unione europea costituisce una vera e propria unione

doganale ex art. 28 TFUE, nel rapportarsi con l’esterno: è prevista, infatti, una procedura

11

legislativa speciale secondo cui il Consiglio, su proposta della Commissione, delibera un

regolamento con cui viene stabilita una tariffa doganale comune a livello europeo (art. 31 TFUE).

L’unione doganale si distingue dalla c.d. zona di libero scambio, in cui non è presente un comune rapporto

11

con i Paesi terzi all’Unione europea (vedi EFTA, istituita dal Regno Unito, che sta prendendo sempre più

piede dopo la «Brexit»). ! 38

Riguardo al settore delle automobili, ad esempio, gli Stati Uniti applicano alle importazioni un

dazio del 2,5%, mentre l’Unione europea applica un 10% per le auto americane.

Riguardo alla libera circolazione delle merci nel mercato interno, essa viene assicurata mediante

due divieti fondamentali (artt. 30 e ss. TFUE):

• il divieto di introdurre dazi doganali, intendendo con il termine «dazio» non solo una tassa che

viene riscossa su un’importazione o esportazione di un bene, ma anche una qualsiasi altra

tassa di effetto equivalente, cioè l’imposizione di qualsiasi onere pecuniario basata sul fatto

che le merci abbiano varcato la frontiera di uno Stato membro all’interno dell’unione

doganale. La Corte di Giustizia, in proposito, ha chiarito che tale onere viene preso in

considerazione anche se minimo, a prescindere dalla sua denominazione e struttura;

• il divieto di imporre restrizioni quantitative, ossia una limitazione alle importazioni di merci.

Riguardo a tale secondo punto, occorre osservare che vengono vietate, altresì, misure che possano

avere un effetto equivalente a quelle prodotte da una restrizione quantitativa. La nozione di misure

d’effetto equivalente viene fornita da una sentenza relativamente al caso Benoît et Gustave

Dassonville: tale controversia riguardava una normativa belga che prescriveva la necessaria

presenza di un certificato di origine per l’importazione di whiskey, il cui divieto riguardava,

pertanto, i soli prodotti importati. L’impresa francese, da cui proveniva il whiskey, viveva in un

contesto in cui non esisteva una normativa a riguardo, pertanto non era necessario alcun certificato

che attestasse l’origine del prodotto. Il giudice chiamato a dirimere la controversia solleva una

questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, la quale chiarisce che viene considerato effetto

equivalente qualsiasi misura che costituisca un ostacolo, diretto o indiretto, attuale o potenziale, agli

scambi intracomunitari (la misura deve riferirsi al comportamento di uno Stato membro, non dei

singoli privati), pertanto la normativa belga costituiva un ostacolo ai traffici commerciali. La

formula proposta dalla Corte di Giustizia, però, è piuttosto ampia, in quanto riguarda solo le misure

distintamente applicabili (si applicano, cioè, nei confronti dei soli prodotti importati). Nel 2014,

poi, la Corte di Giustizia si trovò a dirimere la controversia del caso Commissione v. Lituania:

quest’ultima aveva emesso una norma in cui vietava l’immatricolazione di auto con la guida a

destra, accusata del fatto che ciò potesse costituire una misura di effetto equivalente alle restrizioni

quantitative. La Corte di Giustizia non solo ha ritenuto che tali misure rientrano in quelle

equivalenti alle restrizioni quantitative, ma non la ritiene nemmeno giustificabile.

Le misure con effetto equivalente devono essere considerate soprattutto perché oggi si ritiene che

tale divieto valga anche per le misure indistintamente applicabili: non si applicano, pertanto, ai

soli prodotti importati, ma anche a quelli nazionali. In merito, importante è il caso Cassis de Dijon

(1979): un grande magazzino importava liquore dalla Francia, considerato illecito dalle autorità

tedesche, in quanto la legislazione tedesca prevedeva che il commercio di determinate bevande

alcoliche era possibile solo qualora esse avessero un minimo grado alcolico (a parte birra e vino).

Tale normativa riguardava non solo i prodotti importati, ma anche quelli nazionali. La Corte di

Giustizia afferma che la legislazione tedesca, pur non apparentemente discriminatoria, costituisce

comunque un ostacolo alla libera circolazione delle merci. La giurisprudenza, applicata anche a casi

simili successivi, afferma che uno Stato ha l’obbligo di consentire la commercializzazione dei

prodotti che siano fabbricati nello Stato membro e siano conformi alla loro legge nazionale: si tratta

del c.d. principio del mutuo riconoscimento.

Tale giurisprudenza diede luogo negli anni successivi a non pochi contenziosi: vi sono norme negli

Stati che risultano dalle tradizioni locali e vi sono norme che prevedono specifici orari di apertura e

chiusura degli esercizi commerciali. Tali norme cominciarono ad essere attaccate: in caso di

! 39


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher rix.09.1997 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Gestri Marco.

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