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Disciplina vigente

In caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità indicate dagli artt. 2118 e 2120 ( TFR e indennità di

mancato preavviso) devono corrispondersi al coniuge, ai figli e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro,

ai parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo grado. La ripartizione delle indennità, se non vi è

accordo tra gli aventi diritto, deve farsi secondo il bisogno di ciascuno. In mancanza delle persone indicate

nel primo comma, le indennità sono attribuite secondo le norme della successione legittima. È nullo ogni

patto anteriore alla morte del prestatore di lavoro circa l`attribuzione e la ripartizione delle indennità. Perché

la disposizione contenuta dall’art. 2122 c.c. possa operare occorre che la morte del lavoratore avvenga in

corso di rapporto.

Titolo dell’attribuzione

Al momento del decesso del lavoratore esistono, nella normalità dei casi, spettanze retributive già maturate

ma non ancora liquidate, sia perché afferenti al periodo di paga in corso al momento del decesso, sia perché

liquidabili solo in un determinato momento (mensilità aggiuntive, trattamento di fine rapporto) sia, infine,

perché sia pur maturate non sono ancora state godute (ferie, permessi individuali retribuiti). L’insieme di

queste spettanze non confluisce indistintamente nell’asse ereditario del de cuius ma viene assoggettata a una

particolare disciplina in base alla diversa natura delle stesse. Il legislatore opera una distinzione delle

spettanze in due diverse categorie.

Somme jure successionis - Appartengono alla prima categoria, le somme maturate dal lavoratore per effetto

della prestazione lavorativa resa fino al momento del decesso e non ancora liquidate attraverso l’emissione

del cedolino paga (si tratta normalmente delle competenze dell’ultimo mese di lavoro, quali retribuzione,

straordinario, festività e di quelle relative ad istituti plurimensili maturati ma non ancora liquidati, quali 13° e

14° mensilità, indennità per ferie e permessi individuali retribuiti non goduti). Tali somme non possono

essere corrisposte da parte del datore di lavoro agli eredi senza un preventivo accertamento dell’accettazione

dell’eredità, che deve essere adeguatamente documentata dagli aventi diritto.

Somme jure proprio - Appartengono a questa seconda categoria le somme indicate tassativamente nell’art.

2122 cod. civ., ossia l’indennità sostitutiva del preavviso e il trattamento di fine rapporto. La corresponsione

di queste somme è indipendente dall’accettazione dell’eredità, in quanto le stesse sono assegnate ex lege ai

superstiti e non appartengono all’asse ereditario.

La tesi della duplice attribuzione

Alcuni giuristi ritengono che l’art. 2122 contenga una duplice attribuzione: quella jure proprio rinvenibile nel

comma 1 della disposizione, e quella jure successionis nel comma 3. è la natura previdenziale o retributiva a

determinare il titolo di acquisto da parte dei superstiti. Seguendo quest’idea 2 sono le possibili conclusioni: o

si riconosce all’indennità di cui all’art. 2122 natura previdenziale e quindi l’acquisto da parte dei beneficiari

avverrà jure proprio sia nel primo che nel comma 3 della disposizione, poiché l’indennità di mancato

preavviso e di fine rapporto non si considerano appartenenti al patrimonio del de cuius; oppure le indennità si

considerano sorte al momento della costituzione del rapporto di lavoro ed allora l’attribuzione non potrà non

avvenire che per diritto di successione in entrambe le ipotesi. È giusto sostenere che la legge sottrae, in

favore di specifiche persone, l’indennità dal patrimonio del lavoratore defunto, ma ciò più che configurare

un’espropriazione costituisce una successione anomala su bene separato. L’indennità dell’art. 2122 non è

qualitativamente diversa da quella degli artt. 2118 e 2120 c.c., ma quantitativamente perché rappresenta la

somma delle 2 indennità. Come la cessazione del rapporto è termine di scadenza per l’esigibilità di cui agli

artt. 2118 e 2120, così pure lo è la morte del lavoratore ai fini dell’art. 2122 c.c. L’art. 14 comma 3 d.lgs. n.

252/2005 dispone che in caso di morte dell’aderente a una forma pensionistica, l’intera posizione individuale

maturata è riscattata dagli eredi o dai diversi beneficiari dallo stesso designati, siano essi persone fisiche o

giuridiche. Ciò vuol dire che quando il lavoratore devolve il TFR alle forme pensionistiche complementari

non solo dispone di un diritto costituito, ma ha la facoltà di indicare i soggetti che beneficeranno

dell’indennità. Dall’1/06/07 sarà il singolo lavoratore a determinare l’ambito di operatività dell’art.. 2122 c.c.

che risulterà applicabile nella sua interezza solo a coloro i quali avranno espressamente manifestato, entro il

30/06/07 la volontà di non aderire alla previdenza complementare e di mantenere il TFR presso il datore di

lavoro.

Natura giuridica dell’indennità a causa di morte

L’indennità a causa di morte segue per attrazione la sorte del trattamento di fine rapporto. Questo per via del

principio dell’assorbimento secondo cui l’elemento prevalente (TFR) attrae l’elemento minore (indennità di

mancato preavviso). Bisogna chiedersi però se l’indennità di fine rapporto entri a far parte del patrimonio del

lavoratore prima o dopo la sua morte. Secondo il vecchio testo dell’art. 2120 c.c. l’indennità di anzianità non

spettava ai lavoratori in caso di licenziamento per colpa o di dimissioni volontarie. Oggi invece l’art. 2120

comma 1 prevede espressamente il diritto al TFR in ogni caso di cessazione del rapporto, il cui calcolo si

basa sulla sommatoria degli accantonamenti di un anno in anno accumulati, evidenziando così la natura di

retribuzione differita dell’istituto. Le innovazioni introdotte dalla l. n. 297/1982 permettono al lavoratore di

chiedere le anticipazioni in misura non superiore al 60% del TFR, testimoniando così l’esistenza di un diritto

in capo al prestatore ancora prima della cessazione del rapporto. Bisogna ricordare che affinchè si abbia

successione nel diritto non occorre che il diritto sia perfettamente sorto nel dante causa, ma è sufficiente che

sia in corso il suo processo di formazione.

