Diritto dell'arbitrato interno e internazionale

DIRITTO DELL’ARBITRATO INTERNO E

INTERNAZIONALE 05/10/2020

L’ARBITRATO: ORIGINE E CARATTERI GENERALI

L’arbitrato è uno strumento alternativo al processo ordinario ma pur sempre un

processo in cui i privati possono esprimere il loro punto di vista in modo molto più

marcato di quanto non avvenga di fronte alla giurisdizione ordinaria.

QUINDI, rimane il processo ma con la particolarità che non si svolge di fronte ai giudici

e con l’aggiunta di una serie di regole che lo rendono più appetibile e flessibile.

Fondamentalmente, ci si rivolge all’arbitrato per due ordini di ragioni:

1. Da un lato, per un CONFRONTO IN NEGATIVO che tiene conto di quelli che

sono i difetti del sistema di giustizia civile ordinaria (difetti che il nostro arbitrato

non ha e che invece riesce a superare in maniera anche importante).

Sicuramente, l’interesse per l’arbitrato nasce dal fatto che il processo civile è un

fenomeno in crisi, condizione che deriva dal fatto che la giustizia ha un numero

di cause pendenti (cd. arretrati) sempre molto elevato. I processi civili, inoltre,

continuano ad avere una durata particolarmente lunga.

Tra l’altro, nelle ultime modifiche apportate alla cd. Legge Pinto, la quale ha

per la prima volta introdotto nel nostro ordinamento l’idea di una equa

riparazione dei danni subiti per l’irragionevole durata dei processi, si è

introdotto proprio il concetto che un processo civile dovrebbe durare 3 anni in

primo grado, 2 anni in grado d’appello e 1 anno in Cassazione.

Malgrado queste indicazioni, spesso e volentieri i nostri processi non riescono a

mantenere questa durata ragionevole e a quel punto sforano nella patologia

della durata irragionevole e, ovviamente, questo significa allungamento dei

tempi, il quale influisce anche in negativo sullo stato di benessere economico

del paese perché la crisi della giustizi civile rende molto meno appetibili anche

gli eventuali investimenti in quel paese.

2. Dall’altro lato, ci si rivolge all’arbitrato per un CONFRONTO IN POSITIVO.

L’arbitrato è uno strumento molto utile per sé stesso (questo perché l’arbitrato

è espressione di un’attività processuale). Allo stesso tempo l’arbitrato è una

Alternative Dispute

giurisdizione su misura in quanto condivide con altri ADR (

Resolution) l’idea della libertà delle parti di scegliere le forme. L’arbitrato è

dunque uno strumento che viene di volta in volta modellato dalle parti a

seconda delle esigenze concrete.

In realtà l’arbitrato rimane un metodo alternativo processuale. È molto diverso,

per esempio, dallo strumento della mediazione che sta a sua volta avendo

sempre più riscontri positivi nell’ordinamento, che però è uno strumento

completamente diverso.

Questa ricerca di strumenti alternativi alla giustizia ordinaria ha portato il

legislatore nel 2014 ad introdurre una legge (L. 162/2014) che, nel cercare di

portare avanti la cd. degiurisdizionalizzazione, ha comunque voluto dare anche

degli interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile e

proprio nella prima norma ha previsto la possibilità per le parti di processi civili

di spostare la controversia dalla sede dell’autorità giudiziaria ordinaria ad un

arbitrato, sia per i giudizi in primo grado che per i giudizi di appello. In questi

casi, quando le parti lo chiedono, il giudice trasmette al consiglio dell’ordine del

luogo dove ha sede il giudice adito e il consiglio dell’ordine dovrebbe scegliere

1 un arbitro tra avvocati che abbiano un’anzianità di almeno 3 anni. A quel punto

il processo ordinario dovrebbe trasmigrare a tutti effetti all’arbitrato.

Questo meccanismo in realtà non è stato quasi mai utilizzato perché è molto

difficile che in un processo già avviato entrambe le parti sentano ugualmente il

bisogno di rivolgersi all’arbitrato perché a quel punto, almeno una delle due

parti, cercherà di sfruttare il vantaggio della lunghezza dl processo e della

complicazione del processo.

Di fatto, questo meccanismo non è stato utilizzato ma è molo importante perché

ci da la conferma che il legislatore ormai ha espresso anche nelle intenzioni

astratte di principio un chiaro favore per l’arbitrato e per gli strumenti

alternativi.

L’arbitrato viene preferito rispetto al processo ordinario sicuramente per il tema della

durata. Infatti l’arbitrato, rispetto al processo ordinario, è sicuramente più celere.

