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dimora e alla vita di relazione connessa.

Con il termine trasfertismo, invece, si fa riferimento allo spostamento di quei lavoratori obbligati per contratto a rendere

sistematicamente la propria prestazione in luoghi sempre diversi e provvisori e le cui mansioni sono caratterizzate

dall’essere di per se stesse itineranti (viaggiatori, piazzisti). Sicché in queste ipotesi la trasferta appare una modalità

normale anziché eccezionale della prestazione lavorativa concordata.

Durata della prestazione di lavoro.

1. La durata della prestazione: orario e pause.

La durata del rapporto di lavoro costituisce la misura della prestazione dovuta dal lavoratore e si riferisce

all’obbligazione di lavoro stessa, nonché agli obblighi integrativi ed accessori. Esso implica che la durata costituisce la

misura della prestazione dovuta dal lavoratore.

La quantità effettiva di prestazione normalmente dovuta è indicata dalla disciplina dell’orario di lavoro, inteso in senso

ampio, cioè non solo come orario giornaliero, ma come tempo complessivo di lavoro nella settimana e nell’anno; quindi

con esclusione delle c.d. pause periodiche (riposi giornalieri, settimanali, ferie), durante le quali il rapporto continua

nonostante la sospensione dell’obbligo di lavoro e permangono gli obblighi accessori o strumentali (come quello di

fedeltà). L’orario di lavoro è altresì criterio essenziale di commisurazione dell’obbligo retributivo del datore.

La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro è storicamente rivolta a limitarne la durata massima, a tutela

dell’integrità psico-fisica del lavoratore. In Italia la legge base in materia di orario massimo giornaliero è stata a lungo

rappresentata dal R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692. i successivi art. 2107 e 2108 e il 2° comma dell'art. 36 Costituzione

non hanno alterato l'originaria impostazione vincolistica della disciplina.

Peraltro, le crisi economiche e le innovazioni tecnologiche hanno fatto emergere l’esigenza di riduzioni di orario e di

nuovi regimi di orario, non più a fini protettivi della salute del lavoratore, ma come misura per fronteggiare la crescente

disoccupazione.

Sul finire del XX sec. Il legislatore dando impulso ad un impegno delle parti sociali (accordi del 23 luglio 1993 e del 24

settembre 1996), ha proceduto ad una prima modernizzazione della normativa sui regimi di orario (art. 13 L. n.

196/1997).

Nel frattempo, l'emanazione della Direttiva Ce n. 104 del 1993 sui tempi di lavoro e di riposo ha sollecitato un

intervento legislativo su taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro. Intervento a cui si è giunti soltanto dopo

una condanna dell'Italia da parte della Corte di Giustizia Europea, con il D.lgs. 8 aprile 2003, n.66 (subito corretto dal

D.lgs. 19 luglio 2004, n. 213).

Nonostante la direttiva fosse ufficialmente finalizzata a garantire un più elevato livello di protezione dei lavoratori,

l’intervento del legislatore italiano ha invece per obiettivo la flessibilità nella gestione degli orari di lavoro in relazione

alle mutevoli esigenze produttive e organizzative.

2. L'orario di lavoro: disciplina legale e contrattuale.

La disciplina originaria sulla durata massima del lavoro (R.D.L. 692/1923) prevedeva (per le aziende industriali e

commerciali) che l’orario massimo non potesse superare le 8 ore giornaliere o le 48 ore settimanali. Tale disciplina

venne sostituita in toto dalla normativa contrattuale, che aveva generalizzato, a partire dal 1973, la settimana di 40 ore

distribuite su 5 giorni.

In seguito, la L. 196/1997 (legge Treu) ha dato conferma legislativa alla generalizzazione per via contrattuale della

settimana lavorativa di 40 ore, limite che andava ad aggiungersi a quello giornaliero di 8 ore (secondo la più recente

giurisprudenza i due limiti erano concorrenti e non alternativi e dunque parimenti vincolanti).

Infine il D.lgs. 66/2003, nel recepire le indicazioni comunitarie, ha disposto l’integrale abrogazione delle pregresse

disposizioni non esplicitamente richiamate dallo stesso decreto. In tale sede il legislatore ha confermato l’orario

massimo normale (oltre il quale la prestazione lavorativa è da considerarsi straordinaria) ed ha anche attribuito ai

sindacati comparativamente più rappresentativi:

-di potere stabilire contrattualmente una durata inferiore a quella legale;

-di potere riferire l’orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative, per periodi ultrasettimanali non

superiori all’anno.

Il decreto dunque, da un lato ha configurato i limiti normali massimi settimanali, e dall’altro, ha consentito il regime di

orario multiperiodale, consistente nella possibilità di superamento convenzionale dei limiti normali massimi, salvo

compensazione nell’anno. La riforma ha dunque valorizzato il ruolo della contrattazione collettiva nella gestione

contrattata della flessibilizzazione dell’orario di lavoro. Un’innovazione sostanziale rispetto al regime precedente

riguarda invece la regolamentazione della durata massima complessiva (ossia comprendente anche gli straordinari) della

settimana lavorativa. La determinazione della durata massima complessiva settimanale è demandata ai contratti

collettivi, i quali tuttavia devono rispettare un limite legale di 48 ore, limite che però va calcolato in modo flessibile. Il

limite di 48 ore per ogni periodo di 7 giorni, va infatti calcolato non settimana per settimana, ma come media in un arco

temporale non superiore ai 4 mesi (tale limite può però essere elevato dalla contrattazione collettiva a 6 o a 12 mesi).

Accanto ai limiti settimanali, normale e massimo, la legge non fa più riferimento ad una durata della giornata lavorativa.

Tuttavia, fermo restando che nulla impedisce alla contrattazione collettiva di fissare tetti di orario giornaliero, una

limitazione della durata della giornata lavorativa può comunque essere ricavata dalla norma sul risposo giornaliero, che

garantisce al lavoratore il diritto ad 11 ore consecutive di riposo giornaliero e ad una pausa di 10 minuti; da ciò si

desume che la giornata lavorativa non possa superare le 12,50 ore.

La presenza di un limite, seppure indiretto, di orario massimo giornaliero, permette di fugare i dubbi di costituzionalità

che possono porsi in relazione all’art. 36 Cost., che impone al legislatore di fissare la durata massima della giornata

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lavorativa.

I limiti stabiliti dal legislatore si riferiscono al lavoro effettivamente svolto. Sul punto, il D.lgs. 66/2003 fornisce una

nuova nozione di orario di lavoro, ricalcata su quella comunitaria, da intendersi come qualsiasi periodo in cui il

lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nell’esercizio della sua attività. Questi 3 elementi sono da

considerarsi concorrenti e non alternativi, dunque se il lavoratore si trova a disposizione del datore, ma non è al lavoro

(se ad esempio è in reperibilità) tale periodo non va considerato come periodo di lavoro effettivo.

In realtà la nozione di orario di lavoro della normativa comunitaria pare escludere che nella stessa rientri soltanto il

lavoro caratterizzato da un’effettiva applicazione delle energie lavorative. Vanno infatti considerati anche quei periodi

nei quali in lavoratore non sia impegnato in attività di lavoro in senso stretto, ma stia comunque mettendo a

disposizione le proprie energie lavorative al datore di lavoro, essendo comunque obbligato a restare sul luogo di lavoro,

per poter fornire a richiesta del datore, immediatamente la propria prestazione (ipotesi diversa dalla reperibilità, durante

la quale il lavoratore non è obbligato a restare sul luogo di lavoro).

Ci si è chiesti se il datore possa modificare unilateralmente l’orario di lavoro, nel rispetto dei limiti massimi individuati

dalla legge e eventualmente dalla contrattazione collettiva.

Per la modifica dell’estensione dell’orario di lavoro (e della retribuzione) l’opinione dominante nega l’esistenza di un

potere unilaterale del datore, richiedendo l’assenso del lavoratore. Per la modifica della collocazione temporale

dell’orario, un criticabile orientamento giurisprudenziale risponde in modo positivo, ritenendo che lo jus variandi in tale

materia costituisca tipica manifestazione del potere direttivo ed organizzativo del datore. Ovviamente sono fatti salvi gli

eventuali limiti negoziali concordati a livello individuale o collettivo.

Altro aspetto da considerare è quello della distribuzione sul multiperiodo dell’orario settimanale normale di lavoro. È

pacifico che essendo tutti i poteri in materia rimessi dal legislatore alla contrattazione collettiva, gli interventi del datore

siano vincolati alla presenza di una disciplina collettiva autorizzatoria. In assenza o al di fuori dei limiti previsti da

questa disciplina, il datore non potrà che essere vincolato al limite rigido delle 40 ore settimanali, oltre il quale scatterà

il regime del lavoro straordinario.

La regolamentazione dell’orario di lavoro dettata dal D.lgs. 66/2003 si applica a tutti i settori di attività pubblici e

privati. Fanno invece eccezione all’applicazione generalizzata delle regole contenute nel D.lgs. 66/2003 tutta una serie

di attività tassativamente elencate nello stesso decreto (personale scolastico, forze di polizia, forze armate, gente di

mare, personale di volo nell’aviazione civile).

3. (Segue): lavoro straordinario (e supplementare).

Una disciplina particolare è prevista per il lavoro straordinario, ossia per il lavoro prestato oltre l’orario normale

settimanale di lavoro fissato dalla legge. Nel sistema originario, il lavoro eccedente le 48 ore settimanali o le 8

giornaliere; con l’entrata in vigore del decreto 66/2003 invece il limite settimanale è stato ridotto a 40 ore (calcolate, in

regime di orario multiperiodale, come media), mentre il limite giornaliero è scomparso.

La facoltà attribuita al datore di ampliare occasionalmente la durata dal lavoro ordinario è stata sempre vista dal

legislatore con sfavore, ed è ad oggi ostacolata da limiti legali nonché da disincentivi di ordine economico. La ragione

di tale atteggiamento di sfavore verso il lavoro straordinario consiste nel fatto che un eccesso del ricorso al lavoro

straordinario potrebbe vanificare la ratio stessa della regolamentazione dell’orario di lavoro, forzando sistematicamente

i lavoratori ad orari di lavoro ben superiori ai limiti normali di orario, e quindi, potenzialmente pericolosi per la loro

salute. Inoltre una simile eventualità frustrerebbe le finalità occupazionali perseguite attraverso la riduzione di orario.

Per questo motivo, il lavoro straordinario, sommato al lavoro normale, deve essere contenuto entro il limite massimo

settimanale di orario stabilito dai contratti collettivi, senza eccedere in ogni caso, le 48 ore settimanali (calcolate come

media). Entro tale limite, i contratti collettivi sono liberi di regolare le modalità di esecuzione delle prestazioni di lavoro

straordinario, anche prevedendo l’obbligo del lavoratore di effettuare le prestazioni eccedenti, fatto salvo un giustificato

motivo di rifiuto.

In caso di assenza di disciplina collettiva, invece, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo se la richiesta del

datore è corredata dal consenso del lavoratore e comunque entro il limite massimo annuale di 250 ore.

Inoltre, salvo diversa disposizione della disciplina collettiva, il lavoro straordinario può essere richiesto -anche

prescindendo dal consenso del lavoratore - per esigenze tassativamente determinate (eccezionali esigenze tecnico-

produttive, impossibili da fronteggiare attraverso l’assunzione di nuovi lavoratori; casi in cui la mancata esecuzione di

prestazioni di lavoro straordinario possa dar luogo ad un pericolo grave ed immediato oppure un danno alle persone o

alla produzione; eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate all’attività produttiva).

Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con maggiorazioni retributive, la cui determinazione

è integralmente rimessa alla contrattazione collettiva. La contrattazione collettiva può altresì consentire ai lavoratori di

usufruire, in aggiunta o in alternativa alle maggiorazioni retributive, di riposi compensativi (questa è la traduzione in

legge di un istituto introdotto dalla contrattazione collettiva, noto come “banca delle ore”).

A conti fatti, forse la remora più efficace frapposta all’utilizzo del lavoro straordinario è posta dal legislatore non già

sotto forma di limite diretto, bensì di penalizzazione indiretta di tipo economico, rappresentata dall’obbligo per il datore

di pagare un contributo addizionale in una percentuale (variabile) della retribuzione erogata per le ore di straordinario.

-Il lavoro supplementare

Il lavoro eccedente il limite di orario fissato dai contratti collettivi, ma entro il limite di orario normale settimanale

fissato dalla legge, non è di per sé straordinario agli effetti di legge, ma è definito come lavoro supplementare (o anche

straordinario contrattuale). Laddove dunque la contrattazione collettiva abbia previsto un limite settimanale di orario

normale di lavoro (ovviamente inferiore al limite legale di 40 ore) e tale limite venga superato, pur rimanendo entro il

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limite legale dell’orario normale di lavoro delle 40 ore, non troverà applicazione la disciplina sul lavoro straordinario,

ma soltanto quella contrattuale (eventualmente) prevista per il lavoro supplementare.