Soggetti beneficiari dell’indennità

Ai sensi dell’art. 2122 comma 1 in caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità indicate negli artt.

2118 e 2120 devono corrispondersi al coniuge, ai figli e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro, ai

parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo. Nessun problema sorge relativamente al coniuge

separato cui non sia stata addebitata la separazione. La corte costituzionale ha escluso il coniuge tra gli

aventi diritto, qualora, nel caso di separazione con addebito, non vanti un diritto agli alimenti a carico del

lavoratore. L’art. 12 bis l. n. 898/1970 stabilisce che il coniuge nei cui confronti è stata pronunciata sentenza

di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze al

40% dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio. La

suprema corte ha stabilito che in caso di morte del lavoratore divorziato, che abbia contratto un nuovo

matrimonio, qualora oltre all’ex coniuge divorziato e a quello attuale, esistano anche figli, l’indennità si

ripartisce in due quote secondo il bisogno di ciascuno. Una prima in favore dei figli (naturali, legittimi,

adottivi), e una seconda a vantaggio del coniuge superstite e dell’ex coniuge, tenendo conto della durata dei

rapporti di coniugio.

Il requisito della vivenza a carico per parenti ed affini

L’art. 2122 comma 1 indicava tra gli aventi diritto all’indennità i parenti entro il terzo grado e gli affini entro

il secondo, a condizione che essi vivessero a carico del prestatore di lavoro defunto. È sufficiente dimostrare

che il lavoratore concorresse al mantenimento, anche parziale, dei congiunti, tale da creare una dipendenza

economica.

Criteri di ripartizione dell’indennità tra gli aventi diritto

In virtù dell’art. 2122 comma 2 la ripartizione dell’indennità deve farsi secondo il bisogno di ciascuno. Se

non vi sarà accordo tra gli aventi diritto si ricorrerà al criterio legale della ripartizione. Il giudice nello

stabilire le quote dovrà tenere presente sia la situazione anteriore alla morte e sia quella immediatamente

successiva che potrebbe aver influito sulla posizione economica degli aventi titolo. In mancanza dei soggetti

indicati dall’art. 2122 comma 1 la ripartizione avverrà secondo le disposizioni testamentarie (successione

legittima).

L’applicabilità delle disposizioni generali sulla successione

L’ultimo comma dell’art. 2122 dispone la nullità di ogni patto anteriore alla morte del prestatore di lavoro

circa l’attribuzione e la ripartizione dell’indennità. La nullità colpisce sia gli atti di autonomia individuale

che quelli di fonte collettiva. Non trattandosi di una successione a titolo universale deve ovviamente

escludersi l’applicabilità degli artt. 459-460-461, disciplinanti l’acquisto dell’eredità e dei poteri del

chiamato, e gli articoli relativi all’accettazione, rinuncia e petizione dell’eredità.

La funzione del TFR e la previdenza complementare

Il TFR corrisposto ai sensi dell’art. 1 l. n. 297/1982 aveva originariamente natura di retribuzione differita.

Tale istituto era finalizzato alla formazione del risparmio. Il d.lgs. n. 252/2005 consente al lavoratore di

destinare gli accantonamenti annuali relativi al TFR a finanziare le forme pensionistiche complementari. Il

TFR cessa così di restare nella disponibilità del datore di lavoro, e diventa un mezzo di finanziamento delle

forme pensionistiche complementari. Il provvedimento prevede la possibilità di finanziare i fondi pensione

attraverso il conferimento, da parte dei lavoratori, del TFR maturando. Il lavoratore, entro 6 mesi

dall’assunzione, può scegliere se mantenere il Tfr presso il datore di lavoro o, se conferirlo nelle forme di

previdenza complementare.

Previdenza complementare e assicurazione

Ciò che contraddistingue la previdenza complementare dall’assicurazione sta nel fatto che la prima

diversamente dalla seconda, combinando la libertà individuale con la solidarietà di gruppo individuato o

individuabile dal contratto collettivo, è destinata a soddisfare interessi privati collettivi e quindi non è

riferibile a forme di accumulazione individuale di mero risparmio. Quindi la previdenza complementare è

riferibile a tutte quelle iniziative dei privati dirette a realizzare forme di solidarietà collettive.

La natura previdenziale dei contributi del datore di lavoro e degli

accantonamenti relativi al TFR versati ai fondi di previdenza

Allo stato attuale la distinzione tra natura retributiva degli accantonamenti per il TFR e la natura

previdenziale degli accantonamenti per le forme pensionistiche complementari viene meno nell’ipotesi in cui

l’accantonamento delle quote del TFR sia destinato al finanziamento dei fondi pensione. In questo caso gli

accantonamenti cessano di avere natura retributiva e acquistano natura di atto previdenziale perché sono

diretti a soddisfare un interesse collettivo, cioè a subordinare la soddisfazione dell’interesse individuale alla

preventiva soddisfazione dell’interesse collettivo. Il TFR perde la sua connotazione retributiva e diventa

previdenziale a seguito di una dichiarazione espressa o tacita del lavoratore.

