Che materia stai cercando?

Diritto dell'Arbitrato

Appunti dettagliati delle lezioni dei Professori Iudica e Azzali del corso opzionale di Diritto dell'Arbitrato dell'Università Bocconi. Interamente sostitutivi del libro, esame superato con il voto 30 e Lode studiando soltanto da questi. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto dell'Arbitrato e dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle Liti docente Prof. G. Iudica

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

silenzio delle parti l’arbitro è unico salvo che l’istituzione non ritenga che per il

valore o per la complessità sia meglio averne tre”. Questa è una soluzione

perché consente di non scegliere all’inizio il numero degli arbitri, perché non si

sa la dimensione della lite, e di affidare la valutazione se è meglio uno o tre ad

un soggetto terzo, Camera arbitrale, che non è là per favorire una parte o l’altra,

ma per fornire il miglior servizio possibile, che farà la valutazione quando la lite

è sorta. Quindi sa esattamente la dimensione e la complessità della lite. Quindi

se c’è questo dubbio conviene l’arbitrato amministrato senza indicare il numero

degli arbitri, ma scegliendo un Regolamento di una Camera arbitrale che dica

che è lei a scegliere il numero degli arbitri uno o tre quando nasce l’arbitrato.

Ogni tanto ci sono clausole che dicono “il numero degli arbitri sarà 1 se il valore

della lite non supera i 500.000 euro; 3 se supera i 500.000 euro”. Si deve

indicare bene cosa si intende per “valore della lite”. Meglio precisare es. “per

valore della lite si intende il valore delle domande poste dell’attore cui si

sommano le domande riconvenzionali del convenuto”. E se una delle domande

ha valore indeterminato come si calcola? Chi è che calcola il valore della lite?

Es. l’attore dice la domanda è 400.000 euro allora arbitro unico. Il convenuto se

vuole fare ostruzionismo propone una domanda riconvenzionale da 150.000

euro o da 80.000 euro più una domanda difficilmente quantificabile, dicendo per

me sono tre. A questo punto sono gli arbitri costituiti (ma uno o tre?) a decidere

se loro dovevano essere tre o uno. E se durante il procedimento la lite

aumenta? Che succede? L’arbitro unico dovrebbe rinunciare e chiedere la

nomina del collegio. Allora nella clausola si può aggiungere una postilla “per

valore della lite si intende il valore della domande iniziali”. L’arbitro nominato

perché la lite è sotto i 500.000 euro potrà nel lodo sanzionare una delle parti

con 510.000 euro? Il suo potere decisione non è in qualche modo limitato?

Devo aggiungere un’altra postilla nella clausola in cui dico “l’arbitro nel

momento in cui è partito, e il valore della lite si inquadra nelle domande iniziali,

non ha alcun limite nel decidere anche su valori più alti”.

Eventuali qualifiche che gli arbitri devono avere: es. “arbitri saranno tre esperti

2. in diritto della navigazione”. Ma chi determina chi è un esperto? Cosa diversa è

scrivere “devono essere avvocati iscritti all’ordine degli avvocati da 15 anni”, è

già un dato oggettivo anche se quando si mette la clausola arbitrale non si sa se

servono es. avvocati o se serve un criminologo. Talvolta comunque le parti

indicano qualche specifica che gli arbitri devono avere.

La scelta della sede dell’arbitrato. La sede dell’arbitrato ha un senso sia a

3. livello domestico sia a livello internazionale, soprattutto a livello internazionale.

Non indica il luogo in cui si fa l’arbitrato. La scelta della sede indica, denota e

connota il giudice ordinario eventualmente competente a conoscere di alcune

vicende dell’arbitrato per cui è competente (impugnazione di un lodo, richiesta

di esecuzione, nomina di arbitro mancante, ricusazione sia per gli arbitrati

amministrati ad hoc). Sede dell’arbitrato es. a Milano non vuol dire che gli arbitri

devono sedere a Milano, possono sedere ovunque, vuol dire che se si vuole

impugnare il lodo si impugna in Corte d’Appello a Milano, se manca un arbitro e

37

deve essere sostituito nell’arbitrato ad hoc, si va dal Presidente del Tribunale di

Milano. È un concetto giuridico la sede della’arbitrato. È fondamentale scriverlo

nella clausola, soprattutto nell’arbitrato internazionale. Se si sceglie Ginevra o

Mosca come sede, si porta dentro la clausola arbitrale la c.d. lex loci arbitri. Nel

momento in cui si individua la sede si fa riferimento al sistema giuridico di quel

paese e quindi si prende un arbitrato o svizzero o russo a seconda della scelta

della sede. Indica il paese in cui si radica l’arbitrato giuridicamente.

Scelta della lingua dell’arbitrato. Il consiglio è di usare la stessa lingua del

4. contratto. È un tema che non opera a livello domestico. In una clausola arbitrale

in un contratto italiano non si deve specificare la lingua, la lingua dell’arbitrato è

l’italiano.

Diritto applicabile. Su quale diritto, su quale base gli arbitri decideranno chi ha

5. torto o ragione? Sulla base di quale diritto sostanziale? Il diritto sostanziale che

regola il contratto. Le parti teoricamente possono prevedere che es. il contratto

sia fatto con legge svizzera e che chi deve decidere se c’è stato inadempimento

del contratto lo fa sulla base della legge sostanziale belga. È teoricamente

possibile, ma si costringe gli arbitri a dover guardare un contratto regolato dalla

legge svizzera con le lenti della legge belga. Nei contratti internazionali c’è

sempre la clausola “legge sostanziale del contratto”, nella clausola arbitrale si

può specificare ma se non si specifica è quella del contratto.

Termine per il lodo. Es. “Gli arbitri renderanno il lodo entro 365 giorni dalla

6. costituzione del collegio”. Di solito il dies a quo è il giorno in cui si costituisce il

collegio arbitrale. Più che scrivere il termine è importante disciplinare meglio il

regime delle proroghe. Negli arbitrati amministrati è disciplinato dal

Regolamento dell’Istituzione. Negli arbitri ad hoc no, spesso se non è

disciplinato, il potere in mano ce l’hanno gli arbitri. Sono gli arbitri stessi a poter

influire pesantemente sul termine per il deposito del lodo. Gli arbitri ad hoc

potrebbero dire “chiediamo alle parti di concederci una proroga di un anno”.

L’attore è sfavorevole perché ha fretta. Il convenuto è contento. Gli arbitri ad hoc

lo chiedono (non hanno poteri di auto concedersi proroghe se non in casi

specifici del codice di procedura civile es. quando devono assumere mezzi

istruttori, quando fanno un lodo parziale c.d. proroghe automatiche). L’arbitro ha

il potere di convincere le parti a concedere la proroga. Gli arbitri spesso in prima

udienza di costituzione, quando ancora non si sono quasi ancora lette le carte,

chiedono la proroga. E le parti spesso la concedono perché nessuna delle due

vuole dispiacere o indispettire chi andrà a decidere la lite. È una cattiva pratica

superata dall’arbitrato amministrato, perché è l’istituzione che da la proroga.

Eventuali motivi di impugnazione del lodo Vale molto per il nostro ordinamento.

7. .

Da noi è possibile impugnare il lodo sulla base di 12 motivi più l’ordine pubblico.

Sono tutti motivi legati ad aspetti formali. Poi c’è un 14esimo eventuale motivo:

“si può impugnare per errata applicazione di regole del diritto” solo se le parti

hanno espressamente previsto questo motivo di impugnazione nella clausola.

Se le parti nulla hanno detto, non si può impugnare un lodo per questo motivo.

È rarissimo. Questo ha reso i lodo, dopo l’ultima riforma, meno impugnabili.

38

Prima del 2006, non c’era la clausola opt-in che si deve inserire, era un opt-out:

se le parti non volevano impugnare il lodo dovevano dirlo, non dicevano nulla,

quindi il lodo era impugnabile per non corretta applicazione del diritto. Vizio che

più spesso chi voleva fare ostruzionismo invocava.

Patologie più frequenti: 1. Coesistenza in un contratto della clausola arbitrale e della

clausola foro competente tribunale di. È ovvio che dimostra poca chiarezza. La

giurisprudenza ha detto che in questo caso non passa la clausola arbitrale. Deve essere

chiara la volontà delle parti. In realtà, dato che un foro competente c’è sempre per

definizione, la clausola “foro competente es. Tribunale di Milano” è solo un’elezione di

competenza territoriale ma non dice nulla di nuovo. Ciò che si è aggiunto è la clausola

arbitrale che quella si che o c’è o l’arbitrato non si fa. Quindi dire che la volontà della parte

non era precisa non è corretto. È un modo per dire che l’arbitrato ha un valore un po’

minore; 2 Arbitrato amministrato affidato ad istituzione inesistente; 3. Le parti indicano

istituti diversi nella stessa clausola: arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, mediazione.

Cosa volevano fare?; 4. Le parti indicano due istituzioni contemporaneamente. Quale

delle due opera? Oppure richiamano un’istituzione per certe funzioni e un’altra per altre.

Magari la coesistenza dei due regolamenti non è così semplici; 5. Si indicano due lingue

diverse. Es. inglese e francese. Si può anche dare per scontato che indistintamente si

possa usare l’una o l’altra.; 6. Il nome degli arbitri direttamente nella clausola. Se questi

muoiono o entrano in conflitti di interessi, cosa si fa?; 7. Indicazione di due sedi

dell’arbitrato. Es. Parigi o Milano. Quale dei due ordinamenti giuridici inserisco

nell’arbitrato?

Lezione Lunedì 13 Aprile 2015

Esame delle clausole arbitrali

Riepilogo: La clausola arbitrale è fatta per scritto ed è diversa dal compromesso arbitrale

che ha altre caratteristiche, interviene a lite già insorta e si riferisce ad una specifica

controversia pendente. E’ un’ipotesi quasi di scuola, molto diffilce che avvenga nella

pratica.

La clausola arbitrale contenuta in condizioni generali di contratto è ritenuta vessatoria art.

1342 c.c. Non è condivisibile tale giudizio di vessatoriatà. Le condizioni generali di

contratto sono fissate dal professionista, l’impresa che prepara le condizioni contrattuali

per il consumatore, debole rispetto all’impresa, che non può negoziarle. Se in quelle

condizioni c’è la clausola arbitrale si dice che viene vessato il consumatore. In realtà il

consumatore è più vessato a dover fare causa ad una grande impresa. Es. consumatore

che fa causa ad Air France. E’ molto più vessatorio costringere il consumatore ad agire in

giudizio. Dunque è sbagliato ritenere che sempre e comunque la cluasola arbitraria è

vessatoria, può esserlo, bisogna verificare.

Il giudizio di vessatorietà può essere superato con vari sistemi. Es. l’impresa, che

predispone le condizioni generali, inserisce una clausola che dice “in caso di controversia

è il consumatore che decide”. Se il consumatore vuole fare il giudizio si va in giudizio, se

39

vuole fare l’arbitrato si va in arbitrato. Si lascia la possibilità di decidere al consumatore a

controversia insorta dove andare. Se c’è la clausola arbitrale invece è impedito l’accesso

al giudice ordinario. Con la doppia opzione operabile dal consumatore, non dall’impresa,

invece non viene vincolato il consumatore, non gli si impedisce, se lo desidera, di

accedere al giudice ordinario, può decidere quando sorge la lite dove andare ad agire

contro l’impresa. Altro modo, ma piuttosto raro, è dimostrare che la clausola è stata

negoziata: casistica di clausole arbitrali aggiunte a penna. Ma anche qui certo se sono

condizioni generali di contratto es. Air France non si mette a scrivere la clausola arbitrale.

Riguarda piuttosto condizioni generali per contratti fra imprese di dimensioni modeste e i

consumatori. Diverso il caso del compromesso arbitrale: se a lite insorta, consumatore e

impresa decidono di andare in arbitrato non c’è vessatorietà imposta, ma è volta per volta

che si deve verificare. Non è un fenomeno solo italiano, ma fenomeno europeo, c’è una

direttiva europea che dice così. C’è una corrente di pensiero che però ritiene di attenuare

la vessatorietà delle clausole. Le clausole vessatorie hanno vari livelli: ci sono 1. quelle

sempre vessatorie e 2. quelle vessatorie se, quindi va dimostrato, e 3. quelle che non

possono essere vessatorie.

Con la clausola arbitrale non solo si esclude l’intervento del giudice ordinario ma si

determinano le regole del gioco. Vanno scritte nel modo più semplice, chiaro ed esplicito

possibile.

Distinzione fra Arbitrato Rituale ed Irrituale. Il primo è un giudizio, il secondo un negozio.

Il primo conduce ad una sentenza chiamata lodo impugnabile secondo i giudizi dell’829

c.c. E’ una vera e propria decisione. L’arbitrato irrituale o rito è invece un negozio dove il

terzo arbitro irrituale o libero emette una pronuncia che definisce la lite, chiudendola, con

un atto che si chiama lodo ma che non ha valore di sentenza. E’ solo un contratto.

Differenza Arbitrato di diritto e di equità. Nel primo riconosco agli arbitri il potere di

decidere secondo il diritto, nel secondo equità o ex aequo et bono, si può decidere

deviando dal diritto.

La clausola deve chiarire se le parti vogliono un arbitrato rituale o irrituale, di diritto o di

equità. Deve essere chiamata correttamente l’istituzione arbitrale. Oggi alcuni errori nella

redazione di una clausola arbitrale non sono scusabili (data la presenza di internet). Anche

la lingua deve essere chiarita, così come la sede e il diritto applicabile. La sede soprattutto

è importante perché individua un giudice competente, radica l’arbitrato presso una certa

sede, distretto di Tribunale e Corte d’Appello di riferimento.

Gli errori nella redazione delle clausole sono frequentissimi: cultura arbitrale piuttosto

scarsa.

Lettura di alcune clausole:

“Qualsiasi controversia derivante dal presente contratto sarà sottoposta ad arbitrato

1. rituale secondo regolamento della camera arbitrale della Lombardia. L’arbitrato si

svolgerà secondo la procedura di arbitrato ordinario di diritto o rapido di equità a

seconda del valore così come determinato nel regolamento”.

40

Primo problema non esiste la camera arbitrale della Lombardia. Il secondo è se è

compatibile o meno la ritualità dell’arbitrato con l’equità. E’ possibile. Perché la distinzione

fra arbitrato rituale o irrituale attiene alle procedure mentre quella fra arbitrato di diritto e di

equità non c’entra con la procedura ma con il merito, con il potere di decidere. Dunque

rituale e irrituale, equità e diritto possono incrociarsi. Non si può incrociare rituale e

irrituale. Così come non si incrociano diritto ed equità.

Tale clausola sembra essersi ispirata al regolamento della Camera Arbitrale del Piemonte,

istituita presso dieci camere di commercio del Piemonte. In esso si prevede che se la

controversia è di basso valore sarà arbitrato rapido di equità, mentre se è sopra un certo

valore sarà un arbitrato ordinario di diritto. Se fosse stata la Camera Arbitrale del Piemonte

sarebbe stata una clausola valida, non particolarmente personalizzata. Qua però è

richiamato il regolamento della Camera Arbitrale della Lombardia che è inesistente. Si può

fare l’arbitrato? Cosa può fare l’attore che vuole ad ogni costo fare l’arbitrato? Tenta di

trasformare l’arbitrato amministrato in arbitrato ad hoc. La volontà compromissoria è

chiara, è un dettaglio che lo si faccia secondo il regolamento di un’istituzione o il codice di

procedura civile. Cosa può fare invece il convenuto che vuole eliminare la clausola? Si

può dire che è un elemento essenziale, che il convenuto non avrebbe mai fatto l’arbitrato

se fosse stato ad hoc. Se l’elemento essenziale manca o è viziato viene meno tutto il

contratto, in questo caso la clausola arbitrale. La volontà compromissoria era fortemente

condizionata dall’esistenza di un’istituzione arbitrale che non è inesistente.

