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Diritto dell'arbitrato interno - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Dritto dell'arbitrato interno per l’esame del professor Vaccarella. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il problema del tipo di efficacia della sua pronuncia, il codice del 1942, la sentenza soggettivamente complessa, la nuova legge di riforma del 94.

Esame di Diritto dell'arbitrato interno docente Prof. R. Vaccarella

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ESTRATTO DOCUMENTO

La conciliazione facilitativa è quella che non si basa su diritti ma su interessi. Non importa

quello che dice il diritto, si guarda a quello che le parti vorrebbero. L'interesse non corrisponde

al diritto. Qui il mediatore interviene per ascoltare le parti. Tradizionalmente, nella transazione,

era un ruolo svolto dagli avvocati oggi da un terzo mediatore qualificato, con una formazione

teorico-pratica che gli consente di dialogare con le parti. Tutti i laureati e tutti gli iscritti in albi

professionali possono essere mediatori e ciò ha comportato alcuni problemi.

Il primo incontro col mediatore è descritto come una guerra poi il mediatore incontra le parti

singolarmente e scopre gli interessi effettivi.

L'interesse nel processo non è rilevante, infatti i benefici della mediazione sono che è atipica e

satisfattiva e quindi soddisfa ciò che il processo non soddisfa ossia gli interessi. Il mediatore

ascolta le parti, comprende i loro interessi, e li aiuta a raggiungere un accordo anche attraverso

la formulazione di una proposta.

La conciliazione è, secondo l'art 1 lettera c, la composizione di una controversia a seguito della

mediazione. Ossia è il risultato della mediazione.

Il mediatore è la persona o le persone fisiche che individualmente o collegialmente svolgono al

mediazione rimanendo prive del potere di proporre una soluzione per risolvere la controversia.

Non è richiesto un numero dispari perché i mediatori non decidono.

Principio di disparità.

Il mediatore non ha solo il compito di studiare la controversia.

Soprattutto il mediatore in ogni caso non ha il potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti ed

i destinatari dei servizi, anche nella mediazione aggiudicativa. Il mediatore non accerta chi ha

torto o ragione.

Altra definizione importante è quella di organismo. È un soggetto terzo, le regole della

procedura.

Art 832 per vedere in parallelo in che cosa consiste l'arbitrato. Sesto comma.

Procedura amministrata significa che le regole da seguire per quella procedura e sono

precostituite anche in mediazione che sono fatte da un soggetto chiamato "organismo", sono

aggiuntive o sostitutive di quelle di diritto ma in più gestisce la procedura. Nella mediazione si

può stabilire che le regole e le procedure vengano tenute davanti da un organismo.

Organismo è l'ente pubblico o privato (quindi non solo le Camere di commercio o altri entro

pubblici) presso il quale può svolgersi il procedimento e devono essere iscritti in un registro

tenuto dal ministero della giustizia. Il decreto attrattivo è il 180.

Altra caratteristica della mediazione, anche il più criticato, è la mediazione obbligatoria.

Il decreto 28 tratta sia la mediazione facoltativa che quella obbligatoria. Facoltativa vuol dire

che è rimessa alla parti la libera scelta di ricorrere alla mediazione. Si ha la facoltà di ricorrere

allo strumento ma non la facoltà di risolvere la lite che è immanente che si ha anche nel caso

di mediazione obbligatoria, non c'è un obbligo di risolvere il caso con la mediazione, l'obbligo è

solo di cominciare la procedura.

Nella mediazione obbligatoria invece c'è un obbligo imposto per legge o per contratto di

tentare la mediazione, di instaurare la mediazione ferma sempre la facoltà di risolvere la lite.

L’arbitrato obbligatorio è un arbitrato incostituzionale perché l'art 24 Costituzione stabilisce che

tutti hanno diritto di agire in giudizio a difesa dei propri diritti e interessi legittimi. E la

mediazione allora? No, perché le parti sono libere di scegliere la soluzione ma soprattutto

perché l'arbitrato è una via alternativa e parallela alla giurisdizione statale. Dopo l'arbitrato non

si può poi adire il giudice. Non bisogna confondersi con l'impugnazione del lodo.

La mediazione non è parallela alla via giurisdizionale, anche quando è obbligatoria, perché non

si è obbligati a risolvere la lite e quindi se non si trova un accordo si può andare a processo. La

mediazione altro non è che un gradino prima del processo. Non è impedita la tutela dell'art 24

Costituzione.

Il decreto 28 disciplinata sia la mediazione facoltativa che obbligatoria. Non si parla solo di

mediazione obbligatoria, questa è solo quella disciplinata dall'art 5 del d.lgs 28. La mediazione

del decreto 28 è una mediazione facoltativa. La mediazione obbligatoria è una parentesi

dell'obbligazione generale. 7

Nell'art 2 c'è l'ambito di applicazione ossia una controversia civile o commerciale vertente su

diritti disponibili.

Art 2: “Controversie oggetto di mediazione - Chiunque può accedere alla mediazione per la

conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili,

secondo le disposizioni del presente decreto. (2) Il presente decreto non preclude le

negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le

procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi”.