Trattamento di fine rapporto e previdenza complementare

L’art. 8 d.lgs. n. 252/2005 in primo luogo consente al lavoratore di sottrarre continuativamente al datore di

lavoro la disponibilità materiale degli accantonamenti relativi al TFR prima della cessazione del rapporto di

lavoro; in secondo luogo tali accantonamenti sono reali, nel senso che devono affluire materialmente nel

fondo. Tale decreto inoltre affida al contratto collettivo e non al singolo lavoratore il potere di disporre

anticipatamente del credito maturato, perché la destinazione dell’accantonamento relativo al TFR al fondo

non è automatica ed obbligatoria ma è facoltativa, e ciò si verifica soltanto per i lavoratori che

volontariamente decidano di aderire ai fondi di previdenza.

Nozioni e regole della previdenza complementare riformata

La previdenza complementare comincia ad assumere le caratteristiche di un sistema solo con il d.lgs. n.

124/93. Oggi il d.lgs. n. 252/2005 si propone lo stesso obiettivo del decreto precedente, cioè disciplinare

compiutamente le forme di previdenza finalizzate all’erogazione di trattamenti pensionistici complementari

del sistema obbligatorio, al fine di assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale. Le forme

pensionistiche complementari sono attuate mediante la costituzione di appositi fondi, la cui denominazione

deve contenere l’indicazione fondo di pensione. Tale denominazione non può essere utilizzata da altri

soggetti. Negli anni 60 era stato istituito il sistema retributivo che prevedeva la commisurazione della

pensione all’anzianità di lavoro e alle ultime retribuzioni. Si differenziava da quello contributivo che

commisurava i trattamenti pensionistici all’entità dei contributi versati dal lavoratore nell’arco di tutta la sua

vita lavorativa. Con la crisi economica degli anni successivi che ha colpito tutti i paesi industrializzati, si è

passati a un sistema detto a ripartizione. Con tale espressione si indica una tecnica di finanziamento dei

sistemi pensionistici in base alla quale i contributi versati in un dato momento storico sono utilizzati per

pagare le pensioni erogate in quello stesso momento. Attualmente mentre la previdenza di base è finanziata

come gestione a ripartizione, quella complementare è gestita a capitalizzazione, cioè i contributi versati

nell’arco dell’intera vita lavorativa vengono accantonati e rivalutati per essere restituiti al lavoratore sotto

forma di pensione. La l. n. 335/1995, che ha riformato il sistema previdenziale, reintrodusse come criterio di

calcolo il sistema contributivo. Il ricorso a questo sistema ha contribuito a ridurre la copertura previdenziale

della pensione pubblica e ha spostato l’attenzione sull’esigenza di instaurare un efficiente sistema di

previdenza complementare.

I principi ispiratori del d.lgs. n. 252/2005

La disciplina dettata da questo decreto ruota attorno a tre principi. Uno degli assi portanti della disciplina è la

valorizzazione della volontà individuale, che si traduce nella libertà di adesione alle forme pensionistiche

complementari. A questa libertà si aggiungono quella di scegliere la forma pensionistica alla quale iscriversi

e quella di trasferire la posizione previdenziale da una forma pensionistica all’altra.

Libertà di adesione, di scelta ed equiparazione delle forme pensionistiche complementari

Tali libertà sono oggi riconosciute dal d.lgs. n. 252/2005. Questa disposizione stabilisce la rimozione del

vincolo di alter natività tra fondi aperti e fondi chiusi. La rimozione del vincolo di alternatività comporta

l’ulteriore libertà di scelta della forma pensionistica complementare. L'adesione ad una forma pensionistica

complementare non è obbligatoria, ma ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 252/05 è

libera e volontaria. Di conseguenza i potenziali destinatari delle forme pensionistiche complementari

possono liberamente decidere anche di non aderire ad alcuna forma. Il principio della libertà di adesione

opera anche nel caso del conferimento tacito del TFR: in questo caso il silenzio del lavoratore dipendente si

considera come una implicita manifestazione di volontà di adesione alla forma pensionistica complementare

collettiva di riferimento. La l. n. 243/2004 non dispone soltanto la rimozione degli ostacoli che si

frapponevano alla libera adesione dei lavoratori al sistema della previdenza complementare, ma anche di

quelli che impediscono la libera circolazione dei lavoratori all’interno del sistema stesso.

Il TFR come mezzo di finanziamento delle forme pensionistiche complementari

Un’altra esigenza del d.lgs. n. 252/2005 è quella di incrementare i flussi di finanziamento delle forme

pensionistiche complementari. Infatti dall’entità dei flussi di finanziamento dipende la redditività dei fondi e

l’entità delle prestazioni che potranno essere erogate. L’atto di adesione alle forme pensionistiche

complementari resta libero e volontario. Nessuno effetto è imposto al lavoratore indipendentemente dalla sua

volontà. L’opzione di mantenere il TFR presso il proprio datore di lavoro non incide nemmeno sulla libertà

di aderire in futuro alle forme pensionistiche complementari. Il lavoratore può tornare sulla sua decisione e

aderire successivamente a una forma pensionistica complementare da lui prescelta. Il silenzio del lavoratore

viene qualificato come manifestazione espressa della volontà di aderire alla previdenza complementare.

L’obbligo di parlare imposto dal d.lgs. n. 252/2005 al lavoratore che non intende conferire il TFR alle forme

pensionistiche complementari fa perdere al silenzio ogni carattere di ambiguità e lo rende circostanziato, cioè

idoneo a manifestare la volontà di conferire il TFR alle forme pensionistiche indicate dalla legge. Il

conferimento del TFR deve essere necessariamente accompagnato da una serie di informative affinchè

l’adesione risulti consapevole.

L’ambito di applicazione della riforma

I dipendenti pubblici hanno potuto aderire alle forme pensionistiche soltanto alla fine di una progressiva

evoluzione normativa che ha consentito il passaggio dal regime di TFS a quello di TFR. Per capire se un

dipendente è in regime di TFS o di TFR occorre verificare la tipologia contrattuale (a tempo determinato o

indeterminato) e la data di assunzione. In generale sono in regime di TFR i dipendenti assunti a tempo

indeterminato a partire dal 1/01/01 e i dipendenti il cui rapporto di lavoro a tempo determinato risulta in

corso di svolgimento o successivo al 30/05/2000. Al di fuori di questi casi il personale rimane in regime di

TFS, ma può esercitare l’opzione verso il regime del TFR entro il termine del 31/12/2010.

