Diritto dell'informatica e del trattamento dei dati

Lezioni di diritto dell'informatica e del trattamento dei dati

A.A. 2012/2013

Indice

Premessa ...................................................................................................................... Pagina 1

Gli elementi fondamentali del diritto .......................................................................... Pagina 1

L'interpretazione e l'analogia della legge ..................................................................... Pagina 4

Soggetti del diritto ........................................................................................................ Pagina 5

Associazioni , Fondazioni, Comitati ............................................................................ Pagina 6

Situazioni giuridiche soggettive attive e passive .......................................................... Pagina 8

Differenza tra Atto - Fatto - Negozio - Contratto ......................................................... Pagina 9

Diritti della personalità e diritto alla privacy o riservatezza ......................................... Pagina 9

Il principio di liceità nel trattamento dei dati ................................................................ Pagina 11

Analisi degli articoli fondamentali del codice della privacy ......................................... Pagina 12

Obblighi di sicurezza nel trattamento dei dati .............................................................. Pagina 16

Trattamento dei dati per scopi storici, statistici o scientifici ......................................... Pagina 16

La tutela nel trattamento dei dati e la figura del garante ............................................... Pagina 17

Il codice dell'amministrazione digitale .......................................................................... Pagina 18

La nozione di informatica e internet ............................................................................. Pagina 19

Social Network ............................................................................................................... Pagina 21

Il commercio elettronico ................................................................................................. Pagina 23

Diritti d'autore e rete internet ......................................................................................... Pagina 25

Software e banche dati .................................................................................................... Pagina 27

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Premessa:

Il diritto dell'informatica e del trattamento dei dati è una nuova branca del diritto nato appunto con l'avvento

dell'informatica e sopratutto di internet; Tale branca del diritto come si evince appunto dal nome si compone

di due macro aree il diritto dell'informatica e il diritto del trattamento dati che assieme compongono

comunque questa disciplina del diritto. Tale branca del diritto si occupa quindi di comprendere sempre sotto

l'aspetto giuridico quello che è il mondo di internet dei motori di ricerca e dei nuovi social network,

importante aspetto che tratta questa branca è anche quello del "codice dell'amministrazione digitale" oggi

infatti con l'avvento di internet e delle tecnologie a esso associate la pubblica amministrazione permette di

poter snellire tutto l'apparato burocratico tramite una sua digitalizzazione. Prima però di potere affrontare al

meglio gli argomenti successivi bisogna prima comprendere quali siano gli elementi più generici e

fondamentali del nostro diritto.

Gli elementi fondamentali del diritto:

Innanzi tutto si parte dalla definizione appunto di diritto ossia: "Complesso di proposizioni linguistiche a

carattere cogente ossia la loro osservanza è imposta attraverso poi la previsione di sanzioni che vengono

irrogate dall'esterno, che si caratterizzano per essere proporzionate all'azione posta in essere". Il diritto inoltre

regola la convivenza sociale ossia i rapporti tra cittadini e tra Stato e cittadini, per capire però cosa si intenda

realmente per regolare la convivenza sociale bisognerà introdurre il concetto di ordinamento giuridico

definibile come: "Complesso di regole di varia natura (pubblicistiche, privatistiche ecc) che si applicano

all'interno di un territorio e nei confronti dei soggetti risedenti in quel determinato territorio. Questa

definizione ci fa comprendere come per esempio dei turisti in visita in Italia durante il loro soggiorno

saranno obbligati a sottostare a quelle che sono le regole di varia natura che sono vigenti nel nostro

ordinamento. Un altra importante osservazione sta nel fatto di non identificare il diritto con la legge in

quanto la legge è una delle fonti del diritto. A tal proposito avremo:

- Fonti di cognizione: Documenti che ci consentono di venire a conoscenza poi delle fonti di produzione del

diritto come per esempio la gazzetta ufficiale;

- Fonti di produzione: Atti o fatti da cui scaturiscono le proposizioni linguistiche contenenti regole con

carattere cogente e le quali inosservanze scaturiscono sanzioni erogate da un organo esterno da quello

legislativo.

