Diritto dell'arbitrato interno e internazionale

Tipiche di strumenti a disposizione delle parti per la risoluzione delle controversie - Transazione

Iniziamo con l'analisi della transazione. La transazione, ai sensi dell'art. 1965 c.c., viene definita nel seguente modo: "transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro".

Per quanto riguarda le analogie c'è un'identità di funzioni tra arbitrato e transazione perché c'è una controversia tra due parti e la finalità di comporre questa lite stessa.

Inoltre un'altra caratteristica tipica della transazione ai sensi dell'art. 1966 c.c., vicinanza di oggetto comune anche all'arbitrato, è la vicinanza di oggetto comune. Infatti, la transazione e l'arbitrato possono aver luogo esclusivamente per controversie che riguardino diritti disponibili. Se non c'è la disponibilità del

diritto non si può far luogo né alla transazione, né all'arbitrato. Ci sono però una serie di DIFFERENZE riportate nel seguente schema:

La transazione è un mezzo di autocomposizione, ossia quelli in cui la lite è gestita direttamente tra le parti. L'arbitrato, invece, è un mezzo di tipico eterocomposizione della lite in quanto la controversia è gestita attraverso un altro soggetto (cd. arbitro).

È molto diversa anche l'attività che viene svolta. Nella transazione c'è attività di tipo negoziale/contrattuale, vero e proprio giudizio mentre l'arbitrato consiste in un vero e proprio processo.

L'arbitrato, inoltre, si svolge come un processo mentre nella transazione non c'è nessun tipo di processo e nessun tipo di accertamento giudiziale.

Infine, un elemento fondante della transazione è la reciprocità delle concessioni. L'arbitrato invece è un processo ed

è quindi uno strumento in cui, alla fine, gli arbitri potrebbe risultare anche interamente vittoriosi decidendo i torti e le ragioni in un unico soggetto a danno dell’altro.

Un secondo strumento con il quale dobbiamo confrontarci è il cd. ACCERTAMENTO. Si tratta di quel particolare negozio con il quale le parti intendono accertare, cioè fissare e rendere certa, la situazione giuridica tra di loro, determinando l’esistenza (contenuto e limiti) o l’inesistenza di un determinato rapporto giuridico. Quindi, di fronte ad uno stato di incertezza, si cerca di compiere un’attività di accertamento.

Rispetto alla transazione qui sembrerebbe che ci si avvicini all’arbitrato, perché ha luogo un «ACCERTAMENTO». In realtà non è un accertamento giudiziale ma rimane un atto di volontà che viene compiuto sempre dalle stesse parti.

Analizziamo adesso le DIFFERENZE tra questi due strumenti:

Anche il negozio

Il dimezzo di accertamento è un'autocomposizione, a differenza dell'arbitrato che è un mezzo di invece uneterocomposizione. Inoltre, anche dal negozio di accertamento è completamente assente la struttura del processo, a differenza presenza di un vero e proprio processo dell'arbitrato dove invece vi è la .

ARBITRAGGIO

Il terzo strumento che andiamo ad analizzare è l'. L'arbitraggio è un termine che designa dei fenomeni diversi:

A. NEL LINGUAGGIO DI BANCA E BORSA: viene considerato arbitrato quell'operazione differenziale con cui un soggetto conclude "su piazza" un acquisto o vendita di titoli o di merci in connessione con una contro-operazione "fuori piazza" sulla stessa quantità di titoli in modo da lucrare la differenza tra il prezzo corrente in un mercato rispetto a quello corrente lo stesso giorno in altro mercato.

B. ARBITRAGGIO SPORTIVO: Attività di direzione di gare agonistiche

svoltadall'arbitro sportivo per garantire il regolare svolgimento secondo date norme eproclamare quindi il risultato.