Abbiamo già detto che il decreto 66\2003 ha eliminato il limite (legale) giornaliero. Tuttavia, nel caso in cui la

contrattazione collettiva abbia previsto oltre all’orario settimanale ridotto, un orario normale giornaliero, anche il

superamento di tale limite determina l’applicazione della (eventuale) disciplina sul lavoro supplementare.

4. (Segue): lavoro notturno e regimi d'orario.

Dato il maggiore affaticamento psicofisico ed i sacrifici alla vita di relazione che questo comporta, il legislatore ha

dettato una disciplina specifica per il lavoro notturno. Inizialmente si è limitato a considerare i soli aspetti economici,

stabilendo, all’art. 2108 c.c. che il lavoro notturno non compreso in regolari turni periodici deve essere retribuito con

una maggiorazione rispetto al lavoro diurno. Data la genericità della norma, la contrattazione collettiva ha svolto in

materia un ruolo decisivo.

La disciplina organica del lavoro notturno è contenuta nel decreto 66\2003, il quale stabilisce i criteri per individuare

quando e in favore di chi debba essere applicata (non tutti i lavoratori che prestano la propria attività nelle ore notturne,

infatti, devono essere considerati lavoratori notturni). Pertanto:

-si ha lavoro notturno quando l’attività è svolta nel corso di un periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti

l’intervallo tra la mezzanotte e le ore 5 del mattino.

-è lavoratore notturno quel lavoratore che durante il periodo notturno svolga, in via non eccezionale, almeno 3 ore del

tempo giornaliero o comunque una parte del suo orario normale di lavoro secondo il contratto collettivo. In assenza di

disciplina collettiva, è considerato lavoratore notturno chi svolga per almeno 3 ore lavoro notturno per almeno 80 giorni

lavorativi annui.

La disciplina del lavoro notturno è rimessa alla contrattazione collettiva, nel rispetto però delle disposizioni del decreto

66\2003, con particolare riferimento alla durata massima della prestazione. L’orario di lavoro dei lavoratori notturni non

può superare le 8 ore in media nelle 24 ore, salva l’individuazione, da parte della contrattazione collettiva, di un periodo

di riferimento più ampio sul quale calcolare come media il suddetto limite. Il limite non riguarda solo la prestazione

lavorativa resa in periodo notturno, ma l’orario generale che devono osservare i lavoratori notturni (anche di giorno). È

altresì previsto che i lavoratori notturni debbano godere di una riduzione dell’orario di lavoro normale e\o di una

maggiorazione della retribuzione. La determinazione della riduzione di orario o della maggiorazione retributiva e

demandata alla contrattazione collettiva.

Lo svolgimento di prestazioni di lavoro notturno non può avvenire in danno della salute e dell’integrità psicofisica del

lavoratore. Pertanto è obbligo del datore accertare lo stato di salute dei lavoratori addetti al lavoro notturno attraverso

controlli preventivi e periodici ai quali è subordinata la idoneità del lavoratore a svolgere lavoro notturno.

Vi è poi il divieto di adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6, dall’accertamento dello stato di gravidanza fino

al compimento di un anno di età del bambino. Vi sono poi altre tre ipotesi, non riservate alle sole madri, nelle quali il

lavoro notturno non deve obbligatoriamente essere prestato, cioè vi è un diritto di esenzione dal lavoro notturno: a)una

prima ipotesi riguarda la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o alternativamente il padre convivente

con la stessa. La norma attribuisce al padre un diritto non originario, ma subordinato ad una eventuale rinuncia da parte

della madre; b)sono esonerati dalla prestazione di lavoro notturno anche le lavoratrici o i lavoratori che siano l'unico

genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni; c) l'ultima ipotesi di esonero riguarda le

lavoratrici e i lavoratori che abbiano a proprio carico un soggetto disabile.

Regimi particolari di orario risultano dall'uso di turni avvicendati, stabiliti con modalità alquanto varie, secondo le

esigenze dell'organizzazione del lavoro. A riguardo si riferisce il D.lgs. 66/2003 il quale definisce il lavoro a turni come

qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro anche a squadre in base al quale dei lavoratori siano successivamente

occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un determinato ritmo, compreso quello rotativo e il quale comporti la

necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differenti su un periodo determinato di giorni o di settimane. Il

medesimo decreto legislativo definisce il lavoratore a turni come qualsiasi lavoratore il cui orario di lavoro sia inserito

nel quadro del lavoro a turni.

Le preoccupazioni economiche e di competitività hanno indotto le aziende a ricercare regimi d'orario e di

organizzazione del lavoro flessibili, cioè, da migliorare il grado di utilizzo degli impianti e i livelli di produttività.

5. Riposi giornalieri, settimanali, annuali e festività.

Il decreto 66\2003 disciplina non solo il tempo di lavoro ma anche il tempo di non lavoro (riposi periodici giornalieri,

settimanali, annuali e pause giornaliere).

Ferma restando la durata normale dell’orario settimanale (40 ore, calcolabili anche come media nel multiperiodo), il

lavoratore ha diritto a 11 ore di risposo consecutivo ogni 24 ore. Tale regime di riposo giornaliero, come visto, è

divenuto essenziale per la determinazione dell’orario giornaliero. La regola vuole che il riposo vada fruito in modo

consecutivo; tuttavia ad essa si può derogare per le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la

giornata.

Oltre alla consecutività del riposo, deroghe sono ammesse anche alla durata minima dello stesso, potendo scendere al di

sotto delle 11 ore per quei lavoratori (dirigenti) la cui durata dell’orario di lavoro non è predeterminata attraverso

contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

Il decreto 66/2003 riconosce inoltre al lavoratore il cui orario giornaliero ecceda le 6 ore, un intervallo per pausa, le cui

modalità e la cui durata vengono stabilite dai contratti collettivi. Qualora manchi una disciplina collettiva, è la stessa

legge ad imporre una pausa di 10 minuti.

Il diritto a riposi settimanali trova riconoscimento (oltre che a livello comunitario) nella stessa Costituzione, che, all’art.

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36, ne sancisce l’irrinunciabilità.

Il decreto 66\2003 ha confermato in materia, i principi base di periodicità e consecutività del risposo settimanale. Il

lavoratore ha diritto ogni 7 giorni, ad un periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive, di regola in coincidenza con la

domenica. È stato inoltre previsto il cumulo del riposo settimanale con le 11 ore di riposo giornaliero, garantendo così

di fatto al lavoratore 35 ore di riposo consecutive ogni 7 giorni.

Il riposo settimanale di regola coincide con la domenica, con numerose eccezioni. È ammessa la collocabilità del riposo

di 24 ore consecutive in un giorno diverso dalla domenica (sempre nel rispetto della cadenza settimanale) per un novero

nutrito di ipotesi (attività a ciclo continuo; industrie stagionali laddove vi sia un rischio di deterioramento della materia

prima; servizi e attività il cui funzionamento domenicale soddisfi interessi rilevanti della comunità ovvero sia di

pubblica utilità).

Il lavoro nella giornata domenicale, da diritto, in considerazione della sua maggior penosità, ad una maggiorazione

retributiva prevista dai contratti collettivi

Va ricordato che al di fuori delle ipotesi autorizzate dalla legge, la prestazione di lavoro in giornata festiva è illecita per

contrarietà a norma imperativa di legge (tuttavia la nullità non pregiudica il diritto del lavoratore alla retribuzione).

Le festività infrasettimanali a tutt’oggi riconosciute sono 12 (5 civili e 7 religiose). Durante tali festività, i lavoratori

(pagati a ore) ricevono la normale retribuzione giornaliera. Se le festività cadono di domenica, i lavoratori ricevono una

retribuzione doppia.

6. (Segue): le ferie

Il diritto del lavoratore ad un periodo annuale di ferie retribuite è riconosciuto dall’art. 36 Cost., che ne sancisce

l’irrinunciabilità, nonché dall'art. 10 D.lgs. 66/2003, che mantiene in vigore l'art. 2109 c.c.. Le ferie rispondono allo

scopo tipico di soddisfare primarie necessità fisiche e morali del dipendente. La loro durata minima è fissata in 4

settimane, elevabile dai contratti collettivi.

Il periodo di ferie è annuale; esso spetta cioè, entro l’anno. Tuttavia, perché lo stesso maturi, non occorre aver prestato

servizio per un intero anno, essendo garantito, anche a coloro che abbiano lavorato per un periodo inferiore, 1\12 delle

ferie per ogni mese di servizio prestato (è questo il c.d. principio della introannualità delle ferie). In base allo stesso

principio, quando il rapporto cessi prima della maturazione o del godimento della pausa feriale, il lavoratore avrà diritto

alla corresponsione di un indennità sostitutiva proporzionale alle ferie non godute.

Per espressa previsione del decreto 66\2003, il periodo minimo di 4 settimane non può essere sostituito dall’indennità

per ferie non godute, salvo che in caso di risoluzione del rapporto.

La scelta del periodo feriale rientra nel potere dispositivo del datore, da esercitarsi in buona fede, contemperando le

esigenze aziendali con quelle dei lavoratori. Il datore resta tuttavia libero di assoggettare il proprio potere al vincolo

della contrattazione collettiva (ciò che del resto solitamente avviene; le condizioni di godimento delle ferie sono spesso

oggetto di contrattazione). Il potere di determinazione del periodo feriale, riconosciuto al datore non è assoluto. Il datore

dovrà anzitutto rispettare il principio secondo cui, salvo diverse previsioni contrattuali collettive, le ferie vanno godute

per almeno 2 settimane entro l’anno di maturazione, mentre il restante periodo entro 18 mesi dal termine dell’anno di

maturazione. In secondo luogo, il datore dovrà tener conto del fatto che le ferie vanno possibilmente godute in modo

continuativo.

Una questione a lungo controversa è stata quella relativa agli effetti della malattia sopravvenuta nel corso delle ferie. La

giurisprudenza prevalente ha per lungo periodo escluso l'effetto interruttivo della malattia rispetto alle ferie. Questo

orientamento ha subito un netto capovolgimento con la dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale

dell'art. 2109 c.c., nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso.

La Corte ha ritenuto che il sopraggiungere della malattia ostacoli la fruizione effettiva delle ferie e mal si concili,

perciò, con la loro irrinunciabilità sancita dall'art 36 Cost. L'orientamento dominante attribuisce effetti sospensivi non

ad ogni malattia , bensì solo a quella che impedisca, in concreto, il normale decorso delle ferie e ne precluda il

raggiungimento delle finalità tipiche.

Vi sono poi altri tipi di pause, le quali si differenziano dalle pause, per essere legati a motivi personali di vario genere

(le 150 ore per i lavoratori studenti; i permessi retribuiti; i congedi per la formazione; lo svolgimento di attività di

volontariato ecc.)

CAPITOLO SETTE: POTERI E DOVERI DEL DATORE DI LAVORO

1. I poteri del datore in generale e i loro limiti.

Il rapporto di lavoro subordinato si caratterizza per la posizione di preminenza riconosciuta al datore di lavoro, cui

corrisponde una posizione di soggezione del lavoratore. Tale situazione si evince già dalle norme codicistiche sul

lavoratore subordinato, il quale collabora nell’impresa, prestando la propria opera alle dipendenze e sotto la direzione

dell’imprenditore (art. 2094), ed al quale è addossato l’obbligo di obbedienza di cui all’art. 2104.

Tali posizioni di supremazia del datore sono state storicamente considerate come poteri giuridici esercitabili

discrezionalmente dal datore, a tutela di un interesse proprio, ed ogni tentativo di assoggettare tali poteri al rispetto dei

principi costituzionali (come quello di eguaglianza) sono rimasti senza seguito, almeno fino all’emanazione dello

Statuto del lavoratori. Fino all'emanazione della L. n. 604/1966 sui licenziamenti, il potere di recesso ad nutum

dell'imprenditore suggellava l'effettività della supremazia datoriale., e ciò risulta non coerente con la logica del

contratto, che è egualitaria.

La natura contrattuale del rapporto risulta rivalutata attraverso la riduzione dei contenuti di comando e il rafforzamento

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dell'autonomia collettiva: il contratto non è più esclusivo strumento di soddisfacimento delle esigenze aziendali, ma

riflette situazioni di interesse e poteri del lavoratore funzionali alla promozione dei valori costituzionali di dignità e

libertà. Se non può negarsi che con il contratto di lavoro subordinato il lavoratore legittima l'esercizio di alcuni poteri

unilaterali del datore, è altrettanto vero che questi poteri incontrano una serie di vincoli tali da ridurne il carattere

“autoritativo”.