Altra distinzione tra fonti è quella tra:

- Fonti del diritto interno: In questa categoria ritroviamo le leggi i regolamenti gli usi e le consuetudini;

- Fonti del diritto esterno o sovranazionali: Atti di promanazione europea o comunque estera che vengono

recepiti e introdotti nel nostro ordinamento. All'interno di questa categoria troviamo le fonti del diritto

internazionale ossia fonti che regolano rapporti tra i vari paesi questi sono costituiti dai trattati e dalle

consuetudini un esempio è il trattato tra Libia e Italia per il pattugliamento delle coste. La possibilità di

attuare questi trattati è prevista dall'articolo 10 della carta costituzionale. Conseguentemente a questo

abbiamo le fonti del diritto comunitario, il nostro paese dal 1957 ha iniziato un processo di integrazione

europeo inizialmente sul fronte economico con l'adesione alla CEE. Successivamente questa unione non

mirava più soltanto a un unione economica con la creazione di un mercato unico ma si fa spazio anche l'idea

di limitare in alcuni ambiti la sovranità nazionale dei paesi membri e di cederne in parte all'unione (che può

dunque legiferare) anche in forza dell'adesione dell'Italia all'Unione Europea. Questo legiferare dell'Unione

Europea avviene essenzialmente tramite due atti che sono:

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- Regolamenti: Strumenti di uniformazione del diritto degli Stati membri, che sono direttamente applicabili a

tutti gli stati membri e che sono totalmente vincolanti.

- Direttive: Strumenti volti alla armonizzazione degli Stati membri e che sono vincolanti e non sono però

direttamente applicabili e necessitano di un atto di recepimento da parte dello Stato membro. Tali direttive

però devono essere applicate entro scadenze prestabilite a pena di sanzioni da parte dell'Unione Europea.

- Decisioni: Atti normativi vincolanti a carattere generale.

- Pareri e raccomandazioni: Atti non normativi di carattere non generale.

Il nostro legislatore inoltre si preoccupa di creare una gerarchia delle fonti strutturata nel seguente modo:

1° Costituzione

2° Legge e atti equivalenti (decreto legge e decreto legislativo)

3° Regolamenti

4° Usi o consuetudini

Il legislatore mette al primo posto la nostra carta costituzionale risalente al 1948 che si compone di 11

articoli fondamentali che indicano quelli che sono i principi base e fondamentali del nostro ordinamento è

importante dire che per principi si indicano quelle proposizioni linguistiche ma con un forte carattere

generale. Il nostro legislatore mette al primo posto la costituzione anche per il suo carattere di "rigidità"

questo perché per cambiare la nostra costituzione occorre un iter veramente complesso e farraginoso

differenza delle leggi che possono essere facilmente modificate o comunque abrogate. Questi primi 11

articoli fondamentali hanno come oggetto per esempio egual diritti per tutti senza alcuna distinzione di razza,

religione ed estrazione sociale ma anche il diritto al lavoro e la sovranità del popolo ecc... Al secondo posto

nella gerarchia delle fonti il nostro legislatore mette la legge ossia: "atti che vengono emanati dal Parlamento

(organo legiferante) e successivamente promulgate dal Presidente della Repubblica per poi essere pubblicate

sulla gazzetta ufficiale decorso il periodo detto di "vacatio legis" usualmente di 15 giorni la legge entra in

vigore a tutti gli effetti a questo punto il diritto non tollera più ignoranza sulla nuova legge si presume quindi

una conoscenza su questa legge. Accanto alle leggi vi sono quegli atti che sono equiparati alla legge che sono

i decreti legge ed i decreti legislativi.

- Decreti legge: In questo caso vi è un emergenza tale che spinge il Governo autonomamente a emanare con

carattere di urgenza una legge con l'obiettivo di eliminare i tempi burocratici e la lentezza dell'iter standard di

emanazione di una legge. Il decreto legge però a pena di decadenza deve essere convertito in legge entro

sessanta giorni dalla sua emanazione;

- Decreti legislativi: Anche in questo caso è il Governo a esercitare il potere legislativo, stavolta però con

presupposti differenti ossia viene a mancare il termine di decadenza di sessanta giorni in quanto stavolta è il

Parlamento a delegare direttamente il Governo a legiferare su un determinato argomento e tracciando delle

linee guida imponendo anche spesso scadenze questo per accelerare sempre l'iter classico necessario per

l'emanazione di una legge.

