Diritto dell'Unione Europea - analisi del regolamento (CE) n. 44/2001

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- La cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale e il regolamento (CE) n. 44/2001 -

Viceversa, l’assicuratore, quando agisca nei confronti del contraente, dell’assicurato o del

beneficiario, ha titolo per farlo soltanto nel foro del domicilio del convenuto, impregiudicata in tal

caso la competenza di tale foro anche per la domanda riconvenzionale, al di là delle disposizioni di

tutela sopra richiamate.

Un siffatto equilibrio delle posizioni non poteva non comportare specifici limiti anche

all’autonomia delle parti del rapporto assicurativo di derogare all’assetto della competenza giurisdi-

zionale. Ed il regolamento ha sostanzialmente ribadito i limiti già delineati in precedenza richieden-

do per l’operatività della deroga che essa alternativamente: 1) avvenga sulla base di un accordo po-

steriore al sorgere della controversia; oppure (anche se precedente): 2) sia finalizzato a consentire

alle parti protette (contraente, beneficiario, assicurato) di adire un giudice diverso rispetto a quello

risultante dai succitati criteri; 3) venga stipulato per individuare il foro della controversia nello Stato

membro di domicilio o “residenza abituale” comune dell’assicuratore e del contraente (così sostan-

zialmente elidendo la concorrenza foro dell’evento dannoso), sempre che la legge di quello Stato

non vieti un siffatto accordo; 4) quando a stipularlo sia un contraente dell’assicurazione non domici-

liato in uno Stato membro, ad esclusione dei settori relativi ad assicurazione obbligatoria o

all’assicurazione di immobile allocato nel territorio di uno Stato membro; 5) inerisca ad assicura-

zione avente ad oggetto la copertura di determinati rischi i quali, per la loro portata, involgano pro-

blematiche rispetto a cui si pone come meno pressante o, comunque, recessiva e diversamente con-

siderata la tutela del singolo contraente, assicurato o beneficiario.

Con particolare riferimento all’ultimo caso (quello sub 5) il relativo àmbito comprende (cfr. l’articolata elenca-

zione di cui all’art. 14 del regolamento) i danni subìti dalla navi, impianti offshore di alto mare ed aeromobili, nonché

dalle relative merci (ad eccezione dei bagagli dei passeggeri), in relazione all’utilizzazione commerciale dei primi ed al

trasporto delle seconde, nonché con riferimento alle responsabilità ed alle perdite pecuniarie derivanti dall’impiego e

dall’esercizio di quei mezzi (salve quelle relative a lesioni subìte dai passeggeri e a danni del loro bagaglio), nonché con

riferimento ai rischi connessi a quelli ora citati, con salvezza dei divieti eventualmente posti dallo Stato membro di im-

matricolazione, con limitato riferimento agli aeromobili. E’ stata infine inserita in detto àmbito la categoria compren-

dente tutti i “grandi rischi” come definiti dalla direttiva 73/239/CEE del Consiglio (poi modificata dalle direttive

88/357/CEE e 90/618/CEE), nell’ultima versione in vigore. L’inserzione in modo globale di tale categoria fra le ecce-

zioni al divieto di clausole derogative della competenza giurisdizionale in materia assicurativa è, come si è anticipato,

una novità inserita dal regolamento, con una tecnica che, privilegiando una sorta di rinvio mobile, comporterà

l’automatica applicazione di tutte le ulteriori modificazioni della fonte originaria di riferimento (ossia la direttiva

73/239/CEE). **********

Rispetto a tale assetto generale, si è posto il problema della sussunzione sotto il modello

normativo ora indicato anche dei rapporti scaturenti dalla riassicurazione. E’ da dire che, nonostante

il diverso avviso espresso da parte della giurisprudenza di merito interna (cfr., in particolare, Trib.

Roma, 1.07.1987, in Dir. maritt., 1989, 479), sulla scorta del (non secondario) argomento che il

contratto di riassicurazione ha la stessa natura giuridica di quello di assicurazione (argomento so-

stanzialmente ribadito dalla Commissione nell’iter procedimentale esitato, ma senza occuparsi del

punto per il carattere assorbente di punti ad esso pregiudiziali, da Corte giustizia Comunità europee,

27.06.1991, n. 351/89, in Raccolta, 1991, I, 3333), l’interpretazione della Corte comunitaria, quan-

do è stata chiamata a pronunziarsi sulla questione, è andata in senso diverso, essendosi infatti rite-

nuto che, con riferimento all’omologo tessuto convenzionale, le norme sulla competenza speciale in

materia di assicurazioni non si applicano alle controversie tra un riassicuratore ed un riassicurato

nell’ambito di un contratto di riassicurazione (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 13.07.2000, n.

412/98, in European Legal Forum, 2000, 50). Si è, in particolare, addotto a sostegno di questo ap-

prodo (condiviso da LOMBARDI, II, 888-892) che, tenendo presente la funzione di protezione del

contraente meno dotato nei rapporti assicurativi, una eadem ratio non potrebbe considerarsi sussi-

stente nel rapporto fra riassicuratore e riassicurato, atteso che le parti del relativo contratto sono en-

trambe identificate da professionisti del settore delle assicurazioni, senza che sia possibile presume-

re a priori ed in via generale l’evenienza di una posizione di debolezza dell’una nei confronti

dell’altra; il ché ha condotto all’inapplicabilità al caso della riassicurazione del foro speciale sopra

analizzato (che, fra le sue varie alternative, implica anche la possibilità dello svolgimento della con-

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troversia nel domicilio dell’attore, foro che è considerato con estrema circospezione dall’impianto

convenzionale, sì da non consentirne l’individuazione fuori dei casi espressamente previsti).

Questa conclusione non confligge con la considerazione che, ove invece sia la parte debole

(contraente, assicurato, beneficiario) a promuovere la lite (non contro l’assicuratore, bensì) diretta-

mente contro il riassicuratore, quando lo consenta la normativa interna dello Stato contraente (ed

ora dello Stato membro), si applica a pieno titolo la descritta competenza speciale, vertendosi co-

munque in tema di posizioni sorte dal contratto di assicurazione (e non gestite dall’assicuratore per

una qualche vicenda impeditiva, quali la sua liquidazione coatta od altra procedura concorsuale).

3.4.2) La competenza giurisdizionale in materia di contratti di consumo

Anche questa competenza speciale, nel passaggio dal regime convenzionale a quello previ-

sto dal regolamento, si giova della sempre più netta emersione della disciplina di origine comunita-

ria a tutela dei consumatori (con le note ricadute nel diritto interno; basti ricordare, nel novero dei numerosi inter-

venti promossi dalle direttive comunitarie, gli artt. 1469 bis e ss. c.c., come introdotti dall’art. 25 L. 6.02.1996, n. 52,

relativi ai contratti del consumatori, normativa interna che ha fatto sèguito alla direttiva CEE 5.04.1993, n. 13, direttiva

in ordine a cui Corte giustizia Comunità europee, 24.01.2002, n. 372/99, in Foro it., 2002, IV, 233, ha stabilito che, non

avendo adottato i provvedimenti necessari per recepire integralmente l’art. 7, n. 3, la Repubblica italiana è venuta meno

agli obblighi che le incombono in forza della direttiva stessa: il ché ha indotto il legislatore interno a modificare l’art.

1469 sexies c.c. con L. 3.02.2003, n. 14, nel senso di ammettere l’azione inibitoria, oltre che contro l’utilizzatore delle

condizioni generali di contratto, anche contro chi ne raccomanda l’utilizzazione; la L. 30.07.1998, n. 281, come integra-

ta dal D. Lgs. 23.04.2001, n. 224, disciplinante i diritti dei consumatori e degli utenti; il D. Lgs. 22.05.1999, n. 185, at-

tuativo della direttiva 97/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza).

A questo fine la definizione di consumatore qui rilevante individua la persona che concluda

un determinato contratto per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività profes-

sionale. E’ da specificare che l’interpretazione di questa nozione, in regime convenzionale, si è

orientata nel senso che non può considerarsi consumatore colui il quale ha stipulato un contratto per

l’esercizio di un’attività professionale, anche se non attuale, bensì soltanto futura (così Corte giusti-

zia Comunità europee, 3.07.1997, n. 269/95, in Giust. civ., 1998, I, 1). In definitiva, per individuare

la figura del consumatore ai presenti fini è necessario che il contratto sia stipulato allo scopo di sod-

disfare esigenze di consumo privato al di fuori di ogni connessione con l’attività professionale del

soggetto, attuale od anche futura.

Vengono in rilievo: A) i contratti di vendita a rate di beni mobili materiali; B) le operazioni

di prestito con rimborso rateizzato od altre operazioni creditizie connesse con il finanziamento delle

vendita dei suddetti beni; C) tutti gli altri contratti conclusi dal consumatore con un soggetto le cui

attività commerciali e professionali: C1) si svolgono nello Stato membro in cui è domiciliato il con-

sumatore; oppure: C2) sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o verso una plu-

ralità di Stati che comprenda il suddetto Stato, sempre che il contratto rientri nell’àmbito delle atti-

vità succitate. Non sono compresi nella sfera qui considerata i contratti di trasporto, ad eccezione

però di quelli che prevedono prestazioni di trasporto e di alloggio contro un prezzo globale: si tratta

dei viaggi che accedano a contratti stipulati con la formula del “tutto compreso” a cui si applica,

quindi, la normativa in esame e la cui disciplina ha avuto la sua cornice comunitaria nella direttiva

n. 90/314/CEE del 13.06.1990, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti “tutto compreso” (at-

tuata nell’ordinamento italiano dal D. Lgs. 17.03.1995, n. 111).

Come per la precedente ipotesi, anche per questa la controparte del consumatore che non

abbia il proprio domicilio in uno Stato membro, ma comunque abbia una succursale, un’agenzia od

un'altra sede di attività in uno Stato membro, il suo domicilio è considerato in quest’ultimo Stato,

limitatamente però alle controversie relative all’esercizio del corrispondente centro operativo.

Ove ricorrano i presupposti descritti, il consumatore ha l’alternativa di convenire l’altro con-

traente innanzi al giudice dello Stato membro del proprio domicilio, oltre che (ovviamente) adire il

giudice dello Stato membro in cui sia domiciliata l’altra parte. Il consumatore, invece, può essere

convenuto da quest’ultima soltanto nel foro dello Stato membro in cui egli è domiciliato, salva, an-

che per tale ipotesi, la competenza di tali fori anche per la domanda riconvenzionale.

La deroga della competenza così disegnata resta circoscritta alle tre ipotesi in cui essa: 1)

avvenga sulla base di un accordo posteriore al sorgere della controversia; oppure (anche se prece-

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dente): 2) sia finalizzato a consentire alla parte protetta di adire un giudice diverso rispetto a quello

risultante dai succitati criteri; 3) venga stipulato per individuare il foro della controversia nello Stato

membro di domicilio o “residenza abituale” comune del professionista e del consumatore, sempre

che la legge di quello Stato non vieti un siffatto accordo.

Sono notevoli le innovazioni rilevanti rispetto alla disciplina convenzionale.

La prima è riscontrabile nella definizione dell’ipotesi residuale di contratti stipulati dal con-

sumatore in relazione a cui la convenzione di Bruxelles richiede (art. 13, n. 3, lettera b) che rispetto

ad essi il consumatore abbia compiuto gli atti necessari per la conclusione del contratto nello Stato

membro del proprio domicilio. Tale requisito è stato eliso e si è così perseguito consapevolmente

l’obiettivo dell’applicazione del criterio di competenza protettiva anche ai contratti stipulati dal

consumatore in uno Stato membro diverso da quello del proprio domicilio. Il limite della conven-

zione sullo specifico punto era stato, infatti, oggetto di critiche per la lacuna così emersa ai fini della

tutela della parte debole.

Pertanto - alla stregua del regolamento - non è rilevante che il consumatore venga indotto

alla conclusione del contratto al di fuori del proprio Stato di domicilio.

Inoltre, sempre con riferimento a detta ipotesi residuale, il regolamento considera ogni con-

tratto concluso dal consumatore con una persona che svolga attività commerciali o professionali,

laddove la convenzione circoscrive l’àmbito di questa fattispecie ai contratti che abbiano ad oggetto

una fornitura di servizio o di beni mobili materiali.

**********

L’inserzione, poi, del requisito - alternativo allo svolgimento - della semplice direzione “con

qualsiasi mezzo” delle attività commerciali o professionali dell’altra parte verso lo Stato membro

del domicilio del consumatore risulta più chiara e, comunque, più ampia rispetto al requisito (previ-

sto dalla convenzione) della formulazione ad opera dell’altro contraente della proposta o di una

pubblicità nello Stato suddetto e, soprattutto, fa sì che la competenza giurisdizionale di tutela del

consumatore risulti operante anche laddove il contratto venga stipulato mediante l’adozione delle

vie elettroniche, con particolare riferimento all’utilizzazione di un sito Internet interattivo.

Come è stato accennato dalla stessa Commissione nella proposta di regolamento, per i con-

tratti conclusi mediante il canale del commercio elettronico - a parte che si profila difficile, se non

impossibile, determinare il luogo in cui il consumatore compie gli atti necessari alla stipulazione -,

risulta più significativo il comportamento dell’altra parte quando dirige la propria attività o profes-

sionale verso lo Stato di domicilio del consumatore; di qui l’individuazione del nesso, molto più

concreto, fra il contratto ed il luogo in cui effettivamente si è dispiegata l’attività rilevante. Al ri-

guardo, va aggiunto che l’assimilazione dell’offerta di beni o servizi su siti Internet ad una proposta

o ad una pubblicità scaturente dalla illustrata innovazione inerisce all’offerta formulata su un sito

accessibile nello Stato in cui si trova il domicilio del consumatore, a patto che si tratti di un sito di

carattere interattivo, non essendo sufficiente, quindi, che il consumatore di sia limitato ad avere co-

noscenza del servizio o del bene visitando un sito meramente passivo e pur accessibile nello Stato

del proprio domicilio.

Si è, sul punto, evidenziata la rilevanza della dichiarazione rilasciata dal Consiglio e dalla

Commissione al momento della proposta di regolamento nel senso che, per l’integrazione

dell’ipotesi prevista sub art. 15, primo alinea, lettera c, non è sufficiente che il professionista diriga

la sua attività verso lo Stato di domicilio del consumatore (o verso una pluralità di Stati compreso lo

Stato suddetto), ma occorre anche che il contratto sia stipulato nell’esercizio della relativa attività

commerciale o professionale: risulta così sottolineato che non è all’uopo sufficiente che il sito sia

visitabile, ma bisogna che il medesimo sito inviti o solleciti a concludere il contratto a distanza e

che poi tale contratto sia concluso, quale che sia il mezzo. Corollario di tale rilievo è che un sito In-

ternet pubblicitario, al di là di ogni approfondimento circa il luogo in cui è amministrato, può valere

a fissare, ai sensi dell’art. 15, la competenza giurisdizionale dello Stato di domicilio del consumato-

re se quest’ultimo stipuli il contratto con il rappresentante del professionista che si trovi nello stesso

Stato oppure mediante il contatto elettronico consentito dal sito che sia attivato in linea. Si è, quindi,

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osservato che, per evitare l’evenienza della competenza giurisdizionale protettiva, il sito del profes-

sionista dovrebbe essere munito di un espresso disclaimer finalizzato ad escludere qualsiasi possibi-

lità per il consumatore di concludere contratti attraverso il sito stesso (cfr. le riflessioni di BA-

RIATTI, I, 27-30).

L’esigenza di bilanciamento fra i diversi interessi in gioco in questo delicato snodo è stata

ben presente specialmente nel parere fornito dal Comitato economico e sociale (in G.U. C 117 del

26.04.2000, 6 e ss.) quando ha sottolineato la duplice sfida che l’Unione europea si è trovata ad af-

frontare, ossia, da un lato, garantire la massima tutela giuridica ai propri cittadini del commercio

elettronico, con i noti rischi che tale forma di commercio implica, anche per la forma di pagamento

in anticipo del corrispettivo cui, di solito, il consumatore è indotto ad accedere, e, dall’altro, evitare

di porre in atto fattori frenanti rispetto all’utilizzazione di uno strumento obiettivamente idoneo a

svolgere un ruolo promozionale per le stesse imprese europee, sebbene la problematica, data

l’intrinseca portata planetaria dello strumento in parola, non si esaurisce nello spazio giudiziario eu-

ropeo (ragione per la quale nel parere si è espressa una qualche perplessità per l’adozione della for-

mula relativa alle attività del professionista “rivolte con qualsiasi mezzo verso” lo Stato del domici-

lio del consumatore, ritenuta non abbastanza chiara per l’instaurazione di un clima di fiducia fra le

parti). Ed è significativo che, al di là del punto di equilibrio poi individuato nel regolamento,

l’Autorità consultiva abbia indicato quale ulteriore via da praticare per garantire un equilibrato per-

seguimento dei suddetti fini nella prospettiva dell’adozione di misure finalizzate a migliorare la fi-

ducia con il sostegno delle autorità europee, quali l’adozione di codici deontologici, la creazione di

“cibertribunali”, nonché il ricorso alla mediazione, da perseguirsi senza pregiudizio per la possibili-

tà di accesso alla tutela giurisdizionale e specialmente per dirimere le controversie relative a con-

tratti fino ad un certo limite di valore. **********

Anche l’inclusione dei contratti di trasporto ed alloggio relativi al “tutto compreso” fra le

ipotesi per cui opera il criterio di competenza protettiva costituisce una novità apportata dal regola-

mento. La permanente esclusione dei restanti contratti di trasporto dalla disciplina in parola si spie-

ga con la considerazione che, ove si tratti di negozi conclusi fra soggetti esercenti entrambi

un’attività commerciale o professionale, si sarebbe strutturalmente al di fuori dell’àmbito regolato,

mentre, ove si tratti di negozi stipulati fra professionisti e consumatori in senso proprio, soccorrono

altre specifiche normative sostanziali uniformi, aventi anche l’effetto di concorrere alla fissazione

della competenza giurisdizionale.

Sotto altro aspetto, deve rilevarsi che al giudice nazionale compete di qualificare gli elementi caratterizzanti in

concreto la singola fattispecie. Nonostante il regolamento abbia fornito, come si è visto, un testo diverso della seconda

delle fattispecie astratte di cui innanzi, è utile ricordare che la Corte di giustizia ha fornito la sua interpretazione del di-

scrimine esegetico fra il n. 1 ed il n. 3 dell’art. 13, primo comma, della convenzione di Bruxelles ritenendo che la prima

norma non si applica ad un contratto stipulato tra due parti e riguardante la costruzione, da parte di uno dei contraenti, di

un bene mobile materiale conforme ad un modello-tipo a cui sono state apportate talune modifiche, mediante il quale

uno dei contraenti si è impegnato a trasferirne la proprietà all’altro contraente, il quale in cambio, ha assunto l’impegno

di pagarne il prezzo, in più rate, e nell’ambito del quale si dispone che l’ultimo versamento verrà effettuato anterior-

mente al definitivo passaggio della proprietà del bene in capo al contraente acquirente; a tal proposito, si è specificata

l’irrilevanza del fatto che i contraenti abbiano qualificato il loro contratto come contratto di compravendita, siccome un

contratto avente le caratteristiche precedentemente menzionate va invece considerato come un contratto il cui oggetto è

la fornitura di servizi o di beni mobili materiali nel senso di cui all’art. 13, primo comma, n. 3, della convenzione, spet-

tando poi, eventualmente, al giudice nazionale determinare se, concretamente, si tratti di una fornitura di servizi o di

una fornitura di beni mobili materiali (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 27.04.1999, n. 99/96, in Riv. dir. internaz.

privato e proc., 1999, 658).

3.4.3) La competenza giurisdizionale in materia di contratti individuali di lavoro

La convenzione di Bruxelles non ha dedicato una sezione ad hoc a questo tipo di contratti,

ma, nella versione più aggiornata, ne tratta in punti diversi del suo tessuto: in particolare, all’art. 5,

n. 1, in tema di foro concorrente contrattuale, per stabilire che per il tipo in questione il luogo

l’obbligazione è stata o deve essere eseguita l’obbligazione è quello in cui il lavoratore svolge abi-

tualmente la propria attività e che, qualora il lavoratore non svolga abitualmente la sua attività in un

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solo paese, il datore può essere convenuto dinanzi al giudice del luogo in cui è oppure era situato lo

stabilimento presso il quale il lavoratore è stato assunto, e all’art. 17, ultimo comma, in tema di pro-

roga di competenza, per disporre che la clausola negoziale di attribuzione di competenza giurisdi-

zionale in materia lavoristica è efficace soltanto se posteriore al sorgere della controversia oppure se

è azionata dal lavoratore per far valere la competenza di un foro ulteriore rispetto a quello generale

del domicilio del convenuto ed a quell’altro speciale concorrente testé ricordato. Su questo secondo

punto, è anche opportuno segnalare che la corrispondente disposizione della convenzione di Lugano

si presenta più restrittiva prevedendo la possibilità della competenza prorogata in tema di contratti

di lavoro solo mediante l’accordo posteriore al sorgere della controversia.

Tuttavia, non si è dubitato da parte della giurisprudenza comunitaria della necessità di inserire nel novero delle

parti deboli la figura (per molti versi paradigmatica) del lavoratore subordinato. Sicché, essa, già nella originaria caren-

za di specifici indici testuali espressivi del favor per la posizione del lavoratore, ha nelle proprie motivazioni evidenzia-

to l’esigenza di tutelare quella figura come parte debole del contratto per l’individuazione dell’obbligazione caratteriz-

zante il contratto al fine dell’applicazione del criterio del foro contrattuale (così Corte giustizia Comunità europee,

26.05.1982, n. 133/81, in Foro it., 1983, IV, 29; cfr. inoltre Corte giustizia Comunità europee, 15.01.1987, n. 266/85, in

Dir. lav., 1987, II, 301, nel senso che, nel caso di contratti di lavoro subordinato, come tali caratterizzati da un collega-

mento stabile fra lavoratore e impresa, l’obbligazione che per le sue peculiarità qualifica il contratto è quella che ha ad

oggetto la prestazione del lavoratore; cfr. anche Cass., Sez. un., 17-05-1995, n. 5392, secondo cui, in subiecta materia,

deve aversi riguardo all’obbligazione principale che caratterizza il contratto e che è normalmente quella di svolgere il

lavoro, in quanto le norme dell’indicata convenzione vanno interpretate in modo tale che il giudice adito non si trovi

indotto a dichiararsi competente per decidere su talune domande ed incompetente su altre).

L’ulteriore attività ermeneutica ha condotto la giurisprudenza comunitaria a chiarire che, nell’ipotesi di un con-

tratto di lavoro per la cui esecuzione il lavoratore svolge la sua attività in più Stati contraenti, il luogo di esecuzione

dell’obbligazione caratteristica del contratto è quello in cui o a partire dal quale il lavoratore adempie le obbligazioni

principali del contratto stesso nei confronti del datore di lavoro (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 13.07.1993, n.

125/92, in Foro it., 1994, IV, 233; cfr. anche Cass., 3.04.1989, n. 1589, in Informazione prev., 1989, 1220, che ha rite-

nuto l’evenienza della giurisdizione italiana con riguardo a controversia promossa per il pagamento di spettanze di lavo-

ro subordinato con riguardo a cui il datore di lavoro ed il lavoratore abbiano convenzionalmente assoggettato il rapporto

alla legge italiana e pattuito il pagamento in Italia di tutte le dette spettanze, o comunque di quelle di natura retributiva,

da considerarsi principali).