Competenti a decidere sono gli arbitri che comunque vanno istaurati, e per il principio di

“competenz-competenz” (competenza sulla propria competenza) devono risalire alla reale

volontà delle parti es. interrogatori. Es. celebre caso in svizzera. La clausola si riferiva alla

“Camera di Commercio Internazionale di Ginevra.” Ma la Camera di Commercio

Internazionale è la ICC di Parigi. E’ la Camera di Commercio Internazionale di Parigi con

sede di arbitrato a Ginevra o è la Camera di Commercio di Ginevra? Arbitrato durato un

anno solo per dirimere questo aspetto.

“Eventuali controversie nate verranno rimesse al giudizio di un collegio arbitrale

2. costituito da un competente scelto da ciascuna parte e da un terzo scelto di

comune accordo dalle parti stesse e in caso di mancato accordo da un

rappresentante della Camera di Commercio di Milano. Il collegio arbitrale

giudicherà secondo il diritto d’equità. Le parti rinunciano ad ogni mezzo di

impugnazione del lodo, fatta salva l’azione di revocazione.”

Cosa vuole dire rappresentante? La parte che vuole salvare la clausola si deve rivolgere al

rappresentante legale, al Presidente della Camera di Commercio di Milano. Cosa vuol dire

diritto d’equità? Tendenzialmente si applicherà l’equità, perché il diritto si applica anche se

nella clausola non si scrive niente. Qua c’è scritto “diritto d’equità” quindi c’è un elemento

nuovo, derogante che è l’equità. Si può intendere il termine “diritto” come sinonimo di

“principi” d’equità.

Tre mezzi di impugnazione del lodo: 1. Vizi di nullità; 2. Revocazione; 3. Posizione del

terzo. Qua sembra dire che non potrà essere impugnato il lodo se non per revocazione.

41

“Ogni controversia dovrà essere risolta in sede di arbitrato rituale mediante

3. determinazione (classica parola che si usa negli arbitrati irrituali) fatta da un collegio

di tre amichevoli compositori. La sua determinazione sarà resa per iscritto nel

termine di 90 giorni dalla costituzione del collegio, e avrà valore ed effetto fra le

parti di una loro transazione (negozio, che è un arbitrato irrituale) che vincolerà di

conseguenza indipendentemente dall’omologazione del Tribunale (che non esiste

per l’arbitrato irrituale, si fa per quello rituale).”

“The agreement shall be governed by Italian law. The parties submit the exclusive

4. jurisdiction of the Italian courts. If there is a dispute between the parties, they shall

attend to resolve it by mediation. In the first istance using the rules of conciliation of

the ICC by one or more arbitrators (ha appena detto che vuole fare una

mediazione, poi parla di arbitri! Gli arbitri sono giudici, i mediatori no!). L’arbitrato si

svolgerà a Parigi”.

Titolo è arbitraggio: che è un’ istituto diverso dall’arbitrato. “Per ogni eventuale

5. divergenza di opinione, questione o controversia, ciascuna delle parti informerà

l’altra per iscritto dell’esistenza di dette divergenze. In tali casi, le predette

divergenze, se non risolte con transazione entro 90 giorni successivi, saranno

sottoposte al giudizio risolutivo (arbitrato rituale) di un arbitraggio irrituale (istituto

che non esiste, o si fa un arbitraggio o un arbitrato irrituale) secondo la procedura

della Camera di Commercio di Milano il cui giudizio (che è tipico del rituale) sarà

vincolante e definitivo fra le parti. Per qualsiasi azione giudiziaria è competente il

foro di Monza”. Con l’ultima riga ha vanificato la clausola arbitrale.

Secondo la giurisprudenza prevale il foro. La nostra giurisprudenza dice che quando c’è

una clausola arbitrale e una per foro competente prevale quest’ultima. Infatti la deroga alla

giurisdizione ordinaria è così forte che deve essere la volontà espressa in modo

inequivocabile, non devono esserci dubbi. La Cassazione dice che quando ci sono

entrambe le clausole nello stesso contratto, un dubbio c’è, la volontà non è così chiara,

quindi non si può andare in arbitrato. Non è condivisibile: nel momento in cui anche se non

scrivo “foro competente Tribunale di”, un foro competente per materia, territorio, per valore

comunque ci sarà, allora l’unico elemento opzionale, di novità rispetto ad un altro

contratto, è la clausola arbitrale. È questa che indica che le parti vogliono andare in

arbitrato, non è il fatto del “foro di Monza” che elimina la clausola arbitrale.

“In caso di ogni qualsiasi controversia relativa a questo contratto, le parti si

6. rivolgeranno all’arbitrariato. L’arbitrariato incaricato deve essere costituito da tre

membri: uno scelto da Tizio, uno da Caio, e il terzo dovrà (non potrà) essere scelto

con l’accordo delle parti”.

Se le parti non trovano accordo? L’arbitrato non viene fatto. Non dice “in caso di mancato

accordo lo nomina…”. Si tratta di una clausola che non produrrà quasi sicuramente

42

arbitrato: la parte che lo vuole far saltare non si accorderà con l’altra per la nomina del

terzo arbitro.

Foro competente: “Firmando questo contratto, le parti accettano come foro

7. competente quello svizzero secondo le norme della legge internazionale di

arbitrariato in vigore presso la Camera Internazionale svizzera (che non esiste)”.

Come si può eleggere come foro competente uno Stato? Se il concetto di sede riporta ad

un Tribunale e Corte d’Appello, qua vengono elette tutte le corti svizzere. Come si può

pensare che il giudice ordinario possa decidere con la legge internazionale di arbitrariato?

“Tutte le controversie risolte in arbitrato da un arbitro unico nominato dalla parte

8. che si avvarrà per prima della clausola arbitrale”.

La Cassazione a Sezione Unica la ha dichiarata nulla: le parti devono avere lo stesso

ruolo nella nomina dell’arbitro. Sono valide le clausole in cui nessuno dei due nomina, ma

la nomina è rimessa al soggetto terzo. Non va bene se es. in un collegio di tre una parte

ne nomina due, l’altra una sola.

“L’arbitrato si svolgerà a Milano o a Belgrado”.

9.

Non si può dire a Milano o Belgrado. L’avvocato che la vuole salvare dice che le parti

hanno eletto due sedi, sarà la parte che attiva l’arbitrato ad avere doppia opzione. Il

convenuto dirà che non è sufficientemente chiaro, e si andrà al giudice ordinario.

“Camera arbitrale di Milano o della Camera arbitrale di Torino”

10.

Clausole arbitrali come la n. 7 sono nulle. Ci sono anche clausole di per loro valide ma non

operative es. n.1 perché non si trova una Camera Arbitrale della Lombardia e un

regolamento applicabile. Infine, ci sono clausole valide, operative ma che sono complesse

da porre in essere. Es. clausole con tanti paletti, es. criteri stringenti per la nomina degli

arbitri es. dire “esperti di diritto e di settore”. Che vuol dire esperto? È soggettivo. Si rischia

di far saltare l’arbitrato. Infine ci sono le clausole arbitrali pienamente valide es.

“Controversie, arbitrato, Camera di Commercio Internazionale di Parigi”.

Arbitrato multi-parti

L’arbitrato c.d. multi parti vede coinvolti nel procedimento più di due parti intese come

gruppi portatori di un certo interesse. Immaginiamo di avere un arbitrato di questo tipo:

dieci soci di una società agiscono contro il CDA della società composto da 9 componenti.

In questo caso abbiamo un arbitrato fra 10 persone fisiche e un CDA composto da 9

persone. È un arbitrato normale, bi partitico, c’è un attore singolare e un convenuto

singolare, non è importante il numero di soggetti che compongono la parte in quanto

portatori del medesimo interesse contrattuale. Se la clausola prevede la nomina dei tre

arbitri: l’attore nominerà un arbitro, il convenuto nominerà un altro arbitro, i due co arbitri

nomineranno di comune accordo o faranno nominare da qualcuno il presidente. L’attore

anche se composto da dieci individui deve avere il potere di contribuire esattamente come

il CDA alla formazione del collegio arbitrale, se c’è ruolo diverso nella formazione del

43

collegio la clausola è nulla.

Immaginiamo invece di avere una società X, committente di costruzione, che da una

commessa alla società Y, piccola società di costruzione specializzata in scavi. La società Y

da in sub appalto le opere di movimentazione terra alla società Z. Ci sono due contratti (X-

Y) (Y-Z) in entrambi c’è la stessa clausola arbitrale. La società Y agisce in arbitrato e cita

sia X che Z. Il committente ha dato disegni per gli scavi sbagliati, la società Z per gli scavi

non ha invece rispettato procedure di sicurezza. Qua si ha un arbitrato con tre soggetti

portatori di diversi interessi contrattuali. I due convenuti non hanno alcun interesse

omogeneo. In questo caso se la clausola dice “tre arbitri nominati da ciascuna parte” chi è

qua che fa il Presidente? Questo è l’arbitrato multi parti. Di solito, si ricorre ad arbitrato

amministrato perché nel suo regolamento spesso ci sono meccanismi per salvare

l’arbitrato in questi casi. Le parti quando hanno scritto la clausola l’hanno scritta per

arbitrato bipolare. La vicenda si è trasformata. Di solito, il regolamento dice che

“indipendentemennte dal numero di soggetti che litigano, le parti, sono d’accordo, che in

caso di più di due parti, tutti e tre gli arbitri saranno nominati da un soggetto estraneo”. Le

parti così mantengono il loro eguale ruolo. Altrimenti non si riesce ad andare in arbitrato.

Lezione Mercoledì 15 Aprile 2015

Il problema dell’arbitrato multi parti è legato alla possibilità assolutamente inderogabile di

consentire a ciascuna parte di concorrere, di esprimere la propria posizione in merito alla

costituzione dell’organo giudicante: non è possibile che solo alcuni nominino il collegio

degli arbitri a danno di altri che non concorrono in questa attività. La parità delle armi deve

essere assolutamente garantita. Se quindi i soggetti coinvolti sono più di due è chiaro che

questo complica notevolmente la costituzione regolare del tribunale arbitrale. A livello

internazionale la soluzione che è stata individuata è affidare all’istituzione arbitrale il

compito di nominare il collegio.

Il nostro legislatore all’art. 816 quater del c.p.c. (riforma del 2006 dell’arbitrato) ha cercato

di risolvere l’annoso problema dell’arbitrato multi parti. Infatti la soluzione di rimettere la

nomina dell’intero collegio ad una camera arbitrale non è la soluzione ideale, anche se

consente di mettere in piedi il procedimento arbitrale altrimenti difficilmente attivabile.

In caso di una stessa convenzione di arbitrato sottoscritta da più soggetti (non portatori di

un medesimo interesse contrattuale), un’eventuale lite può dar luogo ad un unico

procedimento arbitrale a patto che una delle tre condizioni posta dal c.p.c. sia rispettata:

Tutti gli arbitri siano nominati da un soggetto estraneo. Soluzione che si è

1. sviluppata prima nella pratica ma così funzionante che è stata recepita dal

legislatore del 2006.

Tutti i soggetti coinvolti si accordino per la nomina dell’intero collegio. Ipotesi molto

2. meno frequente.

Se le altre parti, dopo che la prima ha nominato l'arbitro o gli arbitri, nominano

3. d'accordo un ugual numero di arbitri o ne affidano a un terzo la nomina. Ipotesi

specifica: prevede che l’attore nomini un arbitro, e che i vari convenuti, anche se

hanno un interesse contrattuale diverso, si uniscono ai fini processuali per la

44

nomina di un arbitro. E’ raro che i convenuti accettino che l’attore nomini il “suo”

arbitro e che loro rinuncino alla piena libertà di nominarselo dovendo mettersi

d’accordo con gli altri “avversari”.

Se una di queste tre condizioni si avvera l’arbitrato multi parti è risolto. Ipotesi tipiche degli

appalti e in materia societaria.

Se nessuna di queste tre condizioni non si avvera e siamo in presenza di un caso di litis

consorzio facoltativo, cosa succede? Si può fare un arbitrato? Abbiamo un unico contratto,

sottoscritto da tanti soggetti, nasce una lite fra più di due di questi soggetti, in una

situazione di litis consorzio facoltativo e non si verifica nessuna delle tre condizioni. Cosa

succede? L’attore che ha citato tre soggetti diversi, portatori di diversi interessi contrattuali

cosa fa? Deve azionare tre procedimenti paralleli che sono riunibili a certe condizioni e

non sono comunque riuniti. L’attore fa domanda di arbitrato nei confronti di Tizio,

promuove un secondo arbitrato nei confronti di Caio e un terzo nei confronti di Sempronio

e i tre arbitrati vanno avanti in parallelo. Il rischio è di pronunce contraddittorie ancorché

sia possibile, dato che non hanno i tre convenuti lo stesso interesse contrattuale. Quindi è

una contraddittorietà limitata perché si agisce nei confronti di ciascuno per diversi motivi.

Ma ci può essere un po’ di incoerenza anche perché i tre arbitrati nascono dallo stesso

contratto.

In caso di litis consorzio necessario invece, l’arbitrato è improcedibile cioè l’arbitrato non

potrà andare avanti, l’attore resta frustrato. La soluzione che salva anche questi casi

deriva dal riferire l’arbitrato ad un’istituzione arbitrale. Nel momento in cui nel contratto si

scrive una clausola unica per arbitrato amministrato anche in caso di litis consorzio

necessario si riesce a far procedere l’arbitrato perché verosimilmente l’istituzione arbitrale

richiamata avrà una norma che dice (es. Camera Arbitrale di Milano): art. 15 “in presenza

di una domanda proposta da più parti o contro più parti, se al momento dei deposito degli

atti introduttivi (memoria introduttiva e atto di costituzione e replica), le parti stesse si

raggruppano in due sole unità ai fini processuali e la convenzione arbitrale prevede un

collegio arbitrale, ciascuna unità nomina un arbitro e il consiglio arbitrale nomina il

Presidente.” Quando le parti fanno le cose di comune accordo si può fare tutto in arbitrato:

autonomia negoziale delle parti. Il problema nasce perché le parti spesso a lite insorta non

si accordano. Norma suppletiva 2° comma: “Anche in deroga a quanto previsto nella

convenzione arbitrale che le parti hanno sottoscritto, se al momento del deposito degli atti

introduttivi le parti non si raggruppano in due unità, la Camera arbitrale senza tener conto

di alcuna nomina effettuata dalle parti, nomina il tribunale arbitrale.” Si affida ad un

soggetto esterno la nomina dell’intero collegio, ponendo le parti sullo stesso piano

processuale (è comunque un processo e quindi ci devono essere pari mezzi di difesa,

contradditorio, diritto alla difesa, parità delle armi) salvando la situazione multi parti che

altrimenti avrebbe condotto ad una improcedibilità dell’arbitrato.

L’arbitrato multi parti è sempre più frequente probabilmente perché si sono complicati i

rapporti contrattuali (forme contrattuali variegate e complesse), è aumentato

l’internazionale e questo aumenta i soggetti coinvolti, la crisi ha acuito la litigiosità nel

senso che se si deposita una domanda si tira dentro un po’ tutti, si conviene chiunque.

45

Arbitrato societario (decreto 5 del 2003)

In Italia abbiamo due tipi di arbitrato: 1.l’arbitrato di diritto comune (art. 806 e ss del

c.p.c.); 2. l’arbitrato di diritto societario (arbitrato di diritto speciale). Il legislatore nel 2003

con il decreto 5 e il decreto 6 ha riformato il diritto societario in Italia: il decreto 6 la parte

sostanziale e il decreto 5 la parte processuale (c.d. riforma Vietti, sottosegretario

dell’epoca alla giustizia). Dopo qualche anno, il decreto 6 è stato abrogato, la parte

processuale invece è stata in parte abrogata tranne che per gli artt. che riguardano

l’arbitrato e la mediazione (artt. 34-35-36 arbitrato societario e artt. 38-39-40 mediazione e

conciliazione societaria).

