Diritto del lavoro - Appunti

Il contratto di lavoro subordinato

Nasce da un contratto tipico e nominato, la legge non ne offre una definizione che è solo desumibile dall’articolo 2094 del c.c. che definisce “prestatore di lavoro subordinato” colui che “si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando i propri lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. Il contratto di lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro imprenditore è quello tipico, ma ci sono anche rapporti di lavoro subordinato instaurati con datori di lavoro non imprenditori.

Elementi essenziali del rapporto di lavoro subordinato

• La retribuzione: anche se viene ammesso pure il lavoro subordinato gratuito, inteso quale contratto innominato e atipico ammissibile solo se diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Altrimenti il contratto di lavoro subordinato di presume oneroso. Inoltre non mancano ipotesi di lavoro gratuito “nominato”, (come il volontariato), è stabilito infatti che le imprese sociali possano avvalersi di lavoratori volontari nel limite del 50% dell’organico (sono definite imprese sociali le organizzazioni produttive di beni o servizi, senza fini di lucro, che operano in settori di particolare rilievo sociale, oppure, che pur non operando in tali settori, impiegano soggetti svantaggiati o disabili in misura non inferiore al 30%). Un altro ambito del lavoro gratuito è quello della famiglia, ambito nel quale si distinguono tre ipotesi: la prima riguarda il lavoro prestato in ragione del rapporto affettivo ma al di fuori un’impresa familiare; il secondo riguarda il lavoro prestato, fuori da un rapporto di lavoro subordinato tipico, ma nell’ambito di un’impresa familiare; il terzo riguarda il lavoro prestato, in ambito agricolo, da parenti e affini sino al terzo grado in modo meramente occasionale. Quindi l’onerosità non è carattere tipico ed esclusivo del contratto di lavoro subordinato, lo sono invece, la collaborazione e la subordinazione.
• La collaborazione: fermo restando che il contratto di lavoro è un contratto di scambio, la collaborazione ne identifica l’oggetto, che è costituito dal lavorare insieme, dal lavorare con altri, l’oggetto consiste nell’obbligo, che il prestatore di lavoro assume, di effettuare una prestazione lavorativa personale e continuativa. Requisito essenziale della fattispecie è la sussistenza di uno o più “progetti o programmi di lavoro o fasi di esso”. Vengono invece escluse dalla nuova disciplina (d.lgs 276/2003) le prestazioni occasionali, cioè di durata complessiva non superiore ai trenta giorni con lo stesso committente nel corso dell’anno solare, salvo che il compenso sia superiore ai 5mila euro. La collaborazione non qualifica soltanto il lavoro subordinato, ma anche il lavoro associativo, il lavoro autonomo, il lavoro parasubordinato, il volontariato.
• La subordinazione: consiste nell’assoggettamento al potere direttivo, organizzativo e gerarchico del datore di lavoro. Costituisce il criterio fondamentale di distinzione tra il contratto subordinato ed il contratto autonomo: anche il lavoro associato è caratterizzato dall’assenza della subordinazione (socio d’opera, socio di società cooperative di produzione e lavoro, associazione in partecipazione). Va precisato che la subordinazione è di difficile rilevazione, soprattutto nelle cosiddette “zone grigie” del diritto del lavoro, cioè in quelle tipologie contrattuali in cui appare più labile il confine tra subordinazione e autonomia.

Distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo

Mentre oggetto del contratto d’opera (autonomo) sarebbe un’opera definita (“opus perfectum”) che il prestatore d’opera si obbligherebbe ad eseguire assumendosi i relativi rischi economici; oggetto del contratto di lavoro subordinato sarebbero le “operae”, cioè l’attività lavorativa del prestatore di lavoro, il quale non si obbliga a raggiungere un determinato risultato ma solo a mettere a disposizione le proprie energie psico-fisiche. Tuttavia queste distinzioni non sono favorevolmente accolte da tutta la giurisprudenza, la quale ha osservato che medesime attività possono costituire oggetto sia di lavoro autonomo che di lavoro subordinato. Il procedimento che nella realtà (ancora oggi) i giudici spesso seguono per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato, è quello di verificare se ricorrono alcuni indici tipici (ma non in toto necessari) della subordinazione; questi sono: inserimento del lavoro nell’organizzazione predisposta dal datore di lavoro; rispetto di un orario di lavoro; modalità della retribuzione (a tempo, predeterminata e periodica); assenza di rischio economico in capo al lavoratore; esclusività della dipendenza dal datore di lavoro; alienità dei mezzi e strumenti di lavoro; assoggettamento ai poteri di controllo e disciplinari del datore di lavoro.

