Diritto dell'arbitrato interno - Appunti

Appunti: Diritto dell’arbitrato interno

Prof. Roberta Tiscini / Romano Vaccarella

Vaccarella lezione: 27 febbraio

Ultimo istituto del codice di procedura civile, al quarto libro come se fosse un rito speciale, artt

806 e ss. Nel codice del 1865 stava al primo libro tra i mezzi attraverso i quali si evitava il

processo. E questo perché il codice del '65 è un codice liberale e l'arbitrato era una libertà e

secondo il ministro guardasigilli dell'epoca Pisanelli "era la facoltà di preferire alla giurisdizione

ordinaria quella privata come conseguenza del diritto di obbligarsi...".

Il modo di comporre una lite è un aspetto della tutela, l'arbitrato è meno oneroso per le parti e

lucroso per gli arbitri ed è più riservato rispetto alla giurisdizione ordinaria. La riservatezza è

anche alla base di un istituto parallelo che è l'arbitrato libero della cui esistenza il codice ne

prende atto senza disciplinarlo.

L'arbitrato nasce come libertà delle parti di disporre del diritto e potevano essere arbitri tutti

coloro che avevano la capacita di disporre dei diritti (quindi con esclusione degli incapaci e del

fallito) anche lo straniero mentre il codice del 42 non lo permetterà. Giudice come depositario

unico del diritto e l'arbitro verrà visto come rivale del giudice.

L'arbitrato risolve una controversia attraverso un atto che proviene da soggetti privati e che è

diverso a come il giudice decide la controversia. L'arbitro dichiara il diritto ma senza essere

espressione di una sovranità dello stato.

Problema del tipo di efficacia della sua pronuncia. La pronuncia del giudice ha in se le stimate

della forza dello stato -> concetto di giurisdizione. Tradizionalmente la sentenza del giudice era

dichiarativa del diritto, fin dal diritto romano dove c'era il magistrato che impostava la causa e

"sentenza" vuol dire opinione, la condanna della sentenza romana non aveva la capacita di

tradursi in esecuzione.

Gli arbitri erano dei privati e per rendere concreta la sentenza si è previsto che il giudice

dichiari esecutivo il lodo. È un po' la sintesi di quello che è stato il dicere ius. Ci vuole

l'intervento di un giudice che attraverso l'exequatur imprime al lodo la capacita di dare luogo

all'esecuzione. Il giudice si limita a prendere atto che c'è una sentenza del privato e la dichiara

esecutiva passando da lodo a sentenza arbitrale. Il giudice non è soggetto a nessun controllo

se non estrinseco.

Il codice del 1942 segue lo stesso percorso logico, Calamandrei parlava di sentenza

soggettivamente complessa. Per il codice del 42 gli arbitri possono essere solo cittadini italiani.

Se dopo 5 giorni il lodo non viene depositato davanti al giudice perde totalmente efficacia.

Questa disciplina era completata dalla possibilità di impugnare il lodo che ha una sua logica

tutta particolare. Mentre per la sentenza è previsto l'appello, per il lodo la logica è diversa, ci

sono una serie di motivi di impugnazione che ruotano introno al concetto che gli arbitri hanno

esercitato il potere di giudicare nei limiti e nel modo in cui le parti gliel'hanno conferito e non si

pone mai un problema di giustizia in se e ciò che si può chiedere al giudice è di controllare il

modo in cui questo potere è stato utilizzato.

Nel concetto di decisione affidata agli arbitri è insita l'idea che ciò che si può controllare è se gli

arbitri hanno rispettato il mandato che le parti gli hanno conferito e il lodo è visto non come

decisione ma come l'atto emesso in conformità al mandato per cui si pone un problema di

nullità e non di impugnazione. Per questo si parla di impugnazione per nullità del lodo con una

serie di vizi che ruotano tutti intorno a questo concetto: il giudice controlla se gli arbitri hanno

rispettato il mandato.

Prima era un intervento del giudice "possibile se non escluso", oggi è il contrario ma è sempre

un controllo puramente estrinseco. È un atto ben distinto dall'appello.

Il codice del 42 prevede questo tipo di arbitrato caratterizzato da: rigorosa esclusione

dell'arbitrato dai diritti non disponibili, proprio perché rimesso alla volontà delle parti, "si può

compromettere per arbitro solo ciò che può essere oggetto di transazione". Quindi si escludeva

ogni controversia sul lavoro.