In Italia la definizione delle arbitrabilità delle materie è ampia: tutto ciò che riguarda i diritti

disponibili è arbitrabile. Quali sono tali diritti? Lo dice la giurisprudenza che a volte è stata

altalenante in materia societaria fino al 2003: alcuni temi che riguardavano la società non

erano ritenuti arbitrabili in quanto toccavano “interessi superiori”, cioè interessi che

prescindono da interessi di soggetti della società, dunque l’interesse del terzo a che le liti

societarie siano portate di fronte al giudice ordinario e non in arbitrato. Il decreto 5 ha

spazzato via tali dubbi interpretativi e all’art. 34 ha stabilito che “le società tranne le

quotate possono rimettere ad arbitri attraverso una clausola arbitrabile inserita nell’atto

costitutivo, nello statuto o nel patto sociale a valle della società, le eventuali controversie

endosocietarie che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale” cioè

tutte le controversie che toccano e vedono coinvolti a diverso titolo i vari protagonisti della

società: soci, società stessa, amministratori, consiglio, liquidatori, sindaci, revisori. E’ stato

dunque un tentativo del legislatore di chiarire i dubbi interpretativi e favorire l’arbitrato. In

questi casi infatti non si lede alcun interesse superiore.

Il legislatore inoltre ha però precisato che ciò è possibile solo se sono rispettate dalle parti

certe condizioni , il rispetto delle quali porta ad alcune caratteristiche dell’arbitrato

societario che l’arbitrato comune non ha. In questo modo il legislatore si garantisce per il

fatto di aver aperto lo spazio all’arbitrato e per far fronte ad alcune caratteristiche che le

controversie societarie portano con se.

Quali sono le condizioni?

Art. 35 : Domanda di arbitrato deve essere depositata presso il registro delle

1. imprese delle camere di commercio. Questo non si fa nell’arbitrato di diritto comune

posto che una delle sue caratteristiche è la riservatezza. Nell’arbitrato societario

invece il deposito presso il registro delle imprese rende la domanda pubblica. Ciò

avviene perché all’arbitrato societario è concesso l’intervento del terzo che può

essere portatore di un interesse superiore (di solito è un altro socio o la società).

L’intervento del terzo è invece molto ostacolato nell’arbitrato di diritto comune. NB.

Non è stato precisato cosa succede in caso di mancato deposito. Nella pratica

infatti oggi non deposita nessuno.

Art. 34: Gli arbitri devono essere nominati tutti inderogabilmente da un soggetto

2. estraneo alla società a pena di nullità. Perché? 1. Si cerca di risolvere a monte la

questione del multi parti dato che spesso nell’arbitrato societario sono coinvolti più

soggetti; 2. Si prevengno problemi in caso di interventi del terzo che se vuole

46

intervenire deve accettare gli arbitri nominati dal soggetto estraneo e tutte le parti

sono in posizione di parità; 3. Per risolvere il problema dei probiviri. Infatti, in Italia vi

era la prassi di nominare come arbitri delle questione endosocietarie i probiviri: cioè

uomini probi chiamati come super partes a monitorare e vigilare sulla società che

spesso avevano anche l’incarico di decidere le controversie fra un socio e la società

o fra amministratore delegato e sindaci es. Ciò non andava bene perché i probiviri

sono un organo della società quindi c’è conflitto di interessi. Sono nominati

dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione che poi magari devono giudicare.

Sono inoltre remunerati dal consiglio di amministrazione. Essendo loro stessi parte

della società non possono essere arbitri non hanno la sufficiente equidistanza e

imparzialità. E’ una norma positiva perché ha risolto tre problemi importanti. In Italia

è stata ritenuta eccessivamente lesiva degli spazi di autonomia negoziale delle

parti. In realtà per un interesse superiore di una giustizia efficiente, competente,

specifica la rinuncia alla nomina degli arbitri è un prezzo da pagare. Diverse società

hanno tolto le clausole arbitrali.

Se il soggetto designato non provvede la nomina spetta al Presidente del Tribunale.

NB. Non c’è garanzia che il soggetto estraneo alla società non nomini come arbitro

uno dei probiviri.

Art. 34 3° comma: La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci inclusi coloro la

cui qualità di socio è oggetto della controversia. Gli atti costitutivi possono prevedere che

la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, guidatori e sindaci

ovvero nei loro confronti e in tale caso essi a seguito dell’accettazione di incarico, sono da

essa vincolati. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie in

cui è prevista la presenza obbligatoria del PM: es. materia di brevetti, azione di

responsabilità di un guidatore.

Art. 35 2° comma: Nel procedimento arbitrale societario l’intervento di terzi ex. Art. 105

c.p.c. cioè quello volontario oppure quello di altri soci ex art. 106 e art. 107 c.p.c. cioè su

chiamata è ammesso fino alla prima udienza di trattazione (più di quanto sia ammesso

nell’arbitrato normale). Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società

indipendentemente dal fatto che la società sia parte dell’arbitrato. È una deroga rispetto

all’arbitrato normale: in cui il lodo non produce effetti nei confronti di terzi.

Art. 35 comma 5: Se sono rispettate tutte queste caratteristiche allora vi è il potere

cautelare dell’arbitro. In Italia gli arbitri non possono emettere provvedimenti cautelari

tranne che nel societario. È una deroga fondamentale: gli arbitri societari possono

sospendere la validità di una delibera assembleare. Es. Intervengono per dirimere una

controversia fra soci e società, solitamente si impugna una delibera lamentando una

lesione di un diritto, l’arbitro può sospendere la validità della delibera fino a che non decide

nel merito. Il nostro c.p.c. invece dice “gli arbitri non possono concedere sequestri ne altri

provvedimenti cautelari salva diversa disposizione di legge”. Perché “salva diversa

disposizione di legge”? Perché la riforma dell’arbitrato è successiva a quella del diritto

societario, quindi il legislatore del 2006 sapeva che nel 2003 era uscito il decreto 5 che

dava poteri cautelari agli arbitri. Il legislatore non preclude la possibilità che ci siano altre

47

leggi speciali che attribuiscano ad arbitri poteri cautelari. Potrebbe anche essere una legge

straniera (es. Svizzera).

Art. 36: Anche se la clausola arbitrale autorizza gli arbitri a decidere secondo equità

ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri devono decidere secondo diritto quando si

tratta di decidere la validità di una delibera assembleare o quando hanno dovuto

conoscere questioni non arbitrabili. Ciò accade perché una delle caratteristiche delle

società, sempre se sono rispettate tutte le caratteristiche, è che gli arbitri possono

conoscere anche di questioni non arbitrabili se sono necessarie da conoscere per arrivare

alla decisione.

L’azione di responsabilità dei soci e della società verso gli amministratori è possibile. Non

è possibile la revoca per giusta causa dei liquidatori.

Tutto questo ha generato un dibattito non ancora sopito: si può fare un arbitrato di diritto

comune in materia societaria? Una società che si costituisce può mettere una clausola

arbitrale normale nell’atto costitutivo rinunciando al modello dell’arbitrato societario? Due

orientamenti in dottrina. Parte ritiene che è possibile, non ha senso vietare ad una società

di fare un arbitrato di diritto comune che tutti possono fare. Altra parte, più ancorata al

dettato lessicale delle norme, ritiene che non sia derogabile l’arbitrato di diritto societario

per l’esigenza di tutelare gli interessi superiori. In realtà, se si va a vedere la delega e la

relazione di accompagnamento, ovunque si dice che l’intenzione del legislatore è di creare

una strada parallela: dunque rapporto binario. Non si voleva imporre una disciplina

speciale ma affiancare quella speciale a quella comune.

Quando è entrato in vigore il decreto c’erano ancora molte norme vecchie: che fine fanno?

Sopravvivono? Una società che ha inserito una clausola tradizionale nell’atto costitutivo

non può più fare l’arbitrato? La giurisprudenza per anni è stata ed è altalenante.

Lezione Lunedì 20 Aprile 2015

La distinzione fra diritto sostanziale e processuale.

Il diritto sostanziale è il diritto in base al quale gli arbitri decidono la lite, è il diritto del

codice civile; il diritto processuale invece è il diritto che ispira lo svolgimento del processo

durante il quale viene accertato il diritto sostanziale. Si può fare la seguente

esemplificazione: il diritto processuale è la cornice, il diritto sostanziale è la tela del dipinto.

Questo non vuol dire che la cornice è meno importante del dipinto: la cornice definisce i

confini e contiene quello che è poi l’affermazione di un diritto sostanziale.

Le parti sono libere di scegliere (autonomia contrattuale) sia il diritto sostanziale che il

diritto processuale arbitrabile. Le parti possono scegliere nella clausola arbitrale che gli

arbitri decidano la lite secondo es. il diritto sostanziale svizzero e possono allo stesso

modo decidere che il diritto processuale sia di loro scelta. Il diritto processuale non deve

48

essere necessariamente uguale a quello sostanziale, in arbitrato si può chiedere agli

arbitri di decidere secondo il diritto svizzero ma ispirati da un diritto processuale diverso da

quello svizzero. È una libertà piena che le parti hanno. C’è un unico limite quanto alla

scelta del diritto processuale: osservanza dei principi di ordine pubblico processuale del

luogo della sede dove le parti hanno deciso di radicare il procedimento. È chiaro che

questa libertà di fatto ha scelte obbligate. Perché? Parliamo del diritto sostanziale: nei

contratti internazionali, cosa che non avviene in quelli domestici che sono ispirati dal diritto

italiano del codice civile, una delle clausole più importanti è la scelta del diritto sostanziale

che regge il contratto. Le parti spesso inseriscono una clausola in cui dicono es. “il

contratto è retto dalla legge belga”. Le parti teoricamente potrebbero anche scegliere una

certa legge sostanziale che governa il contratto e una diversa legge sostanziale che gli

arbitri dovranno applicare per decidere chi vince o chi perde l’arbitrato. È ovvio che è una

scelta assurda. E’ come dire che dobbiamo fare un contratto ispirandoci alla legge belga,

qualcosa va storto, e gli arbitri devono decidere chi vince e chi perde con la legge inglese.

È ovvio che c’è qualcosa che non quadra, ma teoricamente lo possono fare. Non succede

quasi mai, se succede è per dei refusi es. le parti hanno copiato la clausola arbitrale di un

altro contratto che parlava della legge inglese e non si sono accorte che nel contratto

avevano scritto la legge belga. Di base non avviene perché creerebbe dei problemi di

coordinamento difficilissimi quasi insormontabili in alcuni casi. Quindi il diritto sostanziale

che gli arbitri devono applicare è di solito il diritto che le parti stesse hanno scelto come

legge che governa l’intero contratto. Se c’è qualcosa che va storto nel contratto, gli arbitri

applicheranno la stessa legge che le parti dovevano osservare e che ispirava l’intero

contratto.

Il diritto processuale invece di solito non viene regolato nel contratto: non c’è una clausola

analoga a quella della legge sostanziale del contratto che indica la legge processuale. Le

parti inseriscono una clausola per la risoluzione delle controversie. Il diritto processuale

viene infatti in gioco quando c’è bisogno del processo, del giudice ordinario, quando

qualcosa va storto altrimenti se tutto procede regolarmente il contratto può essere

eseguito senza transitare dall’aula di un tribunale. Dunque quell’elezione di legge

processuale competente a conoscere del contratto non c’è in questi termini come c’è nella

legge sostanziale ma è in qualche modo inserita nel contratto attraverso una scelta della

giurisdizione o comunque dei modi attraverso i quali le parti scelgono di risolvere la

controversia. Quindi “clausola controversie” dove le parti scelgono di andare in tribunale o

di andare davanti ad un arbitro. Possono anche non dire nulla: se silenti sul punto ci

saranno dei criteri di collegamento che mi individueranno qual è il giudice statale

competente. Questo accade anche nei contratti internazionali dove le parti possono anche

omettere “foro competente tribunale di” perché un foro competente a conoscere di quella

lite ci sarà comunque, sarà da scoprire qual è con i criteri di competenza per territorio,

materia, valore nonché i criteri di collegamento nei contratti internazionali, le norme di

attuazione. Ci sono dunque dei criteri che indicano dove si deve andare a far causa.

Le parti possono in realtà scegliere quale tribunale: nei contratti nazionali domestici questo

avviene; nei contratti internazionali questo è eccezione, la regola è l’arbitrato e là si sceglie

quale forma, modello di arbitrato adottare in caso di controversie. Quello che è difficile per

le parti se non impossibile in molti casi è eleggere un tribunale ordinario competente a

49

conoscere della loro controversia diverso da quello della propria nazionalità. Un italiano e

un inglese non possono decidere di andare davanti ad un giudice ordinario tedesco. Il

giudice li rimbalza in quanto è pagato dalle tasse dei cittadini tedeschi: le parti non hanno

alcun collegamento con l’ordinamento tedesco e quindi non possono. Sarebbe preferibile

se fosse possibile, perché si andrebbe davanti ad un giudice ordinario davvero terzo. Ma

non si può fare. Ci sono casi eccezionali: es. una parte del contratto da eseguire in

Germania. Dei criteri di collegamento residuale consentono di andare davanti ad un

giudice ordinario terzo ma di base i giudici dello Stato conoscono solo delle controversie

dei loro cittadini, dei loro tax payers. Non si può adire un giudice ordinario terzo: ed ecco la

fortuna dell’arbitrato che è l’unico strumento che consente es. ad un italiano ed uno

inglese di andare davanti ad un organo giudicante privato arbitro terzo.

Sede

Tutti gli ordinamenti moderni di arbitrato riconoscono alle parti il potere di determinare la

sede dell’arbitrato. Da noi è l’816 bis: “Le parti sono libere di scegliere la sede

dell’arbitrato”. La sede non è il luogo fisico in cui si svolgono le udienze cioè il luogo in cui

gli arbitri si riuniscono e si svolge il processo. La sede è un concetto giuridico in arbitrato,

non geografico. Spesso tuttavia le udienze sono organizzate dove è fissata la sede ma è

un discorso puramente organizzativo. Qual è il concetto di sede? La sede individua la

nazionalità dell’arbitrato: da all’arbitrato una bandiera. Scegliendo come sede dell’arbitrato

es. Miami, l’arbitrato sarà un arbitrato americano, non importa se l’udienza si svolge es.

Montecarlo. Il procedimento è di nazionalità americano. Fissando la sede, cioè una città,si

richiama automaticamente nel procedimento arbitrale le norme processuali inderogabili

della nazione in cui quella città si trova. Indicando come sede Miami si da nazionalità

americana al procedimento e si richiama in via inderogabile le norme pubbliche

processuali degli Stati Uniti. Perché? L’arbitrato internazionale non esiste. Si definisce

arbitrato internazionale l’arbitrato che ha dei profili di internazionalità, cioè delle

caratteristiche non solo domestiche: es. le parti sono di nazionalità diversa, il diritto

applicabile è diverso da quello delle parti. Sono profili di internazionalità ma l’arbitrato

internazionale non esiste perché l’arbitrato è un fenomeno che esiste tanto quanto

l’ordinamento in cui esso si svolge o comunque in cui, attraverso la scelta giuridica della

sede viene radicato, lo consente. L’arbitrato in Italia è possibile perché il c.p.c. dice che se

la sede dell’arbitrato è sul territorio della Repubblica, allora l’ordinamento consente di fare

l’arbitrato perché è sotto la sua giurisdizione. L’ordinamento consente alla parte di fare

l’arbitrato, se sceglie la sede in Italia, secondo le caratteristiche di cui all’art. 806 e ss. del

c.p.c. Gli ordinamenti indicano che tutto ciò che avviene entro i loro confini è consentito o

meno. Questo perché, avendo le parti scelto una sede in Italia, il fenomeno è italiano.

