Diritto del lavoro - rapporto di lavoro subordinato

Flessibilità in entrata e uscita nel contratto di lavoro

La flessibilità in entrata si riferisce alla possibilità di derogare al contratto subordinato a tempo indeterminato. La flessibilità in uscita rende più facile licenziare, rappresentando due possibili fenomeni: il caos in cui il licenziamento può non essere giustificato (casi limitati e marginali) e il caso in cui la tutela è inferiore all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori nella sua versione iniziale.

Contratti a contenuto formativo

Contratto di apprendistato

Regolato fin dagli anni '50, inizialmente riferito al classico lavoro manuale, è stato nuovamente regolato con la riforma Biagi e poi con il decreto 81 del 2015 agli art. 41 e seguenti. È un tipo di contratto a tempo indeterminato, che presenta una peculiarità: è prevista una fase formativa a tempo determinato. Alla scadenza di questo periodo il licenziamento è libero e le dimissioni sono libere.

Solitamente, il licenziamento deve essere motivato con una giustificazione di tipo soggettivo (inadempimenti del lavoratore) o di tipo oggettivo (soppressione del posto di lavoro). Nel giorno finale dell’apprendistato, il licenziamento è libero, ma non deve essere indicato il motivo del licenziamento, né il datore di lavoro è tenuto a fornirlo se il lavoratore lo richiede. Questo vale a meno che non sia un motivo illecito o discriminatorio.

Non è un contratto a termine, ma se il datore di lavoro non licenzia l'ultimo giorno, il rapporto si considera definitivo e non più in apprendistato. Nel contratto a termine invece non c'è bisogno del licenziamento/dimissioni.

• Apprendistato per la qualifica e il diploma professionale: Chi sta studiando nella scuola media superiore, tipico caso di abbinamento con la scuola.
• Apprendistato professionalizzante: Fuori dal percorso scolastico, il lavoratore viene assunto per eseguire una formazione sul lavoro, volto all’acquisizione di una professionalità che poi viene certificata.
• Apprendistato di alta formazione e ricerca: Abbinato anche a un dottorato di ricerca o per il conseguimento di titoli universitari.

Ci sono elementi comuni ai tre tipi: richiede la forma scritta ai fini della prova e deve contenere in forma sintetica il piano formativo individuale, cioè il contratto che abbina lavoro a formazione. La formazione è di due tipi: sul lavoro e teorica. Il piano deve contenere tutte le modalità di svolgimento di entrambi. Deve essere presente un tutor, cioè una persona deputata a seguire la formazione di quell’apprendista.

C'è una causa mista speciale rispetto al contratto di lavoro standard: uno scambio tra lavoro e retribuzione più formazione. Il datore di lavoro non si limita a retribuire il lavoratore, ma deve anche formarlo. Un altro elemento di specialità riguarda la scadenza del periodo formativo che può essere anche immotivato.

In costanza di apprendistato, quindi prima che finisca il periodo, art. 42 co.3, il licenziamento è regolato dalle regole generali. La diversità si ha solo nel giorno della scadenza.

Tutti i datori di lavoro privato possono fare ricorso all’apprendistato, mentre nel settore pubblico è previsto il contratto di formazione e lavoro, nato inizialmente negli anni '70 nel settore privato e poi trasferito al settore pubblico. La durata dell’apprendistato cambia a seconda delle previsioni della contrattazione collettiva, con un minimo di sei mesi e un massimo di tre anni, che possono diventare quattro o cinque a seconda che si tratti di diploma quadriennale regionale, ma comunque casi limite.

Ci sono limiti all’assunzione: i datori di lavoro con almeno 50 dipendenti possono assumere solo se hanno mantenuto il 20% degli apprendisti assunti nei 36 mesi precedenti (non tenendo conto dei licenziati per giusta causa o che si siano dimessi o che non abbiano superato il periodo formativo).

Figura del lavoratore e datore di lavoro

È sempre stata esaminata la figura del lavoratore, ma da un po’ di tempo è stata sottolineata la figura del datore di lavoro. Esistono diversi trattamenti che dipendono dal contratto e dal tipo di datore di lavoro.

Chi è il datore di lavoro? Partendo dal codice civile, si parla del prestatore di lavoro, ma non del datore di lavoro in particolare. Chi è il datore di lavoro se lo assume Alfa e lo utilizza Beta?

Disciplina sui licenziamenti

A seconda delle dimensioni del datore di lavoro, le tutele per il licenziamento sono diverse. Ma non è solo una questione di numeri; la prima differenza rilevante è tra pubbliche amministrazioni e datori di lavoro privati. Non si parla di "imprese private" perché i datori di lavoro privati non necessariamente sono imprenditori (es. associazione sportiva).

Art. 2239 c.c.: si applicano ai datori di lavoro non imprenditori le norme che riguardano le imprese in quanto compatibili. Per i dipendenti pubblici l’articolo 2129, per i datori di lavoro non imprenditori, l’art. 2239.