Il codice del 42 prevedeva quel tipo di efficacia limitata del lodo che entro 5 giorni il lodo

doveva essere registrato. 1

Nel frattempo l'Italia aveva sottoscritto convenzioni in questa materia. La corte costituzionale si

è pronunciata sulla legittimità dell'arbitrato.

Calamandrei voleva il principio del giudice unico che non passò ma nell'art 102 c'è un pezzo

che sembra alludere al giudice ordinario come al giudice unico.

La corte costituzionale respinse la questione di costituzionalità perché tanto il lodo alla fine

finiva davanti al giudice o altrimenti il giudice non valeva nulla.

Nel1958 c'è la Convenzione di New York che prevede che ogni volta che c'è un accordo tra le

parti con dei requisiti minimi me deve essere riconosciuta l'efficacia. Nessuno stato poteva

rifiutare un lodo straniero quando fosse diventato vincolante.

Primo problema: poteva il lodo italiano essere fatto da un giudice straniero?

Secondo: il lodo deve avere efficacia vincolante che si ha solo se depositato entro 5 giorni.

La funzione della convenzione era far circolare il lodo.

L'efficacia vincolante comportava un vincolo giuridico ad osservare il lodo e si passò da 5 giorni

a un anno

Nuova legge di riforma del 94. Il lodo non è necessariamente vincolante.

La disciplina del '94 si arricchisce di nuove caratteristiche.

Secondo profilo è il collegamento tra la domanda di arbitrato e la tutela cautelare. Una volta

che la domanda apre il procedimento l'arbitro non può comunque concedere misure cautelari e

ciò perché se lo facessero bisognerebbe poter impugnare la misura cautelare e bisognerebbe

portarla davanti al giudice per attribuirle la forza dell'esecuzione. Il giudice statale non può

intervenire in corso di arbitrato perché potrebbe influenzare la decisione e inquinare il

procedimento.

Il coordinamento tra la domanda di arbitrato e la tutela cautelare viene assicurato da norme

che stabiliscano quale sia il giudice competente in sede cautelare ma creando un sistema

diverso.

Nel 2003 viene varata la riforma del diritto societario e creato un procedimento per queste

materie al quale si aggiunge l'arbitrato per materie societarie che costituisce un provvedimento

di svolta perché ciò pone una serie di problemi: nelle controversie societarie la decisione

riguarda una pluralità di soggetti, gli effetti si ripercuotono su tutti i soci quindi bisognava

disciplinare il modo di nomina degli arbitri dicendo che non vanno nominati dalle parti ma

dall'esterno (e ciò ha fatto storcere il naso a molti), chiunque ma mai le parti perché altrimenti

ne sarebbe stravolta la funzione.

Secondo problema: gli altri che avrebbero interesse a quella decisione, che fine fanno?

L'arbitrato è una controversia tra tizio e caio e gli effetti sono tra questi due e in ambito

societario ciò comporta che oltre a disciplinare la nomina degli arbitri bisogna consentire a

chiunque vi abbia interesse di partecipare al processo, per cui sono stati ammessi gli interventi

sia volontari sia coatto ex artt 106 e 107 CPC.

Terzo punto: oggetto dell'arbitrato. Sono ammissibili le impugnazioni delle delibere assembleari

e quindi oggetto dell'arbitrato è anche la validità delle delibere assembleari che non sono

oggetto di transazione. Ammessa l'impugnazione delle delibere assembleari per tutelare

l'interesse pubblico e si è anche stabilito che in questo caso è sempre ammessa l'impugnazione

del lodo per violazione di legge.

Poi per assimilare l'impugnazione della delibera davanti agli arbitri a quella davanti ai giudici si

concede un potere cautelare agli arbitri perché non necessita di un'esecuzione, è auto

esecutiva, gli arbitri dichiarano sospesa l'esecutività della delibera e poi perché questa misura

cautelare non è reclamabile (eccezione secondo cui tutte le misure cautelari sono reclamabili).

La legge del 2006 ha generalizzato nell'arbitrato tutte le innovazioni dell'arbitrato societario. Se

gli arbitri sono nominati delle parti devono essere accettati dai soggetti interessati; l'intervento

del giudice è un intervento d'ausilio. Gli arbitri possono chiedere al presidente del tribunale un

provvedimento che obblighi il teste a presentarsi alla deposizione.