Stessa cosa fa la Francia, l’Algeria, il Bangladesh. Tali nazioni nel momento in cui

consentono o non consentono l’arbitrato lo fanno limitatamente ai fenomeni arbitrali che

hanno scelto come ordinamento processuale di riferimento rispettivamente la Francia,

l’Algeria e il Bangladesh. La nazione dice che nel momento in cui si sceglie il suo

ordinamento processuale attraverso la sede, allora essa decide se si può fare o meno

l’arbitrato ed entro quali limiti. Quindi non esiste un arbitrato internazionale ma un arbitrato

italiano, un arbitrato francese, un arbitrato algerino e un arbitrato del Bangladesh. Non

50

esiste l’arbitrato internazionale ma esistono tanti arbitrati domestici che possono avere dei

profili di internazionalità e, a seconda di questi profili, alcuni Stati dettano una disciplina un

po’ diversa. Ci sono Stati in cui se si sceglie la sede del loro territorio, allora c’è una certa

disciplina perché quell’arbitrato è della loro nazionalità ma poi, se ci sono dei profili di

internazionalità, magari la disciplina viene derogata in alcune cose. Si rende la disciplina

un po’ più elastica. Es. l’Italia fino al 2006 diceva che se le parti avevano scelto la sede

dell’arbitrato nel territorio della Repubblica allora si applicavano gli artt. 806 ss. Poi partiva

un capo diverso che era l’arbitrato erroneamente chiamato internazionale: “se il

procedimento con sede in Italia ha queste caratteristiche (es. nazionalità delle parti

diversa, una parte sostanziale del contratto da eseguire fuori dall’Italia) allora la disciplina

dettata per l’arbitrato domestico è derogata rispetto agli artt. x, y, z”. Prima del 2006 es. la

clausola arbitrale doveva essere oggetto di doppia firma nei contratti con i consumatori. Se

però l’arbitrato italiano ha profili di internazionalità allora non era richiesta la doppia firma.

Ancora, certi motivi di impugnazioni se l’arbitrato italiano aveva profili di internazionalità

non erano ammessi: era un po’ meno impugnabile il lodo.

Molto spesso si ritiene erroneamente che un arbitrato estero sia un arbitrato

internazionale. Per esempio, la Convenzione di New York che è fondamentale perché

senza di essa il lodo arbitrale emesso es. a Milano non si potrebbe usare in giro per il

mondo così facilmente. Spesso si sente dire che tale Convenzione riguarda gli arbitrati

internazionali. No!. Riguarda i lodi esteri, emessi al di fuori del territorio della Repubblica.

Quel lodo si può usare in un luogo diverso da quello della sede. L’arbitrato esiste perché

c’è un ordinamento domestico, non sovranazionale, che lo ha riconosciuto. Quindi tanti

arbitrati domestici e nessun arbitrato internazionale.

L’ordinamento italiano decide che se la sede scelta dalle parti è italiana allora si applica la

disciplina italiana e le norme di diritto processuale inderogabili dell’Italia: contraddittorio,

diritto di difesa, terzietà del giudice etc. Se le parti non lo fanno, saranno gli arbitri a

decidere qual è la sede. Ma se non lo hanno fatto si guarda il luogo in cui la Convenzione

di arbitrato è stata firmata, in cui cioè si è sottoscritto il contratto in cui la clausola arbitrale

è inserita. Vale sia per l’arbitrato puramente domestico sia per quello con profili di

internazionalità. E se il luogo di sottoscrizione è all’estero? Supponiamo che due parti

italiane abbiano fatto un contratto a Lugano. Non hanno scritto la sede dell’arbitrato. Uno

dei due vuole radicare l’arbitrato in Italia. L’ordinamento fissa in Roma la sede

dell’arbitrato. L’attore che vuole attivare un arbitrato italiano dovrà riferirsi a Roma come

sede dell’arbitrato. La sede è importante a livello internazionale perché da una nazionalità

all’arbitrato, indica i principi inderogabili di ordine pubblico processuale applicabili a quel

procedimento arbitrale (principio della lex loci arbitri). Inoltre indica se si può applicare o

meno la Convenzione di New York che vale solo per il riconoscimento dei lodi stranieri.

Per eseguire un lodo nello stesso paese in cui ho fissato la sede non si usa la

Convenzione (si usa l’ordinamento del paese). La Convenzione invece si usa quando si

vuol fare passare un confine al lodo: es. usare il lodo italiano in Francia.

La sede ha un terzo impatto che vale anche per l’arbitrato domestico: individua l’autorità

giudiziaria ordinaria (tribunale o corte d’appello) competente nel caso in cui si abbia

bisogno per qualsiasi motivo, pur essendo in arbitrato, di chiedere un intervento del

51

giudice ordinario. Competente a fare cosa? Quali sono i momenti in cui il giudice ordinario

diventa importante?

Nomina dell’arbitro mancante. Gli arbitri sono scelti come hanno voluto le parti, cioè

1. come le parti hanno scritto nel contratto (autonomia contrattuale). Però quando le

parti non hanno scritto come si fa o lo hanno scritto ma non sono riuscite a

nominare, allora l’autorità che colma tale lacuna è nel caso dell’arbitrato

amministrato l’istituzione arbitrale, nel caso dell’arbitrato ad hoc il giudice ordinario

che ha dunque una competenza residuale. Un magistrato spesso si trova smarrito

davanti alla possibilità di scegliere l’arbitro perché non è abituato a farlo in quanto i

giudici non sono scelti ad personam ma sono scelti sulla base della turnazione e

iscrizione al ruolo. ;

Sostituzione: se un arbitro rinuncia, se un arbitro muore, se un arbitro entra in

2. conflitto di interessi;

Ricusazione di un arbitro.;

3.

Convenzionalmente questi tre momenti si uniscono nel tema della “formazione del

tribunale arbitrale” sia monocratico che collegiale. Il giudice ordinario competente è il

tribunale della sede.

Provvedimenti d’urgenza : l’arbitro non ha il potere di emettere misure d’urgenza, lo

4. può chiedere al giudice ordinario della sede;

Comparizione dei testi o esibizione di prove es. produzione di documenti. L’arbitro

5. non ha potere di imperio, non può esercitare la violenza dello Stato, la polizia. Non

può cioè mandare l’ufficiale giudiziario o i carabinieri. Se un testimone si rifiuta di

comparire è il giudice ordinario che gli può ordinare di comparire.

Questo secondo tema è quello di “assistenza ad arbitri/parti durante il processo arbitrale”.

Impugnazione: si impugna il lodo innanzi alla Corte d’Appello della sede. Non esiste

6. infatti l’arbitrato d’appello. Si può impugnare se ci sono dei vizi per far saltare il lodo

per fargli perdere efficacia, ma è un’impugnazione non è un appello.;

Esecuzione: se si vuole eseguire il lodo fuori dal confini della Repubblica si usa la

7. Convenzione di New York. Deriva dal fatto che l’arbitro non ha potere di imperio. ;

Correzione: in caso di errore materiale nel lodo ci si rivolge o agli arbitri o al giudice

8. ordinario. Il giudice ordinario non può mai entrare nel merito deciso dagli arbitri, non

può decidere come risolvere la lite. L’arbitro se si rende conto di un errore materiale

del lodo, ha il dovere di correggerlo (art. 826 c.p.c. “ciascuna parte può chiedere

agli arbitri entro un anno dalla comunicazione del lodo di correggere nel testo del

lodo omissioni o errori materiali o di calcolo o di integrare il lodo con uno degli

elementi di cui all’art. 823 c.p.c. n.1-2-3-4”). Ci sono quindi alcuni errori materiali

che possono essere sanati. Gli arbitri sentite le parti provvedono entro il termine di

60 giorni dall’istanza di correzione. Della correzione si da comunicazione alle parti

52

ex art. 824 c.p.c. Se gli arbitri non provvedono, l’istanza di correzione è proposta al

Tribunale nel cui circondario ha sede l’arbitrato.

Questo terzo tema è quello della “decisione e della sua efficacia”. Prima del 2006 uno dei

motivi di impugnazione era “errata applicazione delle regole di diritto”. È evidente che era

un modo per impugnare il lodo cercando di tramutare l’impugnazione in un appello,

cercando di fare in modo che i giudici entrassero nel merito. Le parti potevano escludere

nella clausola questo motivo di impugnazione era il c.d. approccio “opt-out”. Nel 2006 il

legislatore lo ha conservato come motivo di impugnazione ma “opt-in”. La regola è

diventata che non si impugna per un’errata applicazione delle regole di diritto, se le parti lo

vogliono devono inserirlo nella clausola. Questo ha cambiato radicalmente l’atteggiamento

rispetto alle impugnazioni nel nostro paese: sono crollate radicalmente.

Determinazione onorari degli arbitri: se c’è una contestazione in un arbitrato ad hoc,

9. es. l’arbitro si auto liquida gli onorari e le parti non sono d’accordo, si va dal giudice

ordinario e si chiede di determinare gli onorari. Cronologicamente avviene alla fine.

In questi momenti si interseca un giudizio arbitrale con un giudizio ordinario.

Cosa suggerire nella scelta della sede? Le parti hanno ampia libertà. Possono scegliere

come sede dell’arbitrato qualsiasi nazione. Di solito le parti scelgono una sede terza

rispetto alla loro nazionalità perché da maggiori garanzia se le parti hanno pari forza

contrattuale: altrimenti chi ha la forza contrattuale da la sua impone la propria nazionalità.

Si sceglie inoltre una sede “arbitration friendly”: una legislazione amichevole verso

l’arbitrato. Non si sceglie ad es. quella di Tripoli o della Bolivia. Anche l’Italia fino a qualche

anno fa. Si guarda di solito anche a se il paese ha ratificato o meno la Convenzione di

New York. Perché se non la ha ratificata o la ha ratificata con una delle due riserve che

essa permette, può non essere possibile far circolare il lodo. Si guarda alle implicazioni

giuridiche ed organizzative: la legge processuale del paese, quanto cioè è ammesso

l’arbitrato in quel paese. Si verifica se è rispettato il contraddittorio, se si possono portare

avvocati del proprio paese. Si verifica quanto è ampio il riconoscimento delle materie

arbitrabili. Si guarda se i giudici locali sono ostili o meno all’arbitrato. Es. La Francia è

molto più favorevole all’arbitrato dell’Italia ma non su tutti gli aspetti. In Italia quando si

impugna il lodo solo eccezionalmente il giudice sospende l’efficacia del lodo. Evita che con

l’impugnazione (che può durare dai 3 ai 4 anni) venga meno l’efficacia del lodo. In Francia

è l’opposto. Si guarda quanto sono severi nell’annullare i lodi i giudici. Sono importanti

anche aspetti organizzativi: posto che spesso il luogo dell’udienza coincide con quello

della sede come concetto giuridico, allora diventa importante sapere se in quella città gli

arbitri sono bravi, parlano l’inglese, servizi laterali (es. ci sono stenotipisti?). Anche i servizi

logistici: es. alberghi etc. In generale nella legge processuale arbitrale della sede si guarda

quanto viene riconosciuta la volontà delle parti: se sono molto impositivi, è preferibile

evitare quella sede. L’Egitto ad esempio era un paese in cui era vietato ogni procedimento

non in lingua araba: rischio per l’arbitro di essere arrestato.

Lezione Mercoledì 22 Aprile 2015 53

Il lodo (art. 820 ss. c.p.c.)

È il prodotto finale al quale si giunge ed è il motivo per cui si fa l’arbitrato. È la parte più

importante di tutta la vicenda arbitrale. Che efficacia ha il lodo? Il lodo viene chiamato

anche sentenza arbitrale, in inglese “arbitral award”, in francese “sentence arbitralle”, in

spagnolo “laudo”. Il fatto che viene chiamato anche “sentenza arbitrale” ha un significato

preciso: il lodo ha, dalla data di sottoscrizione dell’ultimo arbitro, il valore di sentenza dello

stato. Quindi chiamare il lodo sentenza arbitrale è una forma di riconoscimento del fatto

che il suo valore è analogo a quello della sentenza ordinaria. Non è dunque casuale la

scelta del legislatore, del 2006 soprattutto, che ha voluto una volta per tutte chiarire che il

lodo rituale ha valore giurisdizionale. Il lodo irrituale invece ha valore di negozio e infatti

non viene chiamato sentenza arbitrale irrituale ma solo lodo.

L'art 824 bis dice:il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della

sentenza pronunciata dall' autorità giudiziaria. Più riconoscimento di questo non poteva

fare il legislatore. È in tutto e per tutto una sentenza dello Stato salvo per un aspetto. Non

ha efficacia esecutiva, se la devo eseguire si ha bisogno di un supporto che viene fornito

dal giudice dello stato questo perché gli arbitri non hanno potere coercitivo sanzionatorio,

non hanno potere di imperio. Gli arbitri non possono ordinare alla forza pubblica di

eseguire in modo coattivo la sentenza. L’ordine può promanare solo dal giudice dello

Stato. La polizia non si muove se lo dice un privato ma solo se lo dice il giudice dello stato.

La maggioranza dei lodi viene eseguita spontaneamente in quanto è difficile impugnare il

lodo perché innanzitutto non è previsto l'appello e anche le impugnazioni sono confinate a

determinati motivi (vizi di nullità sono 12 più 1 nel caso le parti vogliano inserire nella

clausola la possibilità di impugnare il lodo per errata violazione della norme di diritto).

Quindi è molto limitato l'attacco che posso fare ad un lodo. Peraltro, essendo l’arbitrato un

fenomeno negoziale, le parti che lo hanno voluto e che hanno nominato i tre arbitri

riconoscendoli come persone competenti, quando questi decidono la lite, di solito

riconoscono quella sentenza.

La richiesta di riconoscimento di un lodo della sua forza esecutiva è abbastanza semplice

non richiede particolari tempi e costi, quindi la parte che ha vinto in modo semplice può

chiedere l'esecuzione al tribunale se l'altra parte non agisce. Il Tribunale non ci mette anni

per darla. Ecco perché spesso si esegue spontaneamente. Magari si esegue

spontaneamente negoziando. Chi ha perso il lodo dichiara che pagherà magari in 3

tranche entro 4 mesi se l’altro gli fa lo sconto del 10%. Altrimenti lo costringe a chiedere

l’esecuzione con le relative spese etc. Di base c’è un’esecuzione spontanea anche se

negoziata nei termini.

Il codice di procedura civile fissa in 240 gg il termine entro il quale gli arbitri devono

pronunciare il lodo. L'arbitrato è certamente più rapido del giudizio ordinario ma arrivare a

pensare che un lodo si faccia in 240 gg è spesso irrealistico perché è un vero processo

l’arbitrato, non è una giustizia sommaria che si misura in giorni settimane e mesi. Se la lite

è complicata, se la materia è difficile bisogna istruire un processo, c’è il diritto di difesa

delle parti, la consulenza tecnica, il contraddittorio. Non è facile rispettare i 240 giorni.

Prima della riforma del 2006 il codice di procedura civile diceva che il lodo veniva emesso

entro 180 gg. Ciò era ancora più irrealistico. Il termine può essere prorogato sia dalla parti

54

che dagli arbitri che è un male perché spesso non hanno fretta o il bisogno di emettere

una decisione, sono le parti ad avere necessità di una decisione rapida.

Vi sono casi in cui il termine è prorogato automaticamente, d'ufficio (art. 820 c.p.c.): se

debbono essere assunti mezzi di prova; se è disposta consulenza tecnica d'ufficio; se è

pronunciato un lodo non definitivo o un lodo parziale; se è modificata la composizione del

collegio arbitrale o è sostituito l'arbitro unico.

Cosa succede se non viene rispettato il termine o quello ex lege di 240 giorni, o quello

voluto dalle parti, o il nuovo termine fissato a seguito di uno di quegli eventi che prorogano

automaticamente? Se nessuno rileva il decorso del termine non succede niente. Es.

termine di deposito del lodo 1 marzo 2016. Il 10 marzo del 2016 il lodo non è stato ancora

emesso. Nessuna delle parti ha sollevato obiezione. Il 10 marzo gli arbitri emettono il lodo.

Non succede niente. Il lodo ha la stessa forza e lo stesso destino che avrebbe avuto il lodo

emesso il 28 febbraio del 2016. Ma se una delle parti rileva il decorso del termine e la

mancata emissione del lodo entro il termine di scadenza si è di fronte ad un caso di

responsabilità personale dell'arbitro. L'arbitro è personalmente responsabile in due casi:

1) se rinuncia all’incarico senza giustificato motivo;

2) se emette il lodo dopo la sua scadenza e una parte ha sollevato la questione.