E’ anche emersa la conseguente precisazione (cfr. in tale direzione Corte giustizia Comunità europee,

15.02.1989, n. 32/88, in Foro it., 1990, IV, 57) che, quando l’obbligazione del lavoratore di effettuare le attività conve-

nute sia stata e debba essere adempiuta al di fuori degli Stati contraenti, il criterio alternativo di quel locus destinatae

solutionis non può trovare applicazione; in tal caso, la competenza del giudice si determina soltanto in funzione del luo-

go del domicilio del convenuto (in conformità all’art. 2, stessa convenzione).

Quando poi il quadro convenzionale si è ampliato con la previsione delle modificazioni sopra richiamate,

l’opera esegetica della Corte di giustizia ha avuto materia ancora più viva per identificare i criteri discretivi attraverso

cui risulta concretata la tutela di quella parte debole (si è, ad esempio, ritenuto che, ai sensi dell’art. 5, n. 1, della con-

venzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, come modificato dalla convenzione di San Sebastian del 26 maggio 1989,

il luogo in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attività, nell’ipotesi di un lavoratore dipendente che presta la

sua opera in più Stati contraenti, sia quello in cui lo stesso ha stabilito la sede effettiva delle sue attività professionali;

per determinare concretamente tale luogo deve essere preso in considerazione il fatto che il lavoratore trascorre la mag-

gior parte del proprio tempo lavorativo in uno Stato contraente, in cui dispone di un ufficio a partire dal quale organizza

le proprie attività per conto del datore di lavoro e nel quale fa ritorno dopo ciascun viaggio di lavoro all’estero: cfr. Cor-

te giustizia Comunità europee, 9.01.1997, n. 383/95, in Foro it., 1997, IV, 57).

Il regolamento, oltre a riproporre le singole disposizioni convenzionali, ne ha perfezionato

l’articolazione organizzandole in una specifica sezione (la 5 del capo II, artt. 17-21), così conferen-

do evidenza anche formale - oltre che inquadramento organico - alla disciplina della fattispecie.

Operato il consueto richiamo eccettuativo delle disposizioni di cui agli artt. 4 e 5, punto 5,

viene in primo luogo individuato il domicilio rilevante ai presenti fini anche per il datore di lavoro

non domiciliato in uno Stato membro, ma che abbia allocato una succursale, agenzia o sede di atti-

vità in uno degli Stati membri, considerandolo fissato in quest’ultimo luogo.

Con riguardo al datore di lavoro domiciliato in uno Stato membro, il lavoratore che assuma

l’iniziativa processuale ha facoltà di convenirlo, oltre che innanzi al giudice del domicilio del con-

venuto, alternativamente: innanzi al giudice di altro Stato membro ove il lavoratore svolga abi-

tualmente la propria attività o, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, innanzi al giudice del-

lo Stato membro dell’ultimo luogo in cui il lavoratore svolgeva abitualmente la propria attività.

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Nell’ipotesi che il lavoratore non svolga o (in caso di cessazione del rapporto) non abbia svolto abi-

tualmente la propria attività subordinata in un solo paese, resta confermato il criterio discretivo dato

dalla individuazione del luogo in cui è - od era - situata la sede di attività datoriale presso cui il

lavoratore è stato assunto.

Nella sostanza, può dirsi che il precedente foro alternativo del “domicilio lavorativo” del

prestatore d’opera subordinata viene semplicemente confermato e perfezionato, con la non irrile-

vante autonomizzazione del foro protettivo così enucleato rispetto alla sua precedente collocazione

sistematica (nella versione convenzionale aggiornata) all’interno del più vasto àmbito del forum de-

stinatae solutionis.

Per lo svolgimento dell’attività ermeneutica necessaria a concretizzare l’individuazione del

luogo rilevante ai fini dell’emersione del criterio ora indicato deve ritenersi che la nozione di luogo

nel quale il lavoratore svolge abitualmente la propria attività - come già esposta dall’art. 5, n. 1, del

testo aggiornato della convenzione di Bruxelles - integra elemento definitorio autonomo, senza che

possa avere incidenza in tale operazione il diritto nazionale applicabile alla controversia principale.

In effetti, il criterio, secondo l’articolata lettura datane di recente Corte di giustizia, va interpretato

nel senso che, nell’ipotesi in cui il lavoratore adempia le obbligazioni derivanti dal suo contratto di

lavoro in più Stati contraenti, il luogo dove egli svolge abitualmente la sua attività, ai sensi di questa

disposizione, è il luogo nel quale, o a partire dal quale, tenuto conto di tutte le circostanze del caso

concreto, egli adempie di fatto la parte sostanziale delle sue obbligazioni nei confronti del datore di

lavoro, trascorrendo la maggior parte del tempo lavorativo, ferma restando una diversa soluzione

nel caso in cui, sempre avuto riguardo agli elementi di fatto del caso di specie, l’oggetto della con-

troversia in questione presenti dei nessi più stretti con un altro luogo di lavoro, il quale risulterebbe

pertinente ai fini dell’applicazione del criterio posto dalla convenzione. Soltanto quando i criteri co-

sì definiti non consentissero al giudice nazionale di determinare il luogo abituale di lavoro, il lavo-

ratore avrà la scelta di citare il datore di lavoro davanti al giudice del luogo dello stabilimento pres-

so il quale è stato assunto, oltre che davanti ai giudici dello Stato contraente sul territorio del quale è

domiciliato il datore di lavoro (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 27.02.2002, n. 37/00, in Foro

it., 2002, IV, 177, la quale ha conseguentemente stabilito che, ai fini qui rilevanti, l’attività svolta da

un lavoratore su talune installazioni fisse o galleggianti situate sopra o al di sopra della piattaforma

continentale adiacente ad uno Stato membro, nel contesto della prospezione e/o dello sfruttamento

delle sue risorse naturali, deve essere considerata come attività svolta sul territorio di tale Stato).

Per contro, al datore di lavoro che assuma l’iniziativa processuale non è dato optare per altro

foro rispetto a quello del lavoratore convenuto.

Anche per tale ipotesi, si specifica l’operatività del nesso fra domanda principale e domanda

riconvenzionale, come disciplinata (e con limiti ivi individuati) dall’art. 6, n. 3.

Parallelamente con quanto stabilito per le altre competenze protettive, è disciplinata - e for-

temente limitata - l’ammissibilità della clausola convenzionale di deroga ai fissati criteri di compe-

tenza giurisdizionale. L’accordo che le parti intendano concludere in tal senso avrà valida esplica-

zione soltanto se: 1) esso sia posteriore al sorgere della controversia; oppure: 2) sia concluso per fa-

vorire la sfera di opzione a disposizione del lavoratore subordinato, consentendogli di adire un giu-

dice diverso da quelli risultanti dai criteri regolamentari.

E’ da notare, su quest’ultimo punto, che, nei limiti in cui è ammessa dalla fonte comunitaria,

la deroga della competenza giurisdizionale trova applicazione pure con riguardo alle controversie

che l’ordinamento italiano devolve alla competenza funzionale del giudice di lavoro, atteso che,

come è stato ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., 18.11.1982, n.

6190, in Arch. civ., 1983, 490, e Cass., 23.04.1990, n. 3373), l’inderogabilità di tale competenza vi-

ge nell’ambito delle cause spettanti alla cognizione del giudice italiano, senza interferire sui criteri

di attribuzione della giurisdizione.

3.5) I criteri di competenza giurisdizionale esclusiva

Al criterio generale ed ai criteri, concorrenti, di competenza speciale e protettiva man mano

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richiamati è posto il limite segnato da alcune competenze esclusive disciplinate dall’art. 22 del re-

golamento che riprende, con modificazioni, l’art. 16 della convenzione di Bruxelles.

Per le relative controversie operano soltanto i criteri di seguito elencati in deroga agli altri

criteri di ordine generale e speciale e senza che per essi possa esplicarsi il potere dispositivo delle

parti. Per tale sfera l’obiettivo perseguito è stato quello di assicurare in modo vincolante la cogni-

zione della causa da parte del giudice che, per essere più fortemente collegato con la fattispecie de-

dotta in giudizio, è - in linea di principio - in grado di garantire il più adeguato livello di approfon-

dimento del relativo tema d’indagine, non soltanto sotto il profilo fattuale, ma anche in relazione al

quadro normativo rilevante ai fini della decisione e può così fornire uno scrutinio della vertenza

quanto più possibile dotato dei requisiti dell’immediatezza, in ordine al modus procedendi, e

dell’effettività, in ordine al contenuto dello iussum.

Attinente a tale orizzonte teleologico è la disposizione di natura processuale di cui all’art. 25

del regolamento (corrispondente all’art. 19 della convenzione di Bruxelles) che impone al giudice

dello Stato membro che venga investito “a titolo principale” - ossia per decidere su di essa principa-

liter, e non in modo meramente incidentale - di una controversia rientrante nella sfera attribuita

dall’art. 22 al giudice di altro Stato membro di dichiarare d’ufficio la propria carenza di competenza

giurisdizionale.

Vertendosi in tema di giurisdizione, ovviamente non concreta limite al potere di rilevazione

ufficiosa stabilito dalla disposizione il disposto dell’art. 38 c.p.c. (come sostituito dall’art. 4 L. n.

353/90). E, quanto al disposto dell’art. 11 L. n. 218/95, disciplinante la rilevabilità del difetto di

giurisdizione (nel presente caso non coniugabile con la proroga prevista dall’art. 4, primo comma,

L. n. 218/95), pare dover valere l’ultimo inciso della seconda parte, in base a cui permane il potere-

dovere di rilevazione d’ufficio quando la giurisdizione italiana sia esclusa per effetto di una norma

internazionale. Per questo àmbito, pertanto, l’autonomia delle parti è recessiva rispetto all’esigenza

di concentrare la cognizione delle relative controversie innanzi al giudice del singolo Stato membro

per il rilevante collegamento stabilito fra il territorio di ciascuno Stato e l’oggetto della causa. E’ da

notare che, con riferimento alla disposizione da cui deriva l’art. 25 del regolamento, ossia il ricordato art. 19 della con-

venzione di Bruxelles, essa è stata interpretata in sede comunitaria nel senso che impone al giudice nazionale l’obbligo

di dichiararsi d’ufficio incompetente ogni qualvolta constati l’esistenza della competenza esclusiva di un giudice di altro

Stato contraente ai sensi dell’art. 16 della convenzione, anche se la norma processuale nazionale limita l’indagine del

giudice nell’ambito di un ricorso per cassazione ai mezzi dedotti dalle parti (così Corte giustizia Comunità europee,

15.11.1983, n. 288/82, in Foro it., 1985, IV, 93).

Naturalmente, anche questa sfera di competenza giurisdizionale presenta l’esigenza di un

suo fattuale temperamento nell’ipotesi di concorrenza di una pluralità di criteri di collegamento rife-

riti alla competenza esclusiva che, soprattutto in relazione al richiamo degli ordinamenti di diritto

internazionale privato degli Stati membri, porti ad individuare in più giudici di Stati membri quelli

(parimenti) dotati di cognizione. Al riguardo vale (ex art. 29 del regolamento, che riproduce l’art.

23 della convenzione di Bruxelles) il criterio della prevenzione con obbligo per il giudice successi-

vamente adìto di spogliarsi della causa e di rimetterla al giudice preventivamente adìto.

Atteso che l’individuazione dei casi di competenza giurisdizionale esclusiva costituisce pur

sempre una sfera di eccezioni all’ordinario riparto di giurisdizione secondo il criterio generale pri-

ma indicato, è da considerarsi ancora attuale la tendenza manifestata dalla Corte di Giustizia in tema

di interpretazione restrittiva o, comunque, non estensiva dell’omologa normativa dettata dalla con-

venzione di Bruxelles. Infatti, la Corte ha chiarito che avendo, l’àmbito di competenza esclusiva,

l’effetto di privare le parti della scelta del foro competente altrimenti loro spettante ed, in qualche

caso, di portarle davanti ad un giudice che non è quello del domicilio di alcuna di esse,

l’interpretazione del relativo quadro normativo non va fatta in senso più esteso di quanto richieda la

finalità perseguita dalla norma (così Corte di Giustizia Comunità europee, 14.12.1977, n. 73/77, in

Raccolta, 1977, 2383).

I criteri di competenza esclusiva riguardano i seguenti casi.

1) La competenza del giudice ove è situato l’immobile quando si verta in tema di diritti reali im-

mobiliari e di contratti di affitto di immobili, con una limitata eccezione relativa ai contratti di af-

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fitto. Infatti, per questi ultimi, concorre il foro generale del domicilio del convenuto, se: a) si tratti

di contratti aventi destinazione ad uso privato e durata massima continuativa semestrale; b) il con-

duttore sia una persona fisica; c) il locatore ed il conduttore siano domiciliati nello stesso Stato

membro; solo in tale specifico caso concorre, dunque, il foro del domicilio del convenuto.

Per quanto concerne l’eccezione ora citata, va ricordato che il corrispondente disposto della

convenzione di Bruxelles (come modificata a sèguito della convenzione di San Sebastian del

26.05.1989) richiede che anche il locatore (“proprietario” secondo il testo di entrambe le fonti) sia

una persona fisica; la convenzione di Lugano, invece, configura l’eccezione (nel corrispondente art.

16) esigendo che il (solo) conduttore sia necessariamente una persona fisica, ma (a differenza di en-

trambe le altre fonti) anche che nessuna delle parti sia domiciliata nel territorio di allocazione

dell’immobile.

Come emerge dal raffronto fra le varie articolazioni normative, lo spettro di applicabilità

dell’eccezione prescelto dal regolamento può definirsi intermedio, in quanto, per un verso, è più

ampio di quello della convenzione di Bruxelles e, per altro verso, è diverso e meno esteso di quello

della convenzione di Lugano.

Quanto alla prima ipotesi, non paiono sussistere ragioni per discostarsi dall’interpretazione

maturata nella vigenza della Convenzione di Bruxelles che ha individuato il proprium del relativo

oggetto nelle domande volte all’affermazione ed alla difesa dei diritti reali immobiliari e, quindi,

delle attribuzioni e prerogative scaturenti dalla relativa titolarità (cfr. Corte giustizia Comunità eu-

ropee, 10.01.1990, n. 115/88, in Foro it., 1991, IV, 58): il ché ha condotto ad escludere dal suo

àmbito le cause di natura personale, pur se inerenti ad immobili (e salva ovviamente la sfera locati-

va), ivi comprese le cause di natura possessoria e quelle di carattere revocatorio ordinario (mentre

quelle inerenti alla revocatoria fallimentare devono ritenersi escluse dall’àmbito di operatività del

regolamento 44/2001, ex art. 1, anche in rapporto alla disciplina dettata dal regolamento n.

1346/2000; così, con riguardo alla convenzione di Bruxelles, Cass., Sez. un., 21.04.1989, n. 1905,

in Foro it., 1992, I, 3378, e, con riguardo alla convenzione di Lugano, Cass., Sez. un., 27.07.1999,

n. 515, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 2000, 759), nonché le azioni risolutorie dei contratti di

compravendita immobiliare (così Corte giustizia Comunità europee, 5.04.2001, n. 518/99, in Giust.

civ., 2002, I, 267).

Un corollario di tale inquadramento è stato tratto in materia di trust. Infatti, occorrendo per

l’evenienza della descritta cognizione esclusiva che l’azione sia direttamente fondata su un diritto

reale (e non su un diritto personale, salvo l’eccezione prevista per la locazione di immobili), si è

stabilito, sulla base di una concezione essenzialmente obbligatoria del trust, che l’azione volta a far

constatare che una persona detiene un bene immobile in qualità di trustee e ad ottenere che le sia

ingiunto di compiere gli atti necessari affinché l’attore diventi titolare della legal ownership non è

da considerarsi un’azione reale ai fini qui rilevanti (

cfr. Corte giustizia Comunità europee, 17.05.1994, n.

294/92, in Giust. civ., 1996, I, 1529; in relazione a tale indirizzo cfr. anche le perplessità espresse da SIMONE, III,

1535-1540, il quale, muovendo dalla peculiarità dell’istituto considerato, prospetta l’utilità della verifica circa la natura

reale o meno dell’azione, non alla luce di una nozione “autonoma”, dipendente da parametri astrattamente considerati e

non desumibili dal singolo ordinamento, ma piuttosto alla stregua della lex causae applicabile al caso di specie che ge-

neralmente coincide in materia di diritti reali immobiliari con la lex rei sitae).

Con specifico riguardo, poi, alla materia locativa immobiliare, le diverse opzioni normative dettate per

l’individuazione, prima, e per l’articolazione, poi, nel tessuto convenzionale prima citato dell’eccezione all’applicazione

esclusiva del forum rei sitae risentono dei diversi interessi di cui si sono fatti portatori i vari Stati contraenti con prima-

rio riguardo al settore delle locazioni di immobili per finalità di vacanza.

Nell’affrontare siffatta ipotesi, la Corte di Giustizia interpretando l’art. 16, n. 1, della convenzione di Bruxelles,

nel testo originario (privo cioè della previsione dell’eccezione), lo ha ritenuto applicabile a qualsivoglia contratto di lo-

cazione di immobile, anche per un breve periodo e pure riguardante unicamente la cessione d’uso di un alloggio per le

vacanze; circa la portata oggettiva della corrispondente sfera di competenza esclusiva, si è dalla Corte precisato rientra-

re in essa tutte le liti vertenti sull’esistenza o sull’interpretazione del contratto, sulla sua durata, sulla restituzione del

possesso dell’immobile al locatore, sulla riparazione di danni causati dall’inquilino o sul recupero del canone e delle

altre spese accessorie a carico dell’inquilino, come le spese per il consumo d’acqua, di gas e di elettricità; dunque, tutte

le liti che riguardano le obbligazioni rispettive del locatore e del conduttore derivanti dal contratto di locazione vanno

regolate, pertanto, secondo l’assorbente criterio del forum rei sitae; viceversa, sono state escluse dalla sfera di compe-

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tenza esclusiva le liti solo indirettamente riferibili all’uso della proprietà locata, come quelle riguardanti la perdita del

vantaggio delle vacanze e le spese di viaggio (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 15.01.1985, n. 241/83, in Foro it.,

1986, IV, 304). La stessa disposizione è stata invece ritenuta successivamente inapplicabile ad un contratto concluso in

uno Stato contraente tra un agente di viaggi ed un cliente, entrambi domiciliati in tale Stato, col quale l’agente si impe-

gna a procurare al cliente l’uso per alcune settimane di un alloggio per vacanze, situato in altro Stato contraente e di cui

l’agente non è proprietario, nonché la prenotazione del viaggio, l’accoglienza sul posto ed, eventualmente,

l’assicurazione per annullamento del viaggio, in quanto tale contratto complesso, riferendosi ad un insieme di prestazio-

ni di servizi fornite contro un prezzo globale corrisposto dal cliente, esula dalla sfera dei contratti di affitto in senso pro-

prio considerati dalla disposizione (Corte giustizia Comunità europee, 26.02.1992, n. 280/90, in Foro it., 1994, IV,

236). Peraltro, di recente, si è ulteriormente approfondito l’argomento e si è ritenuto il criterio di competenza esclusiva

de quo applicabile a un’azione di risarcimento danni per cattiva manutenzione dei locali e per danni causati ad un allog-

gio preso in locazione da un privato per trascorrervi alcune settimane di vacanza, anche qualora essa non sia intentata

direttamente dal proprietario dell’immobile, ma da un operatore turistico professionale presso il quale l’interessato ave-

va preso in locazione l’alloggio e che agisce in giudizio a seguito di surroga nei diritti del proprietario dell’immobile,

essendosi, in particolare, considerata non rilevante in senso contrario la presenza, tra le condizioni generali del contratto

stipulato tra operatore e locatario, di clausole accessorie, non formanti oggetto di controversia, relative all’assicurazione

in caso di risoluzione del contratto e alla garanzia del prezzo pagato dal cliente (cfr. Corte giustizia Comunità europee,

27.01.2000, n. 8/98, in Giur. it., 2000, 1130); in tal senso, la causa conductionis è stata considerata evidentemente as-

sorbente rispetto a qualsivoglia impegno accessorio assunto dal locatore (cfr. ancora, con riferimento alla stessa materia,

Cass., Sez. un., 30.06.1999, n. 373, in Arch. locazioni, 1999, 785, la quale, applicando lo stesso art. 16, n. 1 della con-

venzione di Bruxelles - come modificato dall’adesione della Spagna e del Portogallo, con conseguente ratifica ex L. n.

330/91 -, ha dichiarato non sussistere la giurisdizione del giudice italiano relativamente alla domanda, promossa da una

società spagnola contro una società italiana, di pagamento di canoni di locazione di un immobile sito in Spagna).

2) La competenza del giudice dove ha la sede la società o altra persona giuridica (nel senso ampio

prima indicato) nelle controversie aventi ad oggetto la validità, la nullità o lo scioglimento del

soggetto collettivo che ha sede in uno degli Stati membri o la validità delle decisioni dei rispettivi

organi. Detta sfera ha dunque riguardo, oltre che alle liti relative agli atti adottati dagli organi di

questi soggetti, anche alle controversie in cui vengano addotti vizi affettanti, per nullità o annulla-

mento, l’atto costitutivo degli enti considerati.

La specificità della norma consiste poi nello stabilire il criterio di individuazione della sede

per questo particolare caso, criterio riferito alle norme di diritto internazionale privato del giudice

adìto; non - quindi - a quello generale disciplinato dall’art. 60, con i connessi rischi di conflitti di

giurisdizione che il concorso delle diverse norme di diritto internazionale privato comporta.

Infatti, prendendo a base il disposto dell’art. 25 L. n. 218/95 per quanto concerne il nostro

diritto internazionale privato, quando per un ente collettivo si riscontri la localizzazione della sede

statutaria in un luogo, della sede effettiva in un altro, della sede dell’amministrazione in un altro an-

cora, può sussistere il concorso di fori dotati di competenza giurisdizionale dotati di competenza

esclusiva. L’ipotesi, peraltro, è presa in considerazione dall’art. 29 del regolamento che individua

nel giudice preventivamente adìto quello a favore del quale in concreto dotato di competenza giuri-

sdizionale, con obbligo del giudice successivamente adìto di spogliarsi della causa e rimetterla al

primo.

3) La competenza del giudice ove è allocato il corrispondente pubblico registro, quando si verta in

tema di validità delle trascrizioni od iscrizioni.

4) La competenza del giudice ove sono stati richiesti, sono stati effettuati o sono da considerarsi ef-

fettuati - per atto normativo comunitario (fonte non richiamata dalla pregressa convenzione) o per

convenzione internazionale - il deposito o la registrazione di marchi, brevetti e diritti analoghi,

quando la lite abbia ad oggetto la registrazione o la validità degli stessi. E’ altresì fissata la compe-

tenza esclusiva dei giudici di ciascuno Stato membro in materia di registrazione o di validità di un

brevetto europeo rilasciato per quello Stato, fatta salva la sfera di competenza dell’ufficio europeo

dei brevetti (di cui alla convenzione di Monaco di Baviera sul rilascio dei brevetti europei del

5.10.1973). L’apparente discrasia, per ciò che concerne tale ultima parte, con il corrispondente di-

sposto della convenzione di Bruxelles resta sostanzialmente esclusa dalla considerazione del proto-

collo V-quinquies di quest’ultima fonte. Il principio di persistente vigenza delle disciplina relativa

alla competenza giurisdizionale (nonché al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni) dettata

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da pregresse fonti comunitarie in materie particolari - principio espresso dall’art. 71, paragrafo 1,

del regolamento - induce a ritenere che quest’ultimo non intacchi neanche la sfera di applicazione

del regolamento (Ce) n. 40/94 del 20.12.1993 in materia di uso abusivo e contraffazione dei marchi.