2. Il potere direttivo: contenuti.

Le innovazioni normative suddette incidono sul potere direttivo del datore di lavoro, il quale comprende una serie di

poteri (o facoltà) del datore (potere organizzativo, di vigilanza, gerarchico, di conformazione, ecc.) finalizzati nel loro

insieme a garantire l'esecuzione e la disciplina del lavoro in vista degli interessi sottesi al rapporto (art. 2104 c.c.). La

disciplina riguarda i poteri imprenditoriali correlati allo svolgimento e alla disciplina del lavoro non, invece, le funzioni

manageriali di gestione dell'impresa, queste sottratte alla disciplina legislativa dello Statuto.

3. I limiti del poter direttivo: principio di non discriminazione.

Ai poteri dell'imprenditore si riferiscono diverse norme del Titolo I dello Statuto dei Lavoratori, tra cui l'art. 7 sul potere

disciplinare e l'art. 9 sul dovere di sicurezza del datore di lavoro. Un limite generale all'esercizio dei poteri

imprenditoriali è il divieto di discriminazione.

Quello della tutela antidiscriminatoria è terreno classico di incidenza del diritto comunitario, rispetto al quale il diritto

interno nutre oggi ineludibili obblighi di adeguamento (direttiva n. 76/201/CE, oggi modificata dalla direttiva n.

2002/73/CE, emanata in tema di parità di trattamento e di opportunità per uomini e donne sul versante occupazionale e

delle condizioni di lavoro; oltre direttiva n. 2000/43/CE relativa a discriminazioni per religione, convinzioni personali,

handicap, età, tendenze sessuali, oggetto della direttiva n. 2000/78/CE).

La costituzione all'art. 37 pone una direttiva di parità fra lavoratori e lavoratrici, con la precisazione che “le condizioni

di lavoro devono consentire alla donna l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e

al bambino una speciale e adeguata protezione.

Un’ulteriore fondamento può essere ritrovato all’art. 3, che esprime il principio di eguaglianza, formale e sostanziale.

Col principio di eguaglianza formale, il costituente impone che situazioni eguali vengano trattate in modo eguale.

Mentre il principio di eguaglianza sostanziale impone all’ordinamento di rimuovere tutti quegli ostacoli che limitano o

impediscono di fatto la realizzazione di quella eguaglianza formale enunciata nel primo comma.

Non tanto una direttiva di eguaglianza, quanto piuttosto l'imposizione di un esercizio non arbitrario dei poteri datoriali,

viene sancita dall'art. 15 St. lav., che dichiara nullo ogni atto o patto che rechi in qualche modo pregiudizio alla

lavoratrice o al lavoratore a causa del suo sesso (più recenti interventi legislativi hanno esteso il divieto ad atti o patti

discriminatori per motivi sindacali, politici, religiosi, razziali e di lingua).

4. La tutela contro le discriminazioni per ragioni di sesso. Parità di trattamento e parità retributiva nella L. n.

903/1977.

La L. n. 903/1977, in quanto pone specifici divieti di discriminazione, viene considerata attuazione del principio di

eguaglianza formale.

A partire dall'Ottocento, forti limiti al lavoro delle donne sono stati posti tramite una normativa diretta a scoraggiarne ed

emarginarne l'impiego, sia pur con intenti formalmente protettivi. Solo nel 1977 la L. n. 903 ha stabilito parità tra donne

e uomini, tenendo conto di tutti i profili del rapporto di lavoro, sia privato che pubblico, dalla sua costituzione alla sua

estinzione.

La L.903/1977 vieta ogni discriminazione per sesso nell’accesso al lavoro, indipendentemente dalle modalità di

assunzione e del settore di attività, nonché nel campo della formazione e dell'aggiornamento professionale. La legge

vieta esplicitamente anche ogni discriminazione fra uomini e donne nell'attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e

nella progressione di carriera. Quest'ultima, è del resto, l'area di più frequente discriminazione a carico delle donne.

La L. n. 903/1977, modificando l'art. 15 St. lav. , dichiara nullo ogni patto o atto che rechi in qualche modo pregiudizio

alle lavoratrici o al lavoratore a causa del sesso ed estende il divieto ai patti o atti discriminatori per motivi politici,

religiosi, razziali e di lingua.

A presidio del divieto di discriminazione, la L. 903\1977 introduce un procedimento speciale, strutturato sulla falsariga

di quello dell’art. 28 St. lav. Sicché, qualora vengano posti in essere comportamenti discriminatori, il lavoratore, o, per

sua delega, le OO.SS., nonché, come vedremo, i consiglieri di parità, potranno ricorrere al giudice al fine di ottenere in

via d’urgenza un decreto immediatamente esecutivo, contenente l’ordine di cessazione del comportamento e di

rimozione degli effetti.

La L. n. 903/1977 si preoccupa di ribadire la parità di retribuzione per prestazioni uguali p di eguale valore tra

lavoratori e lavoratrici. Inoltre i sistemi di classificazione del lavoro devono basarsi su criteri comuni per uomini e

donne. Se ne desume l'illegittimità di quelle distinzioni fra lavori tipicamente maschili e lavori tipicamente femminili,

frutto della “segregazione occupazionale”.

L'applicazione dei principi e degli strumenti di tutela giudiziaria della L. n. 903/1977 è risultata insoddisfacente nella

prassi, per la scarsa efficacia preventiva e punitiva di questi ultimi: proprio questa mancanza di risultato è stato uno dei

motivi dell'approvazione, dopo un lungo dibattito, della L. n. 125/1991.

5. Pari opportunità e azioni positive nella L. n. 125/1991.

La L.125/1991 , poi modificata dal D.lgs. 196/2000, ha un duplice obbiettivo: a) rimediare alle debolezze della L. n.

903/1977; b) porsi in un’ottica di uguaglianza sostanziale, cioè di promozione delle pari opportunità.

La L. n. 125/1991 provvede ad una definizione esplicita delle discriminazioni per ragioni di sesso, distinguendole tra

dirette ed indirette. Dirette sono tutte le discriminazioni operanti sul piani individuale, cioè quei trattamenti differenziati

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, basati su condizioni soggettive, non ragionevoli ex. Art. 3 Costituzione. La L. n. 125/1991 definisce la discriminazione

sessuale diretta come “qualsiasi atto, patto o comportamento che produce un effetto pregiudizievole discriminando

anche in via indiretta le lavoratrici e i lavoratori in ragione del loro sesso.

La discriminazione indiretta è invece più sottile e complessa poiché passa dal piano individuale a quello collettivo. La

L. n. 125/1991 definisce discriminazione sessuale indiretta qualsiasi comportamento pregiudizievole, a prescindere

dall'intento discriminatorio, conseguente all'adozione di criteri formalmente neutri ed eguali fra soggetti, ma che

svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori di un sesso senza giustificazione alcuna, in quanto non

essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa.

Per effetto della trasposizione nel nostro ordinamento della direttiva n. 2002/73/Ce, che ha modificato la precedente

direttiva n. 76/2007/CE, la discriminazione indiretta per ragioni di sesso, è in procinto di essere novellata e allineata alle

nuove nozioni di discriminazione indiretta per ragioni di razza od origine etnica, nonché di religione, convinzioni

personali, handicap, età e orientamento sessuale, con una progressiva omogeneità per ciascuno dei tre ambiti

considerati: discriminazioni di sesso, di razza od origine etnica e altre discriminazioni.

La ratio promozionale delle pari opportunità, propria della L. 125\1991, trova la sua massima espressione nel

riconoscimento delle azioni positive. Le direttive di parità formale fin qui esaminate, infatti, si sono rivelate insufficienti

a risolvere il problema della eguaglianza nel lavoro. Le situazioni di svantaggio infatti, non sono necessariamente il

risultato di atti discriminatori intenzionali e specifici, bensì spesso risentono di condizionamenti strutturali radicati.

Simili condizionamenti sono superabili solo attraverso azioni positive (azioni promozionali ed incentivi), dirette ad

attuare l’eguaglianza sostanziale.

Tali azioni positive sono dunque quelle iniziative volte a rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la

realizzazione delle pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici. Esse sono uno strumento di diritto diseguale, che tuttavia

non contrasta con l’art. 3 Cost., essendo di natura transitoria. Si tratta infatti di deviazioni dall’eguaglianza formale

legittimate dal perseguimento dell’eguaglianza sostanziale.

L'attuazione di azioni positive a favore delle donne è affidata a diversi organi promotori. La L. n. 125/1991 li elenca in

modo tassativo, comprendendovi sia soggetti istituzionali (il comitato ed i consiglieri di parità), sia soggetti privati

(sindacati e datori di lavoro). La legge contiene, inoltre, una cospicua strumentazione sanzionatoria, giudiziale ed

istituzionale, orientata a riparare alla scarsa effettività della tradizionale normativa antidiscriminatoria.

Il D.lgs. n. 196/2000 disciplina le cosiddette istituzioni della parità:

-il comitato nazionale della parità (CNP) è istituito presso il Ministero del lavoro con il fine di promuovere la rimozione

dei comportamenti discriminatori che limitano di fatto l'uguaglianza delle donne nell'accesso al lavoro, nella

progressione professionale e di carriera. Il CNP si caratterizza per funzioni propositive e consultive, la cui effettività,

però, è più che mai affidata alla qualità ed autorevolezza dei suoi componenti, nonché all'efficienza delle strutture di

supporto. Per superare questi limiti il legislatore ha recentemente stabilito che il CNP formuli annualmente un

programma-obbiettivo con l'indicazione delle tipologie di progetti di azioni positive da promuovere, i soggetti ammessi

e i relativi criteri di valutazione.

-la scelta del legislatore è stata nel senso di potenziare le consigliere e i consiglieri di parità, nominati a tutti i livelli di

governo con funzioni di promozione e di controllo dell'attuazione dei principi di uguaglianza di opportunità e non

discriminazione. Sono pubblici ufficiali con l'obbligo di segnalare all'autorità giudiziaria i reati di cui vengono a

conoscenza.

La storia della “burocrazia di parità” si intreccia con la tutela giurisdizionale delle lavoratrici o dei lavoratori

discriminati. La L. n. 125/1991 affianca all'azione individuale in giudizio, un'azione istituzionale in giudizio,

promuovibile dal consigliere di parità competente per territorio autonomamente, quando le pratiche discriminatorie

abbiano rilevanza collettiva o su delega del soggetto discriminato. Nell'ipotesi di azione su delega del soggetto

discriminato, l'azione può condurre solo ad effetti limitati alla situazione individuale, mentre il giudizio instaurato sulla

base dell'azione istituzionale autonoma conduce, coerentemente al carattere collettivo della discriminazione impugnata,

ad un ordine di definizione di un piano collettivo di rimozione degli effetti discriminatori.

Un ulteriore innovazione rilevante della suddetta legge, riguarda la cosiddetta inversione parziale dell'onere della prova

nel giudizio in tema di discriminazione. Quando il soggetto ricorrente (lavoratore o lavoratrice) fornisce elementi di

fatto idonei a fondare, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso

spetta al convenuto (datore di lavoro) l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione.

6. La tutela contro le discriminazioni per ragioni di razza o di origine etnica e le altre discriminazioni.

Con i D.lgs. 215 e 216 del 9 luglio 2003 si è data attuazione nel nostro Paese alle direttive n 2003/43/CE (parità di

trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica) e n. 200/78/CE( parità di trattamento in

materia di occupazione e di condizioni di lavoro). Quest'ultima è conosciuta anche come direttiva “altre

discriminazioni” poiché si fa carico di assicurare un'adeguata tutela contro le discriminazioni per motivi connessi alla

religione, convinzioni personali, agli handicap, all'età e all'orientamento sessuale: si tratta di un ambito residuale

rispetto a quello delle discriminazioni per ragioni di sesso, di razza od origine etnica, già oggetto di disciplina

comunitaria.

Un importante precedente dei D.lgs. 215 e 216 del 9 luglio 2003 è rappresentato nel nostro ordinamento dal Testo

Unico sull'immigrazione (D.lgs. n. 286/1998)

entrambi i decreti legge in questione contengono una propria peculiare definizione di discriminazione diretta ed

indiretta per razza od origine etnica, religione, convinzioni personali, agli handicap, all'età e all'orientamento sessuale:

-si ha discriminazione diretta quando in ragione di tali motivi una persona è trattata meno favorevolmente di quanto

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sia , sia stata o sarebbe stata trattata un'altra in una situazione analoga.