Le forme pensionistiche complementari

Le forme pensionistiche complementari sono forme di previdenza finalizzate a erogare una pensione

aggiuntiva a quella erogata dagli Istituti di previdenza obbligatoria. Tali forme sono autorizzate e sottoposte

alla vigilanza di una Autorità pubblica, la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP).

Sono forme pensionistiche complementari: i fondi pensione negoziali, i fondi pensione aperti, i piani

individuali pensionistici e i fondi pensione preesistenti, istituiti anteriormente al novembre 1992.

Le forme pensionistiche complementari si distinguono anche in collettive e individuali, in base alle modalità

istitutive. Nelle forme collettive l’adesione viene contrattata a livello collettivo e riguarda un gruppo di

lavoratori individuati in base all’appartenenza ad una determinata azienda, gruppo di aziende, comparto o

settore produttivo; nelle forme individuali invece l’adesione avviene su base rigorosamente individuale a

.

prescindere dal tipo di attività prestata e dall’esercizio o meno di attività lavorativa

Forme pensionistiche complementari collettive e forme pensionistiche

complementari individuali

Le forme collettive sono attuate mediante:

1. I fondi pensione di natura negoziale istituiti per effetto di un contratto o accordo collettivo di lavoro

anche aziendale

2. I fondi istituiti o promossi dalle regioni

3. I fondi aperti che ricevono adesioni collettive

4. I fondi istituiti dalle casse professionali privatizzate

5. I fondi preesistenti

Le forme individuali sono attuate mediante adesione individuale a fondi pensione aperti o mediante piani

.

pensionistici individuali

Fondi chiusi e fondi aperti

I fondi pensione negoziali nascono da contratti o accordi collettivi anche aziendali che individuano l’area dei

destinatari cioè i soggetti ai quali il fondo si rivolge sulla base dell’appartenenza ad un determinato

comparto, impresa o gruppo di imprese o ad un determinato territorio (es. regione o provincia autonoma).

L’attività del fondo pensione negoziale consiste essenzialmente nella raccolta delle adesioni e dei contributi,

nell’individuazione della politica di investimento delle risorse la cui attuazione viene affidata a soggetti

. I fondi pensione aperti

esterni specializzati nella gestione finanziaria e nella erogazione delle prestazioni

sono istituiti direttamente da banche, società di intermediazione mobiliare, compagnie di

assicurazione e società di gestione del risparmio. Nell’ambito del patrimonio della società che li

istituisce, i fondi pensione aperti costituiscono un patrimonio separato ed autonomo finalizzato

esclusivamente all’erogazione delle prestazioni previdenziali. L’adesione ai fondi aperti può avvenire

in forma collettiva o individuale. Si ha adesione in forma collettiva a un fondo pensione aperto quando la

fonte istitutiva della forma pensionistica complementare, invece di decidere di istituire uno specifico fondo

pensione negoziale, sceglie uno o più fondi aperti come strumento per la realizzazione dell’obiettivo

previdenziale.

Fondi a contribuzione definita e fondi a prestazione definita

Ciascun fondo pensione al momento della sua costituzione dovrà definire come operare, scegliendo uno dei

seguenti regimi: prestazione definita; contribuzione definita. Nel regime a prestazione definita l'entità della

prestazione da erogare è prefissata e corrisponde ad una percentuale del reddito o della prestazione

corrisposta dalla previdenza obbligatoria. Ad essi possono aderire solamente i lavoratori autonomi ed i liberi

professionisti. In quello a contribuzione definita invece si predetermina l'entità della contribuzione

(l'impegno economico che il lavoratore deve sostenere nel tempo) e si eroga, al momento del raggiungimento

dei requisiti pensionistici, una prestazione proporzionale ai contributi versati e capitalizzati in funzione del

rendimento netto che ha conseguito il gestore delle risorse finanziarie. Questo è il regime che la Legge

.

impone ai lavoratori dipendenti

I fondi chiusi

I fondi chiusi vengono costituiti a seguito dell’istituzione di una determinata forma pensionistica collettiva e

possono aderirvi solo i lavoratori interessati. Tra le forme pensionistiche annoverabili nella categoria dei

fondi chiusi bisogna segnalare quelle costituite dai soci lavoratori di cooperative e quelle costituite dai

regolamenti di enti o aziende, i cui rapporti di lavoro non siano disciplinati da contratti o accordi collettivi,

anche aziendali. L’art. 3 d.lgs. n. 252/2005 prevede le fonti istitutive che gestiscono forme obbligatorie di

previdenza e assistenza. Tale art. attribuisce alle regioni la facoltà di istituire forme pensionistiche

complementari, imponendo l’obbligo di disciplinare il funzionamento di tali forme pensionistiche

complementari con legge regionale. L’art. 117 comma 3 Cost prevede tra le materie di legislazione

concorrente, la previdenza complementare ed integrativa. La potestà legislativa in questi casi spetta alle

regioni.

Profili organizzativi dei fondi chiusi

I profili organizzativi dei fondi pensione sono regolati dall’art. 4 d.lgs. n. 252/2005. Esso specifica che i

fondi pensione possono essere costituiti sia come soggetti giuridici di natura associativa, cioè associazioni

non riconosciute non dotate di personalità giuridica e sia come soggetti dotati di personalità giuridica

(associazioni riconosciute e fondazioni). La costituzione di un soggetto munito di personalità giuridica è

obbligatorio per i fondi pensione costituiti nell’ambito di categorie, comparti o raggruppamenti di lavoratori.