Ambito soggettivo: chiunque, cittadino o meno.

Ambito oggettivo: si suole distinguere le controversie dai diritti, le controversie in cui opera

sono quelle civile o commerciali. La differenza tra civile e commerciale ... non si sa tanto qual è,

la materia commerciale è ricompresa in quella civile. La distinzione deriva dal fatto che il primo

tipo di conciliazione era quella commerciale.

Resta fuori il campo penale e amministrativo. La PA può agire o come un privato e quindi si

applica la materia civile oppure può agire autoritariamente e quindi non si applica la disciplina

del decreto 28.

Per quanto riguarda i diritti c'è il limite dei diritti disponibili che delimita ulteriormente la

materia. Non è sufficiente dire che la materia è solo quella civile e commerciale perché bisogna

togliere i diritti indisponibili.

I diritti indisponibili sono quelli che riguardano lo stato o la capacita quindi il diritto al nome o

alla personalità, quelli relativi al matrimonio che non ha carattere patrimoniale, l'affiliazione. Da

un punto di vista statico se non posso disporre di un diritto non posso risolvere la controversia

che insorge su quello su base negoziale.

Come si individua un diritto indisponibile? Qual è il discrimine? Il diritto indisponibile è per

legge o in base alla natura del diritto. Se è indisponibile per legge nulla questio, ma in base alla

natura si è soliti procedere per esclusione e si è esclusa la corrispondenza tra diritto

indisponibile e norma inderogabile. Il diritto indisponibile, oltre il riferimento all'art 1876 cc, non

può essere rinunciato o abdicato. La norma inderogabile cosa fa? È una norma che non può

essere derogata quindi deve essere applicata ma il diritto può essere di per se disponibile.

In base all'art 2113 una rinuncia può essere annullata (solo dalla parte interessata) ma ciò non

vuol dire che il diritto sia indisponibile. L'ultimo comma dice che la norma non si applica

quando la conciliazione è fatta davanti al giudice o in sedi protette.

Inderogabile non significa non disponibile, indisponibile vuol dire che non ne dispongo e se lo

faccio è colpita da nullità insanabile che può essere fatta valere da chiunque.

Se la norma è inderogabile accanto a questa troviamo una norma imperativa che determina la

nullità del contratto e quindi la norma può essere ricollegata al concetto di indisponibilità. La

nullità è a tutela di interessi della collettività cosa che non avviene quando viene violata una

norma inderogabile che è a tutela solo della parte interessata.

Nei diritti indisponibili questa tutela è ancora più ampia. Se dispongo del diritto indisponibile ho

leso un interesse generale.

Quando il pm è tenuto ad agire o intervenire vuol dire che sta tutelando un interesse pubblico e

da ciò desumiamo che il diritto sia indisponibile.

Non c'è una definizione di indisponibile in natura. assistente lezione: 7 marzo

Competenza territoriale arbitrato.

L'istanza deve indicare l'organismo, le parti l'oggetto e le ragioni della pretesa. (art 4).

L'istanza ricorda l'atto di citazione ma non bisogna confondersi perché in questo caso

l'individuazione dell'oggetto ha una finalità diversa da quella dell'atto di citazione che ha lo

scopo di integrare il contraddittorio e di individuare l'oggetto del processo. Nella mediazione

l'oggetto non è necessariamente predeterminato. L'utilità dell'individuazione dell'oggetto

servirà per la conciliazione obbligatoria dove ci deve essere corrispondenza tra l'oggetto della

domanda in sede conciliativa e quello in sede giudiziale.

L'art 4 fa riferimento anche all'obbligo di informare. La sanzione in caso di mancata osservanza

dell'obbligo è banale ossia lo si farà notare all'avvocato.

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Effetti della domanda.

La mediazione obbligatoria non è come l'arbitrato obbligatorio, non è incostituzionale perché

rappresenta una parentesi di 4 mesi per cui si può comunque instaurare una procedura davanti

al giudice.

Il primo effetto è quello sospensivo / interruttivo della prescrizione. Se la domanda di

mediazione non produce lo stesso effetto si rischia di perdere la tutela del diritto e per questo il

legislatore al comma 6 dell'art 5 stabilisce che la domanda di mediazione produce gli effetti

della domanda giudiziale ma non vuol dire che produce tutti gli effetti: la trascrizione della

domanda di mediazione non è possibile. Quindi come si fa a renderla opponibile a terzi? Qui è

consentito qualcosa che non era consentito nella domanda lavoristica, si pio notificare un atto

di citazione e trascriverlo nell'esperimento della procedura di mediazione. Quindi la domanda

giudiziale è trascrivibile. Ovviamente l'attore non può citare nei 90 giorni ma deve tenere conto

dei 4 mesi.

Per quanto riguarda la decadenza essa viene impedita una sola volta e ciò per impedire

l'utilizzo della domanda di mediazione in modi non consentiti.

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo (art 5 comma 1).

Controversie oggetto di mediazione obbligatorie: quasi tutte, una grossa fetta del contenzioso

civile.