-la discriminazione indiretta ricorre quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto un patto o un

comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica, di una

determinata religione o ideologia di altra natura o i soggetti portatori di handicap, o di una particolare età, o di un

orientamento sessuale, in una situazione di particolare svantaggio rispetto alle altre persone.

A seguito dei decreti in esame anche l'ordine di discriminare rientra nell'area delle discriminazioni vietate. Lo stesso

deve dirsi per le molestie, ovvero qualsiasi comportamento indesiderato, con lo scopo o l'effetto di violare la dignità

delle persone e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo. La nozione, nel suo

riferimento a comportamenti lesivi della dignità personale, ricomprende le condotte di mobbing.

Sul piano processuale il soggetto discriminato ha innanzitutto la possibilità di ricorrere al giudice per vedere dichiarata

la nullità dell'atto discriminatorio ai sensi dell'art. 15 St. lav. , come modificato dal D.lgs. n. 216.

per il resto, la tutela giurisdizionale prevista dai decreti in esame, ricalca il procedimento speciale già contemplato dal

testo unico sull'immigrazione, che sul punto viene esplicitamente richiamato. Al fine di dimostrare la sussistenza del

comportamento discriminatorio, la vittima può dedurre in giudizio elementi elementi di fatto anche sulla base di dati

statistici. Non è, invece riconosciuta l'inversione parziale dell'onere della prova. Il giudice, con l'accoglimento del

ricorso, ha il potere di ordinare la cessazione del comportamento e la rimozione degli effetti, nonché di provvedere, su

richiesta, al risarcimento del danno anche non patrimoniale.

Il potere di controllo.

I limiti al potere di vigilanza: controlli nell'attività e visite personali.

La disciplina statuaria impone limiti specifici al potere di vigilanza del datore di lavoro sull'attività lavorativa.

Gli articoli 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori si rivolgono al personale di vigilanza in senso lato (guardie giurate). Tali

norme mirano, non ad abolire la funzione di vigilanza, ma piuttosto a privarla degli aspetti polizieschi e di controllo

occulto, talora storicamente assunti con la costituzione di vere e proprie polizie interne, utilizzate per finalità di

controllo disciplinare o anche antisindacale.

L’art. 4 si occupa dei controlli esercitabili dal datore di lavoro, stabilendo che essi non possono realizzarsi mediante

impianti audiovisivi (telecamere a circuito chiuso) o altre apparecchiature atte a sorvegliare a distanza l’attività dei

lavoratori. Controlli a distanza possono giustificarsi soltanto se richiesti per esigenze organizzative, produttive o

attinenti alla sicurezza del lavoro, cosicché il controllo sul lavoro ne sia al più una conseguenza accidentale. Per

rafforzare l'effettività dell'art. 4 è prevista una garanzia procedurale a vari livelli: sindacale, amministrativo e, in ultima

istanza, giudiziale. Le apparecchiature di controllo suddette sono installabili solo previo accordo con tutte le RSA o, in

mancanza, con la commissione interna.

In difetto d'accordo con le rappresentanze sindacali, il datore di lavoro può ricorrere alla Direzione del Lavoro-Servizi

Ispettivi, che decide le modalità d'uso degli impianti o ne esclude l'installazione. Contro tale provvedimento è dato

ricorso al Ministro del Lavoro

Principi simili a quelli dell'art 4 sono stabiliti dall'art. 6 Statuto dei lavoratori, che regola le visite personali di controllo

sul lavoratore. L’art. 6 pone il divieto delle visite personali di controllo (perquisizioni) sulla persona del lavoratore e

sulle sue pertinenze (borse, etc.), salvo quelle che risultino indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale. Ed

anche in tal caso, le visite personali di controllo devono svolgersi secondo precise modalità volte salvaguardare la

dignità e la riservatezza del perquisito (esse sono effettuabili solo all’uscita dei luoghi di lavoro e con sistemi di

selezione automatica o a sorte dei soggetti con un metodo cosiddetto imparziale).

L’art. 5 limita il potere di controllo dell’imprenditore nei confronti del lavoratore assente dal lavoro per infermità o

infortunio. Più precisamente vieta la prassi dei controlli diretti tramite i c.d. medici di fabbrica (nominati e pagati dal

datore) e affida l’accertamento ai servizi ispettivi degli istituti competenti (l’inail per gli infortuni, l’asl per le malattie).

Questi sono tenuti a compierlo quando il datore lo richieda, nel rispetto delle cosiddette fasce orarie di reperibilità. La

ratio della norma è quella di garantire l’imparzialità del controllo sullo stato di salute.

Il 3° comma dell'art. 5 St. lav. riserva ad enti pubblici anche il controllo sull'idoneità fisica del lavoratore, vale a dire

sulla capacità di proseguire il rapporto di lavoro.

2. Il divieto di indagine sulle opinioni e la tutela della privacy.

L’art. 8 infine vieta al datore di effettuare indagini (anche tramite terzi), ai fini dell'assunzione e nel corso del rapporto,

sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su tutti i fatti non rilevanti ai fini della valutazione

della attitudine professionale di questo.

Nel complesso l’art. 8 indica una tendenza alla spersonalizzazione del rapporto di lavoro -cioè l’irrilevanza di fatti e

comportamenti personali-estranei allo svolgimento corretto delle prestazioni dedotte nel rapporto.

Tuttavia la norma appare, come l'art. 4 St. lav., inadeguata a proteggere il lavoratore dalle informazioni che sul suo

conto possano essere legittimamente raccolte ed elaborate. Anche su questo punto, un'adeguata tutela della riservatezza

del lavoratore è realizzabile non tanto con divieti rigidi ed isolati, quanto un controllo procedimentale sulle

informazioni, al fine di impedirne usi impropri. Nel nostro ordinamento è assente, a riguardo, una normativa settoriale

completa, ma la materia è ricompresa nell’ambito della disciplina generale di tutela della privacy: il riferimento è stato

la L. n. 675/1996, poi sostituita dal D.lgs. 196/2003 denominato Codice in materia di protezione dei dati personali.

Quest'ultimo a differenza della L. n. 675/1996 perviene ad un'unificazione delle regole riguardanti il trattamento e la

comunicazione dei dati, così mirando ad una semplificazione delle regole sul punto. Permane, invece, la

differenziazione tra settore privato e settore pubblico (per cui è stabilita una disciplina speciale).

Le regole appaiono diverse per: 42

-i dati ordinari o comuni cioè tutti quei dati che non sono sensibili o giudiziari. Il loro trattamento è ammesso solo con il

consenso espresso dell'interessato, salvo tassative eccezioni tra cui i trattamenti svolti per la gestione del rapporto di

lavoro.

-i dati sensibili sono quelli idonei a rivelare l'origine razziale od etnica, le convinzioni religiose, filosofiche, le opinioni

politiche, l'adesione ai partiti, ai sindacati, lo stato di salute o la vita sessuale dell'individuo.

-i dati giudiziari sono invece quelli idonei a rivelare i provvedimenti giudiziari in materia di casellario giudiziale, di

anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di indagato o

imputato.

Queste ultime due tipologie di dati possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dell'interessato e

previa autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali.

La duplice regola generale (consenso e autorizzazione) conosce tuttavia eccezioni e temperamenti. Esistono infatti

numerose ipotesi in cui il trattamento è ammesso anche senza consenso, sulla base della sola autorizzazione del

Garante. In forza di ciò, il datore di lavoro potrà trattare la gran parte dei dati sensibili attinenti ai propri lavoratori senza

ottenere il preventivo consenso. L'autorizzazione del Garante può essere, poi, rilasciata anche con riferimento a

determinate categorie di titolari o di trattamenti (c.d. autorizzazioni generali).

Il garante ha adottato alcuni provvedimenti con cui ha esonerato dall'obbligo della richiesta di autorizzazione in una

serie di occasioni tra cui l'adempimento di obblighi o compiti previsti da leggi, regolamenti e contratti collettivi o dalla

normativa comunitaria, gestione ed estinzione del rapporto di lavoro, dell'applicazione della normativa in tema di

assistenza e di previdenza anche integrativa, o in materia di igiene e sicurezza del lavoro.

Il lavoratore ha diritto di accedere ai dati personali, nonché di ottenere l'aggiornamento, la rettificazione, l'integrazione,

la cancellazione la trasformazione in forma anonima o il blocco, se trattati in violazione della legge.

Codice di deontologia e di buona condotta, la cui sottoscrizione è promossa dal Garante, con la possibilità di prevedere,

tra l'altro, specifiche modalità di informativa all'interessato e di eventuale prestazione del consenso relativamente alla

pubblicazione degli annunci per finalità di occupazione, nonché alla ricezione di curricula contenenti dati personali,

incluso quelli sensibili. Il codice mantiene fermo quanto disposto dagli artt. 4 e 8 St. lav: dunque la disciplina sulla

privacy si conferma quale regolamentazione aggiuntiva rispetto a quella settoriale di limitazione del potere di controllo

del datore e impone una lettura integrata dei due sistemi normativi (legge sulla privacy e Statuto dei lavoratori).

Alla luce della normativa sulla privacy e di quella statuaria (St. lav.) va risolto anche il problema della legittimità di

controlli tecnologici sulle comunicazioni telefoniche del lavoratore, nonché sull'utilizzo da parte di questi del computer

aziendale, della posta elettronica e di internet.

Nel caso in cui un dipendente abbia effettuato conversazioni private con il telefono aziendale, è stato considerato

legittimo il licenziamento, nonché la registrazione ad opera del datore di lavoro dei numeri telefonici chiamati, anche in

assenza della procedura determinata dall'art 4 St. lav. Ciò sul presupposto che tale norma si occuperebbe della sola

vigilanza sull'attività lavorativa, non invece dei controlli sulle condotte illecite del prestatore di lavoro (c.d. Controlli

difensivi).

Un'attenzione ancora maggiore suscitano le questioni legate alla vigilanza sull'uso di apparecchiature elettroniche da

parte del personale, ad esempio il computer aziendale. Secondo il Garante, la posta elettronica andrebbe protetta alla

stregua della corrispondenza epistolare o telefonica, con conseguente piena applicabilità della normativa penale, che

protegge le comunicazioni personali di tal fatta (art. 616 ss. c.p.). La giurisprudenza ha però escluso gli estremi del

suddetto reato nella condotta del datore che, all'insaputa del lavoratore, ne aveva controllato la posta elettronica e ciò

proprio in ragione della natura non privata, bensì aziendale dell'indirizzo e-mail.

Problemi analoghi ha sollevato il controllo sulla navigazione in internet del lavoratore. L'estrema delicatezza della

materia, suscettibile di implicazioni anche con riguardo all'art. 8 St. lav., suggerisce l'intervento di una disciplina ad hoc,

allo stato assente nell'ordinamento. Il Garante ha rammentato che la miglior tutela della riservatezza delle

comunicazioni personali si realizza con la previsione delle condotte illecite del personale, mentre il controllo ex post

assume carattere di extrema ratio.

Il potere disciplinare.

1. Il fondamento del potere disciplinare.

Il potere disciplinare indica la facoltà del datore di irrogare sanzioni al lavoratore che venga meno ai suoi doveri

contrattuali. Il riconoscimento unilaterale al datore di lavoro di un potere punitivo, costituisce sicuramente un’anomalia

sul piano dei rapporti contrattuali, ispirati tendenzialmente ad una logica paritaria ed egualitaria. Si è dunque tentato di

trovare un fondamento a tale potere disciplinare, così da giustificarlo anche in un’ottica quale quella contrattuale.

Taluni hanno ricondotto tale potere alla subordinazione del prestatore di lavoro. Altri hanno ricondotto tale potere

all’area delle c.d. pene private convenzionali (le clausole penali). Altri ancora hanno negato il fondamento contrattuale

di tale potere e ne hanno individuato la matrice direttamente nell’organizzazione del lavoro (ossia nel potere direttivo

del datore) oppure nella contrattazione collettiva.

Con l’emanazione dell’art. 7 St. lav., il potere disciplinare viene ricondotto alla funzione organizzatoria del contratto di

lavoro. Sempre l’art. 7 poi, unitamente all’art. 2106 c.c., provvede a sottoporre il potere disciplinare del datore a precise

forme di esercizio e di controllo, al fine di renderlo compatibile con la logica egualitaria del contratto.

A tal fine sono stati individuati requisiti sostanziali e procedimentali per l’esercizio di tale potere. Si tratta di

presupposti che condizionano l’esercizio del potere disciplinare e la cui mancanza determina la nullità della sanzione.

