Diritto dell'impresa

Introduzione

Il diritto commerciale è la parte del diritto privato che attiene ai rapporti economici, cioè allo svolgimento di un'attività economica di produzione e di scambio. Questa connessione del diritto commerciale con l'attività produttiva non è sorta ora: il diritto commerciale volto alla produzione nasce nell'alto medioevo, dopo il feudalesimo quando cominciano a sorgere dei rapporti di produzione tra i comuni italiani. In questo periodo storico si hanno tutta una serie di attività economiche svolte da particolari categorie di soggetti per i quali il diritto romano non era più adatto. Nasce dunque una disciplina che non trova una fonte di diritto codificato in leggi, ma che nasce come un diritto consuetudinario.

Un fenomeno del genere si ripresenta ora per quanto concerne i rapporti commerciali tra soggetti che risiedono in nazioni diverse, in quanto è necessario stabilire se applicare le norme della nazione dell'acquirente o quelle della nazione del venditore; la soluzione consta nell'applicazione di una serie di norme consuetudinarie. La consuetudine dei mercati fa sorgere determinati istituti che si applicano a determinati soggetti, vengono fuori istituti che hanno grande impatto sulla realtà. Il diritto commerciale è quindi una categoria storica che varia a seconda delle condizioni economiche di un determinato luogo in un determinato tempo.

Esempio di istituto particolare è la cambiale che nasce per rispondere alle esigenze sorte nelle fiere internazionali: commercianti che risiedevano in comuni diversi avevano problemi nella determinazione del prezzo poiché le valute erano differenti. Questa operazione di cambio di moneta e pagamento di merci fu risolta con l'istituto della cambiale, attualmente utilizzato per la circolazione di credito. Altro istituto fondamentale di quel periodo consiste nel superamento del divieto delle usure, termine che presenta una connotazione diversa da quella attuale (pagamento di interessi sul prestito di danaro calcolando interessi in maniera superiore alla soglia determinata dal legislatore). In quel periodo l'usura era la previsione degli interessi sul prestito di danaro, proceduta vietata poiché chi ricorreva al prestito era il contadino bisognoso allo scopo di sopravvivere, in questa prospettiva gli interessi erano considerati come un ulteriore danno.

La situazione si modifica quando è il commerciante a richiedere denaro per investirlo nella propria attività, diventa dunque comprensibile la presenza dell'interesse allo scopo di partecipare al vantaggio tratto dal commerciante. In questo periodo lo svolgimento dell'attività economica è alle origini, ma con il passare del tempo e con l'evolversi della situazione politica ed economica il centro dei rapporti passa dai comuni agli stati nazionali; in questo ambito il diritto commerciale diventa più ampio. Dopo la scoperta dell'America, vediamo che il fenomeno diventa più europeo e il diritto commerciale acquista una maggiore ampiezza perdendo il carattere consuetudinario grazie anche all'intervento di leggi emanate da sovrani (Luigi XIV).

In seguito alla scoperta di Colombo, si avvia lo sfruttamento di queste terre che avviene da parte degli stati coloniali attraverso la formazione delle compagnie, la più famosa delle indie orientali, cioè delle entità che avevano il riconoscimento per poter sfruttare quel territorio. Per questi viaggi era necessario acquisire un grosso patrimonio, difficilmente fornito da un solo soggetto, allo scopo si forma un ente collettivo che aveva bisogno del riconoscimento dell'autorità governativa, riconoscimento funzionale all'acquisto della personalità giuridica; si formano dunque le prime forme di società, caratterizzate da:

• Un soggetto giuridico, creato con il riconoscimento da parte dello stato, capace di agire in maniera distinta dalle persone fisiche.
• Distinzione tra società e patrimonio: la responsabilità dell'acquisto e della rivendita delle merci va in capo alla compagnia coloniale, non rispondono quindi i patrimoni dei singoli soci e i creditori possono rivalersi solo sul patrimonio societario.
• Il patrimonio viene raccolto spedizione per spedizione e gli utili acquisiti vengono distribuiti alla fine di ogni singola spedizione.
• La partecipazione alla compagnia è definita azione, in quanto indica il potere del singolo socio di agire processualmente per ottenere i diritti che conseguono alla qualità di socio.

In questo contesto si costituisce la borsa, mercato dove si scambiano le azioni delle compagnie coloniali e nascono le prime banche, soggetti che prestano danaro a soggetti privati. Nel 1800 con Napoleone abbiamo una maggiore attenzione ai fenomeni commerciali, attraverso un fenomeno di codificazione e di separazione tra codice civile e codice commerciale, dove il primo tutela la proprietà sul bene e il secondo attiene ai rapporti di commercio e produzione; distinzione tra i codici osservata anche dall'Italia nel 1865.