Il 20 marzo entrerà in vigore un decreto con riguardo queste materie.

Relazione illustrativa d.lgs 28/2001 al comma 5.

In queste materie la mediazione è condizione di procedibilità dell'azione giudiziale. Chi può

affermare che la mediazione non è avvenuta? O con eccezione di parte o d'ufficio ma non oltre

la prima udienza tuttavia Luiso dice che se viene rilevata in appello il giudice potrà procedere

con alcune modalità. Il giudice dà 15 giorni di tempo per proporre la mediazione e poi 4 mesi

per la procedura.

Può accade che le parti non assolvono a questo ordine del giudice.

Altre forme di mediazione contemplate dall'art 5. La mediazione del decreto 28 è sempre

stragiudiziale e amministrata quindi non solo si tiene fuori dal processo ma lo tiene un

organismo secondo le proprie regole. È possibile tuttavia che la mediazione possa essere

stimolata dal giudice ed è una mediazione che ci si augura sia il più utilizzata possibile. Questa

è la mediazione delegata promessa dal giudice, anche in grado d'appello e si suppone non in

Cassazione. Il soggetto delegante è il giudice, il soggetto delegato è l'organismo. È escluso che

questo invito possa aver luogo giunti alla fase decisoria perché sarebbe inutile.

Il termine di 4 mesi non è perentorio, non lo è mai, è un procedimento non formalizzato.

Altra forma di mediazione è quella concordata che diviene obbligatoria per le parti in virtù di

una scelta delle parti stesse. Nella convenzione di arbitrato le parti si impegnano a devolvere la

controversia ad arbitri.

Questa mediazione concordata sembrerebbe obbligatoria in realtà non è propriamente

obbligatoria, non incorre nelle stessa sanzioni di quella obbligatori perché manca il rilievo

d'ufficio (comma 5).

In questa mediazione il rilievo di parte deve avvenire entro la prima difesa.

Per quanto riguarda la mediazione obbligatoria non ci sono problemi se la procedura di

mediazione può consentire la produzione di effetti giurisdizionali.

Ma se mi serve un provvedimento d'urgenza con la mediazione posso ottenere lo stesso

risultato? No, quindi il comma 4 ne esclude l'applicazione in alcuni casi: finché non si avvia la

fase a cognizione piena, nei procedimenti possessori, quelli relativi all'espropriazione forzata,

quelli in camera di consiglio, nell'azione civile esercitata nel processo penale. Il comma 3 dice

che ciò non preclude ...

La mediazione obbligatoria non impedisce questi tipi di tutele.

È un procedimento deformalizzato. La mediazione deve aiutare a conseguire il risultato tant'è

che si è arrivato a degli atti di citazione pre-formalizzati.

Il procedimento si svolge davanti all'organismo, con le regole e nel luogo dell'organismo.

Decreto ministeriale 180. 9

Gli esisti di questo giudizio (art 11) nel migliore dei casi l'accordo è raggiunto e il mediatore

forma processo verbale. Il ruolo del mediatore non è redigere l'accordo che è efficace solo tra le

parti. Nel caso in cui non si raggiunge l'accordo, il mediatore può formulare una proposta che

può essere o doverosamente imposta quando ne facciano richiesta concorda le parti o

facoltativa. Le conseguenze di questa proposta, altra aspetto criticato, si applica l'art 13 quindi

se vi è una corrispondenza parziale o totale del contenuto della proposta a quella della

sentenza la parte vittoriosa che non ha accettato la proposta viene condannata al pagamento

di un contributo unificato allo Stato. Inoltre si esclude la ripetizione delle spese, quindi non si

applica il principio della soccombenza delle spese, e non solo le spese del giudizio ma anche

quelle della mediazione. La sanzione si applica anche in caso di corrispondenza parziale e

ricorrano gravi ed eccezionali ragioni.

Una sanzione piuttosto grave. È comunque molto difficile che ci sia corrispondenza perché la

mediazione si basa su interessi e la sentenza su diritti quindi la sanzione spaventa meno di

quanto dovrebbe.

La proposta è un atto del mediatore che deve rispettare ordine pubblico e buon costume. Non

deve redigere l'accordo che è atto delle parti.

Il mediatore redige il verbale, sottoscritto dalle parti, e certifica l'autografia delle sottoscrizione

che non è un'autentica perché altrimenti diverrebbe titolo esecutivo. Invece questa

certificazione si limita ad accertare l'avvenuta sottoscrizione. Quindi quando occorre l'autentica

bisogna rivolgersi al notaio o a un altro pubblico ufficiale.

L'utilità finale è quella di ottenere l'esecuzione e per ottenere l'efficacia esecutiva è prevista la

possibilità dell'omologazione (art 12).

Si può comunque autenticare dal notaio ma sarebbe utile solo per l'esecuzione forzata,

l'omologazione è utile anche per l'esecuzione in forma specifica e ...

È competente il presidente del tribunale del circondario in cui ha sede l'organismo che deve

avere più sedi o in diverse provincie della stessa regione o in diverse regioni.