Inoltre l’arbitrato piace molto in quanto le parti lo controllano molto meglio:

Innanzitutto le parti scelgono il giudice: l’arbitro, purché sia capace di

 agire, può essere qualunque soggetto dell’ordinamento;

In secondo luogo le parti, tramite i loro avvocati, scelgono anche le norme

 e quindi le modalità con le quali può aver luogo lo svolgimento del

procedimento.

Inoltre, il provvedimento finale (cd. lodo arbitrale), non solo ha gli stessi

 effetti della sentenza civile ma ha un grado di stabilità anche superiore in

quanto è soggetto a delle impugnazioni più limitate della sentenza civile

ordinaria.

L’arbitrato è un fenomeno complesso, con molte forme e possibili modalità di

estrinsecazione. Ci sono diversi modelli, diverse tipologie e diversi istituti che possono

essere tutti raggruppati sotto l’ampia categoria di arbitrato.

Il substrato comune su cui si fonda il processo arbitrale è caratterizzato dalla presenza

di tre elementi:

1. Situazione controversa tra due o più parti;

2. Affidamento ad un soggetto terzo;

3. Attività del terzo deve servire a risolvere, attraverso una decisione, quella che è

la controversia.

L’origine dell’arbitrato viene ricollegata a forme di giustizia “di gruppo”. Si ritiene

che l’arbitrato nasca in contesti e in comunità omogenee con controversie fra i

soggetti i quali affidavano l’incarico di risolvere la controversia al saggio del villaggio,

ossia un soggetto dotato comunque di una particolare esperienza, auctoritas ed anche

fiducia. Con l’idea, ovviamente, che poi tutti dovessero accettare il responso

promanante da questo soggetto, così come fosse il responso della massima autorità

civile o religiosa di quella piccola comunità.

Questo è interessante perché ancora oggi alcuni caratteri dell’arbitrato permangono:

1. L’idea che l’arbitrato sia uno strumento di giustizia interna;

2. Il ruolo della fiducia: il rapporto tra parti della controversia e arbitro è un

rapporto costruito sulla fiducia e sul fatto che il più delle volte si conosce, a

monte, chi è l’arbitro stesso;

3. Efficacia che deve essere data al responso finale: il nostro legislatore ha

costruito le norme sull’arbitrato in modo tale che il lodo non è una sorta di

responso saggio ma il giudizio dell’arbitro ha le stesse caratteristiche della

sentenza del giudice civile ed ha addirittura un grado più vincolante.

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Nel tempo, tuttavia, questa idea dell’arbitrato come giustizia di gruppo si è allentata

ed è venuta meno. L’arbitrato, innanzitutto, è diventato uno strumento di cui la legge

si occupa sempre di più. Rimane poi uno strumento molto flessibile e capace di essere

utilizzato in situazioni molto eterogenee e molto diverse, non più necessariamente tra

parti di una stessa comunità ma di parti molto slegate tra di loro.

Per esempio, l’arbitrato ha un grandissimo successo in ambito internazionale, tra

soggetti di ordinamenti diversi, perché tante volte uno potrebbe aver paura di fidarsi

di quelli che sono le autorità giudiziarie dell’altro stato.

L’arbitrato ha cominciato ad essere utilizzato anche online, come modalità di

risoluzione delle controversie e dei sistemi online, e tra soggetti in posizione

gerarchica differente. Si utilizza sempre di più l’arbitrato nel diritto del lavoro, in

materia bancaria o assicurativa oppure anche in arbitrati con la p.a.

Vi è dunque un forte ampliamento del fenomeno.

L’arbitrato si è dunque evoluto nel tempo ed ha abbandonato quell’idea di giustizia di

un gruppo ristretto per divenire invece uno strumento utilizzabile anche in contesti

molto diversificati, tra soggetti anche in posizione di squilibrio ed anche in ordinamenti

molto diversi.