Origine contrattuale

Il rapporto di lavoro subordinato nasce dal contratto di lavoro subordinato. Ciò è messo in dubbio dalla teoria a-contrattuale la quale afferma che la massima parte della disciplina del rapporto di lavoro è imposta dalla legge con norme inderogabili che lasciano uno spazio marginale alla libera contrattazione. Un argomento testuale a sostegno di questa teoria è fornito dall’articolo 2126 del c.c. (il quale recita: “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto e della causa”) il quale stabilisce che la nullità o l’annullabilità del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità della causa o dell’oggetto; e quindi ciò porterebbe a pensare che la fonte del rapporto di lavoro non è il contratto, ma la prestazione lavorativa di fatto. In realtà, però, a ben vedere, questo articolo presuppone comunque l’esistenza di un contratto, sia pur invalido, per cui non fa altro che confermare la natura contrattuale del rapporto di lavoro subordinato.

I requisiti del contratto di lavoro

(articolo 1325 c.c.) Elementi essenziali che ricorrono in ogni contratto, e quindi anche in quello di lavoro: oggetto e causa. Infatti il contratto di lavoro subordinato può definirsi come il contratto la cui causa consiste nella collaborazione che un soggetto (il prestatore di lavoro) presta in maniera subordinata a favore di un altro soggetto (il datore di lavoro), in cambio di una retribuzione.

Quanto alla forma del contratto di lavoro subordinato, vige il principio di libertà della forma; fanno eccezione a questa regola generale:

• Forma scritta ad substantiam per il patto di prova, per il patto di non concorrenza, per il contratto di formazione e lavoro, per i contratti di apprendistato, per il contratto di somministrazione del lavoro, ecc.
• Forma scritta ad probationem per il contratto di lavoro subordinato a tempo parziale (in difetto di prova tale contratto si converte il contratto a tempo pieno su domanda del lavoratore); per il contratto di lavoro a progetto.

La forma non deve essere confusa con l’obbligo di documentazione, cioè l’obbligo incombente sul datore di lavoro, di informare per iscritto il lavoratore circa aspetti specifici del rapporto di lavoro e, in generale, circa le condizioni applicabili al rapporto medesimo: identità delle parti, luogo di lavoro, qualifica, durata del rapporto, misura della retribuzione, orario di lavoro, ferie, preavviso in caso di licenziamento. Con l’articolo 39 della legge 133/2008, viene istituito il libro unico del lavoro (LUL), in cui i datori devono annotare mensilmente i dati rilevanti per l’amministrazione dei rapporti di lavoro. Il LUL sostituisce i vecchi libri “paga” e “matricola”, e la consegna al lavoratore di copia sostituisce l’obbligo di consegna del vecchio “prospetto paga”.

Accordo delle parti

Perché questo sia valido, è necessario che le parti abbiano la capacità giuridica e che la loro volontà si sia formata senza vizi. La capacità giuridica si acquisisce alla conclusione del periodo di istruzione obbligatoria, e comunque non prima del compimento del 16° anno di età. Deroghe a tale disposizione sono previste solo in caso di lavoro con carattere culturale, artistico, sportivo o pubblicitario. Il difetto della capacità di lavoro comporta la nullità del contratto, per illiceità dell’oggetto, con diritto alla retribuzione. Il contratto di lavoro subordinato stipulato da un incapace (di agire) è annullabile, come lo è il contratto di lavoro affetto da un vizio del consenso (errore, violenza, dolo). Le parti possono far attestare che il contratto che si vuole sottoscrivere fa i requisiti di forma e contenuto richiesti dalla legge, attraverso il procedimento di certificazione (d.lgs. 276/2003).