2. I requisiti sostanziali.

Presupposto sostanziale del potere disciplinare è anzitutto la sussistenza del fatto addebitato che spetta al datore di

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lavoro provare. Sul lavoratore grava invece l’onere di provare l’eventuale riconducibilità del fatto addebitato a causa

non imputabile a lui.

È necessario che vi sia proporzionalità fra infrazione e sanzione. La tipologia legale delle sanzioni contempla il

richiamo verbale, l’ammonizione scritta, la multa per un massimo di 4 ore e la sospensione dal lavoro e dalla

retribuzione per un massimo di 10 giorni, nonché il licenziamento disciplinare. Tale tipologia esaurisce in pratica l’area

delle sanzioni irrogabili. Infatti provvedimenti attinenti alla normale gestione del rapporto di lavoro (trasferimento,

mutamento di mansioni, ecc.) non sono utilizzabili quali sanzioni, con una distorsione della loro funzione naturale.

Tale limite peraltro è rafforzato dall’art. 7, il quale stabilisce che non possono essere disposte sanzioni disciplinari che

comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro (salvo il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo

soggettivo).

Sulla relazione di proporzionalità influisce (in termini di un aggravamento della sanzione) l’eventuale recidiva.

Tuttavia lo statuto pone a ciò un limite, stabilendo che non può tenersi conto delle sanzioni disciplinari, decorsi 2 anni

dalla loro applicazione (circoscrivendo così il possibile utilizzo dell’aggravante entro limiti temporali).

3. I requisiti procedimentali.

Anche i requisiti procedimentali, come quelli sostanziali, sono presupposti del potere disciplinare, sicché la loro assenza

si traduce nell’inesistenza del potere, e, conseguentemente, nella nullità della sanzione.

Preesistenza del codice disciplinare

È necessaria la preesistenza di un testo che, oltre alle procedure di contestazione, individui le infrazioni e le relative

sanzioni, in modo che non si abbia la creazione ex post delle une e delle altre.

Va precisato tuttavia che il codice non deve contenere una precisa e sistematica previsione di tutte le singole infrazioni e

delle relative sanzioni, alla stregua dei precetti penalistici del nullum crimen sine lege, essendo sufficiente una

proporzionata correlazione tra le singole ipotesi di infrazioni, sia pure di carattere schematico, e le corrispondenti

previsioni sanzionatorie, anche se suscettibili di discrezionale adattamento secondo le effettive e concrete inadempienze

del lavoratore.

Certo la funzione garantista della norma può essere svuotata attraverso clausole la cui indeterminatezza consenta nella

sostanza la creazione ex post del precetto da parte del datore di lavoro. Ma d’altronde un’analitica elencazione di tutti i

possibili comportamenti vietati è impensabile ed altrettanto impensabile è una correlazione tra infrazione e sanzione che

non presenti ragionevoli margini di elasticità.

Pubblicità del codice

L’art. 7 impone che il codice disciplinare venga portato a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo

accessibile a tutti. In caso di licenziamento disciplinare, tuttavia, l’affissione costituisce formalità necessaria solo

quando al lavoratore vengano contestate violazioni di doveri che discendono da disposizioni del datore di lavoro o del

contratto collettivo, non quando si tratti di violazioni di doveri che derivano dalla legge.

La contestazione dell’addebito

A garanzia del contraddittorio, il datore non può irrogare la sanzione al lavoratore senza avergli preventivamente

contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa. Il datore di lavoro, dopo la contestazione dell’addebito, è tenuto

a sentire oralmente il lavoratore che ne faccia richiesta e a ricevere le sue eventuali difese scritte (il lavoratore ha anche

facoltà di farsi assistere da un rappresentante sindacale).

L’addebito deve essere contestato con immediatezza (tra la conoscenza del fatto e la sua contestazione non può

trascorrere più del tempo ragionevolmente necessario al datore per fare un minimo di accertamenti ed assumere la

decisione di dare inizio al procedimento disciplinare) e specificità (deve individuare i fatti con sufficiente precisione, sì

da consentire al lavoratore di rendere le giustificazioni del caso).

I provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5

giorni dalla contestazione per iscritto dell’addebito. Tale periodo, secondo la cassazione, non va considerato come una

pausa di riflessione per il datore (in modo che non prenda decisione avventate), ma piuttosto come un lasso di tempo

necessario al lavoratore per approntare le proprie difese, sicché l’attesa non si giustifica più allorché tali difese siano

state già presentate.

L’art. 7 non prevede alcun obbligo di motivazione del provvedimento per il datore. Tuttavia, qualora il codice

disciplinare o il contratto collettivo prevedano l’obbligo del datore di motivare la sanzione, l’inosservanza di tale

obbligo comporterà la nullità del provvedimento disciplinare.

Contro il provvedimento disciplinare, il lavoratore può, oltre alla normale ricorso giudiziario, avviare una procedura

arbitrale presso la Direzione provinciale del lavoro. Si tratta di un rimedio speciale, previsto dall’art. 7, che da facoltà al

lavoratore di chiedere entro 20 giorni la costituzione di un collegio di conciliazione e arbitrato. Tale collegio, ove non

riesca a comporre la controversia, è tenuto a pronunciarsi sulla sua legittimità ed anche a determinare l’entità della

sanzione. La scelta della via arbitrale è incentivata, giacché la sua attivazione comporta la sospensione della sanzione

fino alla pronuncia sulla controversia.

I doveri del datore di lavoro.

1. L'obbligo di sicurezza e l'art. 2087 cod. civ.

L'ambiente di lavoro comprende non solo il contesto materiale di svolgimento della prestazione, ma anche l'insieme

delle condizioni dell'organizzazione del lavoro.

L'art 2087 c.c. vincola il datore ad un obbligo di sicurezza nei confronti dei lavoratori, imponendogli di adottare tutte le

misure atte a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. Il suddetto articolo specifica una

serie di norme regolamentari sulla prevenzione degli infortuni e e per l'igiene del lavoro (D.P.R. n. 547 del 1955; D.P.R.

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nn. 302 e 303 del 1956), nonché norme speciali che limitano l'orario di lavoro dei minori e delle donne in gravidanza.

Inoltre tale articolo impone al datore di predisporre tutte le misure idonee, secondo l'esperienza, la tecnica e la

particolarità del lavoro, a prevenire situazioni di danno della salute fisica e la personalità del lavoratore alla luce della

mutevole realtà produttiva (c.d. principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile).

La debolezza dell'effettività dell'art. 2087 è dovuta ad una disparità di poteri delle parti. Esso è invocato per lo più per

ottenere il risarcimento dei danni dovuti a infortuni o lesioni già verificatisi, mentre non ha avuto rilievo nella sua

funzione preventiva. La tutela delle condizioni di lavoro è stata inoltre pregiudicata dalla endemica debolezza della

presenza sindacale in azienda e da una contrattazione più incline a monetizzare i rischi dell'ambiente che a intervenire

per migliorarlo.

2. (Segue): dall'art. 9 dello Statuto dei lavoratori al D.lgs. n. 626 del 1994 e successive modifiche.

L'art. 9 St. lav. attribuisce ai lavoratori il diritto di controllare “mediante loro rappresentanze” l'applicazione delle norme

per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l'elaborazione e l'attuazione

di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica.

Il D.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, nell'attuare la disciplina comunitaria, regolamenta ex novo la materia con ambizioni

sistematiche e di completezza in ordine alla salvaguardia della sicurezza del lavoro. Il sistema risulta ora imperniato sul

principio della prevenzione, da realizzarsi tramite una propedeutica valutazione di tutti i rischi presenti in azienda.

L'obbiettivo è di eliminarli alla fonte, ove possibile o comunque di ridurli al minimo, mediante un'attività di

programmazione degli interventi. È il cd. Modello partecipato della sicurezza: accanto al datore di lavoro, ai dirigenti e

ai preposti, nonché agli organismi pubblici di controllo (ASL e Direzione del Lavoro- Servizi Ispettivi), già presenti, il

legislatore introduce nuovi soggetti: il servizio di prevenzione e protezione e il suo responsabile; il medico competente;

i lavoratori; il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS). Ciascuno, in relazione alle proprie responsabilità, è

chiamato a dare attuazione al principio generale di prevenzione. Tuttavia, il datore di lavoro resta il principale

responsabile in materia di sicurezza.

L'obbligo di sicurezza a carico del datore viene scomposto in una serie di specifici adempimenti svolti in collaborazione

con il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e con il medico competente, previa consultazione del

rappresentante per la sicurezza:

-il primo consiste nelle c.d. valutazione dei rischi.

-il secondo è rappresentato dalla redazione del c.d. documento per la sicurezza contenente: 1)una relazione sulla

valutazione dei rischi; 2)l'individuazione delle misure di prevenzione; 3)le modalità ed i tempi per la realizzazione del

programma di sicurezza.

L'introduzione del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza è il segno dell'accoglimento di istanze partecipative nel

nostro sistema di relazioni collettive. Il rappresentante viene consultato oltre che nei casi appena detti, in merito alla

designazione degli addetti al servizio di prevenzione ed all'organizzazione della formazione dei lavoratori. Egli riceve

tutte le informazioni in materia, elabora proposte ecc. Deve essere eletto o designato dai lavoratori in tutte le aziende o

unità produttive. Le sue funzioni sono prevalentemente tecniche a differenza di quelle attribuite alle RSA o RSU.

I dipendenti devono contribuire con il datore all'adempimento degli obblighi in tema di tutela della salute (c.d. principio

del coinvolgimento del lavoratore), ubbidendo alle direttive generali loro impartite in materia, utilizzando correttamente

i macchinari; sottoponendosi alla formazione; segnalando le carenze. Essi hanno, in ogni caso, diritto ad allontanarsi dal

posto di lavoro in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile. La violazione degli obblighi da parte del lavoratore

viene sanzionata (anche penalmente). Si è assistito inoltre all'estensione dell'obbligo di sicurezza anche ai contratti di

lavoro flessibili e di somministrazione, nonché ai contratti in cui ci si avvale di lavoratori autonomi.

3. L'assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali.

A tutela dei lavoratori contro i rischi inerenti all'ambiente di lavoro, è finalizzato il sistema delle assicurazioni sociali

obbligatorie contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, attualmente gestito dall'INAIL.

Il D.lgs. n. 38 del 2000 ha esteso l'obbligo assicurativo ai lavoratori parasubordinati, oltre che ai lavoratori dell'area

dirigenziale, agli sportivi professionisti, ai lavoratori italiani operanti in paesi extracomunitari. Inoltre la novella ha

ricompreso le ipotesi di infortunio c.d. “in itinere” (cioè subito dal lavoratore nel recarsi sul luogo di lavoro o fra due

diversi luoghi di lavoro o nel normale tragitto di andata e ritorno rispetto al luogo ove il lavoratore consuma il pasto, in

assenza di un servizio di mensa aziendale).

In caso di infortunio sul lavoro o di malattia professionale, il danno risarcibile ha coinciso per lungo tempo con il solo

danno patrimoniale, legato alla perdita della capacità lavorativa (oltre all'eventuale danno morale ex art. 2059 c.c.).

Più recentemente la giurisprudenza è giunta a riconoscere l'esistenza e la risarcibilità del c.d. danno biologico, inteso

come menomazione dell'integrità psicofisica della persona in sé e per sé considerata. Quello biologico è un danno

(propriamente non patrimoniale e non morale) alla persona del lavoratore, che scaturisce dalla violazione del diritto alla

salute da lui subita (risarcibilità ai sensi dell'art. 2087 c.c.).

Il D.lgs. n. 38/2000 ha disposto la copertura del danno biologico, definito dal legislatore come lesione all'integrità

psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona. La sua liquidazione avviene sulla base di un

apposita tabella approvata con Decreto del Ministro del lavoro (D.M. 12 luglio 2000).

4. Il danno alla persona del lavoratore.

Al di là del danno biologico vi sono ulteriori pregiudizi alla persona del lavoratore, di cui i giudici ormai sostengono la

risarcibilità, imputandoli al datore di lavoro a titolo di responsabilità contrattuale, sulla scorta dell'art. 2087 c.c, che

protegge anche la personalità morale, oltre all'integrità fisica, del lavoratore. Si tratta di menomazioni alla dignità

personale, connesse ad eventi diversi (demansionamento, soppressione del riposo settimanale, molestie sessuali,

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mobbing).

Il danno per demansionamento, il danno da usura psicofisica per frazionamento o soppressione del riposo settimanale, il

danno da molestie sessuali e il danno da mobbing sono figure ricomprese nella figura del danno esistenziale, volto a

ristorare qualsiasi pregiudizio alle attività realizzatrici della persona. La dottrina è preoccupata dalla tendenza

all'eccessiva e confusa moltiplicazione delle fattispecie di danno alla persona risarcibili (danno morale, biologico,

esistenziale).