LE CARATTERISTICHE DELL’ARBITRATO

Non tutte le controversie possono dar luogo ad un arbitrato. Perché si abbia un

arbitrato vi deve essere:

1. Controversia di natura giuridica tra due o più parti relativa ad una

situazione giuridica (diritti, obblighi e rapporti giuridici);

2. Svolgimento di un vero e proprio processo, quindi un susseguirsi di atti

coordinati e continuati in vista di un risultato finale, ossia il lodo, caratterizzato

da dinamicità e dialettica, la quale si esprime attraverso il principio del

contradditorio. Anche nell’arbitrato il contradditorio rimane un principio

fondamentale ed inderogabile;

3. La soluzione è affidata ad un arbitro che compie giudizio logico e razionale

del tutto omologo a quello dei giudici;

4. Il processo arbitrale si conclude con una decisione autoritativa (cd. lodo).

Questo significa che anche se l’arbitrato rimane un qualcosa di diverso rispetto al

processo di fronte all’autorità giudiziaria ordinaria, anche l’arbitrato è uno strumento

che deve rispettare i canoni propri del giusto processo. Quindi:

1) È uno strumento che deve trovare un suo substrato normativo di riferimento,

cioè una serie di norme che lo contempli e che diano misura di quella che è la

sua essenza;

2) Contradditorio tra le parti e tra queste e il giudice;

3) Parità delle armi tra le parti;

4) Terzietà e imparzialità del giudice, ossia essere distaccato rispetto a quello che

è l’oggetto della controversia stessa;

5) L’arbitrato deve vedere rispettato il canone della ragionevole durata;

6) Necessità di assicurare un controllo del giudizio e della decisione (lodo) tramite

un sistema di impugnazioni.

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LE DIFFERENZE DELL’ARBITRATO RISPETTO AL PROCESSO

ORDINARIO

La differenza fondamentale è quella della diversità del soggetto che compie il giudizio

ed è chiamato a rendere la decisione al termine del processo stesso.

GIUDICE: è un soggetto che ricava la sua autorità dalla legge in forza degli artt.

 101 e 102 Cost. (riserva della giurisdizione ordinaria) e dell’art. 1 c.p.c.

Inoltre, il giudice è un soggetto particolarmente qualificato che ha portato

avanti un percorso di studi ed il conseguente superamento del concorso di

magistratura;

ARBITRO: è un soggetto che ricava la sua autorità sempre indirettamente dalla

 legge che autorizza il fenomeno dell’arbitrato, ma direttamente l’arbitro viene

investito dal consenso delle parti.

Gli arbitri possono essere tutti i soggetti, purché capaci di agire.

Questa differenza a livello soggettivo ha sempre portato ad interrogarsi molto sulla

natura dell’arbitrato. Ci si è sempre chiesti quale sia il rapporto tra l’arbitrato e la

giurisdizione ordinaria. Questo è un problema non solo nominalistico ma è un

problema che si pone in tutti quei casi in cui le parti magari hanno scelto l’arbitrato

ma poi una delle due decide di andare dal giudice ordinario. Ci si pone dunque il

dubbio di come qualificare l’eventuale contestazione che l’altra parte fa.

Bisogna ribadire che non è facilissimo accostare pienamente l’arbitrato alla

giurisdizione ordinaria in senso stretto, o quantomeno sovrapporlo completamente,

perché l’arbitrato è un procedimento che ha sempre un’origine volontaria delle parti

consacrata in un atto di autonomia privata, cd. convenzione di arbitrato. Si tratta di un

negozio giuridico con il quale le parti scelgono, in una certa controversia, la via

dell’arbitrato.

Inoltre, è negoziale anche l’investitura del giudice. I giudici dell’ordinamento sono

giudici che traggono la loro investitura dalla legge stessa e dallo stato. Nel caso

dell’arbitrato, invece, il giudice trae la propria investitura dalle parti, tra soggetti non

appartenenti alla giurisdizione ordinaria.

Le parti hanno anche una grandissima libertà sul modo di svolgimento del processo

stesso. Possono anche modificare in maniera abbastanza marcata il modo di svolgersi

del processo.

Tuttavia, l’arbitrato è un rimedio alternativo al processo ordinario che rimane

contemplato nel IV libro del c.p.c. (quindi come procedimento speciale) ed ha

sicuramente un carattere processuale. Inoltre, gli arbitri hanno anche una dignità di

ruolo e di compiti analoga a quella dei magistrati ordinari.

Va anche detto che l’attività logico-cognitiva degli arbitri si traduce in un giudizio

equiparabile a quello dei magistrati ordinari.

Anche il lodo ha degli effetti equivalenti alla sentenza ordinaria (art. 824bis c.p.c.) e

può essere sottoposto ad un controllo giudiziario, esattamente come avviene per la

sentenza, tramite un sistema di impugnazioni che è però diverso rispetto a quello della

sentenza civile. Vedremo infatti che non esiste l’appello ma esiste un’impugnazione

acritica vincolata più stringente che è l’impugnazione per nullità del lodo.