Un’ultima ipotesi è costituita dal fondo pensione creato nell’ambito della stessa società o ente attraverso la

creazione di un patrimonio di destinazione. Questa distinzione tra associazione dotata o meno di personalità

giuridica e patrimonio autonomo, giustifica la bipartizione tra fondi esterni e fondi interni. I primi sono i

fondi pensione costituiti per il tramite di un ente esterno rispetto al soggetto promotore dell’iniziativa

previdenziale, mentre nei fondi interni la costituzione del fondo pensione rimane nell’ambito della stessa

società che ha attivato l’istituzione del fondo pensione. Tra i profili organizzativi stabiliti per i fondi

pensione ricordiamo: la partecipazione paritetica dei rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro negli

organi di amministrazione, la previsione che la gestione del fondo sia svolta nell’esclusivo interesse degli

aderenti.

I fondi aperti

I fondi aperti sono forme pensionistiche complementari destinate a tutti coloro i quali vogliono iscriversi,

senza limitazioni. Se l’adesione avviene su base individuale i fondi aperti sono definiti forme pensionistiche

complementari individuali, insieme ai contratti di assicurazione sulla vita. Se l’adesione avviene su base

collettiva i fondi aperti sono definiti forme pensionistiche complementari collettive, insieme ai fondi chiusi.

A differenza dei fondi chiusi contrattuali, nei fondi aperti la fonte istitutiva non è espressione dell’autonomia

collettiva, né vi è correlazione tra beneficiari e promotori. Il gestore si identifica col promotore, che è a sua

volta soggetto completamente separato rispetto ai destinatari delle prestazioni.

Profili organizzativi dei fondi aperti

L’art. 12 comma 3 prevede che l’autorizzazione alla costituzione e all’esercizio dei fondi pensione aperti sia

rilasciata dalla COVIP. Per i fondi aperti è previsto l’obbligo di istituire un organismo di sorveglianza

composto da almeno 2 membri, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità. L’attività di

controllo si concentra sull’amministrazione e la gestione del fondo, per assicurare che tutta l’attività sia

svolta nell’interesse degli aderenti.

Profili gestionali dei fondi pensione

Bisogna distinguere tra gestione diretta e gestione indiretta dei fondi pensione. La gestione diretta è limitata a

casi tassativi ( es. fondi pensione costituiti nell’ambito delle autorità di vigilanza sui soggetti gestori a favore

dei dipendenti delle stesse; sottoscrizione da parte dei fondi pensione di azioni o quote di società immobiliari

o fondi comuni di investimento immobiliari e mobiliari chiusi. Per quanto riguarda la gestione indiretta i

fondi pensione procedono alla stipula di convenzioni con una serie di soggetti autorizzati alla gestione di

risorse sui mercati finanziari regolamentati.

La forma pensionistica residuale

La forma di previdenza complementare residuale istituita presso l'inps serve a raccogliere il TFR maturando

che non è stato conferito esplicitamente ad una forma pensionistica complementare collettiva od individuale

e non può nemmeno essere conferito tacitamente ad alcuna forma pensionistica complementare collettiva per

mancanza di una esplicita previsione contrattuale riferita ad un intero settore ovvero per la mancata

previsione della inclusione di alcune tipologie di lavoro tra i destinatari del fondo pensione collettivo. La

forma residuale presso l’INPS non va confusa con il fondo gestito, per conto dello Stato, dall’INPS per

l’erogazione del trattamento di fine rapporto. La forma pensionistica residuale presso l’INPS è una tipologia

di fondo pensione, e di conseguenza eroga, raggiunti i requisiti, prestazioni pensionistiche complementari,

essendo destinataria di TFR conferito in modalità tacita. Al fondo gestito per conto dello Stato dall’INPS

confluirà il TFR maturando, non in modalità tacita, ma il TFR dei lavoratori che avranno espressamente

manifestato la volontà di non aderire alla previdenza complementare e di mantenere il TFR futuro presso il

datore di lavoro. In questo caso il TFR è trasferito dal datore di lavoro al fondo per l’erogazione del TFR.

L’art. 1 comma 756 l. n. 296/2006 prevede che non sono tenuti al versamento di questo contributo i datori di

lavoro che abbiano alle proprie dipendenze meno di 50 addetti. Nelle imprese con meno di 50 dipendenti se

il lavoratore non ha intenzione di aderire ai fondi pensione, il suo TFR rimarrà presso il datore di lavoro.

Forme pensionistiche complementari individuali

L'adesione su base individuale rappresenta invece una scelta del tutto svincolata da ogni appartenenza a

collettività: si sottoscrive un fondo pensione aperto per il solo fatto di voler aderire indipendentemente dalla

professione svolta. Le forme pensionistiche complementari individuali possono essere realizzate anche

mediante specifici contratti di assicurazione sulla vita. In tal caso le regole che disciplinano il rapporto con

l'iscritto sono contenute, oltre che nella polizza assicurativa, in un apposito regolamento, redatto in base alle

direttive della COVIP al fine di garantire all'aderente gli stessi diritti e prerogative delle altre forme

pensionistiche complementari. Le principali prerogative di piani individuali di previdenza «assicurativi»

sono rappresentate dalla presenza della garanzia di conservazione del capitale, di un rendimento minimo

garantito e del consolidamento annuale del risultato (il rendimento realizzato annualmente e retrocesso

all'aderente gli viene riconosciuto a titolo definitivo attivandosi così di fatto un meccanismo di

capitalizzazione composta).

