Diritto del lavoro - Appunti

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

Nasce da un contrato tipico e nominato, la legge non ne offre una definizione che è solo desumibile dall’art

2094 del c.c. che definisce “prestatore di lavoro subordinato” colui che “si obbliga mediante retribuzione a

collaborare nell’impresa, prestando i proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la

direzione dell’imprenditore”. Il contratto di lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro imprenditore è

quello tipico, ma ci sono anche rapporti di lavoro subordinato instaurati con datori di lavoro non

imprenditori.

Elementi essenziali del rapporto di lavoro subordinato:

 La retribuzione: anche se viene ammesso pure il lavoro subordinato gratuito, inteso quale contratto

innominato e atipico ammissibile solo se diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lì

ordinamento giuridico. Altrimenti il contratto di lavoro subordinato di presume oneroso. Inoltre

non mancano ipotesi di lavoro gratuito “nominato”, (come il volontariato), è stabilito infatti che le

imprese sociali possano avvalersi di lavoratori volontari ne limite del 50% dell’organico (sono

definite imprese sociali le organizzazioni produttive di beni o servizi, senza fini di lucro, che operano

in settori di particolare rilievo sociale, oppure, che pur non operando in tali settori, impiegano

soggetti svantaggiati o disabili in misura non inferiore al 30%. Un altro ambito del lavoro gratuito è

quello della famiglia, ambito nel quale si distinguono tre ipotesi: la prima riguarda il lavoro prestato

in ragione del rapporto affettivo ma al di fuori un’impresa familiare; il secondo riguarda il lavoro

prestato, fuori da un rapporto di lavoro subordinato tipico, ma nell’ambito di un’impresa familiare;

il terzo riguarda il lavoro prestato, in ambito agricolo, da parenti e affini sino al terzo grado in modo

meramente occasionale. Quindi l’onerosità non è carattere tipico ed esclusivo dl contratto di lavoro

subordinato, lo sono invece, la collaborazione e la subordinazione.

 La collaborazione: fermo restando che il contratto di lavoro è un contratto di scambio, la

collaborazione ne identifica l’oggetto, che è costituito dal lavorare insieme, dal lavorare con altri,

l’oggetto consiste nell’obbligo, che il prestatore di lavoro assume, di effettuare una prestazione

lavorativa personale e continuativa. Requisito essenziale della fattispecie è la sussistenza di uno o

più “progetti o programmi di lavoro o fasi di esso”. Vengono invece escluse dalla nuova disciplina

(d.lgs 276/2003) le prestazioni occasionali, cioè di durata complessiva non superiore ai trenta giorni

con lo stesso committente nel corso dell’anno solare, salvo che il compenso sia superiore ai 5mila

euro. La collaborazione non qualifica soltanto il lavoro subordinato, ma anche il lavoro associativo,

il lavoro autonomo, il lavoro parasubordinato, il volontariato.

 La subordinazione: consiste nell’assoggettamento al potere direttivo, organizzativo e gerarchico del

datore di lavoro. Costituisce il criterio fondamentale di distinzione tra il contratto subordinato ed il

contratto autonomo: anche il lavoro associato è caratterizzato dall’assenza della subordinazione

(socio d’opera, socio di società cooperative di produzione e lavoro, associazione in partecipazione).

Va precisato che la subordinazione è di difficile rilevazione, soprattutto nelle cd. “zone grigie” del

diritto del lavoro, cioè in quelle tipologie contrattuali in cui appare più labile il confine tra

subordinazione e autonomia.

Distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo: (ciò che si riteneva in passato:)mentre oggetto

del contratto d’opera (autonomo) sarebbe un’opera definita (“opus perfectum”) che il prestatore

d’opera si obbligherebbe ad eseguire assumendosi i relativi rischi economici; oggetto del contratto di

lavoro subordinato sarebbero le “operae”, cioè l’attività lavorativa del prestatore di lavoro, il quale non

si obbliga a raggiungere un determinato risultato ma solo a mettere a disposizione le proprie energie

psico-fisiche. Tuttavia queste distinzioni non sono favorevolmente accolte da tutta la giurisprudenza, la

quale ha osservato che medesime attività possono costituire oggetto sia di lavoro autonomo che di

lavoro subordinato. Il procedimento che nella realtà (ancora oggi) i giudici spesso seguono per

qualificare il rapporto di lavoro come subordinato, è quello di verificare se ricorrono alcuni indici tipici

(ma non in toto necessari) della subordinazione; questi sono: inserimento del lavoro nell’organizzazione

predisposta dal datore di lavoro; rispetto di un orario di lavoro; modalità della retribuzione (a tempo,

predeterminata e periodica); assenza di rischio economico in capo al lavoratore; esclusività della

dipendenza dal datore di lavoro; alienità dei mezzi e strumenti di lavoro; assoggettamento ai poteri di

controllo e disciplinari del datore di lavoro.