C. IN SENSO TECNICO: l'arbitraggio è quel fenomeno per cui, in un certo negozio,le parti inseriscono una clausola con la quale, non potendo determinare subitoin tutti i suoi elementi essenziali o accidentali il programma negoziale, rinvianoper la sua determinazione e integrazione a un momento successivo e a unafonte esterna, demandando tale compito a un terzo estraneo, dettoarbitratore, la cui decisione sarà per esse vincolante. strumenti eteronomi

Per quanto riguarda le ANALOGIE, si tratta per entrambi di eincarico viene affidato ad un soggetto terzol'. 10Allo stesso tempo, però, vi sono alcune DIFFERENZE: L'arbitraggio ha unafunzione che rimane solonegoziale mentrel'arbitrato ha proprio unafunzione decisoria delprocesso.Inoltre, nell'arbitraggio vi èassenzaun'dell'apparatostrutturale

dell'arbitrato rituale, ma con la differenza che avrebbe avuto un oggetto più limitato (cioè un oggetto tecnico). Alla base di questa idea ci sarebbe quella di poter attribuire alla perizia contrattuale l'enorme sull'arbitrato rituale. In realtà questa tesi non convince gran parte della dottrina perché l'arbitrato ha una finalità sostituiva del processo ordinario e il lodo può essere impugnato innanzi all'autorità giudiziaria ordinaria. Quindi occorre che l'arbitrato possa intercorrere e avere per riferimento le stesse situazioni su cui si esplica anche un possibile processo ordinario. Nel caso invece di accertamenti solo di fatto tecnici, come avviene nella perizia contrattuale, questo non può aver luogo.

MEDIAZIONE

Analizziamo adesso lo strumento della prima del d.lgs. 28/2010, ossia quello con il quale nel nostro sistema è stata introdotta per la prima volta una figura generale ed un procedimento

Generale di mediazione che poi può portare ad una conciliazione della lite. Prima del 2010 nel nostro sistema la mediazione era una figura regolata dal codice. È mediatore colui che mette in atto una relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.

Anche in questo caso vi sono delle analogie con l'arbitrato, ossia il terzo indipendente e autonomo, privo di qualsiasi rapporto di collaborazione, dipendenza e rappresentanza. N.B. Tuttavia, l'arbitro è sempre incaricato mentre il mediatore può invece essere anche spontaneo.

Vi sono però delle differenze:

Analizziamo infine lo strumento della conciliazione. La conciliazione, prima del 2010, veniva considerata una sorta di figura intermedia tra transazione e arbitrato che serviva per comporre la lite.

Estingue infatti la controversiae realizza i bisogni e gli interessi delle parti attraverso un’attività svolta in parte dalleparti e in parte dal terzo conciliatore.

Il nostro sistema presentava, e presenta tuttora, una serie di ipotesi diverse:

1. CONCILIAZIONE GIUDIZIALE: si realizza su proposta del giudice o perprevisione espressa di legge

Es: Conciliazione endoprocessuale: la quale può essere obbligatoria prima dipoter assumere qualsiasi provvedimento (es. art. 708 c.p.c.) oppurediscrezionale per volontà dello stesso giudice (art. 185, 185-bis c.p.c.).

2. CONCILIAZIONE PREPROCESSUALE: molte volte vi è una conciliazionepreprocessuale come condizione di ammissibilità della domanda. Per esempio,nel processo del lavoro fino al 2010 si è previsto che prima di cominciare unacausa ordinaria di lavoro si dovesse per forza intentare una conciliazione. Altrevolte invece il tentativo di conciliazione è stato considerato come condizione

diprocedibilità meramente facoltativa (tutela dei consumatori: art. 3 l. 281/1998).

C) CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE (SENZA RAPPORTO DIRETTO CON ILPROCESSO): consiste nella possibilità di rivolgersi a degli organismi diconciliazione, offerti alle parti della lite sul libro mercato con il quale sviluppareuna eventuale conciliazione della lite.

Si tratta di una conciliazione c.d. strutturata in quanto tali organismi operano inmodo stabilmente organizzato.

Talvolta è facoltativamente obbligatoria (es. nel caso della conciliazionesocietaria d.lgs. 5/2003).

Andiamo adesso a vedere alcune DIFFERENZE tra l’istituto della conciliazione e