Forme previdenziali preesistenti

I fondi pensione preesistenti sono forme pensionistiche complementari già istituite alla data del 15 novembre

1992. L’adesione a questa tipologia di fondo avviene su base collettiva e l’ambito dei destinatari è

individuato dagli accordi o contratti aziendali o interaziendali. Tali fondi presentano caratteristiche peculiari

rispetto ai fondi istituiti successivamente. Si tratta di enti pensionistici istituiti appunto prima del 15

novembre 1992. Di sicuro il legislatore nel tempo ha preso atto dell’esistenza di questi fondi, tanto per fare

un esempio il decreto legislativo 252 del 2005 si prende la briga di regolamentarli, prevedendo, in taluni casi,

obblighi di adeguamento ai modelli previsti per i Fondi di nuova istituzione e, in altri, consentendo ai

medesimi di operare in deroga alle regole del decreto medesimo. Si tratta dei vecchi fondi pensione tipici del

settore bancario e assicurativo e secondo molti si distinguono dai “nuovi” fondi pensione per ché hanno

condizioni più vantaggiose. Il concetto è quello di adesioni collettive e non individuali, e l’accordo può

essere aziendale o interaziendale, specie quando si tratta di lavoratori di grandi gruppi, che contano su più

unità produttive. Basti pensare, ad esempio, al fatto che sono del tutto gratuiti, perché era una forma di

benefit concesso al lavoratore da parte dell’azienda, che si è fatta carico di versare contributi volontari. Non

solo: in molti casi si tratta di fondi ancora a prestazione definita, offrendo certezze di rendimento rispetto ai

fondi “moderni“.

Le modalità di finanziamento delle forme pensionistiche complementari

Le forme pensionistiche complementari possono essere finanziate in 2 modi: 1) attraverso la contribuzione a

carico del datore di lavoro e dei lavoratori; 2) per mezzo del conferimento del TFR. Integralmente o pro

quota. L’art. 8 d.lgs. 252/2005 stabilisce che i contratti e gli accordi collettivi possono fissare le modalità e la

misura minima della contribuzione a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori. La contribuzione alle forme

pensionistiche complementari, può proseguire volontariamente oltre il raggiungimento dell’età pensionabile,

qualora l’aderente, alla data del pensionamento, possa far valere un’anzianità contributiva di almeno un anno

nella forma pensionistica complementare. Nel sistema di previdenza complementare riformato, lo strumento

privilegiato di finanziamento dei fondi pensione è il conferimento del TFR. Il conferimento del TFR alle

forme pensionistiche complementari comporta l’adesione alle forme stesse. L’adesione attraverso il

conferimento del TFR non comporta l’obbligo di contribuzione a carico del lavoratore e del datore di lavoro.

Il lavoratore e il datore di lavoro posso decidere di destinare una quota della retribuzione alla forma

pensionistica. Se il lavoratore intende contribuire ed ha il diritto al contributo datoriale in base ad accordi

collettivi, questo contributo affluisce alla forma pensionistica prescelta nei limiti e nelle modalità stabiliti

dagli accordi stessi. Con l’introduzione di modalità tacite di conferimento del TFR, il legislatore persegue un

duplice obiettivo: volgere in favore dell’adesione alle forme di previdenza complementare la difficoltà di

soggetti ad assumere decisioni in materia pensionistica; incrementare l’entità dei flussi di finanziamento alle

forme pensionistiche individuali e collettive. Il d.lgs. n. 252/2005 distingue le posizioni dei lavoratori a

seconda che 1) risultino iscritti alla previdenza obbligatoria dopo il 28/04/1993 ( il decreto in questo caso

consente il conferimento integrale del TFR) ; non risultino iscritti alla previdenza obbligatoria in data

antecedente al 29/04/1993 (in questo caso il lavoratore può destinare anche solo una quota del TFR). Questo

secondo caso si articola in 2 sottocasi: iscrizione a forme pensionistiche complementari entro il I gennaio

2007; nessuna iscrizione entro tale data a forme pensionistiche.

Dichiarazione del lavoratore di voler conferire Il TFR alla forma pensionistica prescelta

Il conferimento del TFR alla forma complementare prescelta, qualora sia espresso in modo esplicito, non

subisce nessun tipo di restrizione o condizionamento (previsti invece nel caso di conferimento tacito). Entro

il 30 giugno 2007, o entro sei mesi dalla data di prima assunzione, se successiva al 1° gennaio 2007, il

dipendente può conferire in maniera esplicita l’intero importo del TFR maturando ad una qualsiasi forma di

previdenza complementare da lui prescelta, sia essa un Fondo di categoria, un Fondo aperto.

In alternativa, entro tali termini, il lavoratore può comunicare in maniera espressa la volontà di mantenere il

TFR in azienda, presso il proprio datore di lavoro. Tale seconda opzione può essere sempre revocata. Il

lavoratore che abbia inizialmente scelto di mantenere il TFR presso l’azienda del proprio datore di lavoro

può successivamente, in ogni momento, conferire il suo TFR maturando ad una forma pensionistica

complementare da lui prescelta.

Dichiarazione del lavoratore di voler mantenere il TFR presso il datore di lavoro

Anziché conferire il TFR ad una forma pensionistica complementare il lavoratore può dichiarare

espressamente che intende conservare il TFR nella disponibilità del datore di lavoro. Il lavoratore con questa

scelta preferisce avvalersi, al momento della cessazione del rapporto, di una somma in capitale calcolata

secondo quanto previsto dall’art. 2120 c.c. I datori di lavoro che abbiano alle proprie dipendenze almeno 50

dipendenti sono tenuti a versare il TFR al fondo istituito dall’art. 1 comma 755 l. n. 296/2006. Il limite dei 50

dipendenti deve essere calcolato sulla base della media annuale dei lavoratori nell’anno 2006. Il risultato

ottenuto resta fermo anche se il numero dei dipendenti dovesse scendere. In questo limite sono computati

tutti i lavoratori con contratto di lavoro subordinato, a prescindere dalla tipologia di rapporto e di orario. I

lavoratori part-time si computano in proporzione all’orario svolto. Sono esclusi dal computo i lavoratori

assenti, se in loro sostituzione sono stati assunti altri lavoratori, i lavoratori somministrati e i soci di

cooperativa, se la tipologia di rapporto di lavoro sottostante al rapporto sociale è quella di lavorare

dipendente con obbligo di accantonamento del TFR.