La riportata lettera della disposizione - che individua il dato caratterizzante del criterio di

collegamento de quo l’insorgere della causa sulla registrazione o sulla validità di marchi, brevetti e

diritti assimilati - e la già evidenziata esigenza di interpretazione non estensiva delle competenze

esclusive hanno condotto la Corte di giustizia a sottolineare che la nozione di controversia in mate-

ria di registrazione o di validità di brevetti non comprende le controversie fra dipendenti, autori di

invenzioni per le quali sia stato chiesto o ottenuto un brevetto, da n lato, e datori di lavoro,

dall’altro, quando la lite verte sui loro rispettivi diritti sul brevetto derivanti dal rapporto di lavoro,

laddove sono da ritenersi comprese nella categoria in esame, così come riprodotta dal regolamento,

le cause vertenti sulla validità, sull’esistenza e sulla decadenza del brevetto nonché sulla rivendica-

zione di un diritto ad esso afferente per la priorità di un deposito precedente (in tal senso si è espres-

sa Corte giustizia Comunità europee, 15.11.1983, n. 288/82, cit.). Restano, dunque, fuori

dall’àmbito così disciplinato le azioni di contraffazione del marchio.

5) La competenza del giudice nel cui territorio ha luogo l’esecuzione quando si tratti di esecuzione

delle decisioni.

E’ da notare che l’art. 32 del regolamento estrinseca - ai sensi e per gli effetti delle disposi-

zioni in esso contenute - la definizione di decisione come provvedimento che, a prescindere dalla

qualificazione usata dall’ordinamento interno, sia stato emesso dal giudice di uno Stato membro,

esemplificativamente ricordando le tipologie del decreto, della sentenza, dell’ordinanza e del man-

dato di esecuzione nonché aggiungendo il provvedimento di determinazione delle spese giudiziali

adottato (in alcuni ordinamento interni) dal cancelliere.

La sfera di competenza giurisdizionale esclusiva è riferita alla (sola) esecuzione delle deci-

sioni, non al loro riconoscimento in via principale (su cui si dirà in prosieguo), per essere implicito

(come è stato notato da SALERNO, II, 256) che il riconoscimento possa svolgersi, per i relativi ef-

fetti, in qualunque Stato membro sorga la contestazione relativa alla decisione straniera. Del resto,

soltanto in presenza di un’attività esecutiva o comunque attuativa da compiersi in un determinato

luogo (corrispondente al territorio di uno degli Stati membri) si profila l’evenienza del legame og-

gettivo determinante la ragione della competenza giurisdizionale esclusiva.

Quel che qui rileva è che la sfera territoriale delle decisioni considerate è riferita a quelle

emesse dalle autorità degli Stati membri, non di Stati terzi. Conseguentemente, il criterio di col-

legamento per la competenza esclusiva qui esaminato riguarda i soli procedimenti relativi

all’esecuzione delle decisioni emanate negli Stati membri (cfr., con riferimento al corrispondente regime

convenzionale, Corte giustizia Comunità europee, 20.01.1994, n. 129/92, in Foro it., 1995, IV, 237, secondo cui la con-

venzione di Bruxelles, in particolare agli art. 21, 22 e 23, non è applicabile a procedimenti o a questioni che sorgano

nell’ambito di procedimenti promossi in Stati contraenti in ordine al riconoscimento e all’esecuzione di sentenze in ma-

teria civile e commerciale emanate in Stati terzi, perché, da un lato, risulta dagli art. 26 e 31 della convenzione - i quali

devono essere letti in combinato con l’art. 25 della medesima - che i procedimenti di cui al titolo III della convenzione,

concernente il riconoscimento e l’esecuzione, trovano applicazione solo in ipotesi di decisioni emanate da un giudice di

uno Stato contraente e, dall’altro, le norme sulla competenza di cui al titolo II della convenzione non stabiliscono alcun

foro per i procedimenti relativi al riconoscimento e all’esecuzione di sentenze emanate in uno Stato terzo, avuto riguar-

do al fatto che l’art. 16, n. 5, deve anch’esso essere inteso alla luce della nozione di decisione figurante nell’art. 25, con

la specificazione che al riguardo non può distinguersi tra un ordine di exequatur semplice e una decisione di un giudice

di uno Stato contraente che statuisca su una questione sorta nel corso di un procedimento di exequatur di una sentenza

emanata in uno Stato terzo, dal momento che, se in virtù del suo oggetto una controversia è esclusa dall’ambito di ap-

plicazione della convenzione, l’esistenza di una questione preliminare, su cui il giudice deve pronunciarsi per risolvere

tale controversia, non può, indipendentemente dal contenuto di tale questione, giustificare l’applicazione della conven-

zione). 3.6) Il foro dei provvedimenti cautelari e provvisori

L’art. 31 del regolamento (corrispondente all’art. 24 della convenzione di Bruxelles) dispone

che i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere

richiesti al giudice di quello Stato anche se l’applicazione dei criteri di competenza giurisdizionale

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stabiliti nel regolamento indica quale giudice destinato alla cognizione del merito della corrispon-

dente controversia quello di un altro Stato membro.

La norma conferisce competenza giurisdizionale cautelare al giudice dello Stato membro per

i - soli - provvedimenti provvisori e cautelari alla mera condizione che il relativo ordinamento

nazionale ne ammetta l’emanazione da parte del giudice di quello Stato, pur se la giurisdizione sulla

cognizione piena competa al giudice di altro Stato membro.

Essa si è anastaticamente trasmessa dal regime convenzionale a quello regolamentare e si

connette con la facoltà di chiedere provvedimenti cautelari e provvisori garantita (art. 41 del rego-

lamento) alla parte che abbia (già) ottenuto una decisione che deve essere riconosciuta ai sensi degli

artt. 33 e ss., senza necessità di ottenere la previa dichiarazione di esecutività del titolo stesso.

Quanto al foro dei provvedimenti cautelari e provvisori previsto dall’art. 31 per il tempo an-

tecedente all’ottenimento della sentenza o titolo equivalente attinente al merito del rapporto, è da

ricordare che il diritto internazionale privato italiano individua (all’art. 10) la giurisdizione del giu-

dice italiano in materia cautelare, oltre all’ipotesi in cui egli sia corrispondentemente titolare di

quella di merito, anche quella scaturente dal dato di fatto che la misura cautelare deve essere esegui-

ta in Italia; l’art. 669 ter, terzo comma, c.p.c., disciplina il riparto di competenza in senso proprio,

anche territoriale, con riferimento al luogo di esecuzione del provvedimento che si invoca,

dell’attività procedimentale tesa all’emanazione del provvedimento cautelare.

In precedenza, nella vigenza dell’originario art. 4, n. 3, c.p.c. (pure individuante la giurisdizione italiana in ma-

teria di provvedimenti cautelari che dovessero essere eseguiti nella Repubblica), già si era ritenuto (cfr., fra le altre,

Cass., Sez. un., 4.08.1992, n. 9236, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1993, 714, e Cass., Sez. un., 21.04.1995, n.

4482), che, in applicazione dell’art. 24 della convenzione, i provvedimenti provvisori o cautelari (nella specie, il seque-

stro conservativo richiesto al giudice italiano) previsti dalla legge di uno Stato contraente potessero essere chiesti

all’autorità giudiziaria di tale Stato, quand’anche la competenza a conoscere del merito dovesse riconoscersi, in forza

della convenzione medesima, al giudice di altro Stato contraente.

Esso, naturalmente, può essere invocato soltanto in rapporto a materie rientranti, per il meri-

to, nella sfera di operatività del regolamento (come, in precedenza, della convenzione: cfr. Corte

giustizia Comunità europee, 31.03.1982, n. 25/81, in Foro it., 1983, IV, 30, che, con riferimento al

relativo art. 24, ne ha sancito l’inapplicabilità ove finalizzata a far rientrare nella sfera di applica-

zione della convenzione i provvedimenti provvisori o cautelari relativi a materie che ne sono esclu-

se). Il collegamento della competenza giurisdizionale cautelare e “provvisoria” con i singoli or-

dinamenti interni degli Stati membri, in sé considerato, ben potrebbe dare luogo a conflitti fra le mi-

sure adottabili sulla base della disciplina dei vari ordinamenti. L’opzione effettuata dal regime con-

venzionale, prima, e dal regolamento, poi, si fonda sul presupposto che il tipo di provvedimenti

considerato, posto a presidio di esigenze urgenti della parte interessata, richiede da parte del giudice

una particolare circospezione ed una conoscenza particolarmente approfondita delle circostanze

concrete in cui la relativa misura dovrà esplicare i suoi effetti, di guisa che esso sovente coincide

con il giudice ove sono allocati i beni da attingere, direttamente o indirettamente, dalla misura (cfr.

in tal senso già Corte giustizia Comunità europee, 21.05.1980, n. 125/79, in Raccolta, 1980, 1570,

la quale sottolinea l’esigenza che il giudice del provvedimento cautelare o provvisorio eserciti il po-

tere di limitare nel tempo l’autorizzazione alla relativa esecuzione, di esigere garanzie dalla parte

che ne fruisce, di nominare custode ed, in genere, di subordinarne la somministrazione a tutte le

condizioni necessarie a garantirne il carattere puramente interinale).

Il rinvio agli ordinamenti nazionali, pertanto, più che intendersi in modo indiscriminato, va

ragguagliato all’esigenza di tutelare il valore dell’effettività dei provvedimenti giurisdizionali nello

spazio giudiziario europeo. In tale prospettiva, la corrispondente norma convenzionale (l’art. 24) è

stata interpretata dalla Corte di giustizia nel senso che la sua applicazione è subordinata, in partico-

lare, alla condizione dell’esistenza di un effettivo nesso di collegamento fra l’oggetto del provvedi-

mento richiesto e la competenza territoriale dello Stato contraente del giudice adito (così Corte giu-

stizia Comunità europee, 17.11.1998, n. 391/95, cit.).

Per altro verso, laddove l’oggetto di una domanda di provvedimenti cautelari o provvisori

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verta su una questione che rientra nell’ambito d’applicazione ratione materiae della convenzione

ed, ora, del regolamento, la relativa normativa si deve ritenere giustifichi la competenza del giudice

del procedimento sommario anche se il giudizio di merito è già stato promosso o può essere in tem-

pi brevi avviato ed anche se (come si è già ricordato, sulla base della pronunzia appena citata) il re-

lativo giudizio dovesse svolgersi dinanzi ad arbitri.

Naturalmente, la dissociazione fra procedimento cautelare e procedimento di merito già

pendente innanzi a giudice di altro Stato membro sollecita il giudice titolare della competenza giuri-

sdizionale (meramente) cautelare a tenere nel dovuto conto (ovviamente, per quanto lo consentano

l’attività probatoria svolta dalla parte interessata e, nei relativi limiti, l’attivazione della sua sfera di

poteri ufficiosi) lo stato del procedimento a cognizione piena, ove parallelamente pendente: sia per

verificare se, e per quale ragione, il provvedimento invocato innanzi a sé sia stato già invocato (e

con quale esito) nella sede di merito, per gli effetti procedimentali che dalla relativa acquisizione

potrebbero scaturire, sia per conoscere le risultanze istruttorie eventualmente emerse nell’altra sede,

allo scopo primario di evitare l’emanazione concorrente di provvedimenti interinali, semmai anche

di segno diverso, sulla stessa materia controversa.

Quanto alla definizione dell’àmbito di applicazione dell’art. 31 del regolamento, mentre la

relatio con la nozione di provvedimento cautelare dell’ordinamento interno si profila, almeno in

prima analisi, abbastanza agevole, il concorrente riferimento ai provvedimenti di natura provvisoria

pone problemi esegetici che la giurisprudenza comunitaria ha iniziato già ad affrontare con riferi-

mento all’art. 24 della convenzione di Bruxelles. In tale quadro si è ritenuto che il pagamento in via

provvisoria di una controprestazione contrattuale non costituisce un provvedimento provvisorio ai

sensi del citato art. 24, a meno che, da un lato, il rimborso al convenuto della somma versata sia ga-

rantito nell’ipotesi in cui il ricorrente non vinca la causa nel merito e, dall’altro, il provvedimento

richiesto riguardi solo determinati beni del convenuto che si situano, o che si devono situare, nella

sfera della competenza territoriale del giudice adito (in tal senso ancora Corte giustizia Comunità

europee, 17.11.1998, n. 391/95, cit.).

Se, infatti, si considera che la sfera dei provvedimenti interinali contemplata per

l’individuazione della competenza giurisdizionale in esame ricomprende quei provvedimenti fina-

lizzati a conservare una situazione di fatto o di diritto tale da preservare le situazioni soggettive la

cui esistenza è demandata all’accertamento di merito, non può, almeno in via di principio, non

escludersi che l’emanazione di un provvedimento monitorio come previsto dall’ordinamento interno

(agli artt. 633 e ss. c.p.c.) sia sussumibile nella categoria degli atti giurisdizionali meramente prov-

visori e strumentali al futuro accertamento in sede di cognizione piena. Più in generale, i provvedi-

menti aventi ad oggetto la condanna al pagamento di somme (o alla prestazione di una certa quanti-

tà di cose fungibili oppure alla consegna di una cosa determinata) possono, per le finalità stabilite

dall’art. 31 del regolamento, essere ricondotti alla sfera di quelli provvisori richiamati dalla norma

quando la loro emanazione non pregiudichi lo svolgimento del procedimento di merito, l’esito di

quest’ultimo, ove sfavorevole alla parte che ha ottenuto i provvedimenti provvisori, non pregiudichi

il diritto dell’altra parte all’ottenimento della restituzione di quanto prestato ed, infine, la loro ema-

nazione sia giustificata dal fatto che la loro attuazione debba avvenire su beni e diritti di cui il sog-

getto convenuto disponga nell’àmbito territoriale del giudice adìto (cfr. Corte giustizia Comunità europee,

27.04.1999, n. 99/96, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1999, 658, in relazione alla sentenza dispositiva del paga-

mento in via provvisoria di una controprestazione contrattuale, sentenza emanata al termine di un procedimento quale

quello previsto dagli art. 289-297 c.p.c. olandese).

Certa, quindi, è, alla stregua di questi parametri, l’estraneità ai provvedimenti qui considerati

dell’azione avente natura revocatoria ordinaria con la quale il creditore tende ad ottenere la revoca

di un atto di alienazione di immobili compiuto in frode dal suo debitore (così Corte giustizia Comu-

nità europee, 26.03.1992, n. 261/90, in Foro it., 1994, IV, 235, con specifico riguardo all’azione

pauliana del diritto francese).

4) La proroga della competenza giurisdizionale

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4.1) L’accordo extraprocessuale

Una delle disposizioni cardine del sistema scaturito dalla convenzione di Bruxelles (e poi di

Lugano) è certamente identificato dall’art. 17 che disciplina la cd. proroga di competenza giurisdi-

zionale, norma che evidenzia il chiaro favor per le intese fra le parti sull’individuazione del foro do-

tato di giurisdizione, in modo tale che - salvo l’àmbito oggetto di particolare tutela relativo alle sfe-

re di competenza esclusiva e, nel concorso dei debiti requisiti, di competenza protettiva - la scelta

affidata all’autonomia dei contraenti fa per il resto premio sia sul foro generale e sia sui fori speciali

concorrenti.

Per la sfera che lo connota, l’impianto convenzionale ha prefigurato un modo di inquadrare

la questione di giurisdizione del giudice interno rispetto a quello straniero all’epoca non seguito

dall’impostazione del codice di procedura civile italiano (come da art. 2 c.p.c. al tempo vigente) ed

invece accolto, naturalmente con riguardo ai diritti disponibili, dalla riforma del diritto internaziona-

le privato introdotta dalla L. n. 218/95 (come da relativo art. 4).

Lo schema essenziale della competenza prorogata già prevista in sede convenzionale con-

templa - per l’ipotesi in cui almeno una delle parti sia domiciliata nel territorio di uno Stato con-

traente - la facoltà delle stesse di convenire l’attribuzione della competenza giurisdizionale ad un

giudice o ai giudici di uno degli Stati contraenti delle controversie presenti o future insorte da un

determinato rapporto giuridico (pure nel caso in cui l’azione miri alla dichiarazione di nullità del

contratto che contiene la detta clausola: cfr. Corte giustizia Comunità europee, 3.07.1997, n. 269/95,

cit.) in una delle seguenti forme: A) con atto scritto; oppure con atto verbale con conferma scritta;

B) oppure in un’altra forma che sia ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilite fra loro; C)

oppure ancora - per i rapporti attinenti al commercio internazionale - in una forma ammessa da un

uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente co-

nosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale

considerato.

Per l’ipotesi in cui nessuna delle parti è domiciliata in uno degli Stati contraenti, se le parti

pattuiscono la competenza giurisdizionale del giudice o dei giudici di uno Stato contraente, i giudici

degli altri Stati contraenti non possono conoscere la controversia fino a quando i giudici di quello

Stato contraente prescelto dalle parti e da loro adìto non abbiano declinato la loro competenza.

Con riguardo ai rapporti scaturenti da un trust, ove il relativo atto costitutivo abbia indivi-

duato la competenza giurisdizionale dei giudici di uno Stato contraente, questi hanno competenza

esclusiva sulla cognizione delle controversie scaturenti dalle azioni esperite contro il fondatore, il

trustee o il beneficiario, per ciò che concerne le loro relazioni ed i diritti e gli obblighi nell’àmbito

del trust.

La disciplina della convenzione chiarisce altresì che l’accordo attributivo di un foro giuri-

sdizionale elettivo in favore di una soltanto delle parti non esclude per quella stessa parte

l’applicazione concorrente degli altri fori competenti ai sensi della convenzione stessa: il foro con-

venzionalmente stabilito a vantaggio di una sola delle parti, in altri termini, fornisce alla stessa una

facoltà aggiuntiva, senza privarla delle altre possibilità individuative della competenza giurisdizio-

nale garantite dalla convenzione. Peraltro non è sufficiente per ritenere l’evenienza di una clausola

stipulata a favore di una soltanto delle parti l’inserzione di patto da cui risulti semplicemente che le

parti hanno convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato contraente nel cui ter-

ritorio tale parte ha il proprio domicilio (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 24-06-1986, n.

22/85, in Giust. civ., 1987, I, 2745).

Va segnalato che, mentre il testo originario dell'art. 17 della convenzione di Bruxelles richiedeva per la validità

della deroga alla giurisdizione che tale deroga fosse contenuta in una clausola scritta o in una clausola verbale confer-

mata dalle parti per iscritto, con la convenzione di Lussemburgo del 1978 si aggiunse il caso in cui detta clausola fosse

tale da rivestire una forma ammessa dagli usi del commercio internazionale che le parti conoscevano o avrebbero dovu-

to conoscere; poi, l’art. 17 della convenzione di Lugano (interamente inserito nella convenzione di Bruxelles 1968 per

effetto dell’art. 7 della convenzione di adesione di San Sebastian del 1989), ha, a sua volta, articolato maggiormente il

riferimento alla forma della deroga convenzionale ammessa dagli usi, puntualizzando che deve trattarsi di usi ampia-

mente conosciuti e regolarmente rispettati dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato, e,

dall’altro, ha introdotto l’ulteriore ipotesi relativa “forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro”.

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Le discrasie negli orientamenti che, in certa misura, si richiameranno vanno, dunque, lette anche alla luce

dell’evoluzione progressiva del dato normativo, avvenuta sotto la spinta anche della interpretazione data dalla Corte

comunitaria all’originario testo convenzionale. **********

Il regolamento (all’art. 23) riproduce nella sostanza l’assetto convenzionale aggiornato, in-

troducendo la specificazione dell’equivalenza fra la forma scritta tradizionale e quella scaturente

dalla comunicazione con mezzi elettronici, tale da permettere “la registrazione in modo durevole”

della clausola di proroga, nonché specificando che la competenza come prorogata è esclusiva, salvo

diverso accordo delle parti.

La prima novità, come è reso evidente anche dalle considerazioni svolte dalla Commissione

in sede di presentazione della proposta, è stata apportata al fine di evitare qualsivoglia questione di

invalidità della clausola per il solo fatto che la stessa venga stipulata su supporto diverso da quello

cartaceo e che, comunque, garantisca la riproduzione del suo contenuto sullo schermo.

Del resto, anche gli ordinamenti interni si sono mossi, autonomamente e poi sulla spinta del-

la normativa di matrice comunitaria (va, in particolare, considerata la direttiva 1999/93/CE del Par-

lamento europeo e del Consiglio del 13.12.1999 relativa alla predisposizione di un quadro unitario

per le firme elettroniche), nel senso di riconoscere, secondo vari livelli di valenza probatoria, effica-

cia giuridica al documento redatto in via informatica e ricollegabile al suo autore mediante la firma

elettronica (nell’ordinamento interno, le tappe della progressiva individuazione normativa passano

attraverso l’art. 15 L. n. 50/97, il D.P.R. n. 513/97, il D.P.C.M. 8.02.1999, gli artt. 8 e ss. D.P.R. n.

445/2000, nonché il D. Lgs. n. 10/2002, attuativo della succitata direttiva: per un punto organico

sulle nozioni di documento informatico e di firma elettronica e digitale, v. CARRATO, 6 e ss.). Era,

pertanto, del tutto conseguente equiparare al documento cartaceo quello elettronico anche ai fini qui

rilevanti.

La seconda integrazione sostituisce, con effetti chiarificatori, la norma convenzionale relati-

va alla stipulazione delle clausole in favore di una sola delle parti: dunque, dovrà essere il diverso

accordo degli stipulanti a specificare se la proroga sia a vantaggio di una sola delle parti e se con-

corra con gli altri fori; altrimenti, essa va intesa come assorbente (salvo quanto si dirà in ordine

all’eventuale ulteriore cd. proroga tacita).

La clausola di proroga della competenza deve essere stipulata dal soggetto titolare del rap-

porto o da un suo rappresentante munito di idonei poteri, fornito della capacità necessaria, da valu-

tarsi, per la sua qualificazione e per la relativa efficacia processuale sulla base delle norme del dirit-

to internazionale privato della lex fori, per quanto la fonte (convenzionale ed ora) comunitaria non

abbia autonomamente direttamente provveduto. Siccome, poi, detta clausola si inserisce solitamente

in un contenuto contrattuale più ampio, teso a regolare il rapporto sostanziale, potrebbe residual-

mente ed indirettamente rilevare la legge regolatrice del rapporto stesso, ma non per gli aspetti pro-

cessuali disciplinati come sopra.

La designazione del giudice dotato di competenza giurisdizionale può avvenire al momento

genetico del rapporto, ma anche successivamente. Né essa esige l’individuazione, nella sfera giuri-

sdizionale dello Stato membro prescelto, anche del giudice competente per territorio, assolvendo a

tale funzione le norme processuali dell’ordinamento convenuto dalle parti.

La clausola vincola, naturalmente, le parti ed i loro aventi causa, non i terzi (per

un’applicazione del principio cfr. Cass., Sez. un., 27.07.1999, n. 515, in Fallimento, 2000, 858, che, applicando

l’omologa disposizione della convenzione di Lugano, ha deciso nel senso che la proroga concordata vincola le parti, ma

non vincola il fallimento di una di esse il quale eserciti un’azione connessa alla procedura fallimentare, in particolare

per la dichiarazione di inefficacia nei confronti della massa dei creditori del contratto c.d. di «pegno generale» e per la

revocatoria fallimentare, rivestendo il fallimento rispetto al contratto la qualità di terzo).