In questi casi la parte può chiedere i danni all’arbitro il quale risponde con il suo

patrimonio. Quali sono i danni? Nel primo caso il danno consiste nella perdita del tempo

per la parte (non è facile provare i danni). Es. l’attore ha fretta, vengono fatti 8 mesi di

arbitrato e dopo 8 mesi l’arbitro rinuncia perché la cosa è complicata, non ha tempo, non

ha voglia. Subentra un nuovo arbitro e si riparte, non necessariamente da zero (se gli

arbitri sono 3 un po’ di lavoro svolto prima viene salvata, se l’arbitro è uno si riparte da

zero). Comunque si perde tempo. Gli arbitri infatti si guardano bene dal rinunciare dopo

aver accettato l’incarico se non per un vero e proprio motivo.

Quanto al secondo caso, l’arbitro è ossessionato al decorso del termine: es. qualcosa va

storto, il lodo è emesso dopo la scadenza, prima di emettere il lodo la parte,

verosimilmente quella che ha capito di aver perso l’arbitrato, solleva e fa valere la

scadenza del termine. L’altra parte fa causa agli arbitri, a maggior ragione se gli arbitri a

termine scaduto gli hanno riconosciuto la vittoria. Se l’attore era vincitore per un milione di

€ ma non può eseguire il lodo, in questo caso il milione lo andrà a chiedere all’arbitro. Gli

arbitri rispondono poi per dolo e colpa grave. Questi sono i due momenti in cui l'arbitro

risponde a titolo personale, quindi il decorso del termine è veramente una ghigliottina per

l'arbitro se la parte lo fa valere (però che non lo faccia è un caso molto raro).

Quali sono le fasi del lodo? Il lodo è fatto di tre momenti essenziali:

deliberazione: è il momento in cui gli arbitri maturano la propria decisione, in cui gli

1)

arbitri intimamente ripercorrono tutto l'iter del processo arbitrale, le memorie delle parti e

maturano la decisione. E' chiaro che se gli arbitri sono tre è un momento collegiale. Gli

arbitri spesso si trovano ma non è necessario, spesso la deliberazione avviene in

conferenza personale, gli arbitri sono insieme, fisicamente nella stessa stanza per due

55

ore, poi tutto il resto viene fatto con scambio di messaggi di posta, bozze di lodo,

conference call. L’ arbitro unico matura nel suo intimo la decisione. La deliberazione è

buona regola farla in conferenza personale (altamente consigliato) e è anche buona

norma che qualcuno (di solito il Presidente) prenda appunti, fa le minus, in quanto capita

di solito in buona fede ma non solo che quello che si è deciso personalmente poi non si

ritrovi nella bozza del lodo. Se proprio non si fida fa anche firmare le minus dagli arbitri.

La deliberazione va assunta a maggioranza (nel caso del collegio). Non necessariamente

la maggioranza deve essere su tutti i punti. Magari c’è un arbitrato in cui l’attore ha fatto

due domande e il convenuto due riconvenzionali. Sulle prime due domande c’è la

maggioranza dell’arbitro A e dell’arbitro B con la minoranza dell’arbitro C, sulla domanda

tre c’è la maggioranza sull’arbitro B e C e la minoranza dell’arbitro A. Non serve una

maggioranza sull'intero lodo (ma su ogni domanda deve esserci la maggioranza). Quindi a

maggioranza viene assunta domanda per domanda la deliberazione.

redazione: una volta che gli arbitri a maggioranza hanno deliberato, bisogna

2)

scrivere il lodo. Chi lo scrive? Lo può scrivere il presidente, il presidente può delegare uno

degli arbitri a scrivere alcuni pezzi, c’è assoluta libertà, non ci sono regole.

sottoscrizione: senza la firma degli arbitri il lodo non vale ovviamente niente. È un

3)

pezzo di carta che la parte può essersi auto redatto. Mentre alla deliberazione che avviene

a maggioranza devono partecipare tutti gli arbitri (anche se uno può essere messo in

minoranza), alla sottoscrizione è sufficiente la firma della maggioranza degli arbitri.

Quindi tutti hanno partecipato alla deliberazione non importa che la decisione sia stata

assunta all’unanimità o a maggioranza, ma quando si arriva alla firma uno degli arbitri può

anche non firmare. Quello che conta secondo il nostro ordinamento è che gli altri due

arbitri diano atto nel lodo che il III arbitro Tizio ha partecipato alla deliberazione, è stato

messo nella condizione di firmare il lodo, ma non ha potuto o voluto firmare il lodo in modo

che chi legge il lodo capisca che la mancanza della firma di uno dei tre arbitri è dovuto al

fatto che è stato invitato a firmare ma o non ha potuto es. era all’estero, malato, irreperibile

o non ha voluto, non deriva da una sua mancata partecipazione. L’arbitro può rifiutarsi di

firmare il lodo, il lodo è comunque valido. Non c’è una regola sulla motivazione del rifiuto.

Tuttavia è buona norma in ogni caso motivare l'assenza della firma se l’arbitro non ha

potuto, mentre di solito non si motiva se non ha voluto. L’arbitro è stato messo in

condizione di firmare ma non ha voluto, si spiega da sé. Succede che un arbitro non voglia

firmare quando è completamente in disaccordo con la decisione. Il lodo è comunque

valido. Non è infrequente che in un lodo un arbitro chieda di dare conto della sua

posizione dissenziente.

Il lodo può essere assunto:

1) all'unanimità non è un problema. “Il lodo è stato deliberato all’unanimità dagli arbitri

riunitisi in conferenza personale”. Uno dei ruoli del Presidente è spingere per

l’unanimità. Un lodo che esce all’unanimità ha molta più forza, anche la parte che ha

56

perso, vede che tutti gli arbitri le hanno dato contro, è chiaro che è meno spinta ad

impugnare.

2) a maggioranza. In questo caso:

o si riporta la maggioranza es. “Il lodo è stato deliberato a maggioranza dei

• componenti del collegio arbitrale”.

oppure si riporta il nome dell'arbitro dissenziente. “Il lodo è stato deliberato a

• maggioranza con il voto contrario dell’arbitro Tizio”. Si da atto di chi è che non

d’accordo. È una situazione un po’ più spiacevole. È diritto dell’arbitro chiedere che dal

lodo risulti che lui era contrario;

oppure si riporta il nome più i motivi del suo dissenso (cd dissenting opinion). “Il

• lodo è stato deliberato a maggioranza dei voti degli arbitri, con il voto dissenziente

dell’arbitro Tizio. In particolare l’arbitro Tizio non ha aderito alla maggioranza degli

arbitri per i seguenti motivi es. non ritiene che sia stato sufficientemente provato il

danno”. Sul piano teorico ci sta che un giudice ritenga che si sta prendendo la

decisione sbagliata e ci tiene a dire perché. Problema: spesso la dissenting opinion

viene strumentalizzata, ha un obiettivo poco nobile e tradisce un concetto ancora meno

nobile: spesso l’arbitro poco imparziale chiede che viene scritta per far vedere alla

parte che l'ha nominato che era dalla sua parte. Spesso serve per fornire alla parte che

ha perso i motivi per impugnare. Delle volte sembrano degli atti di impugnazioni.

L’arbitro fornisce alla parte che ha perso tutti i motivi per impugnarlo. Sono tutte ipotesi

frutto di una scarsa indipendenza dell'arbitro perché se è indipendente non vota, al

massimo spiega perché, ma non favorisce la parte che lo ha nominato e ha perso per

favorire l’impugnazione del lodo.

Quali sono i tipi di lodo?

lodo definitivo: è quello che definisce la lite, chiude la lite, quello che risponde a tutte le

• domande che le parti hanno fatto. Può essere impugnato, eseguito, circolare a livello

internazionale.

lodo parziale: decide in via definitiva come quello definitivo alcune delle domande, non

• tutte, è un piccolo lodo definitivo su alcune delle domande, ma non è definitivo perché

non decide tutta la lite. La lite resta in piedi e viene decisa con due sentenze. Come il

lodo definitivo è immediatamente (non esecutivo) ma “eseguibile”, può essere

impugnato e circolare a livello internazionale perché è parziale ma definitivo su quelle

domande. Si può chiedere l’esecuzione al giudice del lodo parziale. Esempio tipico di un

lodo parziale è an e quantum, quando si chiede l'an e il quantum si può dividere. Si

chiede agli arbitri prima an. Si vince, gli arbitri riconoscono che c’è un inadempimento.

Poi ci si gioca il quantum con il secondo e definitivo lodo che chiuderà la lite. Però

intanto si è vinto sull’an. Spesso quanto vi è un lodo sull'an non si arriva al lodo sul

57

quantum perché le parti fanno una transazione. Chi ha perso scende a più miti consigli

con chi ha vinto, non si va a spendere altri soldi in arbitrato per decidere sul quantum. La

posizione di chi ha vinto sull’an è molto forte. Sono transazioni onerose per chi ha perso.

lodo non definitivo: è un lodo che non definisce la lite ma è un lodo che risolve le

• questioni preliminari e pregiudiziali di merito es. la competenza degli arbitri. A

differenza dei primi due non è immediatamente eseguibile (non può essere chiesta

l’esecuzione forzata) e non può essere impugnato se non alla fine dell'arbitrato insieme

al definitivo.

Gli elementi del lodo:

l'indicazione delle parti

• l'indicazione degli arbitri (come sono stati nominati gli arbitrii di solito viene ricostruito

• es. l’attore ha depositato la domanda nominando come arbitro Tizio, il convenuto si è

costituito nominando come arbitro Caio, i due arbitri hanno nominato Sempronio).

indicazione della clausola arbitrale: indicazione della fonte del potere dell'arbitro di aver

• deciso la lite. Se non si fa riferimento all’arbitrale non si capisce perché l’arbitro ha

deciso.

svolgimento dei fatti (si racconta che cosa è successo circa la mancata esecuzione del

• contratto).

svolgimento del processo (si ripercorre il processo). Le parti hanno depositato le

• memorie, c’è stata una consulenza tecnica, un’udienza di discussione dei testi, c’è stata

la cross examination in una città X per certi giorni.

motivazione della decisione. È un elemento essenziale soprattutto in Italia, mentre

in altri ordinamenti, come i sistemi anglosassoni, la motivazione deve essere chiesta

espressamente. Gli arbitri devono rispondere a tutte le domande poste dalle parti, non si

può dimenticarne una (domanda per domanda bisogna indicare la motivazione della

decisione).

dispositivo (il PQM) “Tizio deve a Caio questo”

• sottoscrizione degli arbitri con la data in cui questa sottoscrizione è avvenuta

(dall'ultima data il lodo ha valore di sentenza). Ogni arbitro deve firmare e scrivere es.

Milano, 21 Aprile 2015, serve luogo e data.

Un altro elemento importante che va menzionato, che di solito è menzionato nella

• clausola, è la sede dell'arbitrato. Se non è menzionato nella clausola si scrive nel lodo.

58

Va scritta perché la sede individua il giudice ordinario competente. Il giudice ordinario

competente che riceve il lodo, al quale si richiede assistenza perché es. si vuole

impugnare, correggere, eseguire il lodo, deve poter sapere se è il giudice competente.

Se non lo evince dal lodo o dalla clausola come fa a sapere che è il giudice competente

territorialmente? Quindi rigetta la richiesta d’ufficio.

Tutto questo è disciplinato agli artt. 820 821 822 824 824 bis.

Lezione Lunedì 27 Aprile 2015

Quando si parla di esecuzione dei lodi ci sono tre ipotesi di esecuzione da analizzare: 1.

Esecuzione in Italia di un lodo reso in Italia (sotto il codice di procedura civile); 2.

Esecuzione in Italia di un lodo emesso fuori dal territorio della Repubblica; 3. Esecuzione

all’estero di un lodo emesso in Italia. L’ipotesi 2 e 3 sono disciplinate dalla Convenzione di

New York.

Prima ipotesi: esecuzione in Italia di un lodo reso in Italia. Il lodo ha efficacia di sentenza

ma non avendo forza esecutiva, si deve sperare nell’esecuzione spontanea della parte

soccombente. Se essa non esegue spontaneamente, il rimedio offerto alla controparte che

ha vinto l’arbitrato, è quello di depositare il lodo, richiedendo l’omologazione del lodo, al

Tribunale della sede dell’arbitrato. Il Tribunale, secondo il codice di procedura civile, non

può entrare nel merito, deve solo verificare la regolarità formale del lodo, il quale è

sufficiente che venga depositato in originale o in copia conforme unitamente alla clausola

arbitrale, altrimenti si rischierebbe di tentare l’esecuzione di lodi che non scaturiscono

dalla volontà compromissoria delle parti. Il Tribunale accetta la regolarità formale del

lodo:si torna all’art. del c.p.c. che indica i requisiti formali del lodo es. sottoscrizione degli

arbitri. Il Tribunale ordinario, in audita altera parte, esegue questa verifica, senza

coinvolgere la controparte. La controparte verrà informata una volta che viene concessa o

negata l’esecuzione. Nella vita reale una parte vince un arbitrato, mette in mora il

soccombente dicendo “hai perso l’arbitrato mi devi pagare 100”, la controparte non

risponde. A quel punto il vincitore va in Tribunale, chiede l’omologazione, il soccombente

che nulla sa si vede notificare un giorno un atto omologato del Tribunale con il quale si

dichiara che quel lodo è divenuto esecutivo. La controparte ha 30 giorni per reclamare

davanti alla Corte d’Appello competente rispetto alla sede di quel Tribunale. La Corte

d’Appello decide. I lodi arbitrali anche impugnati non sono privi della forza esecutiva

laddove viene concessa: la sospensiva in Italia non viene data frequentemente ai lodi cosa

che invece avviene in altri paesi. Da un certo punto di vista, chi ha vinto un arbitrato in

Italia, ha la verosimile certezza che tanto può iniziare ad eseguirlo. Deterrente per coloro

che vogliono impugnare in modo pretestuoso.

Il codice dice che il lodo reso esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione in tutti i

casi in cui sarebbe soggetta a trascrizione o annotazione la sentenza del medesimo

contenuto. Dunque anche la produzione degli effetti sostanziali es. termini di prescrizioni,

decadenza, annotazioni sui registri se si dispone di un immobile, il lodo le ha, anche se

non è una sentenza, una volta reso esecutivo ed equiparato alla sentenza. La Corte

d’Appello a differenza del Tribunale di primo grado che decide sulla richiesta di

omologazione senza coinvolgere il soccombente, sente entrambe le parti. Quindi, il

59

procedimento di reclamo di un’omologazione concessa o anche negata (potrebbe essere

infatti il richiedente che impugna ribadendo la necessità di avere la forza esecutiva che gli

è stata negata dal Tribunale) è basato sul contraddittorio. Il processo di omologazione è

abbastanza rapido: di solito tre o quattro mesi. In altri paesi è ancora più rapido.

Quando è che viene negata l’omologazione? Il Tribunale nega l’omologazione d’ufficio 1.

quando è chiesta al Tribunale ordinario non competente. Se nella clausola arbitrale o nel

lodo c’è scritto “sede dell’arbitrato di Milano”, e la richiesta di omologazione è fatta al

Tribunale di Firenze. La sede mette in condizione il tribunale leggendo la clausola arbitrale

del lodo di sapere se è competente o meno; 2. I documenti allegati non sono regolari: non

c’è la clausola arbitrale, mancano dieci pagine del lodo, sono illeggibili, fotocopiati mali; 3.

mancano requisiti formali richiesti al lodo: sottoscrizioni (se manca una sottoscrizione non

è un problema, basta che gli altri arbitri abbiano scritto “L’arbitro Tizio, era stato messo

nella condizione di firmare ma non ha voluto/potuto firmare perché indisposto, non

disponibile, in viaggio, irreperibile.”), rispondenza della clausola arbitrale con l’arbitrato. La

clausola arbitrale era inserita nel contratto di cui si trattava? Non si è attivato l’arbitrato

sulla base di un contratto diverso?; 4. eventuale carenza di legittimità di chi lo richiede.