Silenzio del lavoratore in ordine al conferimento del TFR alla forme

pensionistiche complementari o al mantenimento presso il datore di lavoro

Se entro il 30 giugno 2007, o entro sei mesi dalla data di prima assunzione, se successiva al 1° gennaio 2007,

il lavoratore non comunica in maniera espressa la destinazione del proprio TFR maturando (ad una forma

integrativa o presso il datore di lavoro), il datore di lavoro ha l’obbligo di trasferire comunque, a partire dal

mese successivo a quello di scadenza, il TFR maturando del dipendente ad una forma pensionistica

complementare, individuata dalla legge stessa. In altri termini, in tal caso la legge attribuisce al silenzio

protratto e “informato” del dipendente il significato di manifestazione tacita della volontà di trasferire il

TFR ad una delle forme di previdenza complementare specificate dalla norma. Per consentire al lavoratore

una scelta consapevole, il datore di lavoro, prima dell’avvio del periodo dei sei mesi, ha l’obbligo di fornire

adeguate informazioni sulle diverse scelte disponibili. Nel caso del protrarsi del silenzio del lavoratore, il

datore di lavoro ha per di più l’obbligo di fornire, almeno trenta giorni prima della scadenza dei sei mesi

previsti, le necessarie informazioni relative alla forma pensionistica complementare a cui è destinato il TFR

alla scadenza del semestre. Nel caso di “silenzio-assenso” del dipendente, il datore di lavoro deve destinare il

TFR maturando ad una forma di previdenza complementare secondo i seguenti criteri, stabiliti per legge a

tutela degli interessi dello stesso lavoratore:

a) La forma pensionistica complementare cui viene conferito il TFR deve essere dotata necessariamente di

un comparto a gestione “prudenziale”, che garantisca al dipendente la restituzione del capitale e rendimenti

comparabili a quelli attualmente previsti dalla gestione del TFR;

b) la stessa forma pensionistica cui il datore di lavoro può trasferire il TFR deve essere “collettiva” e non

“individuale”;

c) Il trasferimento del TFR maturando alla forma pensionistica che, quindi, deve essere “collettiva”, deve

comunque avere avuto una preventiva legittimazione in un accordo collettivo, anche aziendale, che abbia

consentito il trasferimento del TFR alla forma stessa.

Le modalità di espressione della volontà: la compilazione dei modelli TFR 1 e TFR 2

Le modalità di espressione della volontà del lavoratore circa la destinazione del TFR maturando sono

disciplinate dal d.m. 30/01/07. Il decreto dispone che il lavoratore che è stato assunto prima del 31/01/06

deve compilare il modello TFR 1; mentre chi è stato assunto dopo tale data deve compilare il modello TFR

2. Il datore di lavoro è tenuto a mettere i modelli a disposizione di ciascun lavoratore, a conservare il modulo

compilato e rilasciarne copia controfirmata per ricevuta. In mancanza della compilazione entro i termini

previsti, il TFR viene conferito tacitamente alle forme pensionistiche individuate dalla legge. Tutte le sezioni

dei modelli, eccetto la sezione 2 del modello del TFR 1, richiedono l’allegazione del modulo attestante

l’adesione del lavoratore alla forma pensionistica alla quale questi richiede di destinare il TFR. I modelli

ministeriali distinguono le situazioni dei lavoratori a seconda: della data di iscrizione alla previdenza

obbligatoria; della circostanza che conferiscano o meno il TFR a forme pensionistiche complementari;

dell’applicabilità o meno di accordi collettivi che prevedano il conferimento del TFR ad una forma

pensionistica.

Problemi interpretativi in merito alla posizione dei lavoratori iscritti a forme

pensionistiche complementari finanziate con la sola contribuzione

Il modello TFR 1 nella sezione 1,3,4 fa riferimento ai lavoratori che non versino il TFR a una forma

pensionistica complementare.

Sezione 1: Lavoratori iscritti ad un ente di previdenza obbligatoria (ES. INPS O INPDAP) dopo il

Fondo Pensione Complementare per

28/04/93(cioè dal 29/04/93 compreso in poi) già iscritti a PREVEDI (

i Lavoratori delle Imprese Industriali ed Artigiane Edili ed Affini) alla data del 31/12/2006

Questi lavoratori versano già il 100% del loro TFR a PREVEDI, pertanto non subiscono nessun

effetto dalla riforma della previdenza complementare per quanto riguarda la misura della

contribuzione e la destinazione del TFR. Di conseguenza non devono compilare nessuna

dichiarazione o richiesta in proposito.

Sezione 3: Lavoratori iscritti ad un ente di previdenza obbligatoria (ES. INPS O INPDAP) entro il 28/04/93

compreso) già iscritti a PREVEDI alla data del 31/12/2006. Tali lavoratori versano già il 18% del proprio

TFR a Prevedi. Essi sono quindi chiamati ad effettuare la scelta sulla destinazione del loro TFR maturando

residuo (cioè l’82% non destinato a Prevedi).

Sezione 4: Lavoratori iscritti ad un ente di previdenza obbligatoria (ES. INPS O INPDAP) entro il

28/04/93(compreso) non ancora iscritti ad una forma pensionistica complementare alla data del 31/12/2006.