5.Gli obblighi di informazione del datore.

Un'importanza crescente l'hanno avuta gli obblighi di informazione a carico dell'imprenditore. L'art. 27 della Carta dei

diritti fondamentali dell'Unione europea, ora art. II-87 della Costituzione europea ha riconosciuto un diritto di

informazione e di consultazione nell'impresa a favore dei lavoratori i dei loro rappresentanti nei casi previsti dal diritto

comunitario e dalle legislazioni e prassi nazionali.

Obblighi di informazione a favore del lavoratore sono soprattutto previsti dal D.lgs. n. 152/1997. Il decreto, di

attuazione della direttiva n. 91/533/CE, pone a carico del datore un obbligo di informare il lavoratore delle condizioni

applicabili al contratto o al rapporto di lavoro: luogo, orario, mansioni, durata del preavviso ecc.

Obblighi ulteriori di informazione in capo al datore sono disposti dalla disciplina contrattuale nei cfr. talora del

lavoratore singolo e più spesso delle rappresentanze aziendali. Questi obblighi riguardano non solo informazioni

attinenti allo svolgimento dei rapporti di lavoro, ma anche notizie sulla gestione complessiva dell'impresa.

6.La cooperazione del datore all'adempimento.

La cooperazione del datore di lavoro è necessaria per l'adempimento della prestazione da parte del lavoratore. Questa

posizione del datore è configurata come onere. Il rifiuto di ricevere una prestazione possibile, in capo al datore soltanto

delle conseguenze tipiche della mora credendi: risarcimento danni o risarcimento della retribuzione.

Un obbligo del datore di permettere lo svolgimento della prestazione è configurato solo in rapporti di lavoro

caratterizzati da un interesse specifico del lavoratore ad eseguire il proprio lavoro. Caso emblematico è l'apprendistato

nonché il lavoro in prova, in quanto l'effettiva prestazione rappresenta un'occasione di formazione e risulta necessaria

per valorizzare e mantenere la professionalità.

Di recente si è affermata l'esistenza in generale di un diritto del lavoratore a svolgere la prestazione e, quindi, di un

correlativo obbligo del datore di porre in essere le condizioni necessarie a permettere tale svolgimento. Il fondamento di

tale diritto è stato desunto dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori che riconosce e protegge la posizione professionale del

lavoratore. Un'analoga indicazione è stata desunta dall'art. 18 St. lav., il quale protegge l'interesse specifico del

lavoratore ingiustamente licenziato alla reintegrazione effettiva nel posto di lavoro e non solo alla retribuzione e alla

continuazione giuridica del rapporto.

Le possibilità del lavoratore di far valere tale diritto al lavoro, sono oltremodo precarie, perché incontrano le tradizionali

obiezioni circa la non eseguibilità in forma specifica di un obbligo infungibile del datore come quello di predisporre le

condizioni per lo svolgimento del lavoro (non solamente di far entrare il lavoratore in azienda). D'altra parte è difficile

per il lavoratore fornire la prova dei danni conseguenti al mancato impiego.

CAPITOLO OTTO: LA RETRIBUZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO: FONTI, NOZIONE, STRUTTURA.

1.Fonti individuali e collettive

Sul piano del rapporto individuale la retribuzione costituisce (artt. 2094 e 2099 c.c.) la prestazione fondamentale del

datore di lavoro nei confronti del lavoratore. L'obbligo retributivo connota così il contratto di lavoro come contratto

oneroso, di scambio o a prestazioni corrispettive.

Sul piano collettivo le retribuzioni costituiscono una quota cospicua del reddito nazionale e rappresentano uno

strumento decisivo per la sua distribuzione fra diversi gruppi e categorie sociali.

La disciplina della retribuzione, per quanto riguarda gli aspetti quantitativi nonché i modi ed i criteri di calcolo, è

fondamentalmente determinata dalla contrattazione collettiva, la quale si conferma per tali aspetti la fonte prioritaria di

disciplina de rapporto. All'autonomia individuale spetta un ruolo di miglioramento degli standard retributivi stabiliti in

sede collettiva.

La legislazione ordinaria ha svolto un ruolo contenuto, di disciplina di aspetti secondari dell'istituto (forme, modalità di

adempimento), fino ai provvedimenti sul costo del lavoro dal 1977 in poi, con i quali si è realizzato per la prima volta

un controllo eteronomo delle dinamiche retributive.

Una funzione storicamente di grande rilievo è stata esercitata dalle direttive costituzionali, in materia di retribuzione

proporzionata e sufficiente, per il tramite di una intensa opera di interpretazione giurisprudenziale. L'influenza della

giurisprudenza è stata considerevole anche nell'interpretazione della complessa disciplina contrattuale dei maggiori

profili dell'istituto. La materia retributiva esula dalle competenze comunitarie, salvo per quanto riguarda la parità fra

uomini e donne.

2.Corrispettività e principi costituzionali: a)sufficienza e proporzionalità. Il concetto giurisprudenziale di

retribuzione minima.

L’obbligo retributivo caratterizza il rapporto di lavoro come rapporto di scambio o a prestazioni corrispettive. La

retribuzione rappresenta la controprestazione del datore di lavoro.

Tuttavia, nel rapporto di lavoro, tale controprestazione è soggetta ad una disciplina particolare, non riscontrabile in altri

rapporti a prestazioni corrispettive. Infatti il nesso di corrispettività fra le prestazioni, così come disciplinato dai

contratti sinallagmatici, subisce delle alterazioni (tassativamente previste) in una serie di casi di sospensione del

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rapporto di lavoro (malattia, infortunio, gravidanza, permessi sindacali, per motivi di studio, etc..); in tali ipotesi è fatto

obbligo al datore di adempiere (in tutto o in parte) all’obbligo retributivo nonostante l’assenza di controprestazione.

La determinazione quantitativa della retribuzione risulta soprattutto dalla contrattazione collettiva (la legge

generalmente si limita a disciplinare aspetti secondari dell’istituto della retribuzione, come le modalità d’adempimento;

mentre alla contrattazione individuale è solitamente affidato un ruolo di miglioramento degli standard retributivi stabiliti

in sede collettiva).

Ma la Costituzione contiene al riguardo precetti fondamentali. La norma di riferimento è l’art. 36, ove si sancisce che il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo lavoro e in ogni caso

sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia una esistenza libera e dignitosa.

Il principio di sufficienza richiede un livello retributivo non solo correlato al minimo vitale, ma tale da permettere al

lavoratore e alla famiglia un tenore di vita dignitoso, secondo il contesto storico, sociale e ambientale.

Il principio di proporzionalità invece esplicita una correlazione della retribuzione con le mansioni svolte dal lavoratore e

con il tempo di lavoro.

È evidente come non vi sia omogeneità tra i due principi. La sufficienza impone di considerare elementi esterni al

contratto, cioè l’inadeguatezza della retribuzione rispetto alle condizioni soggettive del lavoratore. La proporzionalità

invece pone l’attenzione sull’equivalenza oggettiva dello scambio tra lavoro e retribuzione.

Tuttavia la giurisprudenza, che ha giocato un ruolo essenziale nell’interpretazione della norma, ha sostanzialmente

risolto l’antinomia a tutto vantaggio del secondo dei due principi, ritenendo in sostanza sempre e comunque rispettato il

canone della sufficienza sol che lo fosse quello di proporzionalità.

Infatti il giudice si limita a verificare se la retribuzione è proporzionata alla qualità e quantità del lavoro prestato,

ritenendo che il livello retributivo così individuato sia di per sé idoneo a soddisfare le esigenze di vita del lavoratore

medio e della sua famiglia.

La giurisprudenza ha così estrapolato dall’art. 36 un principio unitario di retribuzione minima. Ma vediamo più nel

dettaglio il percorso giurisprudenziale.

Innanzitutto va detto che l’art. 36 è norma immediatamente precettiva; dunque il giudice può sindacare se la

retribuzione spettante al lavoratore sia conforme al dettato costituzionale. Ma quale livello retributivo può ritenersi

conforme ai canoni dell’art. 36? I giudici hanno fatto costante riferimento alla retribuzione base (i c.d. minimi tabellari)

prevista dai contratti collettivi di categoria o di settore, considerati quale parametro affidabile a prescindere dalla diretta

applicabilità del contratto (c.d. estensione indiretta del contratto collettivo).

Dunque le retribuzioni così individuate costituiscono il livello minimo vincolante per tutti i rapporti di lavoro di quella

categoria o di quel settore.

Da ciò discendono due conseguenze. La prima è che i canoni di sufficienza e proporzionalità non rivestono un valore

assoluto ed uniforme per tutte le categorie di lavoratori, ma variano in funzione del settore.

La seconda è la prevalenza assoluta del canone della proporzionalità su quello di sufficienza. Infatti i contratti collettivi

ricercano un equilibrio tra la prestazione di lavoro e la controprestazione retributiva in una data situazione di mercato,

senza occuparsi delle condizioni di vita del singolo lavoratore.

Se il contratto individuale non rispetta i canoni di sufficienza e proporzionalità, la relativa pattuizione deve ritenersi

nulla per violazione di norma imperativa. Anzi, secondo i principi sulla nullità parziale, trattandosi di nullità di clausola

essenziale, la conseguenza dovrebbe essere la nullità dell’intero contratto di lavoro.

Tuttavia secondo la giurisprudenza, in questo caso soccorre l’art. 2099 c.c., il quale stabilisce che, in mancanza di

norme contrattuali (collettive o individuali) la retribuzione è determinata dal giudice. Tale percorso però non sembra

condivisibile. L’art. 2099 infatti contempla l’ipotesi in cui una retribuzione non sia affatto concordata (attribuendo al

giudice il potere di colmare tale lacuna), mentre in tal caso una determinazione della retribuzione vi è stata, per quanto

travolta da nullità.

In realtà il procedimento seguito dalla giurisprudenza può giustificarsi in base all’art. 1339, in tema di prezzi o clausole

imposte, in base al quale, a fronte di un regolamento contrattuale difforme, la conseguenza non è la nullità totale del

contratto, ma la correzione del regolamento contrattuale alla stregua della regola normativa (nel caso in questione la

retribuzione individualmente concordata è sostituita dalla retribuzione minima legale risultante dall’art. 36 Cost.)

Quel che è eccezionale non è tanto il meccanismo di correzione del contratto, quanto il fatto di aver riconosciuto

efficacia erga omnes ai minimi retributivi individuati dalla contrattazione collettiva per ciascun settore o categoria.

Sicché anche i lavoratori dipendenti da imprese non aderenti alle associazioni imprenditoriali stipulanti (e quindi non

tenuti ex contractu a rispettare i minimi retributivi) possono richiedere l’applicazione delle tabelle collettive – che venga

loro negata dal datore di lavoro.

La funzione di supplenza giudiziaria così realizzata nella tutela minima delle retribuzioni è stata estremamente

importante, soprattutto in quei settori (lavoro a domicilio, piccole imprese, settori poco sindacalizzati) nei quali la

giurisprudenza sulla retribuzione costituisce l’unico elemento di protezione.

Infine i principi di sufficienza e proporzionalità retributiva escludono che nel rapporto di lavoro possano adottarsi forme

di retribuzione tali da non garantire un compenso al lavoratore, in quanto totalmente agganciate ad elementi incerti quali

gli utili o le provvigioni (tali forme retributive quindi potranno essere solo parziali).

3.b) Non discriminazione e parità retributiva.

Il dettato costituzionale, e in particolare i principi di eguaglianza e di non discriminazione, hanno spinto a sostenere

l’esistenza di un principio di parità retributiva, in base al quale, ai lavoratori, a parità di mansioni e anzianità,

spetterebbe un medesimo trattamento retributivo, senza possibilità per il datore di trattamenti differenziati. 47

Il principio di non discriminazione però, per la verità, si caratterizza in negativo, giacché inibisce trattamenti

differenziati (fra gruppi di lavoratori) per specifici motivi (sesso, età, religione, ecc.).

Il principio di eguaglianza invece, il quale dovrebbe importare in positivo una parificazione del trattamento retributivo

di lavoratori che ricoprano la stessa posizione professionale, non può in realtà configurare un principio generale di

parità retributiva nei rapporti inter-privati di lavoro; l’art. 3 Cost. infatti opera solamente nei rapporti con il potere

pubblico.