Vale l’autonomia negoziale delle parti quindi l’arbitrato ha efficacia esclusivamente nei

confronti di cha sottoscritto la clausola e nei confronti di chi ha svolto l’arbitrato. Quindi se

c’è una clausola fra A e B il lodo avrà efficacia fra A e B. Se a chiedere l’esecuzione del

lodo è C, che non c’entra nulla con l’arbitrato, il giudice ordinario lo rimbalza: non è

legittimato ad adire il Tribunale ordinario e chiedere l’esecuzione di un lodo rispetto al

quale non ha alcun ruolo, non ne è destinatario, non è parte dell’arbitrato e di quella

decisione assunta dagli arbitri. Sono ipotesi per lo più di scuola. Possono succedere delle

volte per delle leggerezze, magari perché le parti sono male assistiti da un avvocato: es. la

società vince l’arbitrato, il socio non munito di poteri fa la richiesta di esecuzione. Non c’è

rispondenza, è una leggerezza, deve ottenere i poteri, deve essere la società a chiedere

l’esecuzione.

Cosa accade al lodo reso ma non omologato? Il lodo ha effetto di sentenza e sentenza

rimane. Ha effetto di sentenza tranne per la forza esecutiva che non si è ottenuto. È

comunque obbligatoria nei confronti delle parti dalla data dell’ultima sottoscrizione.

Dipende anche dalla natura del contenuto del lodo. Se la sentenza è una condanna a fare

es. condanna la controparte a pagare 1 milione di euro, c’è esigenza di omologazione; se

invece si è vinto un arbitrato in cui l’arbitro dichiara che nulla, come si era chiesto, è

dovuto da la controparte all’attore, c’è bisogno di omologarlo? No. Con l’omologazione si

avrebbe la forza esecutiva di un atto che in realtà non presuppone alcuna esecuzione di

fare, ma piuttosto di non fare. Pensiamo all’annullamento di un contratto, il contratto è

nullo, annullato, non c’è bisogno dell’omologazione. Dipende però da cosa fa la

controparte: se la controparte manda un atto di precetto perché gli devo 100, allora ci si

oppone, si fa vedere che si ha un lodo e si può chiedere l’omologazione del lodo. Una

sentenza dichiarativa che è una delle sentenze che si può chiedere agli arbitri es. spesso i

lodi sono emessi con una prima domanda delle parte di dichiarare che il contratto è nullo e

dichiari pertanto che la controparte deve pagare, eseguire, restituire il bene, risarcire il

danno etc. Allora c’è bisogno dell’omologazione.

Se si è vinto un arbitrato che viene omologato nella sede dell’arbitrato. Es. Si è vinto un

60

arbitrato in Italia contro un armatore greco proprietario di diverse navi 1. Non chiedo

l’omologazione oppure 2. La chiedo ma me la negano. Partiamo dalla prima ipotesi. Cose

facciamo del lodo? Lo possiamo comunque eseguire in un altro paese: è l’ipotesi del lodo

reso in Italia eseguito all’estero, disciplinata dalla Convenzione di New York. La

Convenzione non richiede per usare un lodo ed eseguirlo fuori dai confini dello Stato in cui

è stato reso, che il lodo abbia la forza esecutiva e che varchi i confini della sede già

munito della forza esecutiva. Non interessa nemmeno al giudice della destinazione. Il

giudice della destinazione in cui lo vado a portare ha interesse solo che il lodo abbia

efficacia di sentenza nei confronti delle parti, la forza esecutiva ce la metterà

eventualmente lui. Quindi il lodo non omologato ha comunque valore. Addirittura ci sono

stati dei casi in cui un lodo dichiarato nullo in un paese è stato eseguito in un altro paese

sulla base della Convenzione di New York.

Sistema arbitrale ICSID (International Center for Settlement of Investments Disputes)

È un sistema creato sulla base della Convenzione di Washington del 1965. L’investimento

transfrontaliero è sempre più frequente. Oggi è molto più facile per il singolo imprenditore

privato, azienda, fare un investimento in un paese in via di sviluppo siglando un contratto

direttamente non con l’imprenditore del paese in via di sviluppo ma con lo Stato in via di

sviluppo. Caso eclatante Eni e Nigeria. L’Eni ha fatto un contratto per lo sfruttamento di

parte delle risorse del sottosuolo della Nigeria. È un contratto di investimento fra un privato

e uno stato. Ancora la British Petrolium ha fatto contratti con il Venezuela per andare ad

estrarre petrolio là, inoltre delle società di investimento hanno acquistato BOND argentini,

quindi un contratto fra dieci investitori e l’Argentina che ha emesso dei titoli di Stato. Ci

sono anche casi più piccoli: la società che fornisce macchinari per scansionare i

passaporti fa un contratto per fornirli all’Albania. Se il contratto avviene fra un privato e uno

Stato e ha ad oggetto un investimento, l’investitore può portare in giudizio lo Stato davanti

al sistema ICSID con sede a Washington. Prima del 1965 l’unica protezione che

l’investitore aveva per tutelare i propri diritti di investitore in un paese soprattutto in via di

sviluppo, era la protezione diplomatica, che ha ben poco a che fare con le ragioni

commerciali di chi ha ragione e chi ha torto. Nel momento in cui entra lo Stato che negozia

la lite commerciale su base diplomatica fa subentrare fattori diversi: se oggi un

imprenditore italiano ha una lite con l’India, non conviene l’intervento diplomatico, perché

c’è una situazione di tensione diplomatica fra Italia e India. La Convenzione diplomatica

non era più adeguata, quindi si è cercato un sistema più vicino a quelli per risolvere liti

commerciali. Allora è nato il sistema ICSID su impulso della Banca Mondiale. Ha sede a

Washington e gestisce arbitrati di questo tipo.

Il lodo ICSID è immediatamente esecutivo, non necessità della Convenzione di New York

né dell’ intervento del giudice di destinazione a cui chiedere il timbro, ce l’ha già in se il

timbro. Il giudice di destinazione è quasi sempre il giudice dello Stato della controparte. Il

sistema ICSID è pensato per una dinamica per cui l’attore è l’investitore e il convenuto è lo

Stato. È una protezione alternativa a quella diplomatica offerta al privato contro lo Stato e

non vice versa. Il sistema ICSID non è pensato per la Nigeria che se la prende con l’Eni

ma per il contrario. L’investimento lo fa lo straniero non lo Stato, lo Stato lo riceve. Questo

sistema serve per far crescere le economie in via di sviluppo. L’Eni in Nigeria non va ad

61

estrarre petrolio se l’unica sua protezione è fare causa alla Nigeria davanti a dei giudici

nigeriani perché così avverrebbe senza l’ICSID. E considerato che nei paesi in via di

sviluppo molto spesso i giudici statali sono corrotti, nessun investitore serio consiglierebbe

di andare a fare investimenti in un paese che costringe in caso di controversia ad andare

davanti ad un giudice locale corrotto. Non ci sono più garanzie. L’ICSID favorisce e

tranquillizza gli investitori anche ad andare a fare investimenti nei paesi che ne avevano

più bisogno, cioè i paesi in via di sviluppo. C’è la garanzia di potersi rivolgere in caso di

controversia a Washington in un ambito ICSID. Ed infatti gli investimenti sono cresciuti.

Sono arbitrati tutti pubblici, diversamente da quelli commerciali che sono pubblici.

Sappiamo infatti dell’arbitrato in corso fra Eni e Nigeria, non sappiamo se c’è fra Eni e

Pirelli. L’arbitrato commerciale puro è protetto da riservatezza almeno che qualcosa vada

storto e si deve andare al Tribunale. Nel caso dell’arbitrato ICSID invece il lodo viene

pubblicato con i nomi di arbitri e parti. Perché si è derogato in modo così pesante ad uno

dei cardini dell’arbitrato? C’è un interesse collettivo, della società locale a sapere es. come

vengono usate le risorse naturali del paese. Se una società fa un contratto con uno stato

africano per la raffinazione dello zucchero, e magari lo zucchero è la risorsa che tiene in

piedi l’economia di quel paese, il cittadino vuole sapere come viene usato il suo zucchero,

e vuole sapere in caso di condanna del suo paese, che è la controparte della società che

raffina lo zucchero, qual è il destino della sua materia prima più importante. C’è un

interesse collettivo a sapere cosa sta succedendo, oltre al fatto che lo Stato può essere

condannato a pagare un risarcimento e quindi c’è un interesse del cittadino a sapere dove

vanno i soldi dello Stato. Si vuole sapere se c’è un arbitrato pendente o meno.

L’ICSID ha creato una giurisprudenza perché sono pubblicati i lodi: si sa più o meno

secondo gli arbitri cosa di solito è considerato “investimento”. L’investimento è la

condizione per accedere al sistema ICSID. Se non è un investimento ma è una semplice

compravendita di un bene, allora si va in arbitrato commerciale normale dove lo Stato

agisce come un privato. Ci sono tante situazioni borderline: es. BOND argentini.

L’Argentina diceva che non era un investimento ma un prodotto finanziario preso. Non è

che c’era stato un investimento nell’Argentina per farla crescere.

Qual è la dinamica degli arbitrati ICSID? Quando nasce un arbitrato ICSID, l’attore cioè

l’investitore fa carte false per farlo passare per investimento perché vuole usare il sistema

ICSID che è un sistema che lo protegge in quanto tutto è pubblico e il lodo è

immediatamente esecutivo e lo Stato che perde non può opporsi. Si è garantiti da un

sistema protetto dalla Banca Mondiale. Lo Stato fa carte false per dire che non è un

investimento ma una normale transazione commerciale. Su questo concetto di

investimento scoppia la disputa che viene aiutata dalla giurisprudenza degli arbitri. L’Italia

da pochi mesi è stata portata davanti all’ICSID come stato convenuto. Sta diventando

paese appetibile per investimenti stranieri.

Altra caratteristica dell’ICSID è che è previsto un panel di arbitri predeterminato. Ogni

Stato fornisce fino ad un massimo di 4 arbitri del paese. Le parti poi sono libere di

determinare gli arbitri che vogliono però se devono pescare dal panel quel panel

preconfezionato è quello a cui ci si deve ispirare.

La quarta caratteristica è che il sistema ICSID è l’unico sistema di arbitrato istituzionale

che prevede un sistema di appello, non di impugnazione. C’è un comitato arbitrale di

62

revisione del lodo emesso. Dunque, c’è la possibilità quando qualcuno subisce un lodo

ICSID di chiedere ad un altro panel di arbitri scelto dall’ICSID fra quell’elenco ufficiale, di

operare revisione del lodo. Si ritorna nel merito, ci sono altri tre che diranno se i primi tre

hanno sbagliato o meno la decisione. Non è usato molto frequentemente ma è un sistema

unico e peculiare. Si chiama “Commissione d’Appello”.

La protezione diplomatica che è stata sorpassata dall’ICSID è consentita in un solo caso.

Quando uno Stato ratifica la Convezione di Washington rinuncia alla protezione

diplomatica. Quindi non può più mandare il proprio ambasciatore a parlare con il governo

dello Stato dell’investitore per risolvere la questione in via diplomatica. È consentita solo

all’investitore in caso in cui avendo vinto un arbitrato ICSID, lo Stato non esegua quando

invece ha l’obbligo di eseguire. Chi ha vinto va direttamente dall’ufficiale giudiziario dello

Stato ad eseguire il lodo. Se non esegue allora si può chiedere la protezione diplomatica.

Quali sono le fonti del sistema ICSID? La prima è la Convenzione di Washington del

1965. La seconda fonte sono i c.d. BIT, bilateral investments treaties. Sono i trattati di

investimento bilaterali che due stati siglano per favorire gli investimenti fra investitori di uno

stato contraente e l’altro stato contraente e vice versa. Sono circa 900-1000 siglati in tutto

il mondo a livello bilaterale. Terza fonte sono i MIT, multilateral investments treaties.

Trattati multilaterali di investimento, es. NAFTA (North America Free Trade Agreement). È

uno trattato multilaterale (Canada, Messico, Stati Uniti). Sia nei BIT che nei MIT si mettono

le clausole arbitrali ICSID. Fino a qualche anno fa l’ICSID aveva una sorta di competenza

esclusiva nel gestire arbitrati fra Stati e investitori. Adesso, questo monopolio è stato

insidiato perché le parti iniziano ad eleggere come centro arbitrale competente per le loro

controversie di investimento anche la ICC di Parigi, la Camera di Commercio di Stoccolma

e il Centro regionale del Cairo per gli arbitrati internazionali.

C’è un articolo del regolamento ICSID che prevede che la legge applicabile sia scelta dalle

parti. Se l’Eni va a fare un contratto con la Nigeria, possono decidere di applicare come

diritto per gli arbitri e per le parti il diritto svizzero. Questa è una garanzia per l’investitore.

Nel silenzio vale il diritto del paese in cui si fa l’investimento.

Si può, come nell’arbitrato commerciale, chiedere agli arbitri di decidere secondo equità. È

comunque raro perché gli Stati vogliono che la decisione sia secondo diritto, però si può

fare.

Lezione Mercoledì 29 Aprile 2015

Convenzione di New York del 1958

La Convenzione di New York sul riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali è una

delle Convenzioni pattizie più fortunate della storia delle Nazioni Unite e del diritto

internazionale perché ha oltre 150 paesi sottoscrittori sui circa 190 paesi che fanno parte

delle Nazioni Uniti, quindi larga parte degli Stati mondiali ha sottoscritto questa

Convenzione. La Convenzione permette al lodo reso in uno Stato di essere riconosciuto

ed eseguito in un paese diverso da quello in cui è stato reso. E’ un raggiungimento

63

sensazionale nell’ambito dell’arbitrato internazionale perché permette alla pronuncia resa

da un collegio arbitrale, creato sulla base dell’accordo delle parti, fatto in qualsiasi modo,

purché risulti da una convenzione scritta, di rendere un lodo che poi circolerà

potenzialmente in tutti i paesi del mondo. Molto spesso nell’arbitrato internazionale, una

delle prime cose che fa il cliente, ancora prima di iniziare l’arbitrato, è capire i soldi dove li

ottiene, perché magari fa una causa che costa in avvocati, ma poi deve essere sicuro che

anche se è parte vittoriosa i suoi soldi riesce a recuperarli. Questo vuol dire che non solo

può fare affidamento del fatto che per eseguire il lodo può andare davanti al giudice

nazionale del luogo in cui il lodo è stato emesso perché magari è lì che la parte ha i suoi

beni, ma può anche andare nello Stato da cui la parte proviene e dove si assume che

siano i suoi beni, o addirittura andare in un altro Stato ancora. Recentemente è stato

emesso un grosso lodo nei confronti della Federazione Russa, che ha detto a tutti gli studi

che la assistevano in tutte le parti del mondo, “ditemi come posso difendermi in tutti i paesi

del mondo per evitare che venga fatto un “enforcement” sui miei beni”. Per tutto quello

che riguarda controversie fra investitori e stati non si applica la New York Convention ma

la Convenzione di Washington.

La Convenzione di New York si applica a lodi stranieri resi fra soggetti privati che devono

essere riconosciuti in un paese diverso. L’Italia ha ratificato tale Convenzione. Altri paesi

hanno ratificato la Convenzione con riserve es. alcuni stati come l’India prevedono che la

Convenzione di New York si applichi solo in materie di natura commerciale.

L’arbitrabilità della Convenzione di New York riguarda un lodo che sia stato reso all’estero.

Che cos’è un lodo? Il lodo è una sentenza resa dagli arbitri. È uno strumento decisorio, è

la decisione resa fra due o più parti che hanno sottoscritto un accordo compromissorio.