L’accordo deve essere espresso in guisa tale da manifestare il consenso dei contraenti in

modo chiaro e preciso nel suo contenuto, in relazione ad un rapporto giuridico dal carattere suffi-

cientemente determinato, sì che la parte che mantenga un comportamento ispirato a buona fede e

connotato dall’uso della normale diligenza lo possa agevolmente rilevare. La condizione del caratte-

re sufficientemente determinato del rapporto giuridico da cui possono sorgere le controversie è sta-

ta, ad esempio, ritenuta sussistente se la clausola attributiva di giurisdizione contenuta negli statuti

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di una società sia tale da poter essere interpretata nel senso che essa si riferisce alle controversie tra

la società ed i suoi azionisti in quanto tali (arg. ex Corte giustizia Comunità europee, 10.03.1992, n.

214/89, in Società, 1992, 917).

Si è, fra l’altro, chiarito che la norma in esame non prescrive che una clausola attributiva di

competenza debba essere necessariamente formulata in modo tale che sia possibile identificare il

giudice competente solo con il suo testo, essendo invece bastevole che la clausola identifichi gli

elementi oggettivi sui quali le parti si sono accordate per scegliere il giudice o i giudici innanzi ai

quali esse intendono sottoporre le loro controversie presenti o future e che tali elementi siano suffi-

cientemente precisi per permettere al giudice adìto di stabilire se sia competente, potendo gli stessi

essere concretati, eventualmente, mediante le circostanze proprie del caso di specie (cfr. Corte giu-

stizia Comunità europee, 9.11.2000, n. 387/98, in Giur. it., 2001, 1577). Nell’àmbito dei rapporti societa-

ri, si è affermato che, a prescindere dal modo di acquisto delle azioni, i requisiti di forma di cui all’art. 17 cit. sono da

considerarsi soddisfatti nei confronti di tutti gli azionisti, qualora la clausola attributiva di giurisdizione sia contenuta

negli statuti della società e qualora detti statuti siano depositati in un luogo a cui l’azionista possa accedere o siano con-

tenuti in un pubblico registro; sul riscontro dell’efficacia sostanziale di tale clausola di proroga al fine di designare la

competenza giurisdizionale del giudice di uno Stato contraente a conoscere delle controversie tra la società stessa ed i

suoi azionisti, si è richiesto che essa sia adottata conformemente alle disposizioni statutarie ed alle norme del diritto na-

zionale applicabile al rapporto (così Corte giustizia Comunità europee, 10.03.1992, n. 214/89, cit.).

**********

Qualche ulteriore cenno deve darsi con specifico riferimento a ciascuna delle tre situazioni

giuridiche configurate dalla norma, avvertendo che la stretta intersezione fra le medesime (che in-

duce le parti, a volte, a dedurne la contestuale evenienza) consiglia l’esame per esteso delle pronun-

zie richiamate (cfr. per una recente disamina della materia POGGIO, 2279 e ss.).

Circa la particolare fattispecie della stipulazione verbale, con successiva conferma scritta

(lettera A, seconda ipotesi), si è ritenuto sufficiente la prova che l’attribuzione di giurisdizione abbia

costituito oggetto di un accordo verbale espressamente riguardante detta attribuzione, che una con-

ferma scritta di tale accordo proveniente da una qualsiasi delle parti sia stata ricevuta dall’altra parte

e che questa non abbia formulato obiezioni (così Corte giustizia Comunità europee, 11.07.1985, n.

221/84, in Foro it., 1986, IV, 303, cfr. anche Corte giustizia Comunità europee, 11.11.1986, n.

313/85, in Giust. civ., 1987, I, 2739): soluzione, questa, non unanimemente condivisa sulla scorta

della considerazione che ben può darsi l’ipotesi che l’ordinamento in cui venga ricevuta la lettera

con la conferma unilaterale dell’accordo di proroga non attribuisca al silenzio alcun valore signifi-

cativo dal punto di vista negoziale.

Peraltro, la giurisprudenza interna, sempre con riferimento al presupposto di applicazione re-

lativo a questa ipotesi (lettera A), tiene a rimarcare che il requisito della forma scritta richiesto dalla

disposizione convenzionale poi trasfusa nel testo regolamentare non può considerarsi soddisfatto

dalla mera inserzione della relativa clausola tra le condizioni generali di contratto redatte a tergo di

moduli a stampa predisposti da uno dei contraenti, essendo necessario che nel contratto, sottoscritto

da entrambe le parti, si faccia espresso riferimento a dette condizioni generali contenenti la clausola

attributiva di competenza (Cass., Sez. un., 22.03.1995, n. 3321, in Foro it., 1996, I, 198, e Cass.,

Sez. un., 29.01.2002, n. 1150, in Giur. it., 2002, 2279). La Suprema Corte ritiene, pertanto, inidonea

ad integrare l’atto scritto o la conferma scritta dell’atto verbale una clausola sul foro competente

contenuta nelle condizioni generali di contratto allegate ad una conferma d’ordine che risulti priva

della sottoscrizione del committente e segnala come non determinante in senso contrario che costui

abbia dato esecuzione al contratto, atteso che l’accettazione tacita, se determina la conclusione del

contratto, non comporta la realizzazione del requisito formale dell’accordo scritto posto dalla citata

norma convenzionale (arg. ex Cass., Sez. un., 22.01.2002, n. 718, in Giur. it., 2002, 2278: sicché,

nel caso esaminato, relativo al contratto intervenuto tra una società italiana ed una società avente

sede in Germania, Stato anch’esso contraente, si è ritenuto che la domanda proposta dalla prima per

denunciare l’inadempimento della seconda in ordine ad obbligazione scaturente dal contratto stesso

e far valere il correlativo diritto al risarcimento del danno esuli dalla giurisdizione del giudice ita-

liano e spetti alla cognizione del giudice tedesco, a norma degli art. 2 e 5, n. 1, della convenzione

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medesima, qualora l’indicata obbligazione debba essere eseguita nel territorio di quest’ultimo se-

condo le condizioni generali del contratto tacitamente accettate dalla controparte mediante

l’esecuzione data al contratto medesimo: ciò, perché l’esecuzione della conferma d’ordine è idonea

alla conclusione tacita del contratto mediante esecuzione, ma non idonea ad integrare valido accor-

do sulla competenza giurisdizionale, ex art. 17 cit.).

**********

Quando, invece, si verta in tema di forma ammessa dalle pratiche stabilite fra loro dalle parti

(lettera B: ipotesi di più recente emersione normativa, come si è prima precisato), l’esperienza con-

creta ha condotto ad interpretazioni nazionali attente al riscontro del relativo profilo probatorio (cfr.,

ad esempio, Tribunal de grande instance, Francia, Senlis, 15.09.1992, in Riv. dir. internaz. privato e

proc., 1994, 440, secondo cui il riferimento contenuto nell’art. 17 agli usi che le parti hanno stabili-

to tra loro non esime il giudice dal verificare che la parte alla quale viene opposta l’esistenza di una

clausola sulla competenza l’abbia effettivamente accettata, a nulla rilevando a tal fine un generico

riferimento a condizioni generali di vendita contenenti tale clausola).

Inoltre, la prassi ha avuto modo di verificare, soprattutto in tema di trasporto marittimo in-

ternazionale, i presupposti di efficacia della clausola di deroga convenzionale della giurisdizione

contenuta in una polizza di carico. E la giurisprudenza di legittimità, con riguardo a questo docu-

mento, ancorché non sottoscritto dal caricatore, ha ritenuto valida ed efficace (a norma dell’art. 17

della convenzione di Lugano) la proroga, tutte le volte in cui l’emissione di polizze di carico sotto-

scritte da una sola parte rientri nell’ambito di abituali rapporti commerciali tra vettore e caricatore

che risultino sistematicamente regolati, nel loro insieme, dalle condizioni generali predisposte

dall’autore della clausola in deroga, condizioni redatte (nel caso di specie) su moduli prestampati

contenenti sistematicamente detta clausola senza che il caricatore abbia, in proposito, mai formulato

obiezioni, non avendo ritenuto rilevante in contrario, per tale ambito, l’eventuale assenza di un

qualsivoglia accordo verbale precedentemente intercorso tra le parti (così Cass., Sez. un.,

11.06.2001, n. 7854, in Foro it., 2002, I, 1497, la quale ha specificato che, in tal caso, deve ritenersi

contraria a buona fede l’eventuale opposizione formulata alla clausola di proroga dal caricatore che,

in precedenza, non aveva mai formulato alcuna obiezione in proposito, atteso che l’esistenza di rap-

porti commerciali correnti tra le parti e disciplinati, nel loro complesso, da condizioni generali pre-

disposte da una sola di esse, rendono significativo il silenzio, ovvero la mancata formulazione di

obiezioni, da parte del caricatore che materialmente prenda in consegna le polizze contenenti le det-

te condizioni generali, all’interno delle quali sia contenuta una clausola di proroga della giurisdizio-

ne sottoscritta solo dalla controparte, atteso che la ricezione e la mancata formulazione di obiezioni

possono, del tutto legittimamente, costituire la prova dell’esistenza di un accordo di proroga).

**********

Con riferimento, poi, all’ipotesi (introdotta nell’art. 17 della convenzione dalle modificazio-

ni apportate dalla convenzione di Lussemburgo del 9 ottobre 1978 e perfezionata all’esito della

convenzione di Lugano e, poi, di San Sebastian) che dispone che la clausola attributiva di compe-

tenza esclusiva ad un giudice di uno stato contraente possa essere «conclusa ... nel commercio in-

ternazionale, in una forma ammessa dagli usi in questo campo e che le parti conoscevano od avreb-

bero dovuto conoscere», è emerso un notevole travaglio interpretativo.

In origine, la giurisprudenza comunitaria aveva contribuito a precisare i requisiti generali per il riscontro del

requisito formale. Così, con riferimento alla clausola attributiva di competenza figurante fra le condizioni stampate su

una polizza di carico, essa è stata ritenuta idonea a soddisfare i requisiti stabiliti se il consenso delle due parti circa le

condizioni della polizza di carico contenenti detta clausola: 1) sia stato manifestato per iscritto; 2) oppure se la clausola

attributiva di competenza abbia costituito oggetto di un precedente accordo verbale fra le parti che la concerne espres-

samente e di cui la polizza di carico, firmata dal vettore, deve essere considerata la conferma scritta; 3) oppure se la po-

lizza di carico rientri nell’ambito dei rapporti commerciali correnti fra le parti e sia in tal modo provato che detti rappor-

ti sono disciplinati dalle condizioni generali contenenti tale clausola (così Corte giustizia Comunità europee,

19.06.1984, n. 71/83, in Foro it., 1985, IV, 212).

Poi, alla stregua del testo modificato della convenzione e con particolare riferimento ai rap-

porti regolati da fatture commerciali, la clausola attributiva di competenza è stata ritenuta valida-

mente stipulata: a) se la lettera commerciale che la contiene non sia contestata dalla parte che riceve

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la lettera stessa ovvero se quella parte effettui pagamenti reiterati e senza contestazioni di fatture

che rechino un’indicazione prestampata del foro competente; b) se un siffatto comportamento corri-

sponde ad un uso vigente nel settore del commercio internazionale in cui operano le parti di cui trat-

tasi e se queste ultime conoscevano tale uso o avrebbero dovuto conoscerlo. Per il resto, si è attri-

buito al giudice nazionale il compito di verificare sia l’esistenza di un uso di quelli ora citati - uso

che è in principio da ammettere quando il relativo comportamento è generalmente osservato dagli

operatori - e sia la conoscenza dell’uso da parte dei contraenti che va considerata provata quando

essi avevano in precedenza allacciato rapporti commerciali fra loro o con altre parti o quando, in

quest’ultimo caso, un certo comportamento è generalmente e regolarmente osservato sì da dar luogo

ad una prassi consolidata (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 20.02.1997, n. 106/95, in Giust.

civ., 1997, I, 2037).

Peraltro, l’esigenza di certezza nella ricognizione dei relativi presupposti ha indotto la Corte

italiana di legittimità interna a sollecitare l’approfondimento della relativa ermeneutica rimettendo

alla Corte di giustizia una serie molto articolata di quesiti [in particolare: 1) se sia sufficiente il requisito del-

la conoscenza (effettiva) ovvero della non conoscenza, determinata da ignoranza colpevole ed inescusabile in ordine

alla ripetizione costante in tutti i rapporti simili rispetto a quelli di cui è causa, senza procedere all’accertamento della

volontà delle parti; 2) se per forma ammessa, si debba far riferimento a scritto firmato dalla parte che l’ha predisposto, e

che quindi abbia espresso l’intenzione di avvalersene, se debba o meno avere un proprio autonomo risalto e debba esse-

re redatta in una lingua che abbia un qualche rapporto con la nazionalità delle parti stipulanti, ovvero sia sufficiente che

si tratti di lingua usata di regola nel commercio internazionale; 3) se sia sufficiente che il giudice designato appartenga

ad uno Stato contraente, senza alcun altro collegamento con la sostanza del rapporto; 4) se sia sufficiente la ripetizione

costante della clausola nelle polizze di carico emesse da associazioni di categoria o da un consistente numero di imprese

di trasporto ovvero occorra provare una tacita adesione al comportamento delle controparti; 5) se il formulario di poliz-

za debba essere depositato per essere consultato o debba essere in altro modo notorio; 6) se sia valida la clausola anche

nel caso in cui si traduca in esonero o limitazione di responsabilità del vettore; 7) se il giudice adìto, diverso da quello

designato, possa sindacare la ragionevolezza della clausola ai fini della validità della stessa; 8) se la circostanza che

numerosi caricatori e/o giratari abbiano contrastato giudizialmente la validità della clausola sia indice del fatto che non

si sia consolidato un uso conforme all’inserimento della stessa in moduli o formulari; 9) se sia sufficiente che l’uso si

formi in quei paesi che nell’ambito del commercio internazionale hanno posizione prevalente; 10) se l’uso di cui si trat-

ta possa derogare a disposizioni imperative di singoli Stati; 11) quali siano le condizioni in presenza delle quali

l’inserimento della clausola su modulo predisposto e non firmato dalla parte non predisponente possa considerarsi ec-

cessivamente oneroso per quest’ultima; 12) se debba verificarsi la conoscenza o la conoscibilità dell’uso, con riguardo

alla polizza in concreto, articolata in numerose clausole poste sul retro; 13) se lo stato di conoscenza o conoscibilità va-

da riferito al caricatore originario, anche non appartenente ad uno Stato contraente ovvero sia sufficiente che si tratti del

giratario, appartenente ad uno Stato contraente; 14) se l’espressione «avrebbero dovuto conoscere» faccia riferimento ad

un criterio di buona fede e correttezza oggettiva nella formazione del contratto ovvero ad un criterio di media diligenza

soggettiva; cfr. Cass., ord., Sez. un., 15.01.1997, n. 20, in Dir. maritt., 1997, 783].

La Corte comunitaria (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 16.03.1999, n. 159/97, in Dir.

maritt. 1999, 507) ha fornito le seguenti risposte: A) l’elezione del foro in una clausola attributiva di

competenza può essere valutata solo in base a considerazioni che siano collegate ai requisiti previsti

dall’art. 17 della convenzione, per cui considerazioni relative ai collegamenti tra il foro prescelto e

il rapporto controverso, alla fondatezza della clausola e alle norme sostanziali in vigore dinanzi al

foro prescelto sono estranee a tali requisiti; B) il consenso dei contraenti alla clausola attributiva di

competenza si presume esistente se un siffatto comportamento corrisponde a un uso vigente nel set-

tore del commercio internazionale in cui operano le parti di cui trattasi e se queste ultime conosce-

vano quest’uso o avrebbero dovuto conoscerlo; C) i requisiti concreti che implica la nozione di

«forma ammessa» devono essere esclusivamente valutati con riferimento agli usi commerciali del

settore considerato del commercio internazionale, senza tener conto dei requisiti particolari che pos-

sano essere previsti dalle disposizioni nazionali; D) la conoscenza dell’uso deve essere valutata in

capo alle parti originarie della convenzione attributiva di competenza, senza che ai fini di questo

esame abbia rilevanza la loro nazionalità, e tale conoscenza è dimostrata, indipendentemente da

qualsiasi forma specifica di pubblicità, allorché, nel settore commerciale nel quale operano le parti,

un determinato comportamento è generalmente e regolarmente osservato in sede di stipula di un

certo tipo di contratti, così da poter essere considerato una prassi consolidata; E) l’esistenza di un

uso, che deve essere accertata nel settore commerciale in cui i contraenti esercitano la loro attività, è

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dimostrata quando un determinato comportamento è generalmente e regolarmente osservato dagli

operatori attivi in tale settore in sede di stipula di contratti di un determinato tipo.

In effetti, la Corte di giustizia ha così ribadito e specificato le coordinate per l’emersione di

una nozione autonoma dell’uso nell’àmbito dei rapporti commerciali internazionali ed ha anche

svolto le puntualizzazioni (sempre in chiave autonoma rispetto ai vari diritti interni) necessarie per

l’interpretazione della nozione di conoscenza e del rispetto dell’uso nel settore commerciale di rife-

rimento, anche con riguardo alla specifica sfera delle parti contraenti. Più sfumata (e probabilmente

non poteva essere altrimenti) si è profilata la posizione della Corte rispetto alla concreta valutazione

di adeguatezza di determinate pratiche - ed, in particolare, del silenzio serbato a fronte di una lettera

di conferma contenente la clausola di deroga - a dimostrare l’evenienza concreta dei presupposti per

l’applicazione della disposizione interpretata.

L’esito della vicenda ha registrato la susseguente pronunzia della Corte di Cassazione la

quale - dopo avere premesso che la clausola di deroga alla giurisdizione è valida, a norma dell’art.

17 cit., allorquando è conclusa secondo un uso del commercio internazionale che le parti conosce-

vano o avrebbero dovuto conoscere e che (secondo l’interpretazione vincolante della Corte di giu-

stizia) deve ritenersi l’esistenza di un uso nel commercio internazionale quando il comportamento

considerato è generalmente e regolarmente osservato dagli operatori attivi in tale settore in sede di

stipulazione di contratti di un determinato tipo (in ciò ravvisandosi il consenso presunto dei con-

traenti), restando irrilevanti il grado di diffusione di tale comportamento, le forme di pubblicità, le

contestazioni giudiziali e il collegamento con i requisiti eventualmente diversi previsti dai singoli

ordinamenti nazionali - ha, con riguardo al caso esaminato, osservato che, incombendo l’onere di

provare la deroga alla giurisdizione su chi l’eccepisce, deve escludersi la validità della clausola de-

rogativa della giurisdizione, riportata sul recto di una polizza di carico, sottoscritta dal caricatore ma

ai soli fini di conferma delle condizioni della merce, allorquando la prova sia costituita soltanto dal-

la produzione di vari formulari di polizze di carico, tutti predisposti dallo stesso vettore, senza di-

mostrare che le parti contraenti abbiano riconosciuto la validità della clausola di deroga in presenza

della situazione formale in questione (cfr. Cass., Sez. un., 25-10-1999, n. 748, in Dir. trasporti,

2000, 139).

Tornata sull’argomento, la Corte di legittimità interna ha, da altro angolo prospettico, affer-

mato che, in tema di commercio internazionale e con riguardo al testo dell’art. 17 della convenzio-

ne, la prova della deroga alla giurisdizione, conclusa secondo un uso in questo campo che le parti

conoscevano o avrebbero dovuto conoscere, non può essere collegata al dato della semplice utiliz-

zazione di contratti-tipo o condizioni-standard, occorrendo che in tali condizioni generali di contrat-

to sia contemplata, come prassi consolidata, l’introduzione di clausole attributive di competenza

giurisdizionale (così Cass., Sez. un., 29.01.2002, n. 1150, cit.).

**********

Va, infine, ribadito il trattamento singolare che, per le persone domiciliate nel territorio del Lussemburgo, sta-

bilisce l’art. 63 del regolamento - sia pure in via transitoria (per il già precisato periodo esaennale) e con esclusione dei

contratti relativi alla prestazione servizi finanziari -, disposizione che, conferita a dette persone la facoltà di eccepire

l’incompetenza giurisdizionale quando siano convenute in altro Stato membro se il luogo finale della fornitura della

merce o della prestazione del servizio sia situato nel Lussemburgo, contempla per questa fattispecie la stipulazione del

negozio attributivo della competenza giurisdizionale soltanto al primo caso fra quelli elencati dall’analizzato art. 23, os-

sia alle convenzioni concluse per iscritto oppure oralmente ma con conferma scritta.

4.2) La cd. proroga tacita

Le parti possono inoltre finire per accordarsi, se non altro tacitamente, sulla individuazione

del giudice dotato di competenza giurisdizionale in sede processuale: più generalmente, la parte ti-

tolare dell’interesse a sollevare la relativa eccezione può lasciar maturare - consapevolmente o me-

no, il punto non rileva (rimarca l’ininfluenza di ogni connotato soggettivo MARI, II, 690-694) - la

preclusione alla proposizione della questione.

L’art. 24 del regolamento (replicando l’art. 18 della convenzione di Bruxelles) individua la

competenza del giudice dello Stato membro in concreto adìto anche se diverso da quello o da quelli

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cui spetta la competenza alla stregua dei criteri sopra enunciati, a condizione che: 1) il convenuto,

comparendo, non eccepisca primariamente detta incompetenza giurisdizionale; 2) il rapporto non

rientri nella competenza giurisdizionale di altro giudice secondo uno dei criteri di competenza

esclusiva elencati dall’art. 22.

Fra i casi di competenza esclusiva non si ritiene rientri la competenza prorogata per accordo

extraprocessuale intervenuto fra le parti, sicché resta, in questa ipotesi, onere del convenuto conte-

stare tempestivamente la competenza giurisdizionale di un giudice di Stato membro diverso da

quello concordato (nell’interpretare il regime convenzionale Corte giustizia Comunità europee,

7.03.1985, n. 48/84, in Foro it., 1986, IV, 303, ha ritenuto non esservi alcun motivo connesso alla

struttura generale od agli scopi della convenzione per negare la sussistenza della facoltà delle parti -

che pure abbiano pattuito una determinata attribuzione di competenza giurisdizionale - di sottoporre

la lite concordemente e volontariamente al giudice di altro Stato contraente; cfr. anche Cass., Sez. un.,

2.02.1991, n. 999, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1992, 327, secondo cui, qualora una società straniera agisca da-

vanti al giudice italiano, chiedendo un accertamento negativo della propria legittimazione passiva rispetto alle pretese

che il convenuto abbia eventualmente a formulare con riguardo ad un rapporto di lavoro, si deve escludere che la socie-

tà medesima possa poi contestare la giurisdizione di detto giudice, rispetto alla domanda riconvenzionale con cui siano

state introdotte quelle pretese, invocando una clausola di proroga della competenza giurisdizionale in favore del giudice

straniero, pattuita ai sensi e nelle forme dell’art. 17 della convenzione di Bruxelles, atteso che la suddetta iniziativa di-

nanzi al giudice italiano, ancorché accompagnata da un preannuncio di eccezione di difetto di giurisdizione in caso di

successivo ampliamento del dibattito, implica proroga tacita della giurisdizione stessa, sull’intero rapporto a norma

dell’art. 18 della citata convenzione, con effetti prevalenti sull’indicata proroga pattizia).

Quindi, chi venga convenuto innanzi a giudice di Stato membro non dotato di competenza

giurisdizionale per causa non rientrante fra quelle di cui all’art. 22, può accettare tacitamente quella

competenza - ed, in ogni caso, l’accetta - costituendosi e non eccependone il difetto.