Al terzo gradino troviamo i regolamenti ossia veri e propri regolamenti emanati non dal legislatore ma da

organi del potere esecutivo o da altri enti pubblici come ad esempio i regolamenti ministeriali. Nel definire

questi organi che possono emanare questi regolamenti vi è tanta diversità questo perché esistono due tipi di

regolamenti ossia i regolamenti di organizzazione volti proprio a regolare questi organi del potere esecutivo

poi abbiamo i regolamenti attuativi ossia quelli volti a disciplinare la modalità di attuazione delle leggi.

Accanto ai regolamenti troviamo le norme corporative che sono state abrogate con l'entrata in vigore della

Repubblica.

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Al quarto e ultimo gradino troviamo gli usi o consuetudini ossia tutte quelle fonti non scritte che nascono

dalla stessa società ossia atteggiamenti posti in essere dalla società da tantissimo tempo con la convinzione

che esse siano imposte dall'ordinamento giuridico. Tuttavia all'articolo otto delle preleggi titolato "usi"

leggiamo che: "Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto

sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai

regolamenti, salvo che in esse sia diversamente disposto". Tra gli usi distinguiamo quelli secundum leggem

cioè nelle materie regolate da regolamenti o leggi gli usi sono efficaci solo se richiamati, poi distinguiamo gli

usi preter leggem ossia in assenza di legge.

Per comprendere a fondo il rapporto che vi è tra diritto interno e diritto europeo possiamo fare ricorso a una

importante sentenza ossia quella riguardante il caso Granital infatti prima di questa importante sentenza si

riteneva che vi fosse una gerarchia tra diritto interno e quello comunitario a favore di quello comunitario che

era per così dire un gradino più in alto a livello di supremazia su quello interno. Questo però fino al 1984

appunto quando la Corte Costituzionale dovendo appunto pronunciarsi sul caso Granital che vedeva

l'innalzamento da parte dell'Italia di una barriera doganale che andava a contrastare quelli che erano i punti

del trattato Europeo che prevedeva l'eliminazione di ogni barriera doganale. Venne dunque sollevata un

ipotesi di illegittimità costituzionale di questa norma che introduceva questa barriera, L'unione europea

chiese di disapplicare questa norma nazionale perché in contrasto con quella europea anche in forza

dell'articolo 11che tratta di sovranità nazionale. Nell'esprimersi la Corte Costituzionale diede esito negativo a

questa richiesta affermando che non vi fosse una supremazia gerarchica delle fonti del diritto Europeo sulle

fonti del diritto interno, poiché si tratta di ordinamenti autonomi e coordinati tra di loro. Ci sono dunque

ambiti normativi che prevedono una divisione di competenza quindi non vi può essere supremazia

dell'ordinamento Europeo su quello interno Italiano.

L'interpretazione e l'analogia della legge:

Altro importante argomento è quello della interpretazione della legge che può essere posta in essere dai

soggetti destinatari di tali norme. Per interpretazione si intende un processo intellettivo volto ad attribuire un

significato a questo corpo di regole. L'interpretazione si distingue sia per i criteri logici usati per

l'interpretazione appunto e per i soggetti che la compiono.

A livello dei soggetti che applicano l'interpretazione distinguiamo:

- Interpretazione attuata dagli studiosi a carattere non vincolante attuata per lo più per motivi di studio;

- Interpretazione del legislatore che può anche rivedere il testo di una legge e interpretarlo ovviamente avrà

carattere vincolante per tutti i soggetti;

- Interpretazione del giudice risulterà vincolante per i soggetti coinvolti nella fattispecie in analisi. Infatti il

giudice dovrà regolare una fattispecie concreta sulla base di disposizioni che fanno riferimento a fattispecie

astratte e generali, questa interpretazione verrà connotata da elementi soggettivi e oggettivi che ovviamente

devono essere presi in considerazione.