Tali lavoratori sono chiamati ad effettuare la scelta sulla destinazione del proprio TFR maturando: per essi è

prevista la possibilità di destinare alla previdenza complementare il 18% (che è la quota minima prevista dal

Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i dipendenti di imprese edili) oppure il 100% del proprio TFR

maturando. La scelta del lavoratore sulla destinazione del TFR può essere manifestata in modo esplicito

(dichiarazione espressa) o tacito (cosiddetto “silenzio – assenso”). Dall’analisi del modello del TFR si evince

che la destinazione del TFR deve essere unitaria, perché non è consentito, in presenza di un conferimento pro

quota ad una forma pensionistica versare le quote residue ad altre forme.

Conferimento del TFR e fondi preesistenti alla l. n. 421/1992

L’art. 20 d.lgs. n. 252/2005 prevede per i fondi preesistenti di adeguarsi alle nuove disposizioni. L’art. 23

comma 4 di tale decreto abilita i fondi preesistenti a raccogliere nuove adesioni, purchè gli adeguamenti

siano effettuati entro il 31/05/2007. I fondi preesistenti che intendono essere destinatari del conferimento del

TFR devono costituire, apposite sezioni a contribuzione definita. Lo stesso vale per i fondi interni bancari o

assicurativi, devono anche costituire un patrimonio separato. I fondi pensione preesistenti istituiti all’interno

di soggetti diversi da banche e assicurazioni non possono essere destinatari del conferimento del TFR fino a

quando non abbiano acquisito autonoma soggettività giuridica. I lavoratori iscritti ai fondi preesistenti dopo

l’entrata in vigore del d.lgs. n. 124/1993 possono essere inquadrati in una delle sezioni del modello TFR2.

La portabilità della posizione previdenziale

L’espressione portabilità della posizione previdenziale indica la facoltà di trasferire la posizione che il

lavoratore ha maturato da una forma pensionistica complementare ad un’altra. La legge delega n. 243/2004

all’art. 1 prevede la possibilità che l’eventuale contributo datoriale affluisca alla forma pensionistica alla

quale il lavoratore intenda trasferirsi. L’art. 4 dispone l’eliminazione degli ostacoli che si frappongono alla

libera circolazione dei lavoratori all’interno dal sistema della previdenza complementare.

La perdita dei requisiti di partecipazione alla forma pensionistica

Il venir meno dei requisiti di partecipazione alla forma pensionistica si pone come presupposto tanto del

riscatto quanto del trasferimento della posizione previdenziale. Bisogna distinguere la portabilità

occasionata, che si ha quando il lavoratore non possiede più i requisiti per partecipare alla forma

pensionistica, dal trasferimento discrezionale che è un comportamento posto in essere liberamente dal

lavoratore anche in presenza dei requisiti di partecipazione alla forma stessa. I requisiti di partecipazione

sono stabiliti dagli statuti delle forme pensionistiche: essi consistono nello svolgimento di una determinata

attività, ma possono riguardare anche la qualifica rivestita dal lavoratore in azienda.

Il riscatto della posizione previdenziale

Dal 1° gennaio 2007 l’aderente che prima del pensionamento perde i requisiti di partecipazione alla forma

pensionistica complementare, in alternativa al trasferimento della posizione ad un’altra forma pensionistica

complementare, può:

chiedere, sotto determinate condizioni, il riscatto della posizione, vale a dire la restituzione della

 posizione individuale accumulata;

mantenere la posizione individuale accantonata presso il fondo, anche in assenza di contribuzione.

Il riscatto può essere parziale o totale e può essere chiesto nei seguenti casi e misure:

il 50% della posizione maturata (riscatto parziale) nel caso in cui il periodo di disoccupazione

 conseguente alla cessazione dell’attività lavorativa sia compreso tra 12 e 48 mesi o in caso di ricorso

da parte del datore di lavoro a procedure di mobilità, cassa integrazione guadagni ordinaria o

straordinaria;

il 100% della posizione maturata (riscatto totale) nel caso in cui il periodo di disoccupazione

 conseguente alla cessazione dell’attività lavorativa sia superiore a 48 mesi o nel caso di invalidità

permanente che comporti la riduzione della capacità di lavoro a meno di un terzo.

In caso di perdita dei requisiti di partecipazione, le forme pensionistiche complementari collettive (fondi

pensione negoziali e fondi pensione aperti ad adesione collettiva) possono inoltre prevedere la possibilità di

riscattare la posizione maturata in linea con le causali di perdita dei requisiti di partecipazione sin qui

ammesse negli statuti e regolamenti, anche sulla base delle previsioni della contrattazione collettiva. Tuttavia

il riscatto immediato per perdita dei requisiti di partecipazione viene tassato in misura più sfavorevole (23%)

rispetto a quanto previsto negli altri casi di legge. Nell’ipotesi di decesso dell’aderente in costanza di attività

lavorativa (cioè, prima del pensionamento), l’intera posizione maturata è riscattata dagli eredi o in mancanza

di questi, dai beneficiari indicati dall’iscritto. In mancanza di tali soggetti, la posizione viene assorbita dal

fondo o, se si tratta di forme pensionistiche individuali, è devoluta a finalità sociali secondo modalità

stabilite con Decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale.

Trasferimento occasionato della posizione previdenziale

Si tratta di una facoltà di trasferimento riconosciuta a seguito del verificarsi di uno degli eventi che privano il

lavoratore dei requisiti di partecipazione alla forma pensionistica ( es. licenziamento, dimissioni del

lavoratore, pensionamento, fallimento dell’azienda). Occasionata non significa necessitata: infatti il

trasferimento non si produce automaticamente, ma deve essere disposto dal lavoratore. In base al d.lgs. n.

252/2005 il trasferimento può essere esercitato verso tutte le forme pensionistiche complementari, quindi

anche fondi aperti e forme pensionistiche individuali non contemplate dal d.lgs. n. 124/93.


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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Chieco Pasquale.

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