Il convenuto, per impedire il radicarsi della competenza giurisdizionale del giudice adìto,

deve formulare, in via principale, la relativa eccezione, potendo poi, ma in via soltanto subordinata,

trattare nel suo atto difensivo il merito della vertenza. Infatti, la disposizione convenzionale (il sud-

detto art. 18 della convenzione di Bruxelles) è stata interpretata nel senso che essa consente al con-

venuto non solo di eccepire l’incompetenza, ma anche di presentare congiuntamente, in via subor-

dinata, difese nel merito, senza tuttavia perdere il diritto di sollevare l’eccezione d’incompetenza

(cfr. Corte giustizia Comunità europee, 22.10.1981, n. 27/81, in Foro it., 1982, IV, 216, Corte giu-

stizia Comunità europee, 31.03.1982, n. 25/81, in Foro it., 1983, IV, 30, e Corte giustizia Comunità

europee, 14.07.1983, n. 201/82, in Foro it., 1984, IV, 130).

Particolarmente rilevante è che la questione di competenza sia sollevata in via del tutto prin-

cipale, non bastando che il convenuto operi la contestazione in aggiunta ad altre deduzioni difensi-

ve, di merito e non, ove queste ultime siano state prospettate in via prioritaria, e non subordinata-

mente alla questione di competenza (così Cass., Sez. un., 1.02.1999, n. 16, in Riv. dir. internaz. privato e proc.,

2000, 468; cfr. ancora Cass., Sez. un., 22.05.1998, n. 5145, che, applicando l’omologa disposizione della convenzione

di Lugano, ha rilevato, nella specie, come il cittadino svizzero convenuto dinanzi al giudice nazionale, pur avendo dif-

fusamente esposto, nella prima parte della comparsa di risposta, lo svolgimento dei fatti rilevanti ai fini del giudizio di

merito, aveva pur sempre, nella seconda parte dell’atto, concernente la trattazione in diritto, eccepito in via preliminare

il difetto di giurisdizione del giudice italiano, contestando, poi, solo successivamente, la fondatezza della domanda nel

merito, con ciò impedendo il realizzarsi della fattispecie della proroga tacita della giurisdizione italiana, anche se

l’eccezione di difetto di giurisdizione non risultava richiamata nelle conclusioni finali della comparsa, dovendo tale atto

). Ove, invece, sia stata formulata

difensivo formare pur sempre oggetto di valutazione complessiva e non parziale

l’eccezione di carenza di competenza giurisdizionale in via principale, non è di pregiudizio alla po-

sizione del convenuto l’articolazione di conclusioni di merito subordinate, pure se esse siano consi-

stite anche in una domanda riconvenzionale (arg. ex Cass., 17.06.1986, n. 4036, in Riv. dir. inter-

naz. privato e proc., 1987, 559).

In ogni caso, l’eccezione, qualora non preceda qualsiasi difesa nel merito, non deve essere

posteriore all’atto considerato, dal diritto processuale nazionale, come la prima difesa rivolta al giu-

dice adìto (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 24.06.1981, n. 150/80, in Foro it., 1982, IV, 217).

Una volta radicata la competenza giurisdizionale del giudice attraverso il meccanismo

dell’art. 24 del regolamento, deve ritenersi lo stesso giudice dotato di competenza giurisdizionale

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per la domanda riconvenzionale che l’attore dispieghi nei limiti e secondo i canoni dell’art. 6, n. 3;

una domanda riconvenzionale che invece si connotasse per addurre un thema esorbitante

dall’àmbito consentito non potrebbe non conferire all’attore la giuridica possibilità di contestare, ma

nello stesso limitato modo di cui all’art. 24, l’evenienza della competenza giurisdizionale (Corte

giustizia Comunità europee 7.03.1985, n. 48/84, cit., ha stabilito che il giudice dello Stato contraen-

te, dinanzi al quale l’attore abbia accettato di discutere, senza eccepirne l’incompetenza, la domanda

di compensazione basata su un contratto o su una situazione di fatto diversa da quello o da quella su

cui si basano le pretese fatte valere e per la quale sia stata validamente pattuita ai sensi dell’art. 17

della convenzione di Bruxelles l’attribuzione di competenza in favore dei giudici di un altro Stato

contraente, deve ritenersi competente in forza dell’art. 18 della convenzione stessa).

Quanto alla trattazione ed alla definizione della questione di competenza giurisdizionale, il

giudice nazionale poi la effettuerà alla stregua del proprio ordinamento processuale. Infatti, l’art. 24

(come l’art. 18 della convenzione di Bruxelles) non prevede un procedimento speciale necessaria-

mente limitato alla soluzione, in via pregiudiziale, della questione di competenza giurisdizionale

(cfr. Cass., 17-02-1990, n. 1172, in Giust. civ., 1991, I, 993, secondo cui il giudice italiano che ab-

bia riconosciuto la propria competenza, può ben procedere all’esame del merito secondo quanto

stabilito dall’art. 189 c.p.c., e non è affatto tenuto ad iniziare una nuova fase istruttoria).

5) Controllo della competenza giurisdizionale, litispendenza e connessione

Al giudice dello Stato membro che venga adito in forza della disciplina afferente allo spazio

giudiziario europeo creato, in àmbito civile e commerciale, dal sistema convenzionale richiamato e

perfezionato dal regolamento incombe di verificare se sussista la propria competenza giurisdiziona-

le. Egli potrà farlo, tuttavia, con un’intensità diversa a seconda del tipo di controversie sottoposto al

suo esame e, poi, a seconda della posizione che il convenuto avrà assunto nel processo.

In primo luogo, quando venga dedotta in causa principaliter - e, dunque, non in via mera-

mente incidentale - una domanda avente ad oggetto una delle controversie assoggettate alla compe-

tenza giurisdizionale esclusiva (come fissata all’art. 22) di giudice di un altro Stato membro, il giu-

dice adìto deve dichiarare la propria carenza di giurisdizione, quand’anche il convenuto si fosse co-

stituito e nulla avesse osservato in merito alla questione di giurisdizione. La norma regolamentare

che così dispone (ossia l’art. 25 il quale ripropone l’art. 19 della convenzione) è del tutto coerente

con il disposto relativo all’accordo processuale sulla competenza giurisdizionale prima illustrato

che incontra un corrispondente limite per la sfera di competenza giurisdizionale esclusiva.

Per gli altri criteri di collegamento di competenza giurisdizionale stabiliti dal regolamento, il

giudice dello Stato membro che si riconosca carente di competenza giurisdizionale alla loro stregua

deve del pari dichiarare detta carenza e spogliarsi della cognizione della controversia se il convenu-

to non compare, ossia resti contumace (art. 26, paragrafo 1).

Con riferimento ad entrambi i settori di rilevabilità ufficiosa, il giudice adìto deve svolgere il

controllo sulla sussistenza o meno della giurisdizione sulla base degli atti del processo, secondo le

regole processuali applicabili innanzi a sé ed utilizzando i mezzi istruttori che il proprio ordinamen-

to eventualmente gli consenta di acquisire. Come si è già ricordato a proposito della competenza

esclusiva e come è espressamente previsto dall’art. 11 L. n. 218/95 per il caso del convenuto con-

tumace, il rilievo può avvenire in ogni stato e grado del processo.

Quanto, invece, all’ipotesi in cui il convenuto si costituisca senza svolgere nella prima difesa

ed in via principale l’eccezione di carenza di competenza giurisdizionale del giudice dello Stato

membro adìto in controversia che non riguardi le materie oggetto di competenza esclusiva, si radica

la competenza giurisdizionale del giudica adìto in virtù dell’accordo processuale tacito - id est, della

preclusione - di cui all’art. 24 del regolamento.

Mette ancora conto sottolineare che, per il disposto del regolamento (così come anche quello

della convenzione), la questione di competenza giurisdizionale in causa non devoluta alla cognizio-

ne esclusiva di giudice di altro Stato membro esige che l’eccezione venga immediatamente e priori-

tariamente formulata (lo stesso principio è sostanzialmente stabilito dall’art. 4, primo comma, se-

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conda parte, L. n. 218/95, in relazione a cui cfr. Corte d’Appello Bologna, 18.02.1998, in Giur. it.,

1999, 295, per l’affermazione del principio che, sebbene non sia ancora scaduto il termine di cui

all’art. 180, secondo comma, c.p.c., per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili

di ufficio, deve ritenersi tardiva ex art. 4 cit. l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ita-

liano sollevata nella prima udienza di comparizione del convenuto che già si sia costituito tempesti-

vamente difendendosi nel merito).

Il carattere cruciale dell’accertamento della condizione di contumacia del convenuto fa sì

che il legislatore comunitario abbia confermato la speciale disciplina di tutela della posizione del

convenuto stesso stabilendo (al secondo comma dell’art. 26) che il giudice adìto è tenuto a sospen-

dere il processo fino a quando non sia accertato che al convenuto è stata data la possibilità di riceve-

re la domanda giudiziale o un atto equivalente in tempo utile per la presentazione delle proprie dife-

se ovvero che è stato fatto tutto il possibile in tal senso. Questa norma, contenente un necessario

tasso di genericità nella misura in cui deve operare una sorta di relatio alle modalità minime previ-

ste dai vari ordinamenti per la verifica della rituale instaurazione del contraddittorio, era surrogata

già in regime convenzionale dall’applicazione dell’art. 15 della convenzione dell’Aja del

15.11.1965 sulla notificazione e sulla comunicazione all’estero degli atti giudiziari ed extragiudizia-

ri (in materia civile e commerciale), qualora l’atto introduttivo di lite esaminato fosse stato da tra-

smettere secondo le norme della suddetta convenzione. Il regolamento, ora, pone quale fonte prima-

ria da applicare, in luogo della disposizione di tutela del convenuto prima riportata, il complessivo

disposto dell’art. 19 di un altro regolamento (CE), quello n. 1348/2000 del Consiglio del

29.05.2000, relativo alla notificazione negli Stati membri di atti giudiziari ed extragiudiziari in ma-

teria civile e commerciale, quando sia stato necessario operare la formalità notificatoria alla stregua

della sua disciplina; soltanto in subordine (ossia per il caso di mancata applicazione del regolamen-

to), vale il richiamo dell’art. 15 della convenzione dell’Aja.

Si ricorda che il primo comma dell’art. 19 del regolamento n. 1348/2000 dispone (in modo sostanzialmente

corrispondente al primo comma dell’art. 15 della convenzione dell’Aja) che, quando un atto di citazione o un atto equi-

valente sia stato trasmesso ad un altro Stato membro per la notificazione o la comunicazione, secondo le disposizioni

del presente regolamento, ed il convenuto non compare, il giudice è tenuto a soprassedere alla decisione fintanto che

non si abbia la prova: a) o che l'atto è stato notificato o comunicato secondo le forme prescritte dalla legislazione dello

Stato membro richiesto per la notificazione o la comunicazione degli atti redatti in tale paese e destinati alle persone che

si trovano sul suo territorio; b) o che l'atto è stato effettivamente consegnato al convenuto o nella sua residenza abituale

secondo un'altra procedura prevista dal presente regolamento; e che, in ciascuna di tali eventualità, sia la notificazione o

comunicazione, sia la consegna ha avuto luogo in tempo utile perché il convenuto abbia avuto la possibilità di difender-

si. **********

Quanto, poi, all’istituto della litispendenza comunitaria (art. 27 del regolamento), esso è ri-

masto sostanzialmente invariato nel regolamento rispetto al regime previsto in convenzione.

Il giudice di uno Stato membro che, con riferimento a domanda avente lo stesso oggetto e lo

stesso titolo proposta in causa vertente tra le stesse parti, risulti adìto successivamente rispetto

all’avvenuta proposizione della stessa domanda caratterizzate dall’identità di personae, petitum e

causa petendi innanzi a giudice di altro Stato membro deve sospendere, anche d’ufficio, il procedi-

mento fino a quando il giudice preventivamente adìto non abbia accertato la sussistenza o meno del-

la sua competenza. Ove, poi, il giudice preventivamente adìto accerti la sua competenza, il giudice

successivamente adìto dichiara la propria incompetenza a favore del primo.

La compiuta realizzazione di uno spazio giudiziario europeo deve essere necessariamente

dotata di meccanismi processuali di coordinamento e razionalizzazione della pluralità di iniziative

processuali aventi ad oggetto la medesima causa, al pari di quanto avviene all’intero di ciascun or-

dinamento nazionale, sia per ragioni di economia, sia soprattutto per ragioni connesse al persegui-

mento dell’obiettivo ultimo, ossia l’effettività del sistema giudiziario integrato, tale da precludere o

rendere comunque residuale l’eventualità della prosecuzione in diversi Stati membri di procedure

parallele e la conseguente emanazione di una pluralità di sentenze, semmai contrastanti fra loro, sul-

la stessa fattispecie sostanziale.

Il criterio fondamentale cui si è ispirato il legislatore comunitario per risolvere il concorso di

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procedimenti aventi ad oggetto cause identiche è (al pari del criterio adottato dall’ordinamento in-

terno italiano: art. 39 c.p.c.) quello della prevenzione. Peraltro, detto criterio non comporta

l’esigenza di un’immediata declaratoria di litispendenza da parte del giudice prevenuto, bensì im-

pone a quest’ultimo - ad eccezione del caso in cui egli sia titolare di una competenza esclusiva - di

non esaminare la competenza del giudice preventivamente adito ma soltanto sospendere il procedi-

mento qualora non dichiari la propria incompetenza (cfr. Corte giustizia Comunità europee,

27.06.1991, n. 351/89, in Foro it., 1992, IV, 159, con riguardo all’interpretazione dell’art. 21 della

convenzione). La giurisprudenza interna ha precisato che, in questo àmbito, in realtà, viene in rilie-

vo una questione di sospensione necessaria, non di giurisdizione da regolare, dovendo il giudice

successivamente adito limitarsi a sospendere il giudizio fino all’accertamento definitivo della com-

petenza giurisdizionale del giudice preventivamente adito (cfr. Cass., Sez. un., 13.02.1998, n. 1514,

in Corriere giur., 1998, 1194, che ha stimato non proponibile alcuna questione di giurisdizione - nel

caso concreto attinente alla presenza di una clausola compromissoria per arbitrato estero - poiché in

tal modo si sarebbero vanificate sia la disciplina, sia la ratio del tessuto convenzionale, nella specie

della convenzione di Lugano). In sostanza, a differenza di quanto stabilisce l’art. 7 l. n.218/95,

quando consente al giudice italiano di compiere per i casi di preveniente giurisdizione straniera una

prognosi sulla concreta possibilità del (futuro) provvedimento giurisdizionale straniero di produrre

effetto per l’ordinamento interno, non sembra che altrettanto spazio abbia il giudice interno rispetto

alla necessità di sospendere il procedimento prevenuto nella sfera di applicazione del regolamento.

Per quanto concerne l’ipotesi (di chiusura) in cui più giudici adìti risultino dotati di compe-

tenza giurisdizionale esclusiva in relazione alle domande loro proposte, come si è visto, il regola-

mento (all’art. 29) fissa nel criterio di prevenzione quello dirimente sicché il giudice successiva-

mente adìto deve rimettere la causa a quello preventivamente adìto.

Si è prospettata una lettura dell’istituto della litispendenza comunitaria tale da affiancare alla

deroga al regime della sospensione - desumibile per la competenza esclusiva anche dal principio di

cui all’art. 19 del regolamento (corrispondente all’art. 25 della convenzione), in base a cui il giudice

adìto che riconosca la competenza giurisdizionale esclusiva del giudice di altro Stato membro deve

dichiarare d’ufficio la propria incompetenza - anche alla sfera di alcune competenze protettive, os-

sia quelle in materia di contratti di assicurazione e di contratti di consumo, citate (al fianco della

competenza esclusiva) dall’art. 35, paragrafo 1, del regolamento per stabilire l’impossibilità del ri-

conoscimento delle decisioni assunte in altro Stato membro in violazione dei relativi criteri. Ciò, per

evitare incongruenze fra il momento di definizione della litispendenza e quello relativo al ricono-

scimento. Ma questa interpretazione non sembra trovare avallo nell’articolazione dell’istituto (pre-

vista dalla convenzione e) confermata dal regolamento, data l’autonomia dei due momenti, quello

della verifica della concreta procedibilità della domanda rispetto alla preveniente causa pendente

innanzi ad altro Stato membro e quello della verifica delle condizioni di riconoscibilità della deci-

sione assunta in altro Stato membro (potendo pertanto verificarsi il caso in cui il giudice successi-

vamente adìto debba attendere la declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del giudice di altro

Stato membro per le sfere di competenza protettiva sopra indicate, oppure, ove quel giudice, dichia-

ratosi dotato di competenza, in effetti non lo fosse, di negare il riconoscimento alla relativa sentenza

straniera e, poi, ove nuovamente adìto, di dichiararsi stavolta titolare della competenza giurisdizio-

nale). Va, sotto altro aspetto, notato che la nozione di litispendenza adottata dalla giurisprudenza

comunitaria è alquanto estensiva al fine di rendere concreta la realizzazione della razionalizzazione

della competenza giurisdizionale ed evitare, per quanto possibile, la parallela ed, a volte, contrappo-

sta pendenza di più vertenze relative allo stesso rapporto giuridico in Stati membri diversi. Con ri-

guardo all’art. 21 della convenzione di Bruxelles, si è, di conseguenza, ritenuto che la nozione di li-

tispendenza contempla il caso in cui una parte presenti ad un giudice di uno Stato contraente una

domanda volta all’annullamento o alla risoluzione di un contratto di vendita internazionale mentre

una domanda dell’altra parte volta all’esecuzione del medesimo contratto è pendente dinanzi ad un

giudice di altro stato contraente (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 8.12.1987, n. 144/86, in Fo-

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ro it., 1988, IV, 341). La giurisprudenza interna si è adeguata stabilendo che, ai fini del riscontro

della litispendenza nell’àmbito in questione non è necessaria l’identità formale delle domande, ma è

sufficiente che esse derivino dallo stesso rapporto giuridico (così Cass., Sez. un., 25.05.1999, n.

293, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1999, 625; cfr. anche Cass., Sez. un., 15.10.1992, n.

11262, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1994, 93, la quale ha specificato che si ha litispendenza

anche qualora con una delle domande sia proposta una pretesa accessoria, non mutando

quest’ultima l’oggetto connotato dalla principale).

Approfondendo i dati salienti della fattispecie disegnata dall’art. 21 della convenzione, si è

precisato che il titolo comprende i fatti e la norma giuridica addotta a fondamento della domanda e

l’oggetto consiste nello scopo della domanda e si è tratto da tale assunto che la domanda volta ad

ottenere che il convenuto venga dichiarato responsabile di un danno e condannato al risarcimento ha

lo stesso titolo e lo stesso oggetto di una precedente domanda del medesimo convenuto volta ad ot-

tenere l’accertamento negativo della sua responsabilità e, dunque, la declaratoria che egli non è re-

sponsabile del detto danno (così Corte giustizia Comunità europee, 6.12.1994, n. 406/92, in Giur. it., 1995, I, 1,

929, la quale nel caso esaminato ha anche chiarito che una domanda successiva continua ad avere il medesimo oggetto e

il medesimo titolo e ad opporre le stesse parti di una domanda precedente qualora la prima domanda, proposta dal pro-

prietario di una nave dinanzi al giudice di uno Stato contraente, configuri un’azione in personam volta a far dichiarare

la mancanza di responsabilità del detto proprietario relativamente all’allegato danneggiamento delle merci trasportate

dalla sua nave, mentre la domanda successiva è stata proposta dal proprietario delle merci dinanzi al giudice di un altro

Stato contraente mediante un’azione in rem relativa ad una nave oggetto di sequestro ed è stata poi proseguita sia in rem

sia in personam, ovvero unicamente in personam, a seconda delle distinzioni operate dal diritto nazionale di tale altro

Stato contraente).

Anche l’individuazione del requisito di identità delle parti ha sollecitato l’interpretazione

della Corte di giustizia la quale ha ritenuto che, ai fini dell’applicazione della nozione di “stesse

parti” (di cui all’art. 21 della convenzione), un assicuratore e un assicurato devono essere considera-

ti come una sola e medesima parte qualora i loro interessi coincidano a tal punto che una sentenza

pronunciata nei confronti dell’uno avrebbe forza di giudicato nei confronti dell’altro; è stato, per

contro, osservato che l’applicazione dell’istituto in esame non può avere la conseguenza di privare

l’assicuratore e il suo assicurato, nel caso in cui i loro interessi siano divergenti, della possibilità di

far valere in giudizio, nei confronti delle altre parti interessate, i loro rispettivi interessi (alla luce di

tale approdo, l’art. 21 cit. non è stato applicato al caso di due domande giudiziali di contributo alle avarie comuni, l’una

contemplante la vertenza tra l’assicuratore della nave affondata ed il proprietario del carico che si trovava a bordo al

momento del naufragio e il suo assicuratore, l’altra inerente alla causa fra questi due ultimi soggetti ed il proprietario

della nave ed il noleggiatore, salva l’evenienza della dimostrazione che, rispetto all’oggetto delle due controversie, gli

interessi dell’assicuratore della nave, da un lato, e quelli dei suoi assicurati - proprietario e noleggiatore della stessa na-

ve -, dall’altro, sono identici e inscindibili, in tal senso Corte giustizia Comunità europee, 19.05.1998, n. 351/96, in

Giust. civ., 1999, I, 3).

Il presupposto dell’identità di parti, poi, va valutato alla stregua del riscontro della loro pre-

senza nei due procedimenti, a prescindere dalla loro posizione nei detti procedimenti.

Se le parti del secondo procedimento coincidano solo parzialmente con le parti del procedi-

mento avviato in precedenza in un altro Stato contraente, la giurisprudenza della Corte di giustizia

ha ritenuto (con riguardo all’art. 21 della convenzione) che al giudice successivamente adìto è im-

posto di dichiarare la propria incompetenza solo qualora le parti nella causa dinanzi ad esso penden-

te siano altresì parti del procedimento avviato in precedenza, salva la possibilità della prosecuzione

del procedimento fra le altre parti (così Corte giustizia Comunità europee, 6.12.1994, n. 406/92,

cit.). Un’innovazione di sicura rilevanza introdotta dal regolamento (all’art. 30) è la definizione

autonoma del momento in cui il giudice può considerarsi adìto e precisamente: 1) quando la

domanda giudiziale o un atto equivalente sia depositato presso il giudice, a condizione che succes-

sivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure a cui era tenuto affinché fosse effet-

tuata la notificazione o comunicazione al convenuto; 2) quando l’autorità competente per la notifi-

cazione o per la comunicazione lo riceve, se l’atto introduttivo deve essere notificato o comunicato

prima di essere depositato presso il giudice, a condizione che successivamente l’attore non abbia

omesso di prendere tutte le misure a cui era tenuto affinché l’atto fosse depositato presso il giudice.

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In precedenza, la mancanza di criteri autonomi siffatti nel testo convenzionale ha fatto pre-

valere l’interpretazione del relativo disposto nel senso di considerare come preventivamente adita la

giurisdizione davanti la quale si sono verificate, per la prima volta, le condizioni che permettono

l’instaurarsi d’una litispendenza definitiva, secondo condizioni da valutarsi alla stregua della legge

nazionale di ciascuna delle giurisdizioni interessate, essendosi valutato che questo metodo consente

ad ogni giudice di stabilire con sufficiente certezza - in rapporto alla propria legge nazionale per

quel che lo riguarda ed in rapporto alla legge nazionale di qualsiasi altro giudice adìto per quel che

riguarda quest’ultimo - la consecutio nel tempo di più domande (cfr. Corte giustizia Comunità eu-

ropee, 7.06.1984, n. 129/83, in Giust. civ., 1985, I, 3; così anche Cass., Sez. un., 12.10.1990, n.