Cosa si fa avverso il provvedimento che nega l'omologazione? Il ricorso in camera di consiglio

con reclamo.

L'omologazione gli attribuisce l'efficacia di titolo esecutivo.

Mediatore.

Gli obblighi del mediatore si basano su un principio cardine che è quello di riservatezza, occorre

che il principio sia riscattato non solo dal mediatore ma anche da altri soggetti. L'art 9

distingue un dovere di riservatezza interna e una esterna. Il primo riguarda ciò che avviene

nella procedura e tutto ciò che avviene all'interno non può essere rivelato fuori (riservatezza

esterna). Quella interna riguarda i fatti che i singoli hanno rivelato al mediatore.

Il corollario del principio è il segreto professionale. Le dichiarazioni ottenute non possono essere

utilizzate nel successivo giudizio dove potrebbero aver avuto efficacia confessoria, salvo

sempre il consenso dell'interessato e su questi fatti non è ammessa prova testimoniale. Sul

mediatore grava il segreto professionale, è tenuto alla riservatezza e non può testimoniare, non

può deporre davanti ad alcuna autorità, si applica l'art 200 del codice di procedura penale.

Quindi se il mediatore è a conoscenza di un fatto di reato ha divieto di deporre. L'unico caso in

cui può rivelare il fatto di reato è nell'art 22, in questo caso lo deve rivelare.

Art 200 cpp: “Segreto professionale - Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno

conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno

l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria: a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non

contrastino con l'ordinamento giuridico italiano; b) gli avvocati, gli investigatori privati

autorizzati, i consulenti tecnici e i notai; (1) c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e

ogni altro esercente una professione sanitaria; d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali

la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale. (2)

Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal

deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il

testimone deponga. (3) Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti

professionisti iscritti nell'albo professionale, relativamente ai nomi delle persone dalle quali i

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medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell'esercizio della loro professione.

Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro

veridicità può essere accertata solo attraverso l'identificazione della fonte della notizia, il

giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni".

Incentivi alla mediazione di tipo fiscale ma anche con carattere sanzionatorio. La prima

sanzione era quella di desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione alla

mediazione che comunque ha scarsa rilevanza. La sanzione più grave è una sanzione

pecuniaria, è stato previsto che nel caso di mancata partecipazione e nei casi di mediazione

obbligatoria senza giustificato motivo la parte può essere condannata al pagamento d'una

somma pari al contributo unificato allo Stato e fino a poco fa era disposta d'ufficio dal giudice.

Questa somma grossolanamente, che può subire variazioni, si avvicina al contributo unificato

per cui si dice che si invita la controparte a pagare oggi il contributo oppure lo si farà pagare

nel corso del processo. Tiscini lezione: 12 marzo

Arbitrato rituale che è la categoria generale dell'arbitrato specificamente trattato dagli art 806

e seguenti il cui lodo produce gli effetti della sentenza. Poi c'è l'arbitrato irrituale che fino a ieri

non aveva una specifica collocazione nel codice ma aveva una disciplina convenzionale e non

era automaticamente assoggettato alle regole del codice.

Art 808ter che assoggetta l'arbitrato irrituale ad alcune disposizioni ma quello che dice è troppo

poco, non soddisfa.

Convenzione di arbitrato.

L'arbitrato è un fenomeno che ha origine nella volontà negoziale delle parti. In quanto atto

negoziale la volontà delle parti si manifesta in diverso modo. Il lodo si dice essere una

fattispecie a formazione progressiva perché le parti sono chiamate a dimostrare la propria

volontà in diversi atti. Nella convenzione si accordano di devolvere la controversia ad un

arbitro. Ma ciò non basta perché poi bisognerà individuare gli arbitri che è un'altra

manifestazione di arbitrato.

L'arbitrato amministrato è una forma di arbitrato nel quale la disciplina del procedimento, la

gestione amministrativa, viene affidata a degli organismi che gestiscono e forniscono questo

servizio. In questi casi si affidano anche agli arbitri scelti dall'organizzazione.

Non solo, nel momento in cui si inizia il procedimento la legge dice che sono le parti che

scelgono il procedimento da adottare se poi non esercitano questa scelta (come avviene quasi

sempre) saranno gli arbitri che riprodurranno il modello giurisdizionale. Ancora, manifestazione

di volontà entro certi limiti c'è per l'impugnazione. Il lodo è impugnabile con diversi mezzi di

impugnazione e molti dei motivi dell'impugnazione...

La prima forma di manifestazione di questa volontà sta nella stipulazione della convenzione di

arbitrato, dicitura figlia dell'ultima riforma del 2006 e si divideva in compromesso e clausola

compromissoria. Oggi noi all'interno dell'arbitrato inseriamo il compromesso.

La convenzione di arbitrato è un atto negoziale con il quale le parti rinunciano alla tutela

giurisdizionale per assoggetterai a quella dell'arbitro.