In questo periodo le forme societarie si evolvono con la rivoluzione industriale e il diritto commerciale si modifica in relazione alle nuove realtà economiche che si vengono a creare. Appunti di Gabriele Longo 1 La codificazione viene modificata nel 1882:

• Mantenendo la distinzione tra codici.
• Definendo in maniera precisa il commerciante: colui che compie atti di commercio (compravendita, prestiti o altri atti) che conseguono un intento speculativo e in quanto tale è assoggettato alla disciplina del codice.
• Disciplinando tutte le società di persone e capitali con forme meno complesse delle attuali, ma con alcune intuizioni riprese dalla riforma del 2003.

La riforma del 1942 presenta una novità assoluta rispetto agli altri paesi perché in Italia c’è l’unificazione dei codici: gli atti di commercio non hanno più rilievo se a fini speculativi o meno, quindi chiunque compia l’atto, indipendentemente dalla categoria di soggetto, è assoggettato al codice. All’interno del c.c. vi è una normativa precisa in tema di impresa e in tema di società, normativa che con la costituzione dell’unione europea ha subito modifiche allo scopo di produrre norme comuni; una modifica rilevante è la direttiva antitrust, che ha definito il mercato come luogo di produzione o scambio di merci che deve avere regolamentazione per garantire che all’interno del mercato ci siano più concorrenti e non il monopolio o l’oligopolio.

Il diritto commerciale sorge e si evolve perché legato ad una realtà economica: nell’ultimo secolo diventa tipico di ciascuno stato e subisce le influenze di una normativa comune tra paesi, con lo scopo di garantire l’uniformità di legislazione tra i diversi paesi, per non portare a scegliere la disciplina più vantaggiosa e per non ledere gli interessi dei terzi.

Capitolo primo – L’imprenditore

Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale

La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, definita nell’art. 2082. La disciplina però non è identica per tutti gli imprenditori, il c.c. distingue diversi tipi di imprese e imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa: determina distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale
• La dimensione dell’impresa: enuclea la figura del piccolo imprenditore e dell’imprenditore medio-grande
• La natura del soggetto che esercita l’impresa: determina la distinzione tra impresa individuale, impresa pubblica e impresa costituita in forma di società.

La distinzione è importante poiché vi sono diverse discipline per le diverse tipologie di impresa:

• Statuto generale dell’imprenditore: contiene norme che fanno riferimento all’imprenditore senza ulteriori specificazioni, applicabili dunque a tutti gli imprenditori.
• Statuto dell’imprenditore commerciale: che comprende istituti applicabili a imprenditori non commerciali (società) e altri non applicabili a determinati imprenditori commerciali (piccoli e pubblici), è uno statuto (integrativo di quello generale) proprio dell’imprenditore privato commerciale non piccolo.
• Poche sono invece le disposizioni riferite all’imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore poiché la loro qualifica si limita a delimitare l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale, così come la distinzione tra impresa individuale, pubblica e società.

Essendo l’imprenditore commerciale una categoria della figura generale dell’imprenditore, bisogna partire dalla nozione generale di imprenditore per identificare l’imprenditore commerciale.

La nozione generale di imprenditore

"È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi" (art. 2082). Tale nozione si richiama al concetto economico di imprenditore, questa derivazione economica però non implica una coincidenza tra la nozione giuridica e quella economica poiché i compiti dell’economista e del legislatore sono differenti.

L’economista identifica la figura dell’imprenditore commerciale nel soggetto che nel processo economico svolge funzione intermediaria fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi. Nello svolgimento di tale funzione l’imprenditore coordina organizza e dirige il processo produttivo (funzione organizzativa) assumendosi il rischio relativo; l’esposizione al rischio d’impresa giustifica il potere direzionale dell’imprenditore e l’acquisizione dei profitti, che costituisce il tipico movente dell’attività imprenditoriale.

Il compito del legislatore invece è di fissare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore; questo compito è assolto fissando con l’art. 2082 i requisiti necessari per l’acquisto della qualità di imprenditore. È quindi sulla base di tale nozione che va tracciata la distinzione tra chi è imprenditore e chi no e dalla quale si ricava che l’impresa è attività, ossia una serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria, caratterizzata da:

• Uno specifico scopo: produzione o scambio di beni o servizi.
• Specifiche modalità di svolgimento: organizzazione, economicità e professionalità.