Il rapporto dell'arbitrato che nascendo da un contratto riguarda solo le parti e quindi non

coinvolge i terzi. Questa idea è stata a lungo dominante ma è totalmente sbagliata. Si

concretizzata nella disciplina che non permetteva l'impugnabilità per opposizione di terzo e ciò

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vuol dire che il lodo non nuoce ai terzi. Dopo la legge del 94 si cambia perché il lodo una volta

emesso obbliga le parti a tenere un comportamento e produce gli effetti che produrrebbe la

sentenza (per la quale c'è l'art 404 cpc, quello che può ledere il terzo non è l'accertamento che

non interessa ma quello che interessa è che le parti possano ledere diritti tramite l'esecuzione

della stessa).

Esempio pratico che poi ha determinato la svolta della legge del 1994: accordo tra due tizi in

una società per vendere il pacchetto di controllo di una società col quale ogni parte si

impegnava a vendere le sue quote proporzionalmente agli altri qualora uscisse dalla società.

Uno però cede interamente le quote a un altro che ottiene il 51% della società. Sorge una

controversia tra arbitri che decidono che quell'accordo e il pentimento del soggetto che ha

voluto cedere tutte le sue quote era valido. Gli altri che si sono ritrovati soci di minoranza

vogliono impugnare questo lodo essendo terzi nei confronti di questo. Si disse che non era

ammessa l'opposizione di terzo ma non è che ai terzi interessa la giustizia intrinseca del lodo

ma il fatto che si ledeva il loro diritto a rimanere soci di maggioranza. Si toccò con mano il fatto

che l'esecuzione del lodo può pregiudicare il terzo che con opposizione di terzo se ne infischia

della giustizia del lodo ma dice che non può essere eseguito perché altrimenti si lederebbe un

suo diritto preesistente e prevalente.

Questo discorso che ha ammesso l'opposizione di terzo avverso il lodo porta a tutte le

modifiche della legge del 2006. Tiscini lezione: 29 febbraio

Disciplina generale di arbitrato nel codice di procedura civile ma poi la disciplina è anche nelle

leggi speciali che creano forme particolari di arbitrato per alcune materie.

Ultimamente si è cercato di promuovere l'arbitrato.

Arbitrato in quanto metodo alternativo di risoluzione delle controversie. La giustizia offerta

dall'autorità giurisdizionale è in crisi. Con gli ADR si guadagna anche in tempo. L'arbitrato ha

comunque un costo più elevato della mediazione.

Ci sono soggetti, soprattutto persone giuridiche, che sono disposte a pagare per avere una

risoluzione della controversia entro un termine contingentato.

C'è chi attribuisce natura para-giurisdizionale alla tutela dell'arbitro, altri natura negoziale.

Questo perché nel primo caso il lodo ha gli effetti della sentenza, nel secondo caso si tiene

conto del fatto che tutto parte dalla volontà delle parti.

Il testo parte dal presupposto che la giurisdizione è una medicina per risolvere una patologia

che è un controversia tra parti, non riescono ad accordarsi e allora vanno dal giudice per

risolvere la controversia. Alternativamente c'è il fenomeno fisiologico ossia che la parti si

mettono d'accordo da sole, solo se non ci riescono vanno dal giudice. Quindi da un lato il

contratto e dall'altro il giudice. Ma tra questi estremi ci sono altri rimedi come la transazione o

la conciliazione che oggi è la mediazione dove le parti vanno da un terzo che li metta

d'accordo, ossia si vuole giungere a un contratto che è favorito da un terzo. Oppure ancora c'è

l'arbitrato ma in questo caso il terzo non mette d'accordo ma decide chi ha ragione. L'ultimo

stadio è il giudice.

Questi fenomeni arrivano tutti alla stessa conclusione: l'accordo tra le parti.

Il giudice nazionale dà una sentenza che passa in giudicato e quella è la tutela massima. Il

testo dice che siccome la tutela giurisdizionale è una medicina, non è possibile che la medicina

produce un effetto maggiore rispetto a quello che si potrebbe ottenere con l'accordo tra le

parti. Se il giudice dà qualcosa in più non si farebbe il contratto. Il risultato a cui si arriva

tramite il contratto ha gli stessi effetti della tutela giurisdizionale (è questa la tesi sostenuta dal

Luisio). La sentenza che passa in giudicato ha i suoi effetti ma il risultato non è diverso da

quello che si raggiunge con l'accordo volontario tra le parti. Quindi il lodo produce gli effetti

della sentenza, ciò che cambia è la disciplina: nella tutela giurisdizionale c'è una struttura

nazionale.