Il compromesso è un atto con il quale le parti deferiscono la soluzione di una controversia agli

arbitri quando la controversia è già insorta. La clausola compromissoria è un atto negoziale che

riguarda controversie future e quindi per liti non insorte, quindi si annette ad un contratto.

La convenzione di arbitrato in materia non contrattuale previene l'insorgere della controversi

non ha natura contrattuale.

Art 807 cpc: “Compromesso - Il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e

determinare l'oggetto della controversia. (2) La forma scritta s'intende rispettata anche quando

la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio

telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la

ricezione dei documenti teletrasmessi”.

Chi sono le parti? Sono parti i soggetti che stipulano il contratto, sono le parti del contratto ma

non è detto che ci sia la lite quindi può essere che la clausola compromissoria non sfoci mai in

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una controversia. Quindi quando leggiamo parti sono le parti della clausola che può essere

fatta anche all'interno del contratto ed è una clausola per le controversie inerenti a quel

contratto.

Primo problema: ma, se la clausola compromissoria non contiene l'indicazione degli arbitri ma

le modalità per la loro scelta e la clausola indicante gli arbitri che succede? Cade l'intera

clausola compromissoria? C'è giurisprudenza che come regola generale dice che si slava la

clausola finché è possibile. Sicuramente la clausola non cade automaticamente.

Altri problemi. Può accadere di trovare la clausola in contratti predisposti in moduli o formule, è

una clausola vessatoria? L'art 1341 cc dice che è vessatoria se manca la doppia sottoscrizione

e perché ce lo dice espressamente il secondo comma.

Per i contratti stipulati con il consumatore si pongono alcuni problemi. Oggi c'è il codice del

consumo il cui art 33 nell'individuare le clausole vessatorie non troviamo le clausole

compromissorie. Quindi ci si chiede se secondo il codice del consumo siano clausole vessatorie.

I sostenitori della teoria negoziale dicevano di no perché ha carattere puramente negoziale.

Dicevano pure che la lettera T dell'art 33 prevedeva delle clausole compromissorie e allora si

tende a ritenere che le clausole compromissorie anche ai sensi dell'art 33 codice del consumo

siano vessatorie perché rientrano nelle deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

Art 808: la clausola è valida solo se ha ad oggetto materie compromettibili, che possono essere

oggetto di compromesso. La clausola è generica e si rivolge a tutte le controversie che si

potrebbero verificare in applicazione di un contatto.

Dal punto di vista oggettivo sono compromettibili le controversie che hanno ad oggetto diritti

disponibili (art 806). In base al profilo soggettivo invece la clausola vale se si riferisce a

controversie di cui le parti possono disporre. In questo senso il secondo comma dell'808 può

essere diviso in due parti. La seconda parte pone come confine alla compromittibilità la

possibilità di avere il potere di stipulare il contratto. Primo profilo soggettivo.

La prima parte esprime un altro principio importante. Non c'è una stretta dipendenza tra

clausola e contratto e questo in base al principio di autonomia della clausola. Con la clausola

compromissoria si può impugnare il contratto ma se essa dipendesse dalla validità del

contratto ogni clausola compromissoria sarebbe inficiata. Quindi non c'è una dipendenza

automatica.

Seconda parte, riferimento alle questioni che insorgono per la circolazione dei contratti. Se la

clausola viene ceduta ad un terzo la clausola compromissoria che fine fa? Viene meno o no? Si

può richiamare l'art 1409 cc.

Art 1409 cc: “Rapporti fra contraente ceduto e cessionario - Il contraente ceduto può opporre

al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti

col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla

sostituzione”.

Come circola il contratto circola la clausola. È una clausola di natura strettamente personale

ma è anche un problema serio individuare i limiti soggettivi relativi alla circolazione della

clausola.

Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale. Novità della riforma del 2006 perché si è

sempre posto il problema. Però si deve trattare di controversie future, di uno o più rapporti non

contrattuali e si deve trattare di rapporti non contrattuali determinati e poi vi deve essere la

forma scritta ab substantiam.

Quali sono le materie nelle quali si può avere questa prescrizione? Materia ereditaria,

condominio, o controversie con la PA …

Art 808-quater cpc: “Interpretazione della convenzione d'arbitrato - Nel dubbio, la convenzione

d'arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie

che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce".

Criterio che consente di individuare i confini della convenzione di arbitrato. Ci sono controversie

di confine che non si capisce se rientrano o meno nell'arbitrato e prima di questa norma si

utilizzava una regola contraria, nel dubbio non si può attribuire potere agli arbitri considerando

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che l'arbitrato è un rinuncia alla giurisdizione e siccome il giudice ha il monopolio della tutela

dei diritti.

Oggi l'808quater dice che nel dubbio prevale l'arbitrato perché c'è un evidente favore ai modi

alternativi di risoluzione delle controversie.

Art 808-quinquies cpc: “Efficacia della convenzione d'arbitrato - La conclusione del

procedimento arbitrale senza pronuncia sul merito, non toglie efficacia alla convenzione

d'arbitrato”.

Due problemi collegati.