RAPPORTI TRA ARBITRATO E GIURISDIZIONE

Gli arbitri sono incaricati dalle parti di sostituire la giurisdizione dello stato in quanto le

parti nutrono fiducia nel loro operato.

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Secondo alcuni esisterebbe nella scelta dell’arbitrato un’opzione di rinuncia alla

giurisdizione. In realtà quest’idea non è così corretta in quanto l’arbitrato rituale non

comporta una completa abdicazione alla giurisdizione. Anche la Cassazione nel 2013

(Cass. S.U. ord. 24153/2013) ha scelto questa strada ed ha riconosciuto la natura

giurisdizionale dell’arbitrato.

Questo perché la giurisdizione è profondamente cambiata. Nel pensiero del legislatore

del 1940 la giurisdizione era quella che promanava per forza dai giudici dello stato in

quanto la giurisdizione era intrisa nel concetta di potestà pubblica e quindi poteva

derivare solo da organi che appartenessero ad uno degli ordini dello stato. In realtà,

nel tempo, questa concezione della giurisdizione si è molto stemperata e si è fatta

strada l’idea che la giurisdizione c’è come servizio a misura del cittadino tutte le volte

in cui i è un’esigenza di giustizia e vi è un giudizio, quindi si rende una sorta di

decisione su contrapposte pretese e su determinate controversie.

C’è stato inoltre un abbattimento delle barriere tra ordini di giurisdizioni diverse e

translatio iudicii

dunque si consente la tra giudici ordinari e giudici speciali. Quindi

quid proprii

oggi Il della giurisdizione viene a focalizzarsi sull’aspetto

funzionale/contenutistico dell’attività decisoria.

Anche l’arbitrato, che ha per fine istituzionale la difesa dei diritti, partecipa

pienamente della funzione dichiarativa tipica del processo civile ed è idoneo con il lodo

a conseguire un risultato, in termini decisori, equiparato dal legislatore negli a quello

tipico della sentenza.

Il Prof. ritiene dunque che non sia corretto parlare di rinuncia alla giurisdizione ma è

meglio parlare di deroga alla giurisdizione, ma con alcune precisazioni. Non si ha

infatti nell’arbitrato una vera e propria deroga (o proroga, secondo la terminologia

internazionale) rispetto alla giurisdizione ordinaria, come avviene nel rapporto tra

ordini di giurisdizione differenti (v. ad es. l’art. 4 l. n. 218/1995 e l’art. 25 Reg. UE n.

1215/2012). In questo caso, invero, siamo in presenza di un fenomeno più circoscritto.

Semplicemente, non si va davanti ai giudici ordinari perché si cerca uno strumento

alternativo che possa portare ad un risultato equivalente.

Vedremo anzi che dopo i cambiamenti effettuati con la riforma del 2006 anche la Corte

di Cassazione e la Corte costituzionale hanno modificato il proprio atteggiamento che

prima era permeato da scetticismo ed anche da critica verso l’arbitrato, in quanto

veniva sempre considerato come una sorta di rivale della giurisdizione ordinaria.

Oggi invece l’arbitrato viene considerato quale strumento giurisdizionale a pieno

titolo, con effetti equivalenti. Questo significa che i rapporti tra l’arbitrato e l’autorità

rapporti di competenza

giudiziaria ordinaria sono considerati come , ovvero entrano

nella sfera della competenza come se gli arbitri fossero a tutti gli effetti dei giudici

diversi dai giudici ordinari.

L’arbitrato rimane quindi uno strumento alternativo e parzialmente autonomo rispetto

alla giurisdizione ordinaria. L’arbitrato non ha la possibilità di essere integralmente

gestito soltanto dalle sue norme.

Ci sono degli strumenti importanti del c.c. che ancora oggi sono sottratti all’ambito di

operatività degli arbitri e restano devoluti all’intervento del giudice ordinario:

L’art. 818 c.p.c. istituisce un divieto per gli arbitri di emanare sequestri ed altri

 provvedimenti cautelari. Quindi, tutto ciò che attiene alla giurisdizione cautelare

esce dal controllo degli arbitri (anche se nel tempo, a partire dal 2003, sono

state introdotte delle importi eccezioni in materia societaria ed oggi la legge

consente di aprire la strada ad altri campi in cui gli arbitri potrebbero emanare

misure cautelari);

5 Insussistenza in capo agli arbitri di poteri coercitivi, quindi tutte le volte in cui

 nel processo civile ordinario il giudice può utilizzare la forza (es: intervento

coatto), nel caso degli arbitri questi poteri coercitivi mancano;