Origine contrattuale.

Il rapporto di lavoro subordinato nasce dal contratto di lavoro subordinato. Ciò è messo in dubbio dalla

teoria a-contrattuale la quale afferma che la massima parte della disciplina del rapporto di lavoro è

imposta dalla legge con norme inderogabili che lasciano uno spazio marginale alla libera

contrattazione. Un argomento testuale a sostegno di questa teoria è fornito dal’art 2126 del c.c. (il

quale recita: “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui

il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto e della causa”) il

quale stabilisce che la nullità o l’annullabilità del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo

in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che a nullità derivi dall’illiceità della causa o dell’oggetto; e

quindi ciò porterebbe a pensare che la fonte del rapporto di lavoro non è il contratto, ma la prestazione

lavorativa di fatto. In realtà, però, a ben vedere, questo articolo presuppone comunque l’esistenza di

un contratto, sia pur invalido, per cui non fa altro che confermare la natura contrattuale del rapporto di

lavoro subordinato (pag 16-17).

I requisiti del contratto di lavoro. (art 1325 c.c.)

Elementi essenziali che ricorrono in ogni contratto, e quindi anche in quello di lavoro: oggetto e causa.

Infatti il contratto di lavoro subordinato può definirsi come il contratto la cui causa consiste nella

collaborazione che un soggetto (il prestatore di lavoro)presta in maniera subordinata a favore di un

altro soggetto (il datore di lavoro), in cambio di una retribuzione.

Quanto alla forma del contratto di lavoro subordinato, vige il principio di libertà della forma; fanno

eccezione a questa regola generale:

 Forma scritta ad substantiam per il patto di prova, per l patto di non concorrenza, per il

contrato di formazione e lavoro,per i contratti di apprendistato, per il contratto di

somministrazione del lavoro, ecc..

 Forma scritta ad probationem per il contratto di lavoro subordinato a tempo parziale (in

difetto di prova tale contratto si converte il contratto a tempo pieno su domanda del

lavoratore); per il contratto di lavoro a progetto.

La forma non deve essere confusa con l’obbligo di documentazione, cioè l’obbligo incombente sul datore di

lavoro, di informare per iscritto il lavoratore circa aspetti specifici del rapporto di lavoro e, in generale, circa

le condizioni applicabili al rapporto medesimo: identità delle parti, luogo di lavoro, qualifica, durata del

rapporto, misura della retribuzione, orario di lavoro, ferie, preavviso in caso di licenziamento. Con l’art 39

della legge 133/2008, viene istituito il libro unico del lavoro (LUL), in cui i datori devono annotare

mensilmente i dati rilevanti per l’amministrazione dei rapporti di lavoro. Il LUL sostituisce i vecchi libri

“paga” e “matricola”, e la consegna al lavoratore di copia sostituisce l’obbligo di consegna del vecchio

“prospetto paga”.

Veniamo all’accordo delle parti: perché questo sia valido, è necessario che le parti abbiano la capacità

giuridica e che la loro volontà si sia formata senza vizi. La capacità giuridica si acquisisce alla conclusione del

periodo di istruzione obbligatoria, e comunque non prima del compimento del 16° anno di età. Deroghe a

tale diposizione sono previste solo in caso di lavoro con carattere culturale, artistico, sportivo o

pubblicitario. Il difetto della capacità di lavoro comporta la nullità del contratto, per illiceità dell’oggetto,

con diritto alla retribuzione. Il contratto di lavoro subordinato stipulato da u incapace (di agire) è

annullabile, come lo è il contratto di lavoro affetto da un vizio del consenso (errore, violenza, dolo). Le parti

possono far attestare che il contratto che si vuole sottoscrivere fa i requisiti di forma e contenuto richiesti

dalla legge, attraverso il procedimento di certificazione (d.lgs. 276/2003).

