Diritto del Mercato Finanziario - 1a Parte Capaldo-SanMauro

TUF)

CONTRATTO DI GESTIONE SU BASE INDIVIDUALE DI PORTAFOGLIO DI INVESTIMENTO

Per il contratto che ha ad oggetto la gestione su base individuale del portafoglio di

investimento sono dettate regole specifiche . In questa tipologia di contratto, se concluso con

cliente al dettaglio, oltre alle altre informazioni che devono essere richieste per tutti i contratti

relativi alla prestazione di servizi di investimento devono anche essere specifica: i tipi di

strumenti finanziari che possono essere inclusi e le tipologie di operazioni che possono essere

realizzate su tali strumenti. Inoltre devono essere indicati gli obbiettivi di gestione , il livello del

rischio, eventuali e specifiche restrizione e il benchmark (il parametro di rendimento al quale

verrà confrontato il rendimento del portafoglio del cliente),metodo, e frequenza di valutazione

degli strumenti finanziari, la possibilità per l’intermediario di investire in strumenti non ammessi

alla negoziazione su mercati regolamentati e di procedere a vendite allo scoperto o ad acquisti di

strumenti con somme di denaro presi a prestito.

Nel contratto è riconosciuta la facoltà del cliente di impartire istruzioni vincolanti e recedere in

un qualsiasi momento dal contratto (ART 24 TUF)

Nel caso emergano violazione di normi conflitti di interessi nell’ambito del servizio di gestione del

portafoglio di investimento vi è sanzione penale

SEPARAZIONE PATRIMONIALE

Di regola la prestazione dei servizi di investimento per conto del cliente presuppone l’affidamento

all’intermediario di una somma di denaro o di strumenti finanziari che vengono utilizzati per

l’esecuzione dell’operazioni di investimento richieste.

Il denaro o gli strumenti consegnati non entrano a far parte del patrimonio dell’intermediario, ma

costituiscono patrimonio autonomo e separato. Questo per tutelare i clienti dal fatto che i creditori

dell’impresa possano rivalersi sul patrimonio dei clienti. Allo stesso modo i creditori del cliente

possono agire nei confronti del patrimonio separato del cliente.

Per l’ART 22 del TUF gli intermediari non bancari non possono assolutamente utilizzare

nell’interesse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari o il denaro del cliente.

Le Banche possono utilizzare le somme di denaro, ma non gli strumenti finanziari, le somme di

denaro entrano a far parte del patrimonio della banca, ma con obbligo di restituzione.

Come detto precedentemente il principio della separazione patrimoniale diventa importante

soprattutto in caso di crisi dell’intermediario, motivo per il quale a fronte dell’articolo 190 del TUF

e nel caso si sia arrecato danno agli investitori vi è una sanzione penale (ART 168 T.U.F.)

REGOLE DI ORGANIZZAZIONE

Gli intermediari oltre alle numerose regole di comportamento poste dal TUF e dal Regolamento

intermediari devono anche rispettare numerose regole di organizzazione, perché una struttura

organizzativa adeguata costituisce il presupposto per un esercizio diligente , corretto, e trasparente

dei servizi e delle attività di investimento.

Nel concreto:

1) Devono avere un sistema di procedure di controllo interno diretto ad assicurare un

efficace svolgimento di attività e servizi 2) Devono assicurare una gestione indipendente

sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati

Le regole di organizzazione sono contenute nel regolamento congiunto Banca d’Italia e

Consob.

Si applica un principio di proporzionalità e gli intermediari sono chiamati ad osservare tutte le

disposizioni o in parte in relazione alla tipologia di attività svolta e servizi prestiti.

Gli intermediari devono avere solide regole di governo societario, cioè i compiti devono essere

ripartiti tra organi diversi e all’interno degli stessi.

In particolare il regolamento impone che l’organizzazione del soggetto abilitato si componga di:

1) Un organo di indirizzo strategico

2)Un organo con funzione di gestione

3) Un organo con funzione di controllo

OBBLIGHI PER BANCHE E IMPRESE DI ASSICURAZIONI

Per le banche e le assicurazioni quando emettono prodotti finanziari o assicurativi devono

rispettare le norme a carico degli intermediari poste dagli articolo 21 e 23 del TUF secondo quanto

dettato dall’ Articolo 25 del TUF. Banche e assicuratori devono quindi rispettare ove applicabili le

disposizioni regolamentari fissate per la prestazione dei servizi di investimento e le norme del

regolamento intermediari.

TUTELA INVESTITORI

Per gli investitori, da un lato vale il principio di autoresponsabilità, dall’altro non devono

sopportare perdite derivanti da scelte di investimento non consapevoli derivate dal mancato

rispetto da parte degli intermediari di norme del TUF di norme poste dai regolamento.

La violazione delle regole di comportamento e di organizzazione comporta infatti sanzioni

amministrative ART 190 e nei casi più gravi, sanzioni penali ART 166 TUF.

Come detto precedentemente se il contratto di investimento non è concluso in forma scritta, il

cliente può far valere la nullità relativa. Ma solo nei casi previsti dalla legge. Nelle altre ipotesi di

violazione si applicano i principi in materia di inadempimento contrattuale o illecito civile.