Il nostro articolo 12 delle disposizioni iniziali al codice ci parla dei criteri logici che possono essere posti in

essere per l'interpretazione di una legge e sono:

1° Interpretazione letterale: Ossia l'interpretazione letterale parola per parola delle proposizioni linguistiche

contenute nella norma di riferimento ma non solo considerate in maniera isolata ma in connessione tra di

loro;

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2° Interpretazione logica: Questo è un criterio interpretativo più complesso consiste nel ritrovare la "ratio

legis" della norma ma sempre inserito nel nostro sistema ordinamentale e quindi captare la finalità ultima che

il legislatore vuole fare trasparire da questa norma;

Vi è poi l'interpretazione storica che non è prevista dall'art.12 che consiste nell'interpretazione che tiene

conto del contesto storico nel quale la norma è stata scritta in forza anche del fatto che il nostro codice è

datato 1942 quindi tutte le disposizione non possono essere interpretate anche perché tengono conto di

concezioni datate ad esempio il buon costume cosi inteso nel 1942 e di oggi è molto diverso.

A questo punto possiamo definire la norma come il risultato di questo processo interpretativo, di

conseguenza le proposizioni linguistiche riportate nel codice civile non possiamo definirle norme finché non

forniamo un interpretazione ad esse.

L'interpretazione della legge può essere restrittiva o estensiva a seconda se si allarga o si restringe l'ambito di

applicazione ai soggetti e al campo di applicazione della norma. Come detto le disposizioni del nostro codice

regolano casi astratti ossia che non si riferiscono ad alcuna classe di fatti determinati e che sono anche a

carattere generale ossia si rivolgono a tutti gli individui che si troveranno in quella fattispecie. Tutta via non

tutte le disposizioni linguistiche hanno però il carattere di astrattezza e generalità come per esempio le norme

eccezionali come i decreti legge che si riferiscono a soggetti specifici. In oltre come fonti del diritto vi sono

un altra buona parte che è formata per esempio dai codici deontologici o anche un regolamento di

condominio può essere una fonte di diritto poiché sono anch'esse atti idonei a produrre proposizioni

normative.

Accanto al processo di interpretazione della legge troviamo quello dell'analogia siamo nel caso in cui il

giudice è chiamato a pronunciarsi su una fattispecie specifica ma che non sia regolata da alcuna norma

specifica. In questo caso il giudice dovrà attivare questo processo creativo del diritto tramite la ricerca di una

norma che regoli un caso molto simile o analogo in questo caso si parlerà di "analogia Leggem". Se invece il

giudice non dovesse trovare una norma che regola una fattispecie analoga a quella in analisi il giudice dovrà

basarsi sui principi fondamentali per pronunciarsi in questo caso si parlerà di "analogia Iuris".

Soggetti del diritto:

Per soggetti del diritto si intendono tutti quei centri di imputazione delle condizioni giuridiche soggettive

attive e passive ma nel nostro ordinamento i soggetti giuridici non si identificano con le sole persone fisiche,

ma anche enti di varia natura che sono o di diritto pubblico per esempio un entità territoriale come il comune

oppure di diritto privato che possono o meno acquisire la cosi detta personalità giuridica, nel caso in cui

questa entità di diritto privato otterrà la personalità giuridica si parlerà appunto di persona giuridica vice

versa si parlerà di ente di fatto ma che comunque sia sarà sempre un centro di imputazione delle condizioni

giuridiche soggettive attive e passive.

Persona fisica: Per ciò che riguarda la persona fisica il nostro codice civile ci dà subito chiare indicazioni dal

libro I del nostro codice titolato appunto "Delle persone e della famiglia" e al primo articolo specifica subito

le capacità di cui è titolare la persona fisica, la medesima infatti subito alla nascita acquista la "capacità

giuridica" ossia l'idoneità a essere titolare di diritti e doveri sopratutto di carattere personalissimo come il

diritto al nome alla salute e alla vita per esempio tale capacità non può essere da nessuno limitata o negata e

la si perde solo alla morte. Tuttavia il nostro ordinamento riconoscere al concepito e per donazione e per

testamento di ricever