Il patto di prova. (art 2096 c.c.)

Al momento dell’assunzione, il datore e il lavoratore possono concordare l’effettuazione di un periodo di

prova al fine di poter valutare, mediante l’effettuazione dell’esperimento, la reciproca convenienza a dare

continuità al rapporto di lavoro. Durante tale periodo ciascuna delle parti può recedere liberamente senza

obbligo di preavviso o penali, se nessuna delle parti ha comunicato la volontà di recedere dal rapporto

(conclusosi il periodo) quest’ultimo acquista il carattere della definitività. Tale patto deve risultare sa atto

scritto, la cui mancanza determina la nullità del patto, ne deriverà, dunque, che il contratto di lavoro sarà

inteso quale instaurato sin dal’origine. Riguardo alla durata, sappiamo che quest’ultima non può superare il

limite che usualmente viene stabilito dalla contrattazione collettiva. Il recesso intimato durante o al

termine del periodo di prova può essere immotivato, anche se il lavoratore licenziato per mancato

superamento della prova può comunque impugnare l’atto di recesso del datore sotto i possibili profili della

illiceità o discriminatori età dei motivi del licenziamento. Secondo l’orientamento prevalente il recesso

illegittimo è fonte di responsabilità contrattuale. Qualora durante il periodo di prova sopravvenga una

malattia od un infortunio, si verifica la sospensione del’esperimento con lo spostamento del termine di

scadenza della prova. Al lavoratore in prova spettano il TFR, le ferie retribuite, le mensilità aggiuntive,

(parificazione economica e normativa).

IL LAVORO AUTONOMO: consiste nel compimento di un’opera o di un servizio, con lavoro prevalentemente

proprio, che il lavoratore svolge senza vincolo di subordinazione verso un corrispettivo, nei confronti del

committente (art 2222 c.c.). il contratto d’opera è disciplinato dagli art. 2223-2228 c.c.

L’INSTAURAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO.

L’ASSUNZIONE DEL LAVORATORE.

Nel procedere all’assunzione della manodopera il datore è tenuto a rispettare diverse norme; l’ammissione

dei giovani al lavoro p subordinata al possesso di due requisiti: l’aver assolto l’obbligo di istruzione, ed aver

compiuto 16 anni. L’obbligo formativo è stato definito dalla legge 53/2003 come diritto-dovere

all’istruzione e alla formazione per almeno dodici anni o sino al conseguimento di una qualifica entro il

diciottesimo anno d’età; nessun giovane potrà essere assunto, prima dei 18 ani con un contratto di lavoro

diverso dal contratto di apprendistato a meno che non frequenti attività formative del sistema di istruzione

e formazione professionale regionale finalizzate all’acquisizione di un attestato di qualifica o attività

formative volte al raggiungimento di un diploma nel sistema di istruzione.

Le assunzioni devono avvenire nel rispetto delle procedure stabilite in materia di collocamento ed

avviamento al lavoro e dei divieti di indagine o di discriminazione sanciti dalla legge. Il datore di lavoro può

far svolgere visite mediche preventive in fase pre-assuntiva volte a constatare l’assenza di controindicazioni

all’attività lavorativa; queste sono effettuate (a cura e a spese del datore di lavoro) 0 da medici competenti

o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL.

Dopo la liberalizzazione dell’incontro tra domanda e offerta di lavoro tra i pochi vincoli residui che limitano

il datore permangono i diritti di precedenza che alcune categorie di lavoratori possono far valere: lavoratori

part-time per assunzione a tempo pieno; lavoratori a termine, per assunzioni a tempo indeterminato;

lavoratori sospesi per CIGS; lavoratori licenziati per riduzione di personale; lavoratori che i caso di

trasferimento di azienda non passano alle dipendenze del cessionario . in caso di instaurazione di un

rapporto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo in forma coordinata e continuativa, i datori privati e

gli enti pubblici economici, sono tenuti a darne comunicazione entro le ore 24 del giorno precedente a

quello di instaurazione dei rispettivi rapporti di lavoro al Centro per l’impiego nel cui ambito territoriale è

ubicata la sede di lavoro; la comunicazione deve essere effettuata in forma telematica; in caso di