Pubbliche amministrazioni

Con la riforma del '92/'93 in merito alla privatizzazione del lavoro, ovviamente non si privatizza il datore di lavoro, ma il rapporto di lavoro fra amministrazione e lavoratori: la regola generale è che i rapporti di lavoro sono assoggettati alla logica del diritto privato, salvo alcune eccezioni espressamente indicate dalla riforma: magistrati, avvocatura dello stato, professori universitari, esercito, forze di polizia, che restano assoggettati alle regole di diritto pubblico. In questo caso, il rapporto nasce con un atto amministrativo a seguito di un concorso: tutto il rapporto sarà poi gestito da atti amministrativi (l’atto estintivo del rapporto di lavoro non è il licenziamento, ma la destituzione). Tuttavia, salvo le eccezioni, i rapporti di lavoro sono privatizzati.

Dal momento in cui si ha il concorso e termina con l’approvazione della graduatoria, finisce la fase pubblicistica. Le regole del diritto amministrativo riguardano questa fase. Se si impugna il bando di concorso o la graduatoria, si va davanti al TAR o al Consiglio di Stato entro il termine di decadenza degli atti amministrativi (60 giorni).

Da quel momento, si applicano gli istituti del diritto privato: il rapporto di lavoro nasce in virtù di un contratto che deve essere stipulato per iscritto, con una funzione genetica (nel settore privato ha una duplice funzione: genetica e regolativa). Funzione genetica: con il contratto nasce il rapporto, indipendentemente dal fatto che sia in forma orale o scritta (per il settore privato). Funzione regolativa: nel settore privato il contratto individuale può regolamentare il rapporto di lavoro, ma a condizione che sia migliorativo rispetto a ciò che dice la legge e la CC. Nel settore pubblico, non può regolare in meglio il rapporto.

Eccezioni: riforma '92/'93, fino alla fine degli anni '90 c’è stato un tendenziale riavvicinamento fino alla riforma Biagi, ove c’è stato un allontanamento. Le differenze di disciplina sono di nuovo aumentate, ma questo non vuol dire che si sia ripubblicizzato il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni.

Rispetto ai contratti di lavoro, la distinzione tra lavoro subordinato e autonomo vale anche per il settore pubblico (qui forse ancora più rigoroso; i contratti di lavoro autonomo possono essere conclusi solo se ricorrono situazioni di eccezionalità) e privato. I criteri distintivi sono gli stessi (es. assoggettamento ai poteri ecc.).

Differenze tra settore pubblico e privato

Nel settore privato si ha la conversione (se un contratto autonomo risulta poi subordinato), nel pubblico non è possibile (perché è necessario un concorso). In virtù di un concorso annullato, il contratto di lavoro è nullo.

Nel settore pubblico ci sono più tutele per quanto riguarda il licenziamento: se il licenziamento è illegittimo, qualunque sia il vizio, si ha diritto alla reintegra.

Una differenza sono i tipi contrattuali: nel contratto a termine nel settore pubblico "per rispondere a esigenze di carattere temporaneo o eccezionale, le PA possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione di impiego del personale." Nel pubblico, se si va oltre il tempo del contratto a termine, non opera la conversione, ma sarà pagato solo il danno comunitario.

Altra differenza riguarda gli altri sottotipi del contratto di lavoro subordinato: il part-time c’è anche nel settore pubblico ma ci sono alcune differenze. Il contratto intermittente vale solo nel settore privato. Il contratto di lavoro ripartito (non c’è più nel privato) nel pubblico era discusso ma non previsto dal legislatore. Per i contratti formativi, l’apprendistato vale solo per il settore privato (nel pubblico si stipulano contratti di formazione e lavoro, contratti a termine di uno o due anni a seconda della complessità della formazione; sono a causa mista con una fase formativa. Introdotti negli anni '70 per le imprese private poi traslati nel settore pubblico e non più utilizzati nel privato, perché sostituiti dall’apprendistato).

Quindi, sulle tipologie contrattuali ci sono diverse differenze tra privato e pubblico.

Per la disciplina del rapporto: il decreto 165 del 2001 prevede che si applichi la normativa delle imprese private, a meno che non sia espressamente derogata, con numerose deroghe. Es. modifica delle mansioni, inquadramenti, le regole legali sono in parte diverse rispetto al settore pubblico. Ma soprattutto, la differenza riguarda gli automatismi: quando un lavoratore viene adibito a mansione superiore per più di un certo periodo, scatta la "promozione automatica" nel settore privato: ha diritto non solo alla retribuzione corrispondente alle mansioni svolte, ma anche alla definizione definitiva delle mansioni e del relativo inquadramento. Il passaggio a un livello superiore presuppone a sua volta un concorso nel settore pubblico.

Altre differenze riguardano la retribuzione: nel settore privato può essere migliorata la retribuzione base prevista dalla contrattazione collettiva, nel settore pubblico no, per il principio del bilanciamento dei principi costituzionalmente rilevanti.