Né è possibile supportare il principio di parità retributiva con l’art. 36 Cost., il quale attiene all’equilibrio tra le

prestazioni del singolo rapporto di lavoro e non implica dunque un rapporto “orizzontale” di parità retributiva fra diversi

lavoratori che si trovino in situazioni analoghe (sicché un lavoratore non potrebbe rivendicare una retribuzione

maggiore sol perché altri lavoratori con analoghe qualifiche o mansioni godono di un trattamento più favorevole).

Anche la Corte Costituzionale si è espressa sull’argomento, richiamandosi alla normativa legale (art. 16 St. lav) ed

internazionale, la cui applicazione garantirebbe il diritto ad un’uguale retribuzione a parità di mansioni.

Tuttavia le conclusioni della Corte in merito all’effettiva sussistenza di un principio assoluto di parità retributiva non

sono chiare, giacché essa contestualmente ammette che sono tollerabili e possibili disparità di trattamento per lavoratori

in posizioni analoghe, qualora simili differenziazioni siano giustificate e comunque ragionevoli.

In definitiva si può ad oggi affermare l’inesistenza di un principio di parità retributiva del lavoratori a parità di

mansioni; gli unici limiti esistenti alla definizione del trattamento retributivo sono la garanzia del minimo retributivo e il

principio di non discriminazione. Un simile principio in effetti andrebbe a comprimere eccessivamente l’autonomia

individuale privata nella determinazione dei trattamenti retributivi e delle condizioni di lavoro.

Nozione di retribuzione

1. Il concetto di retribuzione. a)le definizioni legislative. b) la nozione giurisprudenziale onnicomprensiva. Critica.

Si è discusso se esista un concetto unitario di retribuzione o se piuttosto ne esistano molteplici, ognuno rilevante ad un

fine diverso. La discussione non è accademica e comporta importanti conseguenze, poiché l’individuazione di una

nozione onnicomprensiva di retribuzione consentirebbe di stabilire quali attribuzioni patrimoniali possano considerarsi

effettuate dal datore a titolo retributivo (a tutti gli effetti). E stabilire che un determinato apporto è dovuto dal datore a

titolo retributivo comporta due conseguenze:

-rende tale apporto non modificabile dal datore, né nell’ “an ne nel quantum”;

-fa si che tale apporto venga incluso nel calcolo di quegli istituti che fanno riferimento alla retribuzione come base di

computo (indennità di fine rapporto, contributi previdenziali, tredicesima, ecc.).

Ebbene, va in effetti detto che vi sono una pluralità di definizioni legislative di retribuzione.

Una delle più importanti è quella fornita dall’art. 2121 c.c., che individua gli elementi retributivi da computare nel

calcolo delle indennità di mancato preavviso; secondo tale definizione (alquanto ampia) devono essere inclusi nel

calcolo “tutti i compensi corrisposti al lavoratore aventi carattere continuativo, con esclusione delle sole prestazioni

erogate a titolo di rimborso spese”.

L’art. 2120 c.c., che disciplina il tfr da una diversa definizione di retribuzione da prendere a base di calcolo a tali fini;

“tutti gli emolumenti corrisposti dal datore in dipendenza del rapporto di lavoro e a titolo non occasionale”. La formula

“a titolo non occasionale” sembra ancora più ampia di quella di “compensi continuativi” data dall’art. 2121.

Ancora una diversa nozione di retribuzione viene poi data ai fini contributivi e fiscali; a tali fini vengono in

considerazione “tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni

liberali, in relazione al rapporto di lavoro”.

Tale varietà di forme retributive ha creato notevoli difficoltà alla giurisprudenza,la quale di conseguenza negli anni ’70

ha elaborato il c.d. concetto onnicomprensivo o unitario di retribuzione. Si sono dunque individuati alcuni caratteri

strutturali che sarebbero propri della retribuzione in modo constante:

-la determinatezza richiesta per definirne la quantità, in misura sia variabile che fissa.

-l’obbligatorietà, che escluderebbe le prestazioni eventuali rientranti nella discrezionalità o liberalità del datore;

-la corrispettività, nel senso non di corrispondenza con specifiche prestazioni di lavoro, ma di una generica

riconducibilità causale al rapporto di lavoro;

-la continuità, come corresponsione ricorrente nel tempo con carattere di regolarità, anche per compensi non configurati

ex ante come stabili, ma erogati di fatto in modo continuativo (es. il lavoro straordinario).

Tali caratteri sono stati utilizzati per ricomprendere nella retribuzione grosso modo tutti i compensi erogati dal datore in

dipendenza del rapporto di lavoro, con carattere necessario e ricorrente nel tempo, con la sola esclusione dei rimborsi

spese (onnicomprensività del concetto).

Gli obiettivi perseguiti dalla giurisprudenza con l’elaborazione del concetto onnicomprensivo di retribuzione sono due:

-stabilire se certe prestazioni del datore (qualificate a vario titolo come prestazioni assistenziali o gratifiche liberali)

dovessero ritenersi effettuate a titolo retributivo e dunque non modificabili nell’ an né nel quantum;

-identificare, attraverso i caratteri indicati nella nozione onnicomprensiva, quegli apporti che dovessero essere

considerati per il calcolo di quegli istituti che hanno la retribuzione come base di computo.

È questo il caso delle indennità di fine rapporto, dei contributi previdenziali, dei c.d. elementi differiti della retribuzione

(la tredicesima mensilità, la quattordicesima), delle maggiorazioni dovute per il lavoro straordinario.

L’elaborazione del concetto di onnicomprensività però ha portato ad ampliare enormemente la nozione di retribuzione.

Altro è infatti, ritenere che una determinata indennità è retributiva, nel senso che non è discrezionale ma dovuta dal

datore, altro è sostenere che per questo motivo essa vada computata in una serie di istituti che prendono la retribuzione

come parametro di riferimento. 48

Proprio in virtù di tali implicazioni, tale orientamento giurisprudenziale è stato oggetto di critiche, sia giuridiche, sia di

politica retributiva.

Sul versante giuridico si è osservato che il concetto onnicomprensivo non ha fondamento giuridico, in quanto è

costruito su caratteri eterogenei (stabiliti per finalità diverse) che non possono avere valore assoluto al di fuori delle

fattispecie per le quali sono stati elaborati. Ciascuna definizione di retribuzione non risponde ad una presunta

omogeneità strutturale, ma ad esigenze particolari legate a particolari situazioni. Sicché la determinazione di cosa sia

retribuzione va ricercata di volta in volta sulla base degli elementi strutturale e della ratio risultanti dalle fonti legali o

contrattuali che vengono in rilievo per il singolo istituto.

Un’altra critica è poi quella che concerne il pericoloso effetto moltiplicatorio che la nozione onnicomprensiva può avere

sulle dinamiche salariali. Ogni aumento di una singola voce retributiva si riflette (moltiplicando il suo peso) su tutti gli

istituti il cui computo è rapportato alla retribuzione (gratifiche, scatti, ecc).

Tali critiche hanno determinato la fine di tale orientamento giurisprudenziale ed hanno portato a disconoscere la

configurabilità di un concetto unitario di retribuzione.

Forme della retribuzione.

1.Tipologia legale.

Con l’espressione generica retribuzione si fa riferimento ad una complessa tipologia di attribuzioni patrimoniali cui è

obbligato il datore di lavoro nei confronti del lavoratore, regolate da fonti diverse (per lo più contrattuali) e che

presentano altresì forme e denominazioni diverse.

L’art. 2099 effettua un’elencazione di tali tipologie, individuando dunque varie forme retributive: retribuzione a tempo,

retribuzione a cottimo, partecipazione agli utili o ai prodotti, provvigione e retribuzione in natura.

La forma retributiva di gran lunga più usata è quella a tempo, cioè determinata in ragione del tempo della prestazione di

lavoro. Essa è l’unica forma adottata in maniera esclusiva. Le altre forme infatti possono costituire compensi parziali o

elementi della retribuzione, la quale mantiene sempre una parte fissa determinata a tempo, al fine di garantire al

lavoratore un minimo retribuito dovuto per il semplice fatto di aver prestato la propria attività lavorativa per un

determinato periodo di tempo.

La retribuzione a cottimo costituisce l’altra fondamentale forma di retribuzione. In essa si tiene conto non soltanto del

tempo impiegato ma anche del risultato, della produttività del lavoro e quindi del rendimento fornito dal lavoratore. Il

riferimento al risultato, concetto tipico del lavoro autonomo, può trarre in inganno. Esso infatti deriva da una

concezione dell’istituto radicata nella sua storia, ma non più attuale. Storicamente infatti, il cottimo è stato una forma

tipica di corrispettivo del lavoro autonomo. Tuttavia, lo sviluppo delle forme di lavoro a cottimo nella grande impresa

industriale hanno portato ad una rimeditazione dottrinale dell’istituto, che lo ha distinto dal contratto d’opera e acquisito

nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato. A ben vedere infatti, nella determinazione della retribuzione a cottimo

rileva la quantità della prestazione, e quindi il rendimento, e non propriamente il risultato (il quale può dipendere anche

da fattori esterni all’attività del prestatore). Il risultato può essere preso in considerazione solo in quanto e allorché

identifichi in concreto l’attività svolta dal prestatore (altre volte invece il risultato non coincide con la quantità di attività

prestata). Ciò comporta che ogni qualvolta il risultato venga meno per fattori non attinenti alla prestazione del

lavoratore (difettosità della materia prima, guasto alle macchine) resta fermo il diritto alla retribuzione di cottimo

corrispondente al lavoro svolto o che si sarebbe potuto svolgere. Si possono distinguere varie forme di cottimo, in

dipendenza dell’unità presa a base di misurazione del rendimento e quindi del compenso: cottimo a forfait (in cui il

compenso è commisurato all’opera finita), cottimo a misura (in cui è commisurato alla quantità prodotta), cottimo a

tempo (si considera il tempo risparmiato rispetto al tempo standard). Si distinguono inoltre il cottimo individuale dal

cottimo collettivo, nel quale si considera il rendimento di un gruppo di lavoratori. La disciplina legislativa del cottimo è

contenuta in 2 sole norme (ormai di rilievo residuale, dato il ruolo preminente assunto dalla contrattazione collettiva).

L’art. 2100 prevede il c.d. cottimo obbligatorio, stabilendo che il lavoratore deve essere retribuito a cottimo nelle ipotesi

in cui, in conseguenza dell’organizzazione del lavoro, è vincolato ad un certo ritmo produttivo (es. catena di

montaggio), oppure quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato della misurazione dei tempi di

lavorazione (per cui si prestabiliscono i tempi standards e su tale base si fissa la retribuzione). Il cottimo obbligatorio è

inoltre previsto per il lavoro a domicilio. Qui la ragione va ricercata nelle particolari condizioni di espletamento del

lavoro, che si svolge fuori dall’impresa e non è quindi controllabile nel tempo impiegato ma solo quanto al risultato.

L’art. 2101 stabilisce alcuni principi generali in ordine alle procedure di fissazione della retribuzione a cottimo che

spettano all’imprenditore, ma con due ordini di limiti. Anzitutto la legge gli impone di comunicare preventivamente ai

lavoratori gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguire. Inoltre il datore può modificare tali

elementi solo nel caso in cui siano cambiate le condizioni di lavoro che li giustificano (ed il nuovo sistema di cottimo

diventa definitivo dopo un periodo di adattamento previsto dai contratti collettivi).

Un’altra forma di retribuzione prevista dall’art. 2099 è la retribuzione in natura, che è generalmente vista con sfavore e

addirittura bandita in certi Paesi per le forme di sfruttamento cui dava adito, addossando ai lavoratori il rischio della

trasformazione in denaro.

La provvigione è una forma di retribuzione agganciata agli affari trattati dal lavoratore nei casi in cui l’oggetto della

prestazione consista appunto nella trattazione di affari in nome e per conto del datore.

La partecipazione ai prodotti, usata per lo più nelle attività di lavoro agricolo e nella pesca come retribuzione parziale, è

una specie particolare di provvigione; qui però il prodotto non è l’affare ma il bene fisico oggetto dell’attività

d’impresa.

Un’altra forma di retribuzione è poi la partecipazione agli utili. A tal fine , salvo patto contrario vanno considerati gli

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utili netti, e, per le imprese soggette a pubblicazione del bilancio, a quelli risultanti dal bilancio regolarmente approvato

e pubblicato. Questa forma di retribuzione comunque non fa venire meno il carattere di rapporto di lavoro subordinato;

mancando infatti, da parte del lavoratore una partecipazione alle perdite ed un’ingerenza nella gestione dell’impresa,

non si crea alcun rapporto associativo fra prestatore e datore.

2.La disciplina contrattuale della retribuzione. La proliferazione delle forme retributive.

La disciplina contrattuale poi conosce tutta una serie di istituti diversi da quelli finora accennati, oltremodo variabili.