E l’arbitrato irrituale art. 808-ter c.p.c.? L’arbitrato irrituale se pur ha un meccanismo e una

disciplina sua propria, comunque nella disciplina dell’arbitrato ha natura decisoria, non è

una mediazione. C’è una controversia, la controversia va davanti agli arbitri, gli arbitri la

decidono. Quello che cambia è la natura: l’arbitrato rituale ha efficacia di una sentenza,

l’arbitrato irrituale è una determinazione contrattuale. Quindi se una parte non paga

quando si ottiene un lodo irrituale che da una determinazione contrattuale, non c’è il

rimedio che viene affidato alle sentenze o negli arbitrati rituali, ma si hanno solo rimedi di

natura contrattuale es. impugnazioni specifiche per quella che è una determinazione

contrattuale mentre per l’arbitrato rituale le impugnazioni sono molto vicine a quelle

previste già per le sentenze. Quindi l’arbitrato irrituale non circola all’interno dei paesi

sottoscrittori della Convenzione di New York, non circoleranno quelli che sono indicati

come lodo ma non lo sono.

Il lodo deve essere “estero”. Per semplicità, estero tendenzialmente è quel lodo reso in un

paese diverso da quello in cui deve essere riconosciuto ed eseguito. Che indice si prende

per la nazionalità del lodo? La sede indica la nazionalità dell’arbitrato e quindi del lodo. Se

poi non c’è indicazione della sede, la dottrina dice che è estero tutto ciò che non è italiano,

cioè tutto quello che non viene riconosciuto come lodo reso in Italia secondo la legge

italiana.

Cosa vuol dire riconoscere ed eseguire il lodo? Riconoscimento ed esecuzione sono due

cose diverse. Senza il procedimento di riconoscimento del lodo straniero, il lodo straniero

nel nostro ordinamento non entra. Sicuramente ha un’efficacia inter partes, come il lodo

64

reso in Italia fra parti italiane. Se Tizio e Caio vanno in un Tribunale arbitrale che emette un

lodo, il lodo ha immediatamente efficace nei confronti delle parti e le disposizioni

contrattuali del lodo dovranno essere rispettate da una parte e dall’altra. Se poi però una

parte non ottempera a quanto scritto all’interno del lodo, a quel punto bisognerà fare

intervenire la forza pubblica intesa come procedure esecutive che possono essere

esperite, per fare questo serve prima il riconoscimento. Prima del 1954 veniva definito

come deliberazione era lo strumento utilizzato anche per le sentenze straniere. La

Convenzione di NY è del 1958, poi in Italia una legge del 1969 ha ripreso il testo della

Convenzione di NY e ha stabilito che quella era legge. Nel 1994 vi è stata una prima

riforma del codice di procedura riguardo ad alcune norme sull’arbitrato. Il legislatore ha

preso le norme della NY Convention e le ha messe art. 839 e 840 del codice di procedura

civile. Se prendiamo l’art. 5 della Convenzione di NY e l’art. 840 c.p.c., con i dovuti

adattamenti del caso, sono praticamente la stessa cosa.

Il punto di riferimento è lo strumento pattizio internazionale, anche perché all’interno della

Convenzione vi è una disposizione che prevede che gli stati possano adottare questo

strumento se ritengono di ratificarlo, ma una volta che viene ratificata la Convenzione e

che ne viene fatta legge nazionale, gli stati non possono più adottare disposizioni

peggiorative o onerose per le parti. E infatti la NY Convention da delle disposizioni che

sono di salvaguardia dei diritti fondamentali ma non prevede dei grossi oneri sul lodo che

quindi circola con molta facilità.

Il riconoscimento è il primo passaggio che si deve fare. Il codice di procedura indica cosa

si deve fare nella pratica: si va dal presidente della Corte d’appello del luogo ove risiede la

parte nei confronti della quale si vuole eseguire il lodo, se la parte non è italiana si va alla

Corte d’Appello di Roma. Ma se ho un lodo che è stato reso nei confronti di più soggetti e

ho una parte che sta a Milano, una a Roma e una Spezia, che si fa? Tema altamente

dibattuto, è il punto meno brillante della legge attuale sul riconoscimento dei lodi stranieri.

La giurisprudenza da come soluzione di fare tanti procedimenti di riconoscimento quante

sono le circoscrizioni. È una disposizione che ha poco senso perché se tanto si deve

eseguirlo, tanto vale andare in unico posto. La giurisdizione dello Stato è unica, se il

giudice di Milano dice che il loro riconosciuto, ha efficacia in tutto il territorio della

Repubblica. L’art. 839 c.p.c. indica ciò che si deve portare al Presidente della Corte

d’Appello: il lodo originale o copia conforme e l’atto di compromesso o documento

equipollente. Essendo questi lodi resi all’estero c’è una probabilità che non siano in lingua

italiana, in questo caso si deve depositare anche la traduzione certificata. Si porta tutto

alla cancelleria della Corte d’Appello che lo passa al Presidente. Il Presidente guarda che

ci siano i documenti e che tendenzialmente dal dispositivo finale emerga che la

controversia può essere oggetto di compromesso secondo la legge italiana, cioè che la

controversia è arbitrabile. Poi verifica che il lodo non contiene disposizioni che violino

l’ordine pubblico. Non legge il merito della controversia, chi aveva ragione e chi aveva

torto. Di che ordine pubblico parliamo? L’ordine pubblico comprende numerosi elementi. Si

parla di ordine pubblico nazionale e internazionale. Quello nazionale è più ampio: contiene

quelle che sono le norme imperative della sede italiana più ci sono tutte quelle norme ed

elementi tipici dell’ordine pubblico internazionale. Quindi l’ordine pubblico italiano è uguale

a ordine pubblico internazionale e norme imperative. L’ordine pubblico internazionale è

65

invece una definizione più generica legata al rispetto dei diritti fondamentali delle parti, e di

elementi necessari di una controversia e quindi tendenzialmente è un’etichetta più ampia

in relazione soltanto agli elementi più importanti es. violazione del contraddittorio come

uno dei diritti fondamentali di un procedimento riconosciuto dalle nazioni. In questo caso il

giudice si andrà a vedere l’ordine pubblico internazionale perché comporta un onere

inferiore per il riconoscimento del lodo in Italia. La dottrina nota poi che, essendo il lodo

estero qualcosa che nasce nello ius commune, nel diritto internazionale dei popoli, tanto

vale che sia sottoposto proprio a quell’ordine pubblico. Il giudice verifica quindi che il

dispositivo sia rispettoso delle norme dell’ordine pubblico internazionale.

A questo punto, il Presidente della Corte d’Appello emette un decreto che può essere di

accoglimento o di rigetto. Il Presidente della Corte d’Appello può riconoscere che non c’è

la copia conforme del lodo, oppure il lodo è inglese e manca la traduzione italiana. Questi

elementi sono considerati come presupposti della domanda. È importante la differenza

processuale fra presupposto di una domanda e un mezzo di prova: se fossero mezzi di

prova e la parte non li deposita con l’istanza, si ha un rigetto che comporta l’impossibilità di

riproposizione della domanda. Essendo invece presupposti della domanda, il giudice rileva

che le parti non li hanno depositati, e le parti potranno nuovamente proporre una nuova

istanza per il riconoscimento del lodo estero. Diverso è il caso in cui il Presidente decida

che secondo lui il lodo estero decide una controversia che secondo il diritto italiano non è

arbitrabile es. stato e capacità di una parte oppure rileva che il lodo straniero viola l’ordine

pubblico. In questo caso il Presidente rigetta la richiesta di riconoscimento del lodo e a

questo punto la parte ha solo lo strumento dell’opposizione previsto dalla Convenzione di

New York e dall’art. 840 c.p.c. L’opposizione può essere esperita sia la parte vittoriosa,

che ha visto rigettata la propria istanza, sia dalla parte contro cui l’istanza è stata accolta.

Il primo problema che si pone è che il Presidente della Corte d’Appello ha deciso in audita

altera parte, il Presidente non aveva le parti davanti a se non ha cioè ascoltato la parte

contro cui è la richiesta di riconoscimento del lodo estero, il procedimento non avviene nel

contraddittorio delle parti che è solo successivo ed eventuale. L’opposizione apre questa

fase. Se il decreto di riconoscimento del lodo estero viene opposto, allora a quel punto si

apre la fase di contradditorio fra le parti. Principalmente è la parte soccombente che

cercherà di essere ascoltata dalla Corte d’Appello. Altro tema importante e dibattuto in

dottrina è giurisprudenza è se una volta ottenuto il riconoscimento del lodo estero questo

sia provvisoriamente esecutivo. La provvisoria esecuzione permette di andare davanti al

giudice e chiedere che inizi l’esecuzione sui beni. È un po’ come un decreto ingiuntivo. Si

ha il provvedimento che rende conto del fatto che una parte doveva 100 euro e se si

hanno determinati presupposti quel decreto ingiuntivo è provvisoriamente esecutivo e si

inizia subito l’esecuzione altrimenti si deve aspettare. È un tema importante: una volta che

il collegio riconosce ad una parte ragione, la parte tre giorni dopo che ha ottenuto copia

conforme può andare alla Corte d’Appello di Milano e chiedere il riconoscimento. Di solito

entro 10 giorni ottiene il provvedimento e in caso sia di accoglimento, ha interesse ad

iniziare subito l’ esecuzione. Quindi se si ritiene che il provvedimento di accoglimento

possa essere provvisoriamente esecutivo lo può fare, altrimenti deve aspettare che sia

decorso il termine di 30 giorni previsto dall’art. 840 c.p.c. per poter fare opposizione. Ci

sono tesi nell’uno e nell’altro senso che trovano fondamento nel 2° comma dell’art. 840

66

c.p.c. che prevede “in seguito all’opposizione il giudizio si svolge secondo gli art. 645 e

seguenti del c.p.c in quanto applicabile.” Si tratta cioè delle norme del codice di procedura

civile sull’opposizione al decreto ingiuntivo. La provvisoria esecutività è nelle norme prima

all’ 645 c.p.c.. Allora a questo punto la dottrina riconosce che il decreto di riconoscimento

del lodo straniero non ha provvisoria esecutività, ma la acquisisce decorso il termine di 30

giorni per fare opposizione. La soluzione è quella più conservativa ma forse corretta.

Essendo questo infatti un rito camerale, senza contradditorio e senza che la parte che ha

subito il riconoscimento possa pronunciarsi, forse dare il termine di 30 giorni, che è

abbastanza breve, prima di iniziare una procedura esecutiva è una cosa abbastanza

corretta.

Il secondo passaggio è quello dell’opposizione (art. 840 c.p.c.). Come l’opposizione al

decreto ingiuntivo apre ad un giudizio di merito, così l’opposizione al lodo straniero apre

ad un giudizio ordinario: udienze, termini, memorie scambiate, ma non sul merito della

controversia. Infatti, il lodo decide definitivamente la controversia. Certo, è possibile che le

parti stipulino nell’accordo compromissorio la possibilità di sottoporre il lodo ad un

eventuale appello nelle forme e nei modi previste dalle parti, ma se le parti non lo

prevedono il lodo decide lì la materia del contendere salvo che non sia impugnato per altre

ragioni e strumenti che vanno ben al di là del merito della controversia. Tanto più per il

lodo straniero che verosimilmente sarà deciso su un diritto diverso da quello italiano.

L’opposizione è avverso il decreto che ha concesso o negato il riconoscimento del lodo

straniero per le ragioni per cui lo ha negato. Tendenzialmente la parte che subisce il lodo

straniero fa opposizione per i motivi che sono elencati e sono motivi legati ad elementi

fondamentali della procedura e momenti determinanti del procedimento o addirittura nella

formazione dell’accordo compromissorio. Non si tratta di micro violazioni del procedimento

ma di macro violazioni. Il procedimento si fa davanti alla Corte d’Appello di cui faceva

parte il Presidente di cui sopra. Si va nella circoscrizione dell’altra parte, si va dal

Presidente della Corte d’Appello, per impugnarlo si va dalla Corte d’Appello. Si segue il

rito della Corte d’Appello che decide in sede collegiale. I procedimenti di opposizione sono

pochi.

L’idea generale della Convenzione è che il lodo è riconoscibile, che tutti i lodi possono

circolare negli Stati che hanno sottoscritto la Convenzione. La Convenzione da degli

strumenti per bloccare casi di violazione. Da un lato abbiamo strumenti rilevabili ex officio

dal giudice che sono quelli del riconoscimento replicati tali e quali in fase di opposizione e

ci sono dall’altro elementi rilevabili ad istanza di parte, che il giudice non rileva se non

sollevati dalla parte (art. 1-5 del terzo comma dell’art. 840 c.p.c.). Il primo punto

individua due momenti: 1. Le parti erano incapaci. Il diritto internazionale privato con la

legge 218/1995 prevede che lo stato di incapacità delle parti si valuta secondo la

nazionalità della persona fisica; 2. La convenzione arbitrale non era valida. Il giudice

utilizzerà la legge applicabile che le parti hanno individuato, si farà aiutare da ciò che le

parti scrivono o da una consulenza tecnica in materia giuridica se si deve esaminare una

legge straniera. Se le parti non hanno indicato la legge applicabile, si segue la legge dello

Stato in cui il lodo è stato pronunciato. La sede da buona indicazione anche della legge

applicabile all’arbitrato. Ma l’invalidità formale della convenzione vi rientra? L’art. 2 della

67

Convenzione di NY, prevede che la Convenzione arbitrale sia scritta. Quindi si può andare

dal giudice anche per lamentare una convenzione arbitrale orale.

Il secondo punto prevede il caso in cui la parte non sia stata informata della designazione

dell’arbitro o comunque è stata impossibilità a far valere la propria difesa nel procedimento

stesso. Si parla di circostanze che incidono sensibilmente nell’esecuzione del processo. Il

numero tre prevede il caso in cui il lodo ha pronunciato su una controversia non

contemplata nel compromesso o nella clausola compromissoria, oppure fuori dei limiti del

compromesso o della clausola compromissoria; tuttavia, se le statuizioni del lodo che

concernono questioni sottoposte ad arbitrato possono essere separate da quelle che

riguardano questioni non sottoposte ad arbitrato, le prime possono essere riconosciute e

dichiarate esecutive. È il caso in cui si chiede all’arbitro A ed egli dice C. Il giudice non può

riconoscere qualcosa che è fuori dall’accordo compromissorio delle parti. Tuttavia, se ci

sono parti del lodo o capi che possono essere riconosciute perché sono quello che le parti

hanno richiesto, esse entrano nell’ordinamento giuridico italiano, il resto invece no. Se non

si può distinguere perché gli arbitri hanno fatto qualcosa che va completamente al di fuori

dell’accordo compromissorio, il lodo non entra nell’ordinamento Es. clausola

compromissoria prevede che arbitri decidano secondo diritto. Il diritto è complesso, alla

fine del procedimento il lodo è deciso secondo equità. Siccome il diritto applicabile alla

controversia è elemento fondamentale, e le parti hanno scelto il diritto, si ha una decisione

che va al di fuori dell’accordo compromissorio.

Il punto 4 prevede invece il caso in cui la costituzione del collegio arbitrale o il

procedimento arbitrale non sono stati conformi all'accordo delle parti o, in mancanza di

tale accordo, alla legge del luogo di svolgimento dell'arbitrato. Le norme del procedimento

devono essere norme rilevanti, norme la cui violazione è colpita da nullità es. non possono

essere rese misure cautelare, e le parti hanno previsto una deroga a questa.

Il punto 5 prevede che il lodo non è ancora divenuto vincolante per le parti o è stato

annullato o sospeso da un'autorità competente dello Stato nel quale, o secondo la legge

del quale, è stato reso.

Lezione 4 Maggio 2015

Impugnazione del lodo rituale

Cosa si fa se la parte, presumibilmente quella soccombente, vuole impugnare la decisione

degli arbitri? Stando all’art. 824 bis del codice di procedura civile è dall’ultima

sottoscrizione che il lodo arbitrale produce i suoi effetti. Quindi oggi non è più richiesto un

deposito costitutivo dell’efficacia, posto che l’efficacia è già insita nel lodo arbitrale dal

momento della sua ultima sottoscrizione. L’art. 825 del codice di procedura prevede infatti

il deposito del lodo solo ai fini esecutivi. L’efficacia di accertamento e l’efficacia costitutiva

sono invece già proprie del lodo dalla sua ultima sottoscrizione. Quindi è dalla sua ultima

sottoscrizione, da quando il lodo produce gli stessi effetti della sentenza dell’autorità

giudiziaria ordinaria, che la parte soccombente può avere interesse a rimettere la

decisione arbitrale ad un secondo giudicante.