10014, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1992, 956, la quale, applicando l’art. 21 della conven-

zione di Bruxelles, ha stabilito che le date in cui i giudici di Stati contraenti diversi sono stati aditi

devono essere individuate sulla base delle rispettive leggi nazionali e quindi, per quanto concerne la

Repubblica federale di Germania, con riferimento al giorno del deposito dell’atto introduttivo del

giudizio, non a quello successivo della sua notificazione). Il ché, nella vigenza di quel regime giuri-

dico, non poteva non condurre a soluzioni diverse a seconda del criterio rilevante (si è or ora citato

il caso tedesco; e si è provato, da parte di LOMBARDI, I, 396, a coniugarlo con la procedura civile

belga in base a cui la pendenza della lite coincide con la data di iscrizione a ruolo della vertenza do-

po la notificazione dell’atto introduttivo al convenuto, per segnalare che un cittadino tedesco, non

appena raggiunto dalla notificazione della citazione a comparire innanzi a giudice del Belgio da par-

te di un attore belga, avrebbe potuto immediatamente neutralizzare l’evenienza della prevenzione in

favore della causa promossa dall’avversario iniziando una controcausa innanzi al giudice del suo

Stato nei confronti dell’altra parte e perfezionando la relativa pendenza della lite con il deposito del

ricorso, quando presumibilmente l’avversario belga non aveva ancora potuto iscrivere a ruolo la

controversia).

Il criterio di identificazione della pendenza della lite prescelto dal legislatore comunitario si

segnala rispetto alle soluzioni sperimentate negli ordinamenti interni (l’art. 39, ultimo comma,

c.p.c., con riguardo a quello italiano) perché non si limita ad individuare il discrimine rilevante con

il mero perfezionamento della notificazione della citazione, per i procedimenti nei quali il contatto

tra le parti è fissato in tempo antecedente al coinvolgimento del giudice (evento - notificazione della

citazione - rispetto al quale la susseguente mancata iscrizione a ruolo o la costituzione delle parti

non svolgono alcuna funzione), o con il mero perfezionamento del deposito del ricorso, per i proce-

dimenti in cui l’attore abbia come primo suo onere quello di adire il giudice e soltanto successiva-

mente debba instaurare, secondo i ritmi giudizialmente e legalmente imposti, il contraddittorio con

l’avversario (è notoriamente il caso del processo del lavoro nell’esperienza interna dopo gli arresti regolatori di Cass.,

Sez. un., 16.04.1992, n. 4676, e Cass., Sez. un., 11.05.1992, n. 5597, in Foro it., 1992, I, 2089, in base a cui, nelle con-

troversie di lavoro, la pendenza della lite si determina con il deposito del ricorso introduttivo nella cancelleria del giudi-

. L’opzione

ce, instaurandosi in questo momento un rapporto tra due dei tre soggetti tra i quali si svolge il giudizio)

della fonte in esame si dirige verso l’adozione di criteri temperati allo scopo di porre su di un piano

di parità i soggetti domiciliati nei vari Stati membri e di contenere il rischio di utilizzazioni distorte

o di disguidi nell’applicazione degli stessi.

Infatti, con riguardo alla formalità del deposito dell’atto presso il giudice adìto, la sua ido-

neità a determinare la pendenza della lite dipende dall’effettiva adozione da parte dell’onerato di

tutte le misure necessarie alla sua concreta notificazione o comunicazione al convenuto: quindi,

ogni ipotesi di mancata notificazione o di inesistenza della notificazione o di nullità della notifica-

zione (se non se ne dimostri, ove mai possibile, la sua concreta inesigibilità) fa perdere

all’interessato il beneficio della prevenzione.

Con riferimento, poi, alla notificazione o comunicazione dell’atto introduttivo da operarsi in

via antecedente rispetto al contatto con l’ufficio giudiziario, la sua fissazione al momento della rice-

zione - non da parte del destinatario, bensì - dell’autorità notificante elide a vantaggio di chi pro-

muove la notifica tutti i tempi, non dipendenti dalla sua attivazione, impiegati dall’ufficiale notifi-

cante per raggiungere la sfera del convenuto. Anche in questo caso, però, ove poi l’attore non adotti

tutte le misure per far sì che l’atto notificato o comunicato sia depositato presso il giudice e, dun-

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que, non si costituisca - e, probabilmente, anche si costituisca in modo tardivo quando ciò provochi

lo stato di quiescenza del procedimento -, la pendenza della lite non si determina in modo effettivo

per l’interessato.

L’instaurazione della lite, come ora prefigurata, conferma vieppiù la precedente linea inter-

pretativa che aveva escluso la pendenza, ai fini qui rilevanti, in relazione al mero esperimento di

procedimenti cautelari ante causam oppure all’instaurazione di fasi precontenziose facoltative.

Infine, è da osservare che la litispendenza non può che instaurarsi in rapporto alle domande

effettivamente proposte dalle parti nelle varie sedi, mentre, nel caso in cui una parte formuli, in

corso di processo, ulteriori domande in modo che risulti ammissibile per l’ordinamento regolatore

della controversia, la pendenza della lite con riguardo a queste ulteriori domande si determina in ta-

le successiva epoca. **********

Per quanto concerne la disciplina della connessione, l’art. 28 del regolamento, ripropone (al

paragrafo 3) la nozione di causa connessa mutuata dalla convenzione (art. 22). Le cause si conside-

rano connesse quando abbiano tra loro un legame così stretto da “rendere opportuna” la loro tratta-

zione e la loro decisione unificate allo scopo di evitare l’assunzione di soluzioni incompatibili, in-

vece possibili se le cause fossero trattate in modo separato innanzi ai giudici di diversi Stati membri

(già l’omologo art. 22 della convenzione di Bruxelles è stato ritenuto applicabile soltanto quando

azioni connesse siano esperite dinanzi ai giudici di due o più Stati contraenti: cfr. Corte giustizia

Comunità europee, 24.06.1981, n. 150/80, in Foro it., 1982, IV, 217).

Trattasi, anche in tal caso, di una definizione autonoma e piuttosto ampia, che richiama

l’omologa definizione ora adottata dal regolamento anche per la verifica del nesso fra le domande

proposte nei confronti di più convenuti tale da giustificare il corrispondente cumulo soggettivo (art.

6, n. 1). Del resto, la giurisprudenza comunitaria ha avuto occasione di chiarire che della nozione di

connessione (come al tempo esposta dal ricordato art. 22 della convenzione) va data

un’interpretazione autonoma e che detta interpretazione va operata in senso ampio, senza limitarsi

al presidio avverso la possibile pronunzia di decisioni in contrasto per gli effetti ostativi al ricono-

scimento di esse (ai sensi dell’art. 27, n. 3, della convenzione, corrispondente all’art. 34, n. 3, del

regolamento), bensì comprendendo tutti i casi in cui si configuri il rischio di soluzioni contrastanti,

anche qualora le pronunce possano essere eseguite separatamente e i loro effetti giuridici non si

escludano reciprocamente (così, in particolare, Corte giustizia Comunità europee, 6.12.1994, n. 406/92, cit., la

quale ne ha tratto la conclusione secondo cui - affinché l’azione proposta in uno Stato contraente da un certo gruppo di

proprietari di merci contro il proprietario di una nave al fine del risarcimento di un danno causato ad una parte del cari-

co trasportato alla rinfusa nell’àmbito di contratti distinti ma identici sia definibile come connessa all’azione di danni

proposta in un altro Stato contraente avverso lo stesso proprietario della nave dai proprietari di un’altra parte del carico,

trasportata nelle stesse condizioni e nell’àmbito di contratti distinti ma identici a quelli conclusi fra il primo gruppo e il

proprietario della nave - è sufficiente che la loro istruzione e decisione separate comportino il rischio di pronunzie con-

trastanti, senza che sia necessario che si configuri il rischio di conseguenze giuridiche che si escludono reciprocamente).

Quando si verifichi la pendenza innanzi a giudici di diversi Stati membri di cause connesse,

si verifica, in primo luogo, la condizione affinché il giudice successivamente adìto possa sospende-

re il procedimento: in questo caso, al giudice è conferito quindi il potere (non il dovere) di sospen-

dere la causa successivamente radicata ed egli, nel decidere se farlo o meno, dovrà esercitare il suo

prudente apprezzamento circa la formulazione delle ragioni che hanno determinato la contempora-

nea pendenza delle due cause connesse e della prognosi di influenza dell’esito della prima sull’esito

della causa prevenuta innanzi a lui pendente. Il regolamento (art. 28, paragrafo 1) ha ampliato lo

spettro applicativo di questa ipotesi rispetto all’omologa (art. 22, paragrafo 1) disposizione conven-

zionale, perché non richiede più entrambe le vertenze pendano in primo grado.

Nel concorso di determinati presupposti, poi, il giudice successivamente adìto può pervenire

alla declaratoria della propria incompetenza giurisdizionale (art. 28, paragrafo 2). I presupposti so-

no: 1) se le cause connesse siano (stavolta, sì) pendenti in primo grado; 2) sia stata formulata istanza

in tal senso ad opera di una delle parti; 3) il giudice della causa preveniente risulti titolare di compe-

tenza giurisdizionale a conoscere delle domande proposte (ossia quelle connotanti la causa connessa

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e successivamente intrapresa); 4) la legge processuale applicabile innanzi al giudice della causa

preveniente consenta la riunione dei procedimenti. Anche in tal caso è contemplato l’esercizio di un

potere in certa misura discrezionale del giudice successivamente adìto affinché egli pervenga sem-

pre che sussistano gli indicati presupposti alla declaratoria della sua incompetenza giurisdizionale.

Di conseguenza, va condiviso l’orientamento della giurisprudenza interna che in merito agli istituti

della sospensione e della declaratoria di incompetenza, come già disciplinati dall’art. 22 della con-

venzione di Bruxelles, ha ritenuto che essi formino oggetto, non di un obbligo (come è invece quel-

lo previsto dall’articolo precedente per il caso di litispendenza), ma di una facoltà discrezionale, il

cui mancato esercizio, pertanto, non può sindacarsi in sede di legittimità (così Cass., Sez. un.,

26.11.1990, n. 11363, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1992, 107).

Come è agevole trarre dal raffronto fra l’ipotesi di concentrazione processuale di cui all’art.

6, n. 1, che consente di radicare ex ante il foro competente per le diverse cause connesse innanzi al-

lo stesso giudice, e quella della connessione fra le cause già pendenti innanzi a giudici di diversi

Stati membri, di cui all’art. 28, quest’ultima disposizione (al pari dell’art. 22 della convenzione di

Bruxelles, pur con la rilevata diversità inerente ai presupposti della sospensione), lungi dal determi-

nare ex se la competenza del giudice di uno Stato membro a statuire su una domanda connessa ad

altra proposta dinanzi a lui a norma del regolamento, si limita a porre una norma di coordinamen-

to, prevedendo che il giudice successivamente adito possa (paragrafo 1) sospendere il procedimento

o, in taluni casi (paragrafo 2), spogliarsi di esso, sempre però sul presupposto che già sussista la

competenza giurisdizionale sull’intera materia del contendere in capo al giudice della causa connes-

sa preventivamente adìto (chiarisce tale punto Cass., ord., Sez. un., 24.04.2002, n. 6040, in un caso di applicazione

del criterio di proroga della competenza quando precisa, in applicazione dell’art. 17 della convenzione di Bruxelles,

laddove consente alle parti di un rapporto giuridico - almeno una delle quali domiciliata nel territorio di uno degli Stati

contraenti - di accordarsi per attribuire al giudice di uno degli Stati contraenti la competenza esclusiva a decidere le con-

troversie derivanti da tale rapporto, che, nel caso in cui una società avente sede in Italia convenga in giudizio una socie-

tà con sede in Germania, promuovendo nei suoi confronti un’azione contrattuale di accertamento dell’illegittimità del

recesso dal contratto di distribuzione commerciale e la condanna al risarcimento del danno, la controversia appartiene

alla giurisdizione del giudice tedesco se le parti abbiano espressamente indicato nel contratto stesso quello di Berlino

come foro competente per entrambe le parti del giudizio, senza che la pendenza in Italia, tra le stesse parti, di una causa

connessa - nella specie, di responsabilità extracontrattuale da concorrenza sleale - possa comportare deroga alcuna alla

giurisdizione prorogata come sopra individuata).

Il regolamento non ha disciplinato se ed in qual modo, laddove il giudice di uno Stato mem-

bro dichiari la propria incompetenza giurisdizionale in favore del giudice di altro Stato membro, gli

effetti degli atti processuali assunti possano essere conservati. Non risulta, almeno per via esplicita,

prevista la possibilità della translatio iudicii. Pertanto, si è conseguentemente prospettata (CAR-

BONE, 183-185) l’esigenza che sia il giudice alfine investito della competenza della causa a verifi-

care, alla stregua della sua lex fori, se e quale forza conservativa degli effetti dell’originaria doman-

da possano dispiegarsi.

L’ordinamento processuale italiano, in particolare, conosce, almeno in modo testuale, la

translatio con riferimento alla riassunzione che segue alla declaratoria di incompetenza in senso

proprio (art. 50 c.p.c.), non con riferimento alla riattivazione del processo in sede interna dopo che

sia stata accertata la carenza di giurisdizione dell’autorità giudiziaria di altro Stato. E’ anche vero

che l’integrazione dei sistemi processuali appartenenti allo spazio giudiziario europeo - rispetto a

cui, per molti aspetti, risulta progressivamente attenuata la differenza fra giurisdizione e competen-

za - esigerebbe, per il suo migliore compimento, la previsione degli opportuni meccanismi proces-

suali di garanzia propri della translatio. Quel che, tuttavia, resta da approfondire è se tale approdo

possa essere raggiunto per via interpretativa, oppure se non occorrano invece ulteriori modificazioni

ordinamentali al fine di pervenire al risultato prefigurato (per un interessante, e non recente, tentativo giuri-

sprudenziale favorevole alla tesi affermativa in subiecta materia cfr. Corte d’Appello Genova, 5.02.1983, in Riv. dir.

internaz. privato e proc., 1983, 875, secondo cui, avendo la convenzione di Bruxelles effetto integrativo degli ordina-

menti nazionali nell’area della sua operatività, gli artt. 21-23 della stessa implicano deroga alla disposizione di cui

all’art. 3 c.p.c., al tempo vigente, per la quale la giurisdizione italiana non è esclusa dalla pendenza, davanti a un giudice

straniero, di causa medesima o connessa, per cui la promozione dell’azione innanzi a un giudice di uno Stato contraente

è stata idonea a produrre l’effetto impeditivo della decadenza previsto dall’art. 3 n. 6 della convenzione di Bruxelles del

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25 agosto 1924 sulla polizza di carico, anche qualora detto giudice sia risultato giurisdizionalmente incompetente, pur-

ché dopo la declinatoria di competenza pronunciata dal giudice straniero la causa sia stata riassunta nei termini previsti

dal codice di procedura civile davanti al giudice italiano competente; di sèguito, Cass., 18-06-1987, n. 5357, in Giur. it.,

1988, I, 1, 204, trattando in sede di legittimità lo stesso caso di specie, ha confermato l’approdo di merito, specificando

nella motivazione che l’effetto impeditivo della decadenza, direttamente previsto dall’art. 3, n. 6, quarto comma, della

convenzione di Bruxelles del 25 agosto 1924 sulla polizza di carico, resa esecutiva con R.D.L. 6.01.1928, n. 1958,

conv. in L. 19.07.1929, n. 1638, e provocato dalla domanda giudiziale diretta a far valere la responsabilità del vettore

italiano proposta di fronte a giudice straniero privo di competenza giurisdizionale, non viene meno qualora il vettore

venga poi citato in Italia davanti al giudice competente, ma sempre che l’azione venga riproposta tempestivamente, os-

sia nel termine di sei mesi dalla pronuncia declinatoria della giurisdizione: e, ciò, in base all’art. 50 c.p.c., ritenuto ap-

plicabile all’ipotesi, non prevista, della pronuncia declinatoria della giurisdizione straniera, in modo da attivare, alle

stesse condizioni stabilite dall’ordinamento interno, il principio di conservazione degli effetti sostanziali della domanda

che abbia instaurato un rapporto processuale inidoneo, per ragioni diverse dalla validità del rapporto stesso, a consegui-

re una pronunzia di merito).

6) Il riconoscimento delle decisioni

La seconda parte del regolamento, contemplata dal suo capo III, inerente alla disciplina del

riconoscimento, da un lato, e dell’esecuzione, dall’altro, delle decisioni all’interno dello spazio giu-

diziario europeo pure si indirizza nell’alveo tracciato dalla convenzione di Bruxelles, ma indubbia-

mente contiene innovazioni di non secondaria importanza volte ad accogliere, almeno in certi limiti,

le proposte ed i suggerimenti maturati nel trentennio di applicazione del regime convenzionale, sen-

za peraltro giungere ad esiti che possano far ritenere conclusa o, quanto meno, pervenuta in dirittura

d’arrivo l’aspirazione al conseguimento del titolo esecutivo europeo, ossia ad una forma, diffusa su

tutto il territorio dell’Unione europea, di esecutività automatica di una, più o meno ampia, serie di

decisioni assunte dai giudici dei singoli Stati membri: il ché supererebbe o renderebbe residuale

l’esigenza di procedere a delibazione od altra forma di verifica delle condizioni minime necessarie

per ottenere l’efficacia esecutiva del titolo nello spazio giudiziario europeo al di là del territorio del-

lo Stato membro di produzione del titolo stesso.

Questo traguardo ha costituito - come si è suggestivamente osservato in dottrina (BIAVATI,

1208) - il convitato di pietra delle ipotesi di rielaborazione ed aggiornamento del tessuto convenzio-

nale. E gli stessi lavori preparatori segnalano l’esigenza che l’approdo raggiunto dal regolamento

non freni il progetto di titolo esecutivo europeo, con particolare riferimento ai settori che ne recla-

mano in modo più urgente l’attuazione (ossia i crediti alimentari, i crediti maturati per ritardi nei

pagamento, in particolare per quanto concerne i crediti retributivi ed, in più specifica analisi, per

quanto concerne i crediti retributivi maturati a sèguito di fallimento del datore). Il parere del Comi-

tato economico e sociale in merito alla proposta del regolamento qui in esame già consiglia fra le

possibili strade per pervenire al titolo esecutivo europeo quella dell’introduzione di una procedura

“europea” per la riscossione di crediti definibili parimenti “europei”, secondo modalità identiche in

tutti gli Stati membri, in modo che ciascuna decisione pronunziata alla stregua del relativo modello

in ciascuno degli Stati stessi dovrebbe caratterizzarsi per gli stessi connotati qualificanti per diven-

tare esecutiva (sulla progressiva enucleazione dell’idea di titolo esecutivo europeo nelle sue varie

forme, cfr. DE STEFANO, II, 422 e ss.). Si è, fra l’altro, ricordata in principio la proposta di rego-

lamento sul titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati che dovrebbe aprire un ulteriore

varco verso una più profonda interconnessione fra gli ordinamenti del relativo spazio giudiziario.

L’applicazione delle convenzioni di Bruxelles e Lugano, che pure ha garantito un notevole

grado di coordinamento - oltre che quanto riguarda la distribuzione della competenza giurisdiziona-

le fra i giudici degli Stati (rispettivamente) contraenti - anche per ciò che concerne l’impulso al ri-

conoscimento dei titoli ed all’annessione ai medesimi dell’efficacia esecutiva, ha nel corso de tem-

po fatto emergere problemi, incompletezze, aporie tali da ostacolare il pieno dispiegamento del por-

tato convenzionale. Infatti, fermo il ruolo di “pietra angolare” svolto dalla convenzione di Bruxelles

per la costruzione dello spazio (giuridico e) giudiziario europeo enucleato nel terzo pilastro del

Trattato di Maastricht e poi attratto nella competenza comunitaria dal Trattato di Amsterdam (la no-

tazione si rinviene in ROSSI, 35), qualche limite all’ispessimento del grado di cooperazione giudi-

ziaria nel settore considerato lo strumento convenzionale lo ha evidenziato anche con riguardo alla

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seconda parte.

Si sono, volta a volta, lamentati (cfr. MERLIN, 436-437):

- la formulazione troppo estesa dell’ipotesi della causa di non riconoscibilità delle decisioni estere

regolata dall’art. 27, n. 2, in rapporto al riscontro di irregolarità della notificazione dell’atto intro-

duttivo nei confronti del convenuto, restato (apparentemente) contumace;

- la previsione del divieto di riconoscimento in caso di contrarietà della pronunzia oggetto della

domanda di esecutività all’ordine pubblico, di cui parte della dottrina ha auspicato (addirittura)

l’abolizione;

- la concreta durata della procedura di attribuzione dell’efficacia esecutiva, procedura pure struttura-

ta su base monitoria a contraddittorio processuale eventuale e differito, ma di articolazione non

sempre breve ed, in qualche esperienza nazionale, assoggettata a ritmi ragguagliabili a quelli delle

cause ordinarie di merito;

- la difficoltà del proponente l’istanza di ottenimento dell’esecutività del titolo estero di reperire i

documenti necessari (o almeno ritenuti tali sulla scorta del dettato convenzionale), con possibili esiti

infausti della procedura;

- la necessarietà della previa notificazione alla controparte della decisione ottenuta che, coniugata

con la non consentita possibilità di chiedere ed ottenere un provvedimento di natura conservativa

prima dell’inizio del procedimento di attribuzione dell’esecutività (posto che l’art. 39 della conven-

zione consente l’adozione di misure conservative soltanto in pendenza del termine assegnato al

soggetto che intenda opporsi al conferimento dell’exequatur), precostituisce una situazione tale da

rendere spesso concreto il rischio di diminuzione della garanzia patrimoniale debitoria, soprattutto

con riguardo ai beni ad alta volatilità (mobili, danaro, depositi bancari, titoli);

- la mancanza (ma per la verità il punto non riguarda soltanto l’àmbito qui in discussione) di una

procedura precostituita per l’individuazione dei beni del debitore costituenti la garanzia patrimonia-

le del credito tutelato.

Le novità presenti nel regolamento hanno tenuto in conto diverse delle indicazioni citate.

Non è stata modificata (art. 32, rispetto all’art. 25 della convenzione) la nozione di decisio-

ne suscettibile di circolazione nello spazio giudiziario degli Stati membri: come si è visto, si intende

per tale qualsiasi decisione emessa da un giudice di uno Stato membro, quale che sia la denomina-

zione adottata - decreto, sentenza, ordinanza, mandato di esecuzione od altra ancora (l’elencazione

fatta dalla disposizione è dichiaratamente esemplificativa) -, cui va aggiunto il provvedimento del

cancelliere che (conformemente al relativo ordinamento interno: si pensi, in particolare,

all’esperienza tedesca) abbia il potere di determinazione delle spese giudiziali.

Tranne quest’ultima categoria di provvedimenti, dunque, gli altri debbono essere emessi da

un’autorità giurisdizionale, non necessariamente ordinaria od addetta esclusivamente al settore (ci-

vile e commerciale) oggetto di disciplina del regolamento, ma che si connoti comunque per identifi-

care un organo di giustizia permanente, soggetto alla legge e dotato della potestas iudicandi in mo-

do autonomo ed indipendente, senza subordinazione ad altri poteri dello Stato, all’esito di procedi-

mento che garantisca il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa (concetto, come

si vede, ampio, ma non tale da poter essere equiparato a quello che si è ritenuto, per evidenti esigenze di settore, di con-

figurare in altri atti comunitari: è, in particolare, il caso della sfera di applicazione del citato regolamento n. 1346/2000,

relativo alle procedure di insolvenza il cui art. 2, lettera D, puntualizza la definizione di "giudice" in relazione, non solo

all'organo giudiziari, ma anche a qualsiasi altra autorità competente di uno Stato membro legittimata ad aprire una pro-

cedura di insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa; ciò, per la ragione, resa del resto chiara nel decimo

“considerando” di quell’atto, che le procedure di insolvenza non richiedono necessariamente l'intervento di un'autorità

giudiziaria).