La clausola compromissoria ha efficaci uno actu? Ovviamente no, non si conclude in un unico

processo arbitrale. Se la controversia sopravvive non viene meno la convenzione. È ben

possibile che le parti vadano da un altro arbitro per la stessa questione a patto che non ci si sia

già espressi nel merito. Perché è un lodo che si stabilizza come la sentenza.

Un problema simile è nel caso di impugnazione per nullità avverso la Corte d'Appello, quindi si

ritorna alla giurisdizione, e ci si chiede cosa succede, il giudice si può sostituire agli arbitri? Se

la corte si sostituisce è come se andasse contro la volontà delle parti che voleva che la

questione fosse decisa da un arbitro e non da un giudice. Quindi per alcuni motivi di nullità la

corte può decidere nel merito salvo che le parti non gli abbiano tolto questo potere.

Art 830 cpc: “La corte d'appello decide sull'impugnazione per nullità e, se l'accoglie, dichiara

con sentenza la nullità del lodo. Se il vizio incide su una parte del lodo che sia scindibile dalle

altre, dichiara la nullità parziale del lodo. (2) Se il lodo è annullato per i motivi di cui all'articolo

829, commi primo, numeri 5), 6), 7), 8), 9), 11) o 12), terzo, quarto o quinto, la corte d'appello

decide la controversia nel merito salvo che le parti non abbiano stabilito diversamente nella

convenzione di arbitrato o con accordo successivo. Tuttavia, se una delle parti, alla data della

sottoscrizione della convenzione di arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva all'estero, la

corte d'appello decide la controversia nel merito solo se le parti hanno così stabilito nella

convenzione di arbitrato o ne fanno concorde richiesta. (3) Quando la corte d'appello non

decide nel merito, alla controversia si applica la convenzione di arbitrato, salvo che la nullità

dipenda dalla sua invalidità o inefficacia. (4) Su istanza di parte anche successiva alla

proposizione dell'impugnazione, la corte d'appello può sospendere con ordinanza l'efficacia del

lodo, quando ricorrono gravi motivi”.

La corte non sia autoelemina per cui se la corte non decide nel merito la causa si ritorna alla

convenzione di arbitrato. Tiscini lezione: 14 marzo

Disciplina arbitrato rituale.

Anche questo è un fenomeno negoziale. La distinzione con quello irrituale nasce dal fatto che il

legislatore ha sempre disciplinato l'arbitrato, che poi è diventato rituale. Il lodo non era

autonomo, doveva necessariamente passare per un procedimento di omologazione che aveva

la funzione non solo di riconoscere la tutela esecutiva ed è utilizzabile come titolo esecutivo.

Il lodo va sempre omologato per dare la capacita di essere eseguito autonomamente.

Oggi anche il lodo non omologato ha gli effetti della sentenza (art 824bis). L'omologazione oggi

rileva solo per le sentenze di condanna.

Un tempo l'omologazione non aveva solo lo scopo di consentire l'efficacia esecutiva.

Esigenza di dare valore a un fenomeno arbitrare indipendente dalla legge.

Forma di arbitrato autonoma in quanto svincolata dalla legge. Da qui nasce l'arbitrato

irregolare. Si parlava anche di arbitrato libero.

Col tempo il legislatore disciplina l'arbitrato irrituale. Il primo riferimento è all'art 619.

Art 7 legge 604/96,

L'arbitrato irrituale non è omologazione virtuale.

Era un fenomeno che viveva nella prassi ma non era proprio un rinuncia alla tutela

giurisdizionale.

Il primo limite è che non è omologabile, il secondo è che non può essere concessa tutela

cautelare. 13

Problemi di interpretaste delle clausole.

Nel dubbio la clausola verrà interpretata come arbitrato rituale.

Col tempo la giurisprudenza assimilai i due tipi di arbitrato.

Riforma del 2006; legge delega 2005 poi sfociata nel decreto n. 40 Dell 2006.

Che senso ha regolare per legge l'arbitrato irrituale?

Art 808ter cc: "Arbitrato irrituale- Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto,

stabilire che, in deroga a quanto disposto dall'articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli

arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del

presente titolo. (2) Il lodo contrattuale e' annullabile dal giudice competente secondo le

disposizioni del libro I: 1) se la convenzione dell'arbitrato e' invalida, o gli arbitri hanno

pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione e' stata

sollevata nel procedimento arbitrale; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei

modi stabiliti dalla convenzione arbitrale; 3) se il lodo e' stato pronunciato da chi non poteva

essere nominato arbitro a norma dell'articolo 812; 4) se gli arbitri non si sono attenuti alle

regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo; 5) se non e' stato osservato nel

procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica

l'articolo 825".

L'obbiettivo è l'incontro delle volontà sulla case degli interessi.

Il testo dice che l'arbitrato è uno e poi si può svolgere in due modalità una rituale a l'altro no.

Sicuramente all'arbitrato irrituale si applica l'808ter e non le altre norme incompatibili.

Art 412 (aggiornato l 183/2010).

Il lodo irrituale storicamente non era omologabile ma con il nuovo 412 si.