Il riferimento normativo è l’art. 827 del codice di procedura civile “Il è soggetto

lodo

soltanto all' per , per o per . I mezzi di

impugnazione nullità revocazione opposizione di terzo

68

impugnazione possono essere proposti indipendentemente dal deposito del lodo”. La

seconda parte della norma chiarisce che il lodo è impugnabile dal momento in cui è

produttivo di efficacia, cioè dall’ultima sottoscrizione (art. 824 bis). La norma si preoccupa

di precisare che l’impugnazione può essere proposta a prescindere dal deposito del lodo

proprio perché il deposito è solo ai fini esecutivi. Il lodo è già vincolante ed efficace fin

dall’ultima sottoscrizione. Quali sono i mezzi di impugnazione esperibili avverso ad un

lodo arbitrale? 1. Impugnazione per nullità, impugnazione processuale specifica

dell’arbitrato; 2. Opposizione del terzo; 3. Revocazione. Gli ultimi due sono tipici anche

delle sentenze del giudice ordinario, sono mezzi talvolta definiti “mezzi straordinari di

impugnazioni”, sono disciplinati all’art. 831 del codice di procedura che richiama il 395 e il

404. Chiaramente nel momento in cui vanno ad applicarsi nel contesto arbitrale alcune

modifiche si impongono. Non è comunque frequente che il lodo arbitrale venga impugnato

per opposizione del terzo o revocazione.

Il lodo arbitrale non è soggetto all’Appello, mezzo di impugnazione per eccellenza del

giudizio ordinario. In generale, l’Appello consente un nuovo secondo giudizio sulla stessa

causa. Anche la generica violazione di legge può consentire l’Appello avverso la sentenza

dell’autorità giudiziaria ordinaria, mentre invece il lodo arbitrale non è appellabile.

Impugnazione per nullità

Le sentenze dell’autorità giudiziaria non possono essere impugnata per nullità. È uno

strumento tipico per eccellenza dell’arbitrato. Rispetto all’Appello, che è un rimedio a

critica libera perché si può far valere genericamente una violazione di legge da parte dei

giudice di primo grado, l’impugnazione per nullità non può avvenire per una generica

violazione di legge, è un rimedio a critica vincolata. Solo dedotti nell’atto di impugnazione

determinati vizi e ricondotti tali vizi nelle 12 fattispecie dell’art. 829 del codice di procedura

civile, l’impugnazione è ammissibile (sono errores in procedendo e non in iudicando).

Emerge uno dei primi vantaggi dell’arbitrato: maggiore stabilità del lodo rispetto ad una

sentenza dell’autorità giudiziaria ordinaria. Tizio decide di ricorrere all’arbitrato perché sa

che la decisione dell’arbitro non è appellabile, è impugnabile sono riscontrati determinati

vizi di nullità. Vizi che tendono a garantire che il procedimento arbitrale si sia svolto nel

rispetto del principio del contradditorio etc. Non si può impugnare per vizi di merito.

Perché il legislatore prevede la non appellabilità del lodo? L’arbitrato si fonda su

l’autonomia contrattuale delle parti, il rapporto fiduciario che sta alla base del contratto di

mandato che lega la parte all’arbitro per risolvere la controversia, è tale da consentire una

compressione del diritto di impugnazione. La parte ha scelto l’arbitro ed ex ante è come se

accettasse la sua decisione. Non va comunque dimenticato che è avvertito il principio del

doppio grado di giudizio. Infatti va tutelato l’interesse della parte che ha interesse ad avere

una decisione efficace e vincolante e con efficacia di giudicato così che non sia più

impugnabile, ma vi è anche l’interesse della parte soccombente a che il lodo arbitrale sia

rimesso ad un secondo giudicante affinché controlli l’operato degli arbitri.

L’impugnazione per nullità si propone davanti alla Corte d’Appello nel cui distretto è la

sede dell’arbitrato. Non è però causa di appello ma causa di secondo grado rispetto ad un

giudizio di primo grado che si è svolto davanti agli arbitri. È un’impugnazione processuale,

perché il lodo ha gli stessi effetti di una sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria

69

ordinaria, quindi è chiaro che va poi a incardinarsi in un sistema di impugnazioni

processuali. La disciplina applicabile all’impugnazione per nullità es. come si redige l’atto

di impugnazione, è la disciplina dell’appello. Lo afferma la giurisprudenza. L’estensione

dell’ambito applicativo delle norme dell’appello all’impugnazione per nullità non deriva da

una equiparazione tra impugnazione per nullità e lodo, ma da un principio desumibile dal

sistema, in particolare dagli artt. 406 e seguenti del codice di procedura civile, per cui ai

singoli giudizi di impugnazione si applica la disciplina codicistica del giudice adito. Quindi

si applicano le norme sull’appello, perché il giudice adito è la Corte d’Appello.

L’art. 328 del codice di procedura civile: “L' per si propone, nel termine

impugnazione nullità

di novanta giorni dalla del , davanti alla nel cui distretto è la

notificazione lodo corte d'appello

sede dell'arbitrato. L'impugnazione non è più proponibile decorso un anno dalla data

dell'ultima sottoscrizione.” Ci sono due termine di impugnazione del lodo: 1. quello breve

che decorre nei novanta giorni dalla notificazione del lodo; 2. quello lungo da un anno

dalla data dell’ultima sottoscrizione. Quindi la parte che ha interesse ad impugnare o la

parte che ha interesse a che il lodo arbitrale passi in giudicato deve notificare il lodo alla

controparte affinché decorra il termine di 90 giorni per la proposizione dell’impugnazione.

Diversamente resta comunque il termine lungo. Quando si va a

scegliere la sede, nella clausola compromissoria, si farà una valutazione sul grado di

vincolatività della Corte d’Appello es. la Corte d’Appello di Milano è molto rigorosa sulla

vincolatività del gravame, di lodi ne annulla pochi, se non sono dedotti vizi gravi, dichiara

inammissibile l’impugnazione, quindi può essere una buona sede.

Gli omologhi termini delle sentenze ordinarie sono: 1. Termine breve di 30 giorni dalla

notificazione della sentenza; 2. Termine lungo di sei mesi. Tra le proposte di legge

all’orizzonte c’è la proposta di allineare, come è stato ridotto a sei mesi il termine lungo per

le sentenze ordinarie, il termine lungo di impugnazione dei lodi arbitrali e ridurlo a sei mesi.

L’unica ragione forse per operare una distinzione è che per le sentenze ordinarie il dies a

quo è un momento certo, perché decorre dalla pubblicazione della sentenza. Invece nel

caso del lodo non c’è pubblicazione, quindi abbiamo un anno dalla ultima sottoscrizione. È

un po’ più incerto, questo forse giustifica un termine più lungo di impugnazione.

Il termine breve di 90 giorni decorre dalla notificazione del lodo. Di che notificazione

stiamo parlando? Gli arbitri pronunciano il lodo, è un arbitrato amministrato, lo depositano

presso l’istituzione. Il lodo viene comunicato alle parti. La norma di riferimento è l’art. 824

del codice di procedura civile “gli arbitri redigono il lodo, danno comunicazione del lodo a

ciascuna parte mediante consegna dell’originale o di copia testata conforme anche con

spedizione in plico raccomandato entro dieci giorni dalla sottoscrizione”. Non è richiesta la

comunicazione a mezzo ufficiale giudiziario. La comunicazione non è la notificazione a cui

fa riferimento l’art. 828 anche se viene fatta con forma più rigorosa rispetto al plico

raccomandato es. a mezzo ufficiale giudiziario. Non è comunque sufficiente. La

notificazione è a cura della parte, affinché decorra il termine di 90 giorni, è la parte che

deve notificare all’altra, personalmente o al difensore, il lodo arbitrale. La notificazione

avviene con l’ufficiale giudiziario. Oggi si può fare anche al difensore perché l’art. 816 bis

afferma che il difensore può essere destinatario della comunicazione, della notificazione

del lodo e della notificazione della sua impugnazione.

Ci sono 12 motivi di impugnazione, art. 829 del codice di procedura civile.

70

“L'impugnazione per è ammessa, nonostante qualunque preventiva rinuncia, nei

nullità

casi seguenti”. Le parti non possono rinunciare all’impugnazione per nullità, perché non si

può fare appello, è un procedimento che si svolge innanzi a giudici privato, un controllo del

potere giurisdizionale come potere dello Stato ci deve essere. L’impugnazione per nullità è

ammessa nonostante preventiva rinuncia delle parti. La parte che ha dato causa ad un

motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o non ha eccepito nella prima istanza la violazione di

una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo

motivo impugnare il lodo. La parte che ha causato una irregolarità sotto il profilo

procedimentale non può per quello stesso motivo impugnare il lodo. Quindi, nell’atto di

impugnazione vanno dedotti quei vizi, e tali vizi non devono essere stati provocati dalla

parte che impugna, o non deve avervi rinunciato a far valere nel corso del procedimento

arbitrale.

L’art. 829 lascia ancora margine alle parti per impugnazione per violazione delle regole di

diritto relative al merito della controversia, ma solo se espressamente prevista dalle parti o

dalle legge. Nel 2006 il legislatore è intervenuto con una riforma che ha invertito il rapporto

regola-eccezione. Prima del 2006 il lodo era impugnazione per violazione delle regole di

diritto relative al merito della controversia e le parti vi potevano rinunciare. Oggi invece è il

contrario: se le parti nulla dicono, il lodo non è impugnabile per quel motivo ma solo per

violazioni relative al rito. È ammessa in ogni caso l’impugnazione per contrarietà all’ordine

pubblico. Quella di ordine pubblico è una nozione elastica: non c’è una nozione di diritto

positivo, concetto poco tangibile e circoscrivibile. Quello che certo è che 1. Violazione

delle regole di diritto relative al merito della controversia e 2. Ordine pubblico non sono

due concetti coincidenti. L’ordine pubblico ricomprende solo alcune delle norme che

regolano il merito della controversia. C’è spesso il tentativo della parte soccombente di

impugnare il lodo assumendo che gli arbitri abbiano violato una regola di diritto,

trasformandola in un principio dell’ordinamento, così da impugnare sulla base dell’ordine

pubblico.

Nell’impugnazione per nullità manca l’effetto devolutivo. Assomiglia di più al ricorso per

Cassazione che non all’Appello. Il ricorso per Cassazione di cui all’art. 360 si può proporre

soltanto se si vanno a dedurre determinati vizi, non c’è l’effetto devolutivo tipico

dell’Appello dove comunque opera il principio della domanda (non è un riesame della

controversia di primo grado). La sentenza di Appello va sostituirsi a quella di primo grado,

mentre nell’impugnazione per nullità no. La Corte d’Appello va a verificare se i vizi dedotti

sono astrattamente riconducibili a quelli indicati dalla legge e allora l’impugnazione è

ammissibile, sarà poi fondata se quei vizi sono riscontrati. Il lodo viene annullato.

Tendenzialmente, salvo eccezioni, non c’è effetto sostitutivo.

Una possibile classificazione dei 12 motivi di impugnazione avviene alla luce dell’esito

dell’impugnazione. L’art. 830 del codice di procedura civile divide i 12 motivi in due gruppi:

Se i vizi sono accertati, la Corte d’Appello decide la controversia nel merito. Quindi

1. vi è una fase rescindente di annullamento del lodo e una fase rescissoria in cui si

decide nel merito. Sono vizi meno gravi: 1. Il lodo non contiene i requisiti dei numeri

5,6,7 dell’art. 823 (esposizione sommaria, dispositivo e sottoscrizione degli arbitri).

È difficile che gli arbitri non sottoscrivono il lodo. Riscontrato questo vizio formale, la

71

Corte d’Appello lo sana e decide nel merito. La data delle singole sottoscrizione è

motivo di nullità? Deve esserci la data dell’ultima sottoscrizione, quindi serve

comunque l’indicazione della data delle precedenti sottoscrizioni. La giurisprudenza

non è unanime sul punto; 2. Il lodo è stato pronunciato oltre scadenza stabilita,

salvo disposto dell’art. 821. Il termine è di 240 giorni, il lodo viene pronunciato il

248esimo giorno. L’art. 821 prevede che non è infatti impugnabile per questo

motivo il lodo, se la parte che intendeva impugnare il lodo perché pronunciato oltre

il termine, non ha notificato che intendeva far valere la decadenza, nel termine

successivo ai 240 giorni. Il 241esimo si sarebbe dovuto notificare all’altra parte e

agli arbitri l’intenzione di valersi questo vizio per impugnare il lodo; 3. Nel

procedimento non sono state osservate le forme prescritte dalle parti sotto

espressa sanzione di nullità e la nullità non è stata sanata. L’art. 816 bis prevede

che le parti possono fissare le regole che gli arbitri devono osservare nel

procedimento, in mancanza di queste sono gli arbitri a dettare le regole.; 4. Il lodo è

contrario ad una precedente sentenza passata in giudicato, purché tale lodo e tale

sentenza siano state prodotte nel procedimento. La parte deve avere già durante il

procedimento prodotto quel lodo, aver già fatto presente agli arbitri che forse su

quel lodo già vi era stato un giudicato; 5. Violazione del contraddittorio. Il limite che

hanno gli arbitri e le parti nella fissazione delle regole è il principio del

contraddittorio. Le parti devono avere ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa;

6. Il lodo contiene disposizioni contraddittorie. Disposizioni contraddittorie nel PQM.

La contraddittorietà è nel dispositivo. La contraddittorietà deve essere tale che il

lodo non è eseguibile. In caso di contraddittorietà della motivazione o fra

motivazione e dispositivo si ha nullità solo se manca l’iter logico della decisione e

non è desumibile dalla pronuncia arbitrale; 7. Il lodo non ha pronunciato su alcune

delle domande ed eccezioni delle parti in conformità alla Convenzione di arbitrato.

Non è stato rispettato il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.

Se il lodo è annullato, la Corte d’Appello non decide nel merito. Troverà di nuovo

2. applicazione la Convenzione d’Arbitrato, sono rimesse le parti agli arbitri. Si va di

nuovo dagli arbitri, diversi da quelli del primo collegio, vi è una rimessione al primo

giudice. Sono quei casi talmente gravi da far pensare che il primo grado arbitrale

non si sia proprio regolarmente svolto. Motivi: 1. Convenzione d’arbitrato invalida

ferma la disposizione dell’art. 817 2° comma. L’art. 817 prevede che se la parte ha

fatto l’arbitrato, non ha eccepito nulla, poi è soccombente e decide di impugnare il

lodo, non può impugnare perché la Convenzione invalida, salvo il caso di

controversie non arbitrabili. La Convenzione è invalida quando non è priva di

volontà delle parti di deferire la controversia ad arbitri, inesistenza e inefficacia della

clausola etc.; 2. Gli arbitri non sono stati nominati nelle forme e nei modi previsti,

purché la nullità sia stata dedotta nel corso del giudizio arbitrale. Non si può

strumentalmente usare un’impugnazione per far valere un vizio cui le parti avevano

rinunciato Es. magari gli arbitri non sono stati nominati in conformità con la

Convenzione di Arbitrato perché essa rimetteva la nomina del terzo arbitro su

comune accordo dei due arbitri, mentre in realtà sono stati nominati dall’Istituzione

arbitrale; 3. Il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro.

72


PAGINE

81

PESO

163.60 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nena.banchi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Arbitrato e dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle Liti e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Iudica Giovanni.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto dell'arbitrato e dei metodi alternativi di risoluzione delle liti

Appunti di Diritto dell'Arbitrato-I parte
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Liebman, libro consigliato Contratto e Rapporto di Lavoro, Persiani, Proia
Appunto
Riassunto esame Diritto privato, prof. Iudica, libro consigliato Linguaggi di diritto privato, Zatti
Appunto
Appunti Personali su Lezioni di Giustizia amministrativa
Appunto