Fenomeno arbitrato: due modi di intenderlo, chi dice che ha una funzione giurisdizionale e

quindi un accertamento giurisdizionale e altri è negoziale. Il Luisio dice che è inutile stare a

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discutere, gli arbitri non sono giudici quindi il fenomeno è privatistico perché nasce e

presuppone la volontà delle parti pero l'effetto non può essere diverso da quello della sentenza

come non può essere diverso l'effetto della mediazione.

Differenze tre mediazione e arbitrato: metodi autonomi e eteronomi di risoluzione del

contenzioso.

Il metodo autonomo si ha quando la controversia viene risolta tra le parti e dalle parti

spontaneamente (la transazione è sicuramente un metodo autonomo). La tutela giurisdizionale

è eteronomo perché c'è un soggetto terzo, il giudice, che ha l'obbiettivo di decidere la

controversia, non gli importa se le parti sono contente del risultato.

La mediazione è un metodo di risoluzione autonomo perché il mediatore non decide chi ha

torto o regione ma mette d'accordo le parti. Una dalle ragioni dello scalpore del d.lgs 28/2010 è

che apre la mediazione anche a soggetti non giuristi che possono fare il mediatore. Possono

avere qualunque qualificazione. Il mediatore deve avere competenze di diritto ma la logica è

che la mediazione non ha come obbiettivo trovare torti o regione ma semplicemente mettere

d'accordo le parti.

L'arbitrato invece è eteronoma perché l'arbitro ha come scopo quello di trovare i torti e le

ragioni e per questo si avvicina molto al giudice, applica il diritto, si svolge molto come il

giudizio con udienze e attività istruttoria.

Ci si chiese se gli arbitri possono sollevare la questione di costituzionalità della legge. La Corte

Costituzionale disse di si perché pur non essendo giudici svolgono la stessa attività

sostituendosi al giudice (cosa che non può fare il mediatore).

La Costituzione non riconosce la tutela arbitrale, è un fenomeno privatistico. Non la riconosce

esplicitamente ma la ammette e bisogna vedere se ci sono norme che la impediscono. Ci sono

norme dalle quali ricaviamo che si può fare.

Le norme interessate sono quelle che si occupano del fenomeno para-giurisdizionale.

Art 102.1 Costituzione: "La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e

regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario".

Non si applica perché l'arbitro non è un giudice e non esercita funzione giurisdizionale.

Art 25.1 Costituzione: "Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per

legge[...]".

Qui cominciano i problemi. L'articolo non limita l'arbitrato perché è un norma che si applica solo

al giudice, alla tutela giurisdizionale. Al di fuori del fenomeno giurisdizionale non c'è alcuna

limitazione.

Poi ci sono le norme sulla giurisdizione e la competenza che tendenzialmente sono inderogabili.

Ma sono regole dei giudici e quindi per individuare il giudice e quando si va dall'arbitro non si

va dal giudice.

Il problema è verificare se andare dall'arbitro non lede la tutela giurisdizionale.

Art 24 Costituzione: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi. (2) La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento [..]".

L'articolo introduce il diritto di azione e al secondo comma di difesa.

L'arbitrato deve restare un fenomeno negoziale, la legge lo può prevedere ma sempre

subordinano alla volontà. Il cittadino ha diritto di agire ma anche quello di scegliere l'arbitrato.

Sono incostituzionali tutte le forme imposte di tutela giurisdizionale alternativa oppure che

impediscono o rendono difficoltosa la tutela giurisdizionale. Sono vietati gli arbitrati obbligatori.

Arbitrato societario, quando la clausola vincola i soci ok, ma se vincola anche l'amministratore

che non si è scelto la clausola no. Si discute se sia una forme di arbitrato obbligatorio.

Comunque l'arbitrato deve restare un fenomeno negoziale e l'arbitro se lo scelgono le parti.

Diversamente si lederebbe il diritto di agire.

Un discorso analogo lo fa la Corte Costituzionale per la mediazione. La mediazione può essere

giudiziale o stragiudiziale. Il problema si pone per le forme stragiudiziale che in alcuni casi sono

facoltative altri obbligatorie, se si vuole adire il giudice bisogna prima tentare la mediazione.

Ciò lede l'