urgenza,connessa ad esigenze produttive, può essere effettuata entro cinque giorni dall’instaurazione del

rapporto di lavoro, fermo restando l’obbligo di comunicare il giorno antecedente all’instaurazione del

rapporto, la data di inizio della prestazione; è escluso l’obbligo di comunicazione preventiva in caso di

impedimento per forza maggiore, in questo caso la comunicazione deve essere inviata entro il primo giorno

utile e comunque non oltre il quinto giorno dall’instaurazione del lavoro. Inoltre i datori privati sono tenuti

a comunicare al Centro per l’impiego le seguenti variazioni: cessazione del rapporto, trasformazione,

proroga del termine, trasformazione del tempo, trasferimento del lavoratore, distacco del lavoratore,

modifica della ragione sociale del datore, trasferimento d’azienda; mentre le pubbliche amministrazioni

soggiacciono a regole meno stringenti. Tutte le precedenti comunicazioni possono essere fatte dal datore o

anche da consulenti del lavoro, da servizi istituiti dalle associazioni di categoria delle imprese artigiane e

delle piccole imprese, da servizi istituiti da altre associazioni dei datori di lavoro, da agenzie per il lavoro.

La progressiva generalizzazione della libertà di scelta del lavoratore da assumere.

La facoltà del datore di lavoro e del lavoratore di individuare liberamente l’altro contraente del rapporto è

oggetto della disciplina del collocamento: possiamo distinguere tra collocamento ordinario, volto a regolare

in generale l’ingresso nel mercato del lavoro e la mobilità della manodopera, e collocamento obbligatorio,

riservato ai lavoratori in condizioni fisiche o sociali di svantaggio, ed all’inserimento al lavoro dei lavoratori

extracomunitari.

 il collocamento ordinario: per molto tempo la disciplina della materia è stata la legge 29

aprile 1949 n. 264, la quale si basava sui seguenti principi:

 obbligo per i lavoratori in cerca di occupazione di iscriversi presso le strutture

pubbliche di collocamento e per i datori in cerca di manodopera di rivolgere le

richieste alle stesse strutture;

 limitazione della libertà contrattuale delle parti nella scelta del contraente,

mediante l’attribuzione al meccanismo di “chiamata numerica”(solo per i

lavoratori disoccupati),al quale, però, si aggiungevano alcune eccezioni, quali:

l’assunzione diretta, la chiamata nominativa (facoltà concessa al datore di indicare

nominativamente alle strutture di collocamento i lavoratori da assumere;il

passaggio diretto ed immediato del lavoratore occupato, dall’azienda presso cui già

lavorava ad altro datore di lavoro;

 gestione del collocamento pubblico esclusivamente da parte dell’amministrazione

centrale (Ministero del lavoro della previdenza sociale).

I successivi provvedimenti legislativi appaiono volti nella stessa direzione, nonostante

l’evoluzione dell’economia e del mercato del lavoro. Solo nella prima metà degli anni ’80 ha

inizio un processo riformatore lento e graduale che ha portato a far sì che tutte le

assunzioni possono essere effettuate mediante ricorso alla procedura di assunzione diretta.

Vi è dunque libertà di scelta del lavoratore da assumere, con la sola esclusione dell’area del

collocamento obbligatorio. A completamento del quadro normativo sono state emanate

anche disposizioni per agevolare l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro, per certificare

lo stato di disoccupazione, e per semplificare il procedimento per il collocamento ordinario.

Esse sanciscono il passaggio dalle liste di collocamento all’anagrafe dei lavoratori, nel quale

vengono inserite, a cura dei Centri per l’impiego, le persone che essendo inoccupate,

disoccupate o occupate, ma in cerca di altro lavoro, intendono avalersi dei serfvizi offerti

dai Centri per l’impiego. Per ciascun lavoratore viene compilata una scheda angrafico-

professionale.

NB: L’art 16 della legge 56/1987 prevede che le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici

i comuni e le unità sanitarie locali adottino un particolare sistema per l’assunzione di lavoratori da adibire

mansioni per le quali non sia richiesto titolo professionale e da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali

per i quali non è richiesto un titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo. I lavoratori

interessati devono richiedere di essere inseriti in un’apposita graduatoria stilata dal Centro per l’impiego

competente per territorio.

 Il collocamento obbligatorio:

 IL COLLOCAMENT