Si discute tuttavia se siano necessari altri requisiti, non enunciati espressamente, che determinino attività d’impresa e acquisizione della qualità d’imprenditore:

• L’intento dell’imprenditore di ricavare un profitto dell’esercizio dell’impresa
• La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti
• La liceità dell’attività svolta

Si tenga infine presente che i requisiti posti dall’art. 2082 sono rilevanti ai fini della nozione civilistica di imprenditore, requisiti solo tendenzialmente coincidenti con quelli fissati da altri settori del diritto. Non esiste quindi la nozione d’impresa ma le nozioni d’impresa (civilistica, tributaria e comunitaria).

L’attività produttiva

L’impresa è attività finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi. È attività produttiva anche l’attività di scambio in quanto volta ad incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Per qualificare un’attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati: è impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa.

Non vi è incompatibilità fra attività di godimento o amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto ed impresa:

• È attività di godimento e produttiva quella del proprietario di un fondo agricolo che lo destini a coltivazione.
• È godimento e produzione di servizi l’attività del proprietario dell’immobile che lo adibisca ad albergo; le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento del bene. Situazione diversa, non impresa ma mero godimento, è quella del proprietario che gode dei frutti dell’immobile concedendolo in locazione, poiché qui non si ha l’erogazione di servizi collaterali.
• È godimento o amministrazione del proprio patrimonio e attività di produzione l’impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari con intenti di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi se ricorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità. Sono dunque imprese commerciali le società d’investimento che impiegano proprio patrimonio nella compravendita di titoli per offrire dividendi ai soci, le società finanziarie che erogano credito con mezzi propri e le holdings. Stessa conclusione qualora queste attività siano svolte da una persona fisica, solo che bisogna stabilire se tali attività rivestono carattere professionale e organizzato.

L’organizzazione

"L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa" (art. 2555). Il legislatore qualifica l’impresa come attività organizzata quando la funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizza in un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali. La qualità di imprenditore non può essere negata:

• Quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate: si pensi alla gioielleria gestita dal solo titolare o ad imprese produttrici di servizi automatizzati come le lavanderie automatiche.
• Quando il coordinamento di capitale e lavoro proprio non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile (locali, macchinari…): è vero che non può esserci impresa senza l’impiego e l’organizzazione di beni materiali, ma questi possono ridursi al solo impiego di mezzi finanziari, come nel caso di attività di finanziamento ed investimento.

Impresa e lavoro autonomo

"Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia" (art. 2083).

"Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo (lavoratore autonomo)" (art. 2222).

Per aversi impresa sia pure piccola è necessario un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale, fin quando cioè non si può ritenere superata la soglia della semplice autorganizzazione del proprio lavoro. Semplici lavoratori autonomi restano i prestatori d’opera manuale, i mediatori e gli agenti di commercio fin quando si limitano ad utilizzare mezzi strumentali allo svolgimento di ogni attività (telefono, automobile), o strettamente necessari all’esplicazione delle proprie energie lavorative (borsa degli attrezzi dell’idraulico).

Economicità dell’attività

Ciò che qualifica un’attività come economica non è solo il fine produttivo, ma anche il metodo con cui essa è svolta. L’attività produttiva può dirsi condotta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate e svolta con modalità che consentono la copertura dei costi con i ricavi; questo è il significato da attribuire all’espressione "attività economica" nella nozione generale di imprenditore. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi erogati gratuitamente o a prezzi che escludono la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

La professionalità

Rappresenta l’ultimo dei requisiti richiesti dall’art. 2082 ed è intesa come l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva, ciò però non implica che l’attività imprenditoriale debba essere necessariamente svolta in modo continuato e senza interruzioni. Non è perciò imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci; per le attività stagionali (stabilimenti balneari) è sufficiente il costante ripetersi di atti d’impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.

La professionalità non implica neppure che l’impresa sia l’attività unica o principale: è imprenditore anche il soggetto che, parallelamente alla professione principale, gestisce un negozio. Impresa si può, infine, avere anche quando si opera per il compimento di un unico affare quando questo, per la sua rilevanza economica, implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse. La professionalità va accertata in base ad indici esteriori ed oggettivi: non sempre è però necessaria la reiterazione degli atti d’impresa, in quanto indice di professionalità può anche essere la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di un’attività potenzialmente stabile e duratura. Ovviamente i concetti di organizzazione e professionalità sono distinti poiché si può avere esercizio non professionale di una attività organizzata.

Attività d’impresa e scopo di lucro

Bisogna valutare se devono ricorrere altri requisiti oltre quelli espressi dal legislatore per qualificare un imprenditore.