Impugnazione del lodo, secondo comma dell'808ter.

La clausola compromissoria è una clausola vessatoria.

Prima del secondo comma si riteneva che il lodo rituale fosse impugnabile con le norme

sull'impugnativa negoziale della nullità e annullabilità.

Non dice quale sia il giudice competente ma probabilmente quello del luogo dove si è fatta la

clausola. È il giudice di primo grado non la Corte d'Appello.

I primi due numeri sono vizi procedurali. Anche il punto 4. Al punto 5 c'è il principio del

contraddittorio che nell'arbitrato è importantissimo.

Altro vizio immanente è la violazione dell'ordine pubblico processuale, sono norme che

comunque le parti devono rispettare nel corso della procedura.

Non ci sono disposizioni che consentono di impugnare il lodo sulla giustizia, sono tutti motivi di

procedura.

C'è chi dice che i motivi siano solo questi.

la riforma del 2006 modifica la norma 669quinquies. convegno: 19 marzo

Arbitrato bancario finanziario.

Origini sono europee. Art 81 TFUE ma una normativa fondamentale è nella raccomandazione

98/2007.

Sedi banca d'Italia di Milano, Roma e Napoli. È stato costruito in modo tale che nel presentare i

ricorsi vi siano i rappresentanti delle parti.

Principio del contraddittorio che si applica tramite un processo di tipo cartolare. I ricorsi sono

depositati presso il collegio.

Carattere alternativo ma non sostitutivo della procedura stragiudiziale e quindi la decisione non

è vincolante perché è possibile adire il giudice ordinario, la pronuncia dell'arbitro non è

esecutiva.

ADR di Germania, Gran Bretagna, Francia e Spagna. Ciascun paese ha adottato soluzione un

po' diverse. In UK è un organismo pubblico indipendente e solo qui la decisone è vincolante è

costituisce titolo esecutivo. Poi ci si può rivolgere a un giudice per motivi di legittimità. Cos'è

che vincola le parti a stare in quel provvedimento.

Art 128bis TUB. Condizione per lo svolgimento dell'attività bancaria.

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Art 4.1 d. Lgs sulla mediazione.

Le procedure devono assicurare velocità ma anche l'effettività della tutela.

A base dell'intervento dell'arbitro bancario finanziario non c'è un accordo compromissorio. A

dispetto del nome siamo al di fuori dell'arbitrato. Le pronunce dell'arbitro, non vincolano, non

sono titolo esecutivo e non valgono nemmeno per le parti. Le pronunce dell'arbitro bancario

non sono impugnabili.

Tutto il sistema si fonda su una giustizia rimediale per far riemergere un contenzioso che non

andrebbe dal giudice ordinario.

Il convenuto ha l'obbligo di presentarsi.

È una cosa che funziona ma non risponde a nessun modello. C'è un convenuto vincolato,

obbligato alla prestazione a seguito della pronuncia dell'arbitro.

Organismo di giudicazione non ricorribile.

L'arbitro decide secondo diritto, regolamento e codici di deontologia.

Secondo uno, non è un arbitrato ma è comunque un giudizio molto più vicino all'arbitrato che

alla mediazione.

Perchè l'arbitrato funzioni non c'è bisogno del giudice. Questo è un arbitrato obbligatorio per un

soggetto solo... Quindi nessuno ha detto che è incostituzionale e anche se lo si volesse dire non

si saprebbe da chi andare. Tiscini lezione: 26 marzo

Rapporto contrattuale tra arbitri e parti che non è esplicitato nel codice civile ne in altre

disposizioni ma oggi ciò è regolamentato nel nuovo D. Lgs 40/2006.

Il problema riguardava soprattutto la responsabilità degli arbitri, non esisteva una disciplina

specifica. Oggi alla responsabilità dell'arbitro si applica l’art 813ter.

L'arbitro è responsabile per i danni cagionati alle parti.

Art 813ter: “Responsabilità degli arbitri - Risponde dei danni cagionati alle parti l'arbitro che:

1) con dolo o colpa grave ha omesso o ritardato atti dovuti ed è stato perciò dichiarato

decaduto, ovvero ha rinunciato all'incarico senza giustificato motivo;

2) con dolo o colpa grave ha omesso o impedito la pronuncia del lodo entro il termine fissato a

norma degli articoli 820 o 826.

Fuori dai precedenti casi, gli arbitri rispondono esclusivamente per dolo o colpa grave entro i

limiti previsti dall'articolo 2, commi 2 e 3, della legge 13 aprile 1988, n. 117.

L'azione di responsabilità può essere proposta in pendenza del giudizio arbitrale soltanto nel

caso previsto dal primo comma, n. 1).

Se è stato pronunciato il lodo, l'azione di responsabilità può essere proposta soltanto dopo

l'accoglimento dell'impugnazione con sentenza. passata in giudicato e per i motivi per cui

l'impugnazione è stata accolta.

Se la responsabilità non dipende da dolo dell'arbitro, la misura del risarcimento non può

superare una somma pari al triplo del compenso convenuto o, in mancanza di determinazione

convenzionale, pari al triplo del compenso previsto dalla tariffa applicabile.