Il patto di prova

(articolo 2096 c.c.) Al momento dell’assunzione, il datore e il lavoratore possono concordare l’effettuazione di un periodo di prova al fine di poter valutare, mediante l’effettuazione dell’esperimento, la reciproca convenienza a dare continuità al rapporto di lavoro. Durante tale periodo ciascuna delle parti può recedere liberamente senza obbligo di preavviso o penali, se nessuna delle parti ha comunicato la volontà di recedere dal rapporto (conclusosi il periodo) quest’ultimo acquista il carattere della definitività. Tale patto deve risultare da atto scritto, la cui mancanza determina la nullità del patto, ne deriverà, dunque, che il contratto di lavoro sarà inteso quale instaurato sin dall’origine. Riguardo alla durata, sappiamo che quest’ultima non può superare il limite che usualmente viene stabilito dalla contrattazione collettiva. Il recesso intimato durante o al termine del periodo di prova può essere immotivato, anche se il lavoratore licenziato per mancato superamento della prova può comunque impugnare l’atto di recesso del datore sotto i possibili profili della illiceità o discriminatori età dei motivi del licenziamento. Secondo l’orientamento prevalente il recesso illegittimo è fonte di responsabilità contrattuale. Qualora durante il periodo di prova sopravvenga una malattia od un infortunio, si verifica la sospensione dell’esperimento con lo spostamento del termine di scadenza della prova. Al lavoratore in prova spettano il TFR, le ferie retribuite, le mensilità aggiuntive, (parificazione economica e normativa).

Il lavoro autonomo

Consiste nel compimento di un’opera o di un servizio, con lavoro prevalentemente proprio, che il lavoratore svolge senza vincolo di subordinazione verso un corrispettivo, nei confronti del committente (articolo 2222 c.c.). Il contratto d’opera è disciplinato dagli articoli 2223-2228 c.c.

L'instaurazione del rapporto di lavoro

L'assunzione del lavoratore

Nel procedere all’assunzione della manodopera il datore è tenuto a rispettare diverse norme; l’ammissione dei giovani al lavoro è subordinata al possesso di due requisiti: l’aver assolto l’obbligo di istruzione, ed aver compiuto 16 anni. L’obbligo formativo è stato definito dalla legge 53/2003 come diritto-dovere all’istruzione e alla formazione per almeno dodici anni o sino al conseguimento di una qualifica entro il diciottesimo anno d’età; nessun giovane potrà essere assunto, prima dei 18 anni con un contratto di lavoro diverso dal contratto di apprendistato a meno che non frequenti attività formative del sistema di istruzione e formazione professionale regionale finalizzate all’acquisizione di un attestato di qualifica o attività formative volte al raggiungimento di un diploma nel sistema di istruzione.

Le assunzioni devono avvenire nel rispetto delle procedure stabilite in materia di collocamento ed avviamento al lavoro e dei divieti di indagine o di discriminazione sanciti dalla legge. Il datore di lavoro può far svolgere visite mediche preventive in fase pre-assuntiva volte a constatare l’assenza di controindicazioni all’attività lavorativa; queste sono effettuate (a cura e a spese del datore di lavoro) da medici competenti o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL.

Dopo la liberalizzazione dell’incontro tra domanda e offerta di lavoro tra i pochi vincoli residui che limitano il datore permangono i diritti di precedenza che alcune categorie di lavoratori possono far valere: lavoratori part-time per assunzione a tempo pieno; lavoratori a termine, per assunzioni a tempo indeterminato; lavoratori sospesi per CIGS; lavoratori licenziati per riduzione di personale; lavoratori che in caso di trasferimento di azienda non passano alle dipendenze del cessionario.