Circa l’àmbito spaziale di riferimento delle decisioni qui rilevanti, è stato già chiarito - con

riguardo alla convezione di Bruxelles - che gli art. 26 e 31 della convenzione devono essere letti in

combinato con l’art. 25 della medesima, per cui i procedimenti di cui al titolo III della convenzione,

concernente il riconoscimento e l’esecuzione, trovano applicazione solo in ipotesi di decisioni ema-

nate da un giudice di uno Stato contraente e che, inoltre, le norme sulla competenza di cui al titolo

II della convenzione non stabiliscono alcun foro per i procedimenti relativi al riconoscimento e

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all’esecuzione di sentenze emanate in uno Stato terzo, perché l’art. 16, n. 5, che prevede, in materia

di esecuzione delle sentenze, la giurisdizione esclusiva dei giudici dello Stato contraente nel cui ter-

ritorio ha luogo l’esecuzione deve anch’esso essere inteso alla luce della nozione di decisione figu-

rante nell’art. 25 (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 20.01.1994, n. 129/92, cit., la quale, come si è già ricorda-

to, ha concluso nel senso che la convezione, ed in particolare agli art. 21, 22 e 23, non è applicabile a procedimenti o a

questioni che sorgano nell’ambito di procedimenti promossi in Stati contraenti in ordine al riconoscimento e

all’esecuzione di sentenze in materia civile e commerciale emanate in Stati terzi).

Non si ripropone, per questo settore, l’esigenza di massima che la parte convenuta sia domi-

ciliata in uno negli Stati membri, ossia la limitazione ratione personae, in quanto rientrano nella di-

sciplina qui esaminata anche le decisioni pronunziate in uno Stato membro in base all’art. 4, nei

confronti di convenuto non domiciliato in esso (cfr. SALERNO, II, 57-58); estensione non giudicata

sempre favorevolmente dalla dottrina, siccome realizzata mediante l’utilizzazione di criteri di fissa-

zione della competenza giurisdizionale nello Stato membro notevolmente esorbitanti rispetto a quel-

li stabiliti in sede comunitaria.

Né si richiede, poi, che la decisione sia definitiva nello Stato d’origine, come risulta già dal

collegamento di tale disposizione con l’art. 37.

Si è pure puntualizzato, sempre in regime convenzionale, che la nozione di decisione (ov-

viamente ai limitati fini dell’applicazione delle varie norme della convenzione in cui tale termine

ricorre) si attaglia unicamente alle decisioni giudiziarie effettivamente pronunciate da un giudice di

uno Stato contraente, in virtù delle quali egli abbia statuito con poteri propri su questioni controver-

se tra le parti, essendosi invece escluso che una transazione - anche se questa è avvenuta dinanzi a

un giudice di uno Stato contraente ed abbia posto fine ad una lite - sia suscettibile di essere inqua-

drata nel concetto in esame, giacché le transazioni giudiziarie rivestono carattere essenzialmente

contrattuale, nel senso che il loro contenuto dipende anzitutto dalla volontà delle parti (così Corte

giustizia Comunità europee, 2.06.1994, n. 414/92, in Raccolta, 1994, I, 2237). Il ché, peraltro, non

ha impedito a vari giudici nazionali di specificare, analizzando le peculiarità disciplinanti i singoli

provvedimenti, la differenza fra accordo delle parti propedeutico al provvedimento del giudice (ri-

tenuto rientrante nella sfera di cui all’art. 25 della convenzione) e mere transazioni concluse dalle

parti in sede giudiziaria (i cui effetti sono peraltro disciplinati dall’art. 51 della convenzione, come

riprodotti e specificati nell’art. 58 del regolamento).

Non sembra ritenersi da parte di un consistente filone dottrinale (su cui cfr. BARIATTI, II,

9-11) che rientrino nella sfera delle decisioni suscettibili di essere autonomamente riconosciute o

dotate dell’esecutività quelle emesse dal giudice di uno Stato membro sulla sua incompetenza giuri-

sdizionale ai sensi della convenzione (per litispendenza o connessione), avendo in tal caso il regime

(convenzionale prima, regolamentare poi) disciplinato direttamente gli effetti di tale decisione per il

successivo giudizio; salva ovviamente la sussumibilità della decisione di merito finale nel novero

delle decisioni regolate dall’art. 32 del regolamento. Ciò non pare poter significare che possa pre-

scindersi dalla verifica (ove richiesta, in caso di avversa contestazione) dei requisiti per la ricono-

scibilità anche di quelle pronunzie. In un recente arresto, la giurisprudenza di legittimità interna ha

istituito un collegamento diretto fra il concetto di decisione di cui all’art. 25 della convenzione e le

sentenze sulla competenza, ai fini del loro riconoscimento e degli effetti conseguenti (cfr. Cass.,

ord., Sez. un., 10.04.2002, n. 5127, secondo cui, premesso che l’art. 26 della convenzione di Bru-

xelles pone il principio dell’automatico riconoscimento delle sentenze rese in uno degli Stati con-

traenti, salvo il controllo - eventuale e successivo, ove sorga contestazione - in ordine alla ricorren-

za di uno dei motivi ostativi al detto riconoscimento, e che per decisione s’intende, ai sensi dell’art.

25, anche la sentenza non definitiva, il giudice italiano - a fronte della richiesta della parte convenu-

ta invocante l’efficacia della sentenza non definitiva del giudice dell’altro Stato contraente con cui

si dichiari la litispendenza tra la causa pendente innanzi a sé e quella promossa in Italia, nonché la

prevenzione della prima - deve, in mancanza di condizioni impeditive dell’automatico riconosci-

mento, prendere atto di detta decisione e della prevenzione in essa affermata in favore del giudice

straniero e, conseguentemente, disporre la sospensione del processo davanti a sé pendente fino a che

non sia definitivamente accertata la competenza del giudice straniero).

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E, sotto altro aspetto, sussiste una qualche incertezza nel far rientrare o meno nell’àmbito

delle decisioni giudiziali suscettibili di riconoscimento e/o esecutività i provvedimenti interlocutori

di ordine protettivo o cautelare, quali le imposizioni di garanzie in relazione alle questioni di risar-

cimento del danno da decidersi in prosieguo (fermo restando che per tali tipi di misure sussiste la

concorrente competenza giurisdizionale stabilita dall’art. 31).

Esulano, infine, del novero dei provvedimenti riconoscibili quelli a contenuto meramente

istruttorio che, come tali, non contengano l’accertamento in via sostanziale di alcun diritto.

**********

Si perpetua la consolidata distinzione fra riconoscimento ed esecuzione della decisione

straniera.

Il riconoscimento (recognition) è generalmente funzionalizzato all’estensione in altro Stato

di alcuni effetti tipici del giudicato (per i profili essenzialmente dichiarativi e costitutivi, nonché di

condanna, ma con il limite di cui in appresso) conseguito in altro Stato, senza peraltro implicare

l’utilizzazione del provvedimento per l’attuazione coattiva di esso; ciò, pur con tutte le distinzioni

fra gli effetti scaturenti dal giudicato straniero (ed in questo caso comunitario) ed il giudicato di di-

ritto interno (su cui cfr. l’approfondita analisi di CIVININI, 91 e ss.).

L’esecuzione (enforcement), invece, si propone di annettere alla decisione straniera

l’efficacia esecutiva propria dei provvedimenti decisori contemplati dall’ordinamento dello Stato in

cui si intende attuarla, con il conseguente uso di tutti gli strumenti coattivi ivi previsti, anche per ciò

che concerne l’attivazione della forza pubblica.

Va sul punto ricordato che, nel diritto processuale italiano, all’equiparazione dei due istituti

scaturita dalla concezione protezionistica del codice di rito del 1942 - che contemplava (agli artt.

796-805) l’unitaria procedura di delibazione, occorrente per far valere nel territorio della Repubbli-

ca qualsivoglia effetto proprio di una decisione straniera, a fini attuativi o ad altri fini giuridicamen-

te rilevanti - è seguita, con la L. n. 218/95 (abrogativa delle succitate disposizioni codicistiche), la

distinzione normativa fra il riconoscimento dei provvedimenti stranieri (artt. 64-66), che, in linea

generale e salva l’evenienza di dettagliate condizioni, avviene in modo automatico (si tralasciano

quindi i problemi relativi alla portata di detto automatismo: cfr. CARELLA, II, 1082-1086, per l’esposizione delle varie

e l’attuazione dei provvedimenti

posizioni e la difesa di un’interpretazione piena e non limitata di tale effetto)

stessi (artt. 67-68) - comprensiva sia del caso in cui il provvedimento riconoscibile sia stato conte-

stato od inottemperato sia, e soprattutto, del caso in cui il titolo giudiziario straniero debba essere

posto a base dell’esecuzione forzata - la quale esige lo svolgimento di un procedimento ad hoc per

l’accertamento positivo dei requisiti richiesti per il riconoscimento ed il conseguente ottenimento di

un provvedimento che, unito al titolo straniero, abilita all’attuazione o all’esecuzione forzata.

La disciplina convenzionale ha contemplato la distinzione fra riconoscimento ed esecuzione

fin dalla sua prima adozione e, con essa, il principio del riconoscimento de iure delle decisioni

emesse nel territorio degli Stati contraenti (art. 26, primo comma). Il principio dell’automaticità

del riconoscimento è confermato dal regolamento (art. 33) sulla base della presunzione di evenien-

za delle condizioni legittimanti il riconoscimento stesso, ferma la consequenziale previsione, pure

riproposta dalla norma, della libera contestabilità della sussistenza di quelle condizioni: il ché onera

ed allo stesso tempo legittima la parte interessata a chiedere il riconoscimento in via principale,

nelle forme procedurali disciplinate per il conseguimento dell’esecutività (sezioni 2 e 3 dello stesso

capo); peraltro, ove della riconoscibilità di una decisione straniera venga fatta questione, ad ogni

possibile titolo, ma comunque in via incidentale, nel corso di un procedimento avente altro oggetto

principale, il giudice dello Stato membro titolare dello stesso ha il potere di pronunziarsi al riguar-

do. Circa le forme del giudizio di riconoscimento in via principale, si rinvia dunque a quanto si

esporrà in tema di attribuzione dell’exequatur.

Posto, quindi, che il controllo in materia di riconoscimento è sempre eventuale e successivo,

la contestazione che fa sorgere l’interesse all’accertamento in via principale della sussistenza dei

presupposti per il riconoscimento può essere integrata da un qualsivoglia apprezzabile ostacolo

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frapposto da soggetti controinteressati a che la parte la quale fondi il proprio titolo su una decisione

resa in procedimento svoltosi nei loro confronti nello Stato d’origine faccia valere gli effetti del re-

lativo giudicato - con diretto riferimento allo stesso rapporto giuridico scrutinato nel primo proce-

dimento - anche nello Stato membro richiesto. In tal caso, l’esigenza di esperire la procedura previ-

sta dal regolamento al fine del conseguimento di tale riconoscimento fa sì che l’autorità competente

a pronunziarsi - come si ribadirà, non necessariamente un organo giurisdizionale - sia quella indica-

ta per ciascuno Stato dall’allegato II al regolamento (come da richiamo operato dall’art. 39): per

l’ordinamento italiano, la Corte d’appello.

Quando, invece, la decisione venga in rilievo nel corso di un procedimento innanzi a giudice

di Stato membro diverso da quello di origine avente ad oggetto un rapporto diverso da quello già

definito e rispetto a cui la decisione altrove assunta costituisca non più di un elemento della fatti-

specie costitutiva o, viceversa, estintiva, impeditiva, modificativa, da un lato, l’esame della decisio-

ne stessa va effettuato dal giudice (quale che esso sia) del procedimento in corso e, dall’altro, ine-

rendo alla soluzione in via incidentale, il suo esito non avrà l’effetto di determinare la formazione

del giudicato circa la riconoscibilità in via principale del titolo decisorio stesso o di conferire allo

stesso il munus dell’esecutività. Corollario di tale riflessione è che, quando l’esame di riconoscibili-

tà della decisione costituisca l’oggetto di una necessaria pronunzia con effetto di giudicato, per leg-

ge o per volontà delle parti, non è possibile per il giudice adìto limitarsi alla delibazione incidentale

e, pertanto, non possono non valere le regole, anche di competenza, previste per il riconoscimento

in via principale (in tal senso la pregressa, articolata disciplina dell’art. 799 c.p.c. costituisce una

traccia particolarmente indicativa). Va anche ricordato che, anche in questo àmbito, l’esigenza

dell’esame ricognitivo incidentale di una decisione straniera può sorgere anche nel corso del proce-

dimento che abbia ad oggetto in via principale il riconoscimento di altra decisione straniera (cfr. il

risalente caso esaminato da Cass. 6.08.1952, n. 2540, in cui venne ritenuto non potersi attribuire ef-

ficacia ad una sentenza straniera che si basava su altra sentenza straniera senza accertare, sia pure in

via incidentale, la sussistenza delle condizioni all’epoca richieste dall’art. 797 c.p.c. o dalle conven-

zioni internazionali eventualmente rilevanti per il riconoscimento di quella sentenza).

Una volta che la decisione straniera sia stata riconosciuta, esse deve ritenersi titolo idoneo ad

esplicare nello Stato membro in cui è fatta valere la stessa efficacia che ha nello Stato di origine

(cfr. Corte giustizia Comunità europee, 4.02.1988, n. 145/86, in Foro it., 1988, IV, 321).

**********

Circa i requisiti di riconoscibilità che il controllo a posteriori deve riscontrare, gli artt. 34 e

35 del regolamento (ripercorrendo la traccia degli artt. 27 e 28 della convenzione) prevedono i se-

guenti casi, costituenti il cd. merito processuale.

1) Il caso in cui il riconoscimento della decisione assunta in altro Stato membro sia manifestamen-

te contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto.

L’ipotesi non è stata abolita, come pure era stato richiesto da alcune parti, ma (a parte la

modesta esperienza applicativa registrata nel passato) si profila ridimensionata, mediante

l’inserzione dell’avverbio “manifestamente” che prospetta il restringimento dell’analisi comparativa

fino e non oltre la soglia della evidenza ed incontrovertibilità della violazione dell’ordine pubblico.

E’ tuttavia da considerare che la giurisprudenza comunitaria aveva già indirizzato la propria inter-

pretazione del testo convenzionale in senso notevolmente restrittivo ritenendo contrario all’ordine

pubblico soltanto quello iussum che importi violazione di un principio fondamentale

dell’ordinamento dello Stato richiesto (cfr. la motivazione di Corte giustizia Comunità europee,

4.02.1988, n. 145/86, in Foro it., 1988, IV, 321), dovendo tenersi per fermo che già lo spirito della

disciplina convenzionale (come si desume dalla corrispondente relazione) è orientato per

un’applicazione limitata soltanto ai casi eccezionali della clausola ostativa dell’ordine pubblico (cfr.

la recente pronunzia di Corte giustizia Comunità europee, 11.05.2000, n. 38/98, in Foro it., 2000, IV, 417, la quale ha

interpretato il corrispondente precetto convenzionale nel senso che non può considerarsi contraria all’ordine pubblico

una decisione, resa da un giudice di uno Stato contraente, che riconosca l’esistenza di un diritto di privativa intellettuale

su parti di carrozzeria di autoveicoli e che conferisca al titolare di tale diritto una protezione atta a consentirgli di vietare

a terzi, ossia ad operatori economici stabiliti in un altro Stato contraente, la fabbricazione, la vendita, il transito,

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l’importazione o l’esportazione in tale Stato delle dette parti di carrozzeria; per l’esame dei quesiti posti in questa occa-

sione alla Corte al fine della verifica di conformità alle regole protettive della concorrenza inserite nel Trattato di un sif-

fatto accordo di privativa, in relazione ai suoi effetti, cfr. Corte d’Appello Torino, 16.01.1998, in Dir. ind., 1998, 5; cfr.,

per altro recente caso di approfondimento del principio, Corte giustizia Comunità europee, 28.03.2000, n. 7/98, in Riv.

dir. internaz. privato e proc., 2000, 803, secondo cui, alla luce della clausola dell’ordine pubblico di cui all’art. 27 pun-

to 1, della convenzione di Bruxelles, il giudice dello Stato richiesto, per un verso, non può tener conto, nei confronti di

un convenuto domiciliato nel territorio di quest’ultimo, del solo fatto che il giudice dello Stato d’origine ha fondato la

propria competenza sulla cittadinanza della vittima di un reato, mentre, e per altro verso, il giudice dello Stato richiesto

può tener conto, nei confronti di un convenuto domiciliato nel territorio di quest’ultimo e perseguito per un reato dolo-

so, del fatto che il giudice dello Stato d’origine gli ha negato il diritto di farsi difendere senza comparire perso-

nalmente).

Anche la relazione alla proposta di regolamento ha, in qualche misura, legato l’inserzione

dell’avverbio sopra ricordato all’esigenza di sottolineare l’eccezionalità dei motivi di ordine pubbli-

co ostativi all’efficacia della decisione nello spazio giudiziario europeo.

Alla stregua del pregresso come dell’attuale assetto, dunque, la mera divergenza tra la legge

straniera applicata dal giudice straniero e la legge italiana non costituisce per ciò solo una violazio-

ne dell’ordine pubblico italiano idonea ad escludere il riconoscimento della sentenza straniera (cfr.

Cass., 26-06-1986, n. 4253, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1987, 767).

I principi fondamentali dell’ordinamento del foro che formano il concetto di ordine pubblico

qui rilevante sono comprensivi dei principi aventi carattere universale e di quelli comuni agli Stati

membri dell’Unione, dunque anche dei diritti inviolabili dell’uomo, nonché dei principi informatori

del diritto comunitario (cfr. CARBONE, 223-224, che sottolinea in particolare la forza esplicata al

riguardo dai principi di cui all’art. 81 del Trattato per l’effettivo funzionamento del mercato).

Deve ricordarsi anche che l’ordine pubblico così richiamato va inteso come limite riferibile

non solo al contenuto (sostanziale) della decisione straniera, ma anche al suo procedimento forma-

tivo (e, quindi, ordine pubblico processuale).

Il contenuto dell’ordine pubblico va desunto, per quanto attiene alle norme procedurali, uni-

camente dai principi inviolabili posti, nell’ordinamento interno, a garanzia del diritto di difesa. Tra

questi, sempre che sia stato assicurato il contraddittorio, è stato considerato non rientrare l’obbligo

di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, in quanto l’art. 111, primo comma, Cost. (nel te-

sto al tempo vigente), laddove prevede tale obbligo, sancisce un assetto organizzativo della giuri-

sdizione che attiene esclusivamente all’ordinamento interno. Si è tratta la conclusione della ricono-

scibilità (e, quindi, si è dichiarata esecutiva in Italia), a norma della convenzione di Bruxelles, di

una sentenza emessa in Gran Bretagna, anche se priva di motivazione (cfr. Cass. 18.05.1995, n.

5451, che richiama un principio già elaborato in precedenza: così, in particolare, la motivazione di

Cass. 28.05.1979, n. 3073).

Sempre con riguardo all’ordine pubblico processuale, la giurisprudenza interna di legittimi-

tà, dopo avere osservato che esso non è relativo soltanto al contenuto ed al procedimento formativo

della decisione straniera, ma anche all’incidenza su di essa dei gravami previsti in via ordinaria ed

al formarsi del giudicato, ha concluso tuttavia nel senso che non appare vigente nell’ordinamento

giuridico italiano un principio di ordine pubblico il quale, affinché possa essere considerato adegua-

tamente tutelato il diritto di difesa, richieda che la sentenza sia impugnabile dinanzi ad un giudice di

terzo grado senza che tale impugnazione possa essere sottoposta ad alcuna condizione (cfr. Cass.

3.03.1999, n. 1769, in Giust. civ., 1999, I, 3009, in ordine alla lamentata impossibilità,

nell’ordinamento francese, di ottenere la pronuncia del giudice di legittimità sul ricorso proposto

avverso la sentenza di merito, in relazione alla previsione da parte delle norme processuali civili di

quel sistema del potere del Presidente della Corte di cassazione di disporre il ritiro della causa dal

ruolo, su istanza del resistente, qualora il ricorrente non provi di avere eseguito la decisione impu-

gnata, con la subordinazione del successivo esame del ricorso al previo adempimento esecutivo en-

tro un termine, scaduto il quale il giudizio di cassazione soggiace a perenzione; nell’occasione la

Suprema Corte ha colto l’occasione per osservare che nemmeno la previsione del sistema di solve et

repete connesso all’esperimento del mezzo di impugnazione interferisce con il nucleo di principi

costituenti l’ordine pubblico processuale; alla stessa conclusione giungono, nel contesto di una

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complessiva trattazione dell’argomento, CAMPEIS - DE PAULI, II, 741-742, pure sul rilievo che il

subordinare l’adizione del terzo grado di giurisdizione ad un onere non appare di per sé contrario

all’ordine pubblico processuale italiano, in relazione alla mancanza di concreto pregiudizio al diritto

di difesa ed all’assenza dello stesso presidio costituzionale anche per il principio del doppio grado

di merito).

Sotto altro profilo, deve segnalarsi l’orientamento assunto dalla Cour de Cassation francese

la quale, con pronunzia del 16.03.1999 (riportata da CARBONE, 226), ha reputato contraria

all’ordine pubblico processuale una sentenza straniera impositiva a carico dell’attore di una cautio

iudicatum solvi considerata in concreto eccessiva, in relazione al principio fondamentale del libero

accesso alla giustizia, per la cui ricostruzione sistematica essa ha attinto, oltre che a parametri di di-

ritto interno, anche a quanto disposto in materia di giusto processo dall’art. 6, paragrafo 1, dalla

Convenzione di Roma del 4.11.1950 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda-

mentali.

D’altronde, un richiamo alla disciplina posta da quest’ultima convenzione a garanzia del di-

ritto di difesa del convenuto come limite di ordine pubblico processuale si riscontra anche in una

delle ricordate pronunzie della Corte di giustizia (Corte giustizia Comunità europee, 28.03.2000, n.

7/98, cit.), nel solco di un costante insegnamento secondo cui i diritti fondamentali sono parte inte-

grante dei principi generali del diritto dei quali occorre garantire l’osservanza in sede di ordinamen-

to comunitario, ispirandosi a tal fine alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle

indicazioni fornite dagli atti internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo cui gli Stati mem-

bri hanno cooperato e aderito; in tale ultimo àmbito, non si è tralasciato di considerare il riferimento

operato dalla costante giurisprudenza comunitaria, rafforzato dal preambolo dell’atto unico europeo

e confermato dall’art. 6, n. 2, del trattato sull’Unione europea, ai diritti fondamentali della persona

protetti dalla convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo, sicché essa riveste un si-

gnificato particolare (cfr., fra le più recenti, Corte giustizia Comunità europee, 8.07.1999, n. 235/92

P, in Raccolta, 1999, I, 4539, e Corte giustizia Comunità europee, 4.02.2000, n. 17/98, in Giur. it.,

2001, 918).