Spesso le distinzioni sono solo nominalistiche, giustificate dalla volontà, spesso coincidente del sindacato e degli

imprenditori, di mascherare aumenti retributivi normali sotto altri nomi quali indennità o elementi accessori, magari per

eludere gli obblighi contributivi o inizialmente per conservare al datore margini di discrezionalità nella conservazione o

meno dei singoli compensi.

Una distinzione ricorrente è quella fra retribuzione diretta, cioè corrisposta immediatamente al lavoratore nei singoli

periodi di durata del rapporto, e retribuzione differita, cioè corrisposta in modo posticipato rispetto al periodo di

maturazione; annualmente (gratifica natalizia o tredicesima mensilità e la quattordicesima) o alla fine del rapporto (tfr).

Un altro termine ricorrente è quello di automatismi retributivi, usato per designare diversi istituti che comportano

incrementi automatici del trattamento economico al verificarsi di determinati fatti o cadenze temporali, senza bisogno di

specifici interventi contrattuali o legislativi (scatti di anzianità e tfr sono automatismi connessi all’anzianità di servizio).

Il nucleo centrale della retribuzione è la retribuzione tabellare, risultante dalla contrattazione collettiva nazionale di

categoria. La contrattazione fissa vari standards che vengono periodicamente aggiornati in rapporto alle diverse

categorie e qualifiche di lavoratori (ora chiamati livelli di inquadramento).

Le tabelle fissate nei contratti collettivi nazionali rappresentano il livello standard della retribuzione (la retribuzione

base). Esse vengono integrate dalla contrattazione a livello aziendale, ove questa sia presente, finendo così per

rappresentare un trattamento minimo.

Gli incrementi aziendali di solito non confluiscono nella retribuzione base. Spesso sono fissati in forme e con nomi

diversi (premi annuali di produzione o di bilancio) e contribuiscono a formare la retribuzione normale o globale (che è

composta dalla retribuzione tabellare, dalle integrazioni aziendali e dalle maggiorazioni previste per il lavoro

straordinario, notturno e festivo, ossia dalla retribuzione base più tutti gli ulteriori eventuali elementi accessori, legati

alle caratteristiche della prestazione individuale). La presenza di ulteriori trattamenti retributivi individuali

(superminimi) è particolarmente diffusa per i lavoratori di medio-alto livello.

3. Le voci retributive contrattuali.

La retribuzione base (o tabellare) è connessa con la qualifica ricoperta dal lavoratore e quindi con le mansioni svolte.

Tale voce retributiva era, fino al 1992, comprensiva dell’indennità di contingenza o scala mobile, un istituto di origine

patrizia che ha costituito per quasi 40 anni il meccanismo automatico di adeguamento delle retribuzioni all’aumento del

costo della vita.

L’indennità di contingenza era un automatismo retributivo indicizzato al costo della vita, in misura fissa, avente la

funzione di garantire il costante adeguamento del valore nominale della retribuzione a quello reale, al fine di

salvaguardare i salari dalla perdita del potere d’acquisto per effetto dell’inflazione

Il Protocollo del 1992 sancisce la scomparsa del meccanismo della scala mobile. Il Protocollo del ’93 poi ha introdotto

un nuovo sistema di difesa del potere d’acquisto dei salari, attribuendo alla contrattazione collettiva (in particolare al

contratto collettivo nazionale di categoria) la possibilità di recuperare lo scarto tra livello reale dei salari e livello

d’inflazione. In pratica, i soggetti sindacali, in sede di rinnovo della parte economica del contratto (che ha durata

biennale), procedono alla comparazione tra inflazione programmata e inflazione effettiva e sulla base dello scarto

registrato viene negoziato l’incremento dei livelli retributivi per il secondo biennio.

Ci si è anche preoccupati dell’eventualità che le trattative per i rinnovi contrattuali subiscano ritardi e le retribuzioni dei

lavoratori risultino scoperte di fronte all’inflazione. per questo è stata introdotta una forma di adeguamento automatico

delle retribuzioni al costo della vita, l' indennità di vacanza contrattuale.

L’istituto non si pone solo come garanzia per la difesa del potere d’acquisto dei salari, ma svolge anche una funzione di

incentivo al regolare svolgersi dell’attività contrattuale. L’indennità spetta infatti ai lavoratori dopo il terzo mese dalla

scadenza del contratto collettivo di categoria, se questo non è stato ancora rinnovato. L’indennità ha poi anche una

funzione sanzionatoria; nel caso sia violata la clausola di tregua prevista dal Protocollo (ossia nel caso in cui le parti

assumano iniziative unilaterali o procedano ad azioni dirette durante il “periodo di raffreddamento”, che comprende

l’ultimo trimestre di applicazione del vecchio contratto ed il mese successivo alla sua scadenza), il termine di

decorrenza dell’indennità può essere anticipato o fatto slittare in avanti (di 3 mesi).

Fra gli elementi retributivi compresi nella retribuzione normale o globale, i contratti collettivi prevedono gli scatti di

anzianità. Si tratta di aumenti di retribuzione periodici (di solito biennali) stabiliti in varia misura, in rapporto

all’anzianità di servizio del lavoratore, misurata dalla permanenza nell’azienda. Insieme al tfr costituiscono il principale

automatismo retributivo legato all’anzianità.

I superminimi costituiscono incrementi aziendali rispetto alle retribuzioni contrattuali standard assegnati collettivamente

(di solito in seguito ad accordi aziendali) oppure individualmente.

Istituti generalmente contrattati a livello collettivo, ma che possono pure assumere forma individuale, sono i premi, fra i

quali troviamo, tra i più diffusi, i premi di produzione. Configurati all’inizio degli anni ’60 come strumenti per far

partecipare i lavoratori ai benefici della produttività aziendale, cui dovevano essere correlati, sono stati quasi subito

trasformati dalla contrattazione aziendale in compensi fissi (annuali) slegati dalla produttività, diventando così un

integrazione aziendale della retribuzione base stabilita nel contratto nazionale. 50

Il Protocollo del ’93 portò ad una forte spinta all’utilizzazione dei premi in funzione radicalmente diversa da quella

storicamente consolidata. In un contesto di ripartizione di competenze tra contratto nazionale di categoria e contratto di

secondo livello (aziendale o territoriale), è previsto che a quest’ultimo spetti di prevedere erogazioni strettamente

correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati fra le parti, aventi come obiettivo incrementi

di produttività. Dunque ai sensi del Protocollo i nuovi premi di risultato dovrebbero costituire voci retributive variabili,

collegate al raggiungimento di obiettivi predefiniti, deputate a premiare la professionalità dei dipendenti ed il loro

impegno per il buon successo dell’impresa.

In verità i premi in questione si distinguono a seconda dei parametri di misurazione:

-premi di produttività, agganciati ad indicatori (la qualità o quantità del prodotto, il risparmio sui costi, ecc) che

ricadono nella sfera di controllo dei lavoratori. Questi premi costituiscono effettivamente una forma di retribuzione

incentivante dell’impegno lavorativo.

-premi di redditività, legati ad indici che denotano il successo dell’impresa sul mercato (quali il fatturato o l’utile

d’esercizio) ed il cui raggiungimento dipende in larga parte da scelte strategiche che esulano dall’impegno dei

lavoratori. Questi premi costituiscono un metodo di flessibilizzazione della retribuzione e quindi di alleggerimento del

costo del lavoro in periodi di difficoltà (poiché se l’impresa non ha successo tali premi non vengono corrisposti).

Le gratifiche mantengono anch’esse, come i premi, solo il nome dell’originale corresponsione liberale. Costituiscono

elementi integrativi della retribuzione, differiti in quanto corrisposti una volta l’anno., per far fronte a particolari spese o

bisogni del lavoratore. La più diffusa e quella natalizia (detta anche tredicesima mensilità).

Una categoria particolarmente eterogenea è quella delle indennità, previste soprattutto dalla contrattazione collettiva. La

denominazione suggerisce che si tratti di attribuzioni di carattere risarcitorio; ma la grande maggioranza di tali

indennità, ancora una volta, è stata presto attratta nell’area della retribuzione, in qualità di elementi accessori. Infatti

esse servono ad adattare il compenso complessivo del lavoratore a diverse particolarità del lavoro (condizioni temporali,

di disagio, di gravosità), senza però che si possa configurare tipicamente la reintegrazione di una specifica perdita

patrimoniale, danno o spesa subita dal lavoratore a causa del lavoro (solo il tale ultimo caso saremmo di fronte a

prestazioni indennitarie o a rimborsi spese in senso tecnico).

L'adempimento dell'obbligo retributivo.

L'adempimento dell'obbligo retributivo, quale obbligazione di dare è regolato dagli artt. 1176 e 1218 c.c. nonché

dall'art. 2099 c.c., il quale stabilisce più specificamente che i tempi e le circostanze del pagamento devono essere quelli

in uso nel luogo dove il lavoro è eseguito.

Il diritto al pagamento della retribuzione sorge a lavoro compiuto; è questo il principio della post-numerazione, in base

al quale il pagamento della retribuzione è posticipato rispetto all’erogazione della prestazione lavorativa.

Il termine per la corresponsione della retribuzione è stabilito dai contratti collettivi o in mancanza, dagli usi del luogo

dove il lavoro è compiuto. I pagamenti seguono cadenze periodiche stabilite dai contratti (solitamente mensili).

Periodicità diverse sono stabilite per gli elementi differiti della retribuzione (come la tredicesima ed i premi di

produzione).

Per gli impiegati l’unità di tempo considerata a base di calcolo per la retribuzione è il mese, e quindi la retribuzione è

corrisposta su base mensile ed è denominata stipendio. Per gli operai l’unità di tempo base è l’ora lavorata, e quindi per

loro vale la retribuzione oraria, denominata salario o paga. Tale distinzione non ha rilievo per il termine d’adempimento,

che può essere in ogni caso mensile, quindicinale o settimanale, ma per la diversa incidenza del rischio della mancata

prestazione. L’impiegato non subisce alcuna decurtazione dello stipendio per le ipotesi di mancata prestazione

dell’attività che non derivino da suo inadempimento, mentre l’operaio, la cui retribuzione è calcolata sulla base delle ore

lavorate nel mese, risente delle interruzioni, anche non colpevoli, del lavoro.

Il datore ha l’obbligo (L. n. 4/1953)di consegnare al lavoratore, contestualmente alla corresponsione della retribuzione,

il c.d. prospetto di paga (busta paga), nel quale sono indicati nome e qualifica professionale del lavoratore, periodo di

riferimento e soprattutto l’elenco di tutti gli elementi che compongono la retribuzione corrisposta.

CAPITOLO NOVE: LE SOSPENSIONI DEL RAPPORTO DI LAVORO.

1.Fattispecie e tipologie

La sospensione è annoverata tra le vicende del rapporto di lavoro. Vi sono ricomprese una serie di ipotesi eterogenee

(sciopero, malattia e infortunio, gravidanza, permessi e aspettative, sospensioni determinate da crisi aziendali, ecc.), che

presentano un elemento comune: la sospensione totale o parziale dell’obbligazione di lavoro e degli obblighi

indispensabili per il suo adempimento, non necessariamente di altre posizioni giuridiche accessorie (es. l’obbligo di

fedeltà o la retribuzione). La sospensione quindi non è riferibile al rapporto nel suo complesso, ma all’obbligazione e

prestazione di lavoro.

Una ricorrente classificazione distingue tra sospensioni per fatto del lavoratore e sospensioni dipendenti dall’impresa.

La diversità della causa sospensiva si riflette in differenze di trattamento, soprattutto riguardo alla garanzia del reddito.

In caso di sospensione dipendente dall’impresa, è di regola riconosciuta al lavoratore l’intera retribuzione, mentre in

caso di sospensione per fatto del lavoratore, la garanzia riconosciuta è solitamente quella di un’indennità previdenziale,

e solo in mancanza, la retribuzione o parte di essa secondo la legge o i contratti collettivi.

Il diritto del lavoro contiene in questi casi principi speciali rispetto alle regole generali dei contratti di scambio, ispirati a

intenti protettivi del lavoratore, rispetto a due interessi fondamentali: la conservazione del lavoro e del reddito.

Nei casi di possibilità della prestazione (non imputabile) la regola generale del diritto civile è che il rapporto si estingue

51

automaticamente se l’impossibilità è definitiva oppure se dura tanto da far venir meno l’interesse del creditore alla

prestazione. Viceversa, nei casi previsti dagli artt. 2110-2111, l’impossibilità temporanea non estingue ma sospende il

rapporto di lavoro ed al lavoratore è garantita la conservazione del posto.

Mentre nei