In caso di instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo in forma coordinata e continuativa, i datori privati e gli enti pubblici economici, sono tenuti a darne comunicazione entro le ore 24 del giorno precedente a quello di instaurazione dei rispettivi rapporti di lavoro al Centro per l’impiego nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro; la comunicazione deve essere effettuata in forma telematica; in caso di urgenza, connessa ad esigenze produttive, può essere effettuata entro cinque giorni dall’instaurazione del rapporto di lavoro, fermo restando l’obbligo di comunicare il giorno antecedente all’instaurazione del rapporto, la data di inizio della prestazione; è escluso l’obbligo di comunicazione preventiva in caso di impedimento per forza maggiore, in questo caso la comunicazione deve essere inviata entro il primo giorno utile e comunque non oltre il quinto giorno dall’instaurazione del lavoro. Inoltre i datori privati sono tenuti a comunicare al Centro per l’impiego le seguenti variazioni: cessazione del rapporto, trasformazione, proroga del termine, trasformazione del tempo, trasferimento del lavoratore, distacco del lavoratore, modifica della ragione sociale del datore, trasferimento d’azienda; mentre le pubbliche amministrazioni soggiacciono a regole meno stringenti. Tutte le precedenti comunicazioni possono essere fatte dal datore o anche da consulenti del lavoro, da servizi istituiti dalle associazioni di categoria delle imprese artigiane e delle piccole imprese, da servizi istituiti da altre associazioni dei datori di lavoro, da agenzie per il lavoro.

La progressiva generalizzazione della libertà di scelta del lavoratore da assumere

La facoltà del datore di lavoro e del lavoratore di individuare liberamente l’altro contraente del rapporto è oggetto della disciplina del collocamento:

• Il collocamento ordinario: per molto tempo la disciplina della materia è stata la legge 29 aprile 1949 n. 264, la quale si basava sui seguenti principi:
  • Obbligo per i lavoratori in cerca di occupazione di iscriversi presso le strutture pubbliche di collocamento e per i datori in cerca di manodopera di rivolgere le richieste alle stesse strutture;
  • Limitazione della libertà contrattuale delle parti nella scelta del contraente, mediante l’attribuzione al meccanismo di “chiamata numerica” (solo per i lavoratori disoccupati), al quale, però, si aggiungevano alcune eccezioni, quali: l’assunzione diretta, la chiamata nominativa (facoltà concessa al datore di indicare nominativamente alle strutture di collocamento i lavoratori da assumere; il passaggio diretto ed immediato del lavoratore occupato, dall’azienda presso cui già lavorava ad altro datore di lavoro;
  • Gestione del collocamento pubblico esclusivamente da parte dell’amministrazione centrale (Ministero del lavoro della previdenza sociale).

I successivi provvedimenti legislativi appaiono volti nella stessa direzione, nonostante l’evoluzione dell’economia e del mercato del lavoro. Solo nella prima metà degli anni ’80 ha inizio un processo riformatore lento e graduale che ha portato a far sì che tutte le assunzioni possono essere effettuate mediante ricorso alla procedura di assunzione diretta. Vi è dunque libertà di scelta del lavoratore da assumere, con la sola esclusione dell’area del collocamento obbligatorio. A completamento del quadro normativo sono state emanate anche disposizioni per agevolare l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro, per certificare lo stato di disoccupazione, e per semplificare il procedimento per il collocamento ordinario. Esse sanciscono il passaggio dalle liste di collocamento all’anagrafe dei lavoratori, nel quale vengono inserite, a cura dei Centri per l’impiego, le persone che essendo inoccupate, disoccupate o occupate, ma in cerca di altro lavoro, intendono avvalersi dei servizi offerti dai Centri per l’impiego. Per ciascun lavoratore viene compilata una scheda anagrafico-professionale.

NB: L’articolo 16 della legge 56/1987 prevede che le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici, i comuni e le unità sanitarie locali adottino un particolare sistema per l’assunzione di lavoratori da adibire mansioni per le quali non sia richiesto titolo professionale e da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto un titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo. I lavoratori interessati devono richiedere di essere inseriti in un’apposita graduatoria stilata dal Centro per l’impiego competente per territorio.

• Il collocamento obbligatorio: ...