In prospettiva, un indice normativo di un certo significato, quanto meno persuasivo, anche per il riscontro dei

parametri dell’ordine pubblico processuale potrà essere il contenuto dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea; norma che, pur ispirandosi alle precedenti dichiarazioni solenni (fra cui l’art. 8 della Dichiarazio-

ne universale dei diritti dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite a New York il 10.12.1948 e gli artt. 6 e 13 della

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950), ripropone

nell’àmbito dell’Unione le già emerse “garanzie minime di legalità processuale” e, particolarmente, evidenzia il valore

della effettività della tutela giurisdizionale (da riferirsi, non soltanto ai mezzi di azione e difesa da esercitarsi nel corso

processuali, ma anche ai rimedi ed alle forme di tutela che si possono ottenere con la decisione finale: per un’efficace

sottolineatura di questo aspetto contenutistico dell’art. 47 cfr. COMOGLIO, 243-246).

Circa il controllo della competenza giurisdizionale, invece, lo stesso regolamento esplicita

(all’art. 35, paragrafo 3) che, ferma la non riconoscibilità di quelle decisioni prese in contrasto con i

parametri di competenza giurisdizionale di maggiore rilievo (ed a cui si accennerà in sèguito), la

violazione delle norme sulla competenza non riguarda l’ordine pubblico.

In tale quadro, dunque, può ritenersi che la nuova formulazione della norma, se non è perve-

nuta all’abolizione del vaglio relativo al rispetto dell’ordine pubblico, comunque avalla e rafforza

un’interpretazione tesa a circoscrivere le violazioni in tal senso rilevanti al novero di quelle aperta-

mente ed indisputabilmente stridenti con i principi assolutamente fondamentali, in relazione al suo

sistema di diritto internazionale privato, dell’ordinamento (sostanziale e processuale) dello Stato

membro richiesto.

Peraltro, come si evince dalle notazioni precedenti, alla tendenza a restringere la verifica del

requisito in parola ai fini del più agevole dell’efficacia delle decisioni nello spazio giudiziario euro-

peo - in consonanza con il determinante snellimento della prima fase del rito per il conseguimento

di tale efficacia -, fa riscontro la (non necessariamente collidente) progressiva identificazione di un

nucleo irrinunciabile relativo innanzi tutto alla tutela minima dei diritti processuali emergente dai

ricordati principi generali del diritto e fonti internazionali.

Facendo riferimento alle posizioni raggiunte dalla giurisprudenza comunitaria (con riguardo a Corte giustizia

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Comunità europee, 28.03.2000, n. 7/98, cit.) e da quella della CEDU (in particolare, a Corte europea diritti dell’uomo,

20-07-2001, Pellegrini c. Italia, in Dir. e giustizia, 2001, fasc. 32, 19, la quale ha stabilito che viola il principio posto

dall’art. 6, primo comma, della convenzione europea dei diritti dell’uomo, sul diritto di ogni persona a un equo processo

e, quindi, in primis a un giudizio in contraddittorio, la sentenza dei giudici italiani che dichiari l’efficacia, in detto ordi-

namento, di una pronuncia ecclesiastica di nullità del matrimonio senza verificare se il procedimento innanzi all’autorità

ecclesiastica si è svolto con le garanzie poste dal ricordato art. 6 ed ha stabilito la responsabilità dell’Italia, in quanto la

convenuta era stata interrogata dal tribunale ecclesiastico senza essere stata informata né della identità dell’attore, né dei

motivi di nullità del vincolo invocati da quest’ultimo, né della possibilità di avvalersi dell’assistenza di un avvocato), si

è segnalata l’emersione di una nozione di ordine pubblico processuale definita come “ordine pubblico europeo”, comu-

ne agli ordinamenti nazionali e, dunque, vincolante per i giudici dei singoli ordinamenti, pur se non riscontrabile per

esplicito nel tessuto normativo di questo o quell’ordinamento (in tal senso cfr. NASCIMBENE, 663-664, il quale nota

che, quanto più le due Corti europee riusciranno ad armonizzare ed integrare la loro azione giudicando sui valori fon-

damentali comuni, tanto più chiari e definitivi si configureranno i contorni della proposta nozione di ordine pubblico

europeo). Nella costante opera di verifica del rispetto del parametro in esame, l’interprete deve quindi progressivamente

stabilire quali garanzie fra quelle che, secondo le linee confezionate dall’elaborazione giurisprudenziale delle due Corti,

concretano il modello uniforme di equo processo europeo (questa definizione è ripresa da ANDOLINA - PULEO, 192-

195) si connotino per un grado di essenzialità ed irrinunciabilità tale da imporsi come formanti dell’ordine pubblico

processuale anche del singolo Stato membro.

2) Il caso della mancata notificazione o comunicazione della domanda giudiziale o dell’atto ad essa

equivalente al convenuto “in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese”

quando il convenuto sia rimasto contumace salvo però che “pur avendone avuto la possibilità,

egli non abbia impugnato la decisione”.

Anche per tale sfera, il regolamento pare avere inciso (stavolta in modo più pronunziato)

sempre in modo restrittivo rispetto alla disciplina convenzionale. Il caso del contumace involontario

è infatti tipico del contenzioso transnazionale e l’omologa disposizione della convenzione di Bru-

xelles sanziona con la carenza del crisma della riconoscibilità ogni ipotesi di mancata comunicazio-

ne o notificazione dell’atto introduttivo al convenuto contumace “regolarmente ed in tempo congruo

perché questi possa presentare le proprie difese”. Il carattere garantistico cui risulta ispirata la di-

sposizione della convenzione obbligava (ed obbliga per lo spazio di sua persistente applicazione) il

giudice dello Stato richiesto a denegare il riconoscimento ogni qualvolta la notificazione dell’atto

introduttivo risulti non regolare ed il convenuto non abbia attivamente partecipato al contraddittorio

processuale nello Stato d’origine, così in certa misura avallando tentazioni di parti vocate in ius ne-

gli altri Stati aderenti senza regolare notificazione - eppure venute a perfetta conoscenza della con-

troversia - a mantenere un atteggiamento inerte ed assente, salvo ad insorgere al momento in cui

l’attore, ottenuto comunque il titolo, lo utilizzi o chieda per esso l’attribuzione dell’exequatur.

Né la giurisprudenza comunitaria ha fornito spiragli ermeneutici di segno diverso [cfr. la det-

tagliata analisi di Corte giustizia Comunità europee, 16.06.1981, n. 166/80, in Foro it., 1982, IV, 217, che ha detta i se-

guenti principi: a) la nozione di “domanda giudiziale” comprende l’atto, come il decreto ingiuntivo (Zahlungsbefehl)

del diritto tedesco, la cui notifica consente all’attore, secondo il diritto del giudice di origine, di ottenere, in caso di con-

tumacia del convenuto, un provvedimento atto ad essere riconosciuto ed eseguito secondo le disposizioni della conven-

zione; b) un provvedimento, come l’autorizzazione dell’esecuzione (Vollstreckungsbefehl) del diritto tedesco, emesso in

seguito alla notifica del decreto ingiuntivo e che sia esecutivo a norma della convenzione, non rientra nella nozione di

“domanda giudiziale”; c) per accertare se il convenuto abbia potuto presentare le proprie difese ai sensi dell’art. 27, n. 2,

il giudice richiesto deve unicamente tener conto del termine, come quello per fare opposizione (Widerspruch) al decreto

ingiuntivo nel diritto tedesco, di cui il convenuto dispone per evitare che sia pronunziato in contumacia un provvedi-

mento esecutivo secondo la convenzione; d) l’art. 27, n. 2, va del pari applicato qualora il convenuto abbia fatto opposi-

zione al provvedimento emesso in contumacia e un giudice dello stato di origine abbia dichiarato l’opposizione irricevi-

bile per scadenza del termine; e) anche quando il giudice dello stato di origine ha deciso, in esito ad un procedimento

contraddittorio separato, che la notifica o comunicazione era regolare, l’art. 27, n. 2, esige che il giudice richiesto esa-

mini, ciò non di meno, la questione se tale notifica o comunicazione sia stata effettuata in tempo utile perché il conve-

nuto abbia potuto presentare le proprie difese; f) il giudice richiesto, in via generale, può limitarsi ad accertare se il ter-

mine, a partire dalla data in cui la notifica o comunicazione è stata regolarmente effettuata, abbia lasciato al convenuto

abbastanza tempo per difendersi; tuttavia egli deve accertare se, nel caso concreto, sussistano circostanze eccezionali

tali che la notifica o comunicazione, benché regolare, non sia stata tuttavia sufficiente per far decorrere detto termine; g)

l’art. 52 della convenzione e il fatto che il giudice dello stato richiesto giunga alla conclusione che, secondo il diritto di

questo stato, il convenuto era domiciliato nel territorio di questo alla data della notifica o comunicazione della domanda

giudiziale, non influiscono sulle soluzioni di cui sopra].

Si è - soprattutto - chiarito che l’art. 27, n. 2, della convenzione va interpretato nel senso che una sentenza pro-

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nunciata in contumacia in uno Stato contraente non può essere riconosciuta in altro Stato contraente quando la domanda

giudiziale non è stata notificata regolarmente al convenuto contumace, anche se questi è venuto dopo a conoscenza del-

la sentenza e non l’ha impugnata con i mezzi previsti dalle norme processuali dello Stato di origine (cfr. Corte giustizia

Comunità europee, 12.11.1992, n. 123/91, in Foro it., 1995, IV, 238), oppure quando l’irregolarità della notificazione

non abbia inciso sul tempo utile perché questi possa presentare le proprie difese (arg. ex Corte giustizia Comunità euro-

pee, 3.07.1990, n. 305/88, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1992, 146); ciò, ovviamente, senza che la valutazione di

regolarità invece compiuta dal giudice dello Stato d’origine possa vincolare il giudice dello Stato richiesto (così Corte

giustizia Comunità europee, 15.07.1982, n. 228/81, in Foro it., 1983, IV, 29).

Piuttosto, si è interpretato in modo sostanziale il requisito della costituzione in giudizio del convenuto deciden-

dosi che egli si intende costituito in giudizio quando, nell’ambito di un’azione di risarcimento, collegata ad un’azione

penale pendente davanti al tribunale, ha preso posizione nell’udienza di merito, tramite l’agente del proprio difensore,

sull’azione penale, ma non su quella civile che, tuttavia, è stata anch’essa oggetto di dibattimento orale in presenza di

quest’ultimo (così Corte giustizia Comunità europee, 21-04-1993, n. 172/91, in Foro it., 1994, IV, 233).

La giurisprudenza di legittimità interna, nell’applicare la disposizione alla stregua

dell’interpretazione sopra riassunta, ha puntualizzato che il requisito della regolarità si riferisce solo

alla notificazione o comunicazione, mentre per il termine a comparire è richiesta solo la congruità,

da accertarsi sulla base delle circostanze della fattispecie concreta, indipendentemente dalle norme

dei singoli ordinamenti (cfr., oltre a Cass., 11.04.1983, n. 2549, in Giust. civ., 1983, I, 1966, più di

recente Cass., 25.09.1998, n. 9615, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1999, 983). In altri termini,

salva la necessarietà del previo riscontro della regolarità della formalità notificatoria, si ritiene che

per il termine di comparizione sia richiesto solo il requisito della congruità e che tale ultimo requisi-

to sia oggetto di una valutazione discrezionale da compiersi esclusivamente in base alle circostanze

che caratterizzano la fattispecie concreta, indipendentemente dalle norme dei singoli ordinamenti

processuali. Il giudizio di congruità può, a sua volta, essere censurato in sede di legittimità unica-

mente sotto il profilo dell’adeguatezza della motivazione, trattandosi di giudizio di fatto che coin-

volge l’accertamento di elementi materiali e che comporta un apprezzamento degli stessi, il quale è

istituzionalmente riservato al giudice di merito (

nel caso da ultimo citato, è stata cassata, per difetto di motiva-

zione, la decisione della Corte d’appello che, in sede di opposizione alla dichiarazione di efficacia di sentenza straniera

per lamentata incongruità del termine di comparizione del convenuto - che era stato fissato davanti al giudice greco in

ventidue giorni dalla notifica dell’atto di citazione -, pur rilevando l’esistenza di moderni mezzi di comunicazione che

consentono di ridurre notevolmente i tempi per la scelta di un avvocato in un paese straniero e la predisposizione della

linea di difesa, nonché la possibilità, prevista dalla normativa processuale dello stato di cui si trattava, di chiedere alla

prima udienza un differimento, e la circostanza che il convenuto italiano avesse avuto la possibilità di contattare il lega-

le della controparte al fine di tentare una conciliazione, aveva affermato la insufficienza del termine in questione, limi-

tandosi ad osservare che quel termine sarebbe stato incongruo anche nel caso di citazione a comparire davanti al giudice

italiano, senza tener presente che l’accertamento di tale congruità va compiuto prescindendo dalle norme dei singoli or-

dinamenti processuali).

La nuova formulazione del requisito ex art. 34, n. 2, del regolamento contribuisce a ridimen-

sionare la sfera dei casi in cui il convenuto, rimasto assente dal contraddittorio nello Stato d’origine,

possa poi invocare l’involontarietà della contumacia al momento del riconoscimento o

dell’attribuzione di esecutività nello Stato richiesto.

Il riferimento al parametro del tempo utile ed in modo tale che il destinatario dell’atto possa

presentare le proprie difese ripropone la valutazione di fatto che il giudice dello Stato richiesto ha

da compiere per verificare la sussistenza o meno per il convenuto del tempo occorrente, nelle circo-

stanze di tempo e di luogo concrete, per apprestare la propria difesa processuale.

Il mancato richiamo della verifica della regolarità certo non interferisce con l’esigenza che,

al pari del controllo di validità della notificazione (o comunicazione) da svolgersi nel procedimento

svoltosi nello Stato d’origine, analogo controllo si reiteri in modo autonomo da parte del giudice del

riconoscimento quante volte risulti la mancata costituzione del convenuto; e detto controllo di vali-

dità della formalità notificatoria va fatto alla stregua delle norme proprie dell’ordinamento dello

Stato d’origine e della normativa uniforme ivi applicabile (ora, quindi, del regolamento comunitario

n. 1348/2000 del 29.05.2000).

L’elisione del riferimento alla regolarità della comunicazione o notificazione, piuttosto, è

stata funzionalizzata, secondo quanto espone la stessa Relazione della Commissione alla proposta di

regolamento, a chiarire che una mera irregolarità formale della notificazione o comunicazione non

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può condurre a denegare il riconoscimento quando non abbia precluso al convenuto di poter prov-

vedere alla sua difesa. Dunque, può (in via ancora approssimativa) dirsi che l’area della mancata ri-

conoscibilità della decisione va rapportata ad un vizio della notificazione che ne comporti la nullità

o l’inesistenza che abbia avuto come effetto (in mancanza del debito controllo da parte del giudice

dello Stato d’origine) la contumacia involontaria del convenuto.

Inoltre - anche in quest’ultimo caso -, al convenuto è tolta la protezione spettante al contu-

mace laddove egli non abbia impugnato la decisione pur avendone avuto la possibilità: sicché, ove

risulti che egli abbia conosciuto del processo, principalmente mediante la notificazione della sen-

tenza o comunque di un altro atto processuale, e non abbia gravato la decisione stessa, la sua con-

tumacia involontaria non può essere più opposta in sede di riconoscimento. Si è, fra l’altro, segnala-

to (MERLIN, 439) che - rispetto agli ordinamenti i quali, come quello italiano (ex art. 327, secondo

comma, c.p.c.), offrono tutela senza limiti temporali al contumace non raggiunto dalla notificazione

dell’atto introduttivo - non potrà mai dirsi che il detto soggetto non abbia avuto la possibilità di im-

pugnare la decisione, atteso che: 1) ove nessun elemento cognitivo della vicenda processuale sia an-

cora giunto alla sua sfera percettiva, egli sarà ancora ammesso all’impugnazione stessa; 2) vicever-

sa, ove egli abbia avuto cognizione del processo stesso, sarà per tale via insorta la concreta possibi-

lità di impugnare la sentenza nei termini previsti.

3) Il caso del contrasto della decisione da riconoscere con una decisione emessa tra le medesime

parti nello Stato membro richiesto.

Nessuna modificazione si profila intervenuta per questa ipotesi. Va ricordato che la sua arti-

colazione è tale (soprattutto ove raffrontata all’altra, speculare, relative a decisione proveniente da

Stato diverso da quello richiesto, regolata al numero seguente) da far concludere anche una deci-

sione successiva (e non soltanto precedente) resa nello Stato richiesto rispetto a quella emessa nello

Stato d’origine è di ostacolo al riconoscimento di quest’ultima.

Si intende così evitare il conflitto fra decisioni, sempre che ovviamente gli elementi decisori

da compararsi risultino emessi tra le stesse parti, nella nozione, sufficientemente ampia, datane in

sede di interpretazione comunitaria. Il contrasto oggettivo - dato che la norma del regolamento (co-

me quella della convenzione) non ne fa espressa descrizione specificativa, riferendosi generalmente

ai soli titoli decisori - viene inteso in senso estensivo, non limitato al rigoroso riscontro dell’identità

di titolo e di oggetto, bensì ritenendosi che lo stesso sussista quante volte vengano in rilievo nelle

due decisioni effetti tra loro contrastanti oppure sia stato in esse scrutinato il medesimo rapporto

giuridico, sul momento genetico o sugli elementi identificativi del quale esse abbiano formulato va-

lutazioni e tratto conseguenze giuridicamente determinanti ai fini del decisum, sì da porsi in con-

traddizione fra loro (cfr. CARBONE, 234-235).

Oltre che non necessariamente preventiva rispetto all’altra, la decisione dello Stato membro

richiesto nemmeno deve necessariamente appartenere all’area di operatività del regolamento (cfr.

per una concreta applicazione di tale orientamento Corte giustizia Comunità europee, 4.02.1988, n.

145/86, in Foro it., 1988, IV, 321, che ha giudicato la decisione straniera contenente condanna a ca-

rico di un coniuge a versare all’altro gli alimenti in relazione agli obblighi di convivenza derivanti

dal matrimonio in contrasto, ai sensi dell’art. 27, n. 3, della convenzione di Bruxelles, con una deci-

sione nazionale di divorzio resa tra le medesime parti, ossia con una decisione riguardante sfera che

di certo esula dall’àmbito regolato dalla convenzione).

Peraltro, la turbativa che può creare al principio di armonia delle decisioni fondato sul crite-

rio della prevenzione temporale la prevalenza della decisione emessa nello Stato richiesto in mo-

mento successivo a quello della decisione resa nello Stato membro d’origine è sottolineata da chi

(come SALERNO, II, 252-255), pur dando conto dei diversi approdi che ha raggiunto la giurispru-

denza comunitaria circa la preminenza della sentenza interna successiva - ma in materia sottratta al-

la disciplina comunitaria - ed in attesa di espliciti segnali normativi in tale direzione (quale l’art. 22,

primo comma, lettera A, della proposta della Commissione 2002/159 sui crediti non contestati),

suggerisce l’adozione del sistema delle specifiche impugnazioni di diritto interno (quale, per

l’ordinamento italiano, la revocazione ex art. 395, n. 5, c.p.c.) al fine di far prevalere “il principio

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generale comunitario a favore della decisione preveniente”.

In ogni caso, deve trattarsi di decisione, non di accordo scaturente dall’autonomia privata

delle stesse parti, pur finalizzato a scopo conciliativo di lite: si è infatti ritenuto (così Corte giustizia

Comunità europee, 2.06.1994, n. 414/92, in Foro it., 1996, IV, 463, resa nell’interpretazione della

disposizione corrispondente convenzionale) che una transazione suscettibile di esecuzione conclusa

dinanzi a un giudice dello Stato richiesto con la funzione di definire una lite pendente non costitui-

sce una “decisione resa tra le medesime parti” in quello Stato che possa impedire il riconoscimento

e l’esecuzione di una decisione giudiziaria resa in altro Stato d’origine.

4) Il caso del contrasto della decisione da riconoscere con un’altra decisione emessa precedente-

mente tra le medesime parti o in un altro Stato membro od anche in un paese terzo in una con-

troversia avente stessi titolo ed oggetto, quando questa precedente decisione presenti i requisiti per

essere riconosciuta nello Stato richiesto.

La dizione di questa ipotesi risulta leggermente modificata rispetto a quella inserita al n. 5

della corrispondente disposizione convenzionale: è infatti espressamente chiarito che la precedente

decisione ostativa al riconoscimento, quando si connoti per l’identità di personae, petitum e causa

petendi, può essere stata emanata indifferentemente da un altro Stato membro o da uno Stato terzo.

L’art. 27, n. 5, della convenzione di Bruxelles riferisce, invece, la decisione precedente al solo Stato

non contraente, lasciando - almeno sotto il profilo letterale - scoperta l’ipotesi in cui detta decisione

provenga da altro Stato contraente, anche se l’interpretazione logica e sistematica aveva già indiriz-

zato l’applicazione verso una sua accezione conducente alla sussunzione dell’ipotesi non prevista

sotto la medesima fattispecie normativa.

Per il resto, anche il legislatore comunitario ha riprodotto l’espressione più specifica - con la

previsione esplicita dell’identità, oltre che delle parti, anche dell’oggetto e del titolo - rispetto a

quella adottata per il caso di contrasto con decisione dello Stato richiesto, quasi a segnalare la linea

di un maggior rigore in ordine alla verifica del conflitto fra decisione dello Stato membro d’origine

e decisione (di altro Stato membro o di paese terzo, ma comunque) non dello Stato richiesto,

nell’alveo del favor per il relativo riconoscimento.

A ciò si aggiunge lo sbarramento posto dal riscontro che la decisione confliggente rispetto a

quella da riconoscere deve essere stavolta necessariamente precedente ad essa.

Infine, va sottolineato che il titolo decisorio che si oppone al riconoscimento deve essere

sempre tale che, a sua volta, dotato dei requisiti per essere riconosciuto - e, quindi, utilmente azio-

nato in opposizione - nello Stato richiesto (presupposto ovviamente non necessario per l’ipotesi

precedente, dato il carattere nazionale della decisione confliggente). E questi requisiti dovranno es-

sere valutati dal giudice dello Stato richiesto secondo i criteri (di diritto internazionale privato oppu-

re di diritto uniforme oppure di diritto comunitario, anche specifico, ove il titolo opposto sia prove-

niente da altro Stato membro ed inerisca all’àmbito civile e commerciale) volta a volta applicabili.

Per altro verso, non sembra fuor di luogo considerare che l’accezione sufficientemente am-

pia che dei concetti di identità di parti, da un lato, e di oggetto e titolo, in relazione

all’omnicomprensivo àmbito del rapporto giuridico, dall’altro, viene fornita dall’interpretazione re-

sa in tema di litispendenza (e di cui si è fatto cenno in precedenza) non possa restare del tutto estra-

nea alla ricognizione dei paralleli requisiti richiesti in questo diverso àmbito.

Quel che distingue, dunque, in modo netto questa ipotesi dalla precedente è - oltre al più cir-

costanziato rilievo degli elementi identitari - il fatto che a risolvere il conflitto vale per essa il crite-

rio temporale. **********

E’ stato, poi, soppresso il caso, previsto dall’art. 27, n. 4, della convenzione di Bruxelles,

contemplante quale ragione ostativa al riconoscimento l’accertamento da parte del giudice dello

Stato richiesto che il giudice dello Stato d’origine, nell’emettere la decisione dedotta come contra-

stante con quella da riconoscere, abbia violato una norma di diritto internazionale privato dello Sta-

to richiesto pronunziandosi su una questione relativa allo stato o alla capacità delle persone fisiche,

al regime patrimoniale fra coniugi, ai testamenti ed alle successioni, salva la verifica della irrilevan-

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