Nei casi di responsabilità dell'arbitro il corrispettivo e il rimborso delle spese non gli sono

dovuti o, nel caso di nullita' parziale del lodo, sono soggetti a riduzione”.

Terza ipotesi di responsabilità al secondo comma, qui gli arbitri rispondono nella stessa misura

dei magistrati. Non è chiaro il motivo di questa assimilazione. L'arbitro assegna torti o ragioni e

applica il diritto. Ma i poteri dell'arbitro sono molto diversi da quelli del giudice.

C'è chi si chiede quale sia nella sostanza il ruolo dell'arbitro. Produce un atto che ha gli stessi

effetti della sentenza, ha dei poteri che lo avvicinano al ruolo del pubblico ufficiale, anche se

non ne ha la qualifica e poi ha dei poteri pubblicistici (art 824).

L'arbitro è privato ma nel momento in cui abbiamo un'attività equiparata a quella del giudice,

possiamo dire che è un soggetto che non è dotato di pubblici uffici? E ciò è rilevante a fini

penalistici. 15

Ma il componimento di una lite si può raggiungere attraverso molteplici strade. L'arbitro non è

un giudice anche se produce un effetto simile alla sentenza ma nemmeno tanto diverso dalla

transazione o mediazione.

Nella disciplina della responsabilità il legislatore ha dato anche alcuni profili dinamici,

procedimenti. Il risarcimento può essere chiesto solo se la responsabilità derivi dal fatto che

l'arbitro ha ritardato alcuni atti.

Il comma 3 dice che nel corso del procedimento non si può esperire azione di responsabilità.

Il codice definisce ulteriori limiti e il ricorso deve essere accettato. L'impugnazione deve essere

decisa con sentenza passata in giudicato.

La responsabilità ci può essere sia se è causativo di responsabilità sia no.

Non si può proporre la nullità durante il procedimento.

Il vizio non invalida il logo, e non si capisce perché il legislatore impone il passaggio in

giudicato la sentenza che dice la cassazione.

Esigenza di tutelare gli arbitri.

Il legislatore pone un limite sulla valutazione del danno (comma 5).

Compenso dell'arbitro.

Per capire queste regole bisogna partire dal presupposto della nota autonomia contrattuale. La

liquidazione degli arbitri è diversa dal caratteri vincolante della decisione. Innovativa la

disciplina sulla liquidazione degli acconti. Il legislatore ha riconosciuto valore al pagamento

degli accordi.

Se non si pagano le autorizzazione è una rinuncia al processo arbitrale

Disposizione a favore degli arbitri.

Liquidazione definitiva del compenso. Ha diritto al pagamento e i compensi. Il costo della

mediazione è più limitato di quello dell'arbitro.

Oggi c'è la mediazione obbligatoria.

L'arbitrato è sempre facoltativo mentre invece la mediazione molto spesso è imposto

obbligatoriamente.

La responsabilità tra le parti nei confronti degli arbitri è solidale.

La liquidazione che gli arbitri fanno può essere accettata e se non l’accettano non sono

obbligati a pagarlo. In caso di contestazione si va dal giudice col rito camerale (737 ss), un

procedimento di volontaria giurisdizione, procedimento che nel tempo è stato adoperato per la

tutela dei diritti.

Altro procedimento camerale nella forma ma contenzioso nella sostanza riguarda la

retribuzione degli avvocati.

In tutti questi sub procedimenti, la procedura è per grandi linee descritta ma bisogna chiedersi

se è un procedimento veramente in camera di consiglio o è contenzioso, cioè in cui si decide di

diritti.

Esaminando l'814 il giudice decide con ordinanza che è succintamente motivato. Ma questo

procedimento si può dire che sia contenzioso? Fino al 2006 non c'era una disposizione che

prevedesse il reclamo a norma dell'825 ( che si occupa del reclamo avverso l'exequatur).

Ricorso straordinario in cassazione perché il 814 è camerale ma contenzioso e impugnabile in

cassazione perché decide sui diritti e verso il quale non c’è altro rimedio.

Nel 2006 si è introdotto il reclamo ma è impugnabile in cassazione? A prima vista no perché c'è

già il reclamo, non servirebbe un secondo controllo. La Cassazione con una sentenza del 2009

dice che il ricorso per cassazione non è ammissibile ma lo dice con qualche dubbio perché il

provvedimento non ha caratteri decisorio (prima volta rispetto a provvedimenti che liquidano i

compensi).

La corte molto spesso decide tenendo conto dell'effettività.

Ricusazione agli arbitri. Era una disciplina molto generica perché faceva riferimento all'art 51

cpc, casi di astensione obbligatoria. Nel 2006 il legislatore ha previsto forme autonome di

ricusazione dell'arbitro (ha fatto bene per la Tiscini). Poi pero in questa casistica in alcuni casi

ha riprodotto esattamente la disciplina dell'astensione del giudice.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Anacleto21 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'arbitrato interno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Vaccarella Romano.

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