La posizione dell’investitore danneggiato è tutelata 1) dal fatto che non deve farsi carico

dell’onere della prova, deve solo provare il danno 2) Da meccanismi stragiudiziali di risoluzione

delle controversie, molto piu rapidi del normale processo civile.

Inoltre gli intermediari devono dotarsi di procedure idonee per al trattazione dei reclami

presentati dal cliente.

Infine se un cliente lamenta un danno per inadempimento contrattuale in alternativa al ricorso

all’autorità giudiziaria ordinaria può rivolgersi alla Camera di conciliazione e arbitrato Istituita

presso la CONSOB per avere una procedura di conciliazione.

CAPITOLO V – LA CONSULENZA FINANZIARIA

La consulenza è un servizio che ha una particolare importanza in quanto il mercato finanziario è

caratterizzato da strumenti complessi e rischiosi e ciò può generare situazioni in cui il risparmiatore

può effettuare scelte di investimento sbagliate. Lo scopo della consulenza è quello di guidare i

risparmiatori verso scelte di investimento razionali con il suo profilo rischio/rendimento.

Definizione e evoluzione della classificazione

Con l’emanazione del TUF la Consulenza inizialmente era posta tra i servizi accessori.

Con l’attuazione della direttiva MiFID è divenuto un servizio autonomo.

Attualmente è quindi un servizio di investimento autonomo e quindi l’esercizio del servizio è

subordinato ad un apposita autorizzazione.

L’articolo 1 del TUF definisce la consulenza in materia di investimenti come “la prestazioni di

raccomandazione personalizzate ad un cliente, dietro sua richiesta o su iniziativa del

prestatore del servizio, riguardo a una o più operazione relative ad un determinato

strumento finanziario”

Dalla definizione emergono gli elementi distintivi della consulenza:

- Personalizzazione della raccomandazione: a differenza di altre attività dove i consigli e le

raccomandazioni sono rivolte ad una pluralità di soggetti e comunque non sono formulati sulla

base del profilo specifico del singolo investitore, l’articolo 1 del TUF specifica infatti che la

raccomandazione è personalizzata quanto è presentata come adatta per il cliente e sulla

considerazione delle sue caratteristiche. Non è personalizzata se è diffusa al pubblico mediante

canali di distribuzione”

-Determinatezza della sua natura, ha un oggetto specifico.

Regolamentazione della Consulenza:

La regolamentazione della Consulenza segue un “modello a tre strati” tipico del mercato

finanziario:

1) Norme generali, contenute nelle direttive europee

2) Il TUF, che contiene principi e istituti che “reggono” la specifica materia

3) regolamentazione tecnica e operativa, rimessa alla CONSOB

Cos’è la consulenza: Consulenza pura e consulenza Accessoria

Il servizio di consulenza ha per oggetto l’attività di consulenza finanziaria “pura”, ossia

indipendente da eventuali operazioni successive di investimento effettuate dal risparmiatore,

quindi si distingue da una consulenza accessoria strettamente funzionale alla prestazione di un

altro servizio di investimento. In questo secondo caso la consulenza è prettamente “strumentale”

all’assunzione di una determinata operazione.

E’ difficile in pratica distinguere le due consulenze, il criterio fondamentale distintivo è che la

consulenza “pura” si esaurisce nel consiglio, poi con il consiglio l’investitore fa ciò che ritiene più

opportuno.

Nella consulenza accessoria l’intermediario illustra determinati strumenti finanziari nell’ambito della

prestazione di altri servizi di investimento.

La consulenza pura è un servizio professionale a fronte del quale è previsto un pagamento.

L’obbligo di valutare l’adeguatezza del servizio di investimento proposto spetta al

consulente.

Contratto di consulenza

I soggetti che prestano il servizio di consulenza sono: imprese di investimento,banche,

consulenti finanziari indipendenti, SGR,SGA, società di Consulenza finanziaria (che

presentano requisiti patrimoniali e organizzativi previsti dal regolamento del ministero

dell’economia e delle finanze)

Il contratto di consulenza è valido solo se il soggetto è abilitato alla prestazione del servizio.

E’ proprio nell’abilitazione dei soggetti che c’è una differenza con gli altri servizi di

investimento, in quanto anche persone fisiche , iscritte nel’albo dei consulenti, possono

prestare il servizio -> ART. 18 BIS TUF

Contenuto del contratto

In qualsiasi servizio di investimento c’è una presentazione delle diverse possibilità di investimento,

ciò che caratterizza la consulenza pura è che vi è una presentazione dell “intero mercato” dei

prodotti considerati.

In oltre il servizio è neutro, non c’è un interesse a favorire l’investimento in uno specifico strumento

finanziario. Quindi ampiezza del paniere dei possibili strumenti finanziari e neutralità rispetto

ai possibili strumenti finanziari.

Altra caratteristica del contratto di consulenza in materia di investimenti finanziari è che la

“raccomandazione personalizzata” è proprio l’oggetto del contratto.

Forma del contratto

L’articolo 23 del TUF dispone la forma scritta per i servizi di investimento, con consegna di un

esemplare al clienti, fatta eccezione per il servizio di consulenza in materia di investimenti.

In realtà poi n