Diritto dell'informatica e del trattamento dei dati

Attraverso l’uso dei social network, gli utenti si creano delle identità virtuali inserendo contenuti.

Che tipo di contratto si va a stipulare?

È importante precisare che non c’è una normativa sui social network; ci sono però delle raccomandazioni di

cui tenere conto. La tutela di cui dispongono gli utenti è embrionale perché non si fonda sul dato normativo.

Tra utente e gestore del social c’è un rapporto non equilibrato perché ci sono delle clausole previste

unilateralmente dal gestore che sono svantaggiose per l’utente (es. in caso di una controversia, l’utente deve

andare davanti al giudice californiano dove ha sede Facebook). Tali clausole dovrebbero essere inefficaci ma

siccome il servizio fornito dal social network è gratuito, il gestore si esonera da responsabilità. I social

network hanno dei termini d’uso e delle regole che deve seguire l’utente per evitare che ogni tipo di dato

venga usato per fini illeciti. Inizialmente Facebook è nato per mettere in contatto studenti della stessa

università. I social network, in genere, sono gratuiti (per es. Facebook è gratuito). Tale gratuità è possibile

perché Facebook guadagna ingenti somme grazie agli inserzionisti, i quali attingono ai dati degli utenti per

impostare le loro campagne pubblicitarie. Quindi, l’inserzionista paga un corrispettivo a Facebook. Il

momento dell’autorizzazione, su Facebook, è privo di informativa perché quando ci si registra e si

immettono i dati, compare poi alla fine la casella “registrati”; invece, dovrebbe esserci scritto consenti. Se si

cancella l’account Facebook i dati vengono conservati nel backup. Inoltre, il fatto che soggetti terzi abbiano

condiviso i contenuti del soggetto che vuole cancellarsi rende impossibile la cancellazione completa dei dati.

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In questa contesto non c’è chiarezza. L’utente invece dovrebbe avere più certezza e dovrebbe essere più

sicuro della cancellazione. Questi contratti sono di tipo point and click. Con questo click si fanno a

sottoscrivere ed accettare termini d'uso e dall'altro lato la privacy polices dell'utente. Le parti contraenti sono

il soggetto da un lato e il social network provider dall'altro la attribuzione giuridica al provider del social

network ci viene data da una direttiva importante ossia la 98/48 sul commercio elettronico affermando che

questo social network è un servizio delle società dell'informazione e in questo modo qualifichiamo questo

prestatore di servizio. Il contratto in questo caso avviene senza la presenza fisica delle parti si tratterà quindi

di un servizio a distanza e questo rapporto avverrà con mezzi elettronici di trattamento e la memorizzazione e

trasmissione di dati su richiesta dell'interessato. Vi è poi il caso di chi utilizza un social network sia un

professionista e che lo adoperi quindi per scopi economici che nel caso dei social network causa uno

squilibrio molto forte a favore del gestore in quanto quest'ultimo dispone obblighi per il professionista ma

sopratutto il gestore si scarica di ogni responsabilità in quanto non vi è in auge un rapporto frutto di una

vendita del servizio ma reso sempre con criterio di gratuità al pari di un privato. Nasce poi un altro tipo di

problema ossia quello di stabilire la natura giuridica di questo rapporto certamente si tratterà di un contratto

atipico ossia non previsti dal nostro ordinamento. Vi è poi la dottrina che ritiene che questo contratto sia un

contratto non gratuito ma abbia una sorta di gratuità celata in quanto il social network provider garantisca

all'inserzionista una quantità di dati degli utenti che gli garantiscano un vantaggio economico da qui ne

scaturirebbe una sorta di patrimonializzazione del soggetto. In questo contratto atipico facebook cerca di

responsabilizzare il più possibile il soggetto imponendo come detto molti comportamenti come ad esempio il

divieto di pubblicare materiale inneggiante l'odio e il razzismo cosi facendo facebook in un certo senso si

scarica anticipatamente da ogni responsabilità derivante da un uso illecito e/o scorretto attuato dal soggetto.

Tuttavia in Francia un caso giurisprudenziale ha visto la citazione in giudizio quanto di un soggetto che

aveva recato offese ad un terzo su facebook tanto dello stesso prestatore di servizi ossia facebook stesso.

Normative sui social network:

Su questi social network sia a livello nazionale che internazionale non vi sono norme specifiche ad hoc. Vi

sono però tre fonti sulle quali noi possiamo trattare questo fenomeno e sono: una dell'Ottobre duemilasette

trattasi di una raccomandazione dell'unione europea con oggetto i social network e la sicurezza degli stessi

elaborata dalla agenzia per la sicurezza delle reti e dell'informazione, poi vi è anche un memorandum di

Roma adottato nel duemilaotto per la protezione dei dati nelle telecomunicazione e infine come terza fonte

ed è anche la più significativa abbiamo quella elaborata da una conferenza internazionale tenutasi a

Strasburgo nel duemilaotto ove si sono riunite tutte le autorità garanti della privacy a livello mondiale

adottando una risoluzione di tutela della privacy nei servizi di social network. In tale risoluzione viene

riconosciuto a tutti i potenziali utenti un diritto all'educazione e alla protezione dei dati personali, ma anche

l'obbligo di tutelare i diritti di terzi non solo utenti ma anche i non utenti e non solo sono anche imposti

obblighi al provider del social network di acquisire un consenso e conseguentemente la regola del "opt-in" e

del "opt-out" nel senso che questo consenso deve essere tanto preventivo per i dati sensibili che per i dati

personali. E' fatto obbligo per il provider del social network di creare un sistema di tutela e protezione dei

dati personali e sensibili dell'interessato. Un problema molto sentito è quello della responsabilità appunto del

prestatore di servizi (facebook ad esempio) in quanto nasce l'applicabilità del nostro codice della privacy al

gestore del servizio che non abbia sede in Italia come accade spesso nei social network questo problema

viene presto risolto tramite l'articolo cinque del codice della privacy che afferma che il codice stesso

disciplina i dati personali e sensibili di un soggetto anche se detenuti all'estero effettuato da chiunque

stabilito nel territorio dello Stato o in luogo comunque soggetto a sovranità dello Stato. Sappiamo anche che

vi sono casi giurisprudenziali come quello "Google vs Vividown" dove si decide l'applicazione della legge

Italiana non ostante i server del servizio offerto fossero localizzati totalmente all'estero e tale sentenza va ad

ampliare quindi il raggio di applicazione dell'articolo cinque del codice della privacy. Altro problema è

stabilire il giudice di competenza e l'estensione della nostra disciplina anche a soggetti che non risiedono nel

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nostro territorio, ma stabilire anche se questi soggetti intermediari delle informazioni ossia i server dei social

network siano comunque sottoponibili ad azioni di responsabilità o meno, il fatto che questi servizi siano

ritenuti "gratuiti" secondo una parte della dottrina potrebbero restringere il campo di responsabilità del

gestore però questo fatto della gratuità come mezzo di scarico di responsabilità il prestatore del servizio nel

nostro ordinamento non è totalmente accettabile cosi come testimonia la fattispecie del contratto tipico di

trasporto. In definitiva mancando una normativa chiara e precisa in merito possiamo affermare che in Italia

grazie alla direttiva sul commercio elettronico che viene applicata ai social network possiamo definire una

sorta di linea guida data dal capo quarto titolato "responsabilità dei prestatori di servizi" e nello specifico gli

articoli 12-13-14 di tale direttiva. In questi articoli appunto si afferma che il prestatore di servizi è

"responsabile" qualora pubblichi notizie diffamatorie per nome e conto del soggetto, qualora non elimini

informazioni pregiudizievoli per il soggetto o per terzi e infine se la memorizzazione di dati come foto ad

esempio sono operate in autonomia dal prestatore di servizi e non richiesta dal soggetto stesso.

Il commercio elettronico:

Con l'avvento dei computer e sopratutto di internet ci si accorge che l'elaboratore svolge adesso varie

funzioni da un lato come oggetto di contratto ma anche mezzo di conclusione dello stesso e mezzo di

circolazione del credito. Sono dunque nate nuove forme di contratto come ad esempio i contratti con oggetto

vendita e locazione di software, ovviamente saranno tutti contratti atipici ,cambia pure lo schema tipico di

contrattazione e il "modus contraendi". Questo modus contraendi cambia inevitabilmente perché il mezzo di

comunicazione diverrà l'elaboratore venendo meno la comunicazione verbale che adesso avverrà tramite

terminale e invio di byte quindi tra soggetti. Questi contratti conclusi via internet allora possono essere frutto

di una comunicazione tra due soggetti e questa è l'ipotesi che si verifica più spesso nei contratti "C to C".

Oppure attraverso il terminale che riporta condizioni contrattuali standard memorizzate sul terminale e

riportate poi in video al consumatore quindi non più frutto di un dialogo o contrattazione per esempio nei

casi di acquisto di un biglietto aereo via internet. La dottrina afferma anche che in questa tipologia di

contratti vi è una sorta di dissolvimento tra proposta e accettazione del contratto quindi della volontà delle

parti questo perché tutto avviene in un click e in maniera dunque rapida e inoltre e proprio in questa tipologia

di contratti conclusi via internet o a distanza che la fase pre - contrattuale assume una valenza ancor più

significativa e di conseguenza anche l'offerta di compravendita telematica assume dei contorni giuridici ben

più rigorosi. A tal proposito gioca anche un ruolo fondamentale il dominio di un sito internet per il

commercio infatti grazie a esso avremo una doppia valenza la prima è quella di proteggere il cliente da siti

che possano vendere merce non conforme e secondo garantire al prestatore di servizi segni peculiari che

possano distinguerlo da tutta la concorrenza, questo dominio va rinnovato annualmente pena la decadenza.

Importante rilievo come forme di comunicazione telematica possono avere i forum e i blog che in un certo

senso fungono da vetrina per i prodotti e dove utenti in maniera gratuita possono scambiare opinioni su siti e

prodotti.

Normative sul commercio elettronico:

Per quanto concerne l'ambito normativo molto fa la tipologia di contratto che si va a stipulare tuttavia le

prime forme normative risiedono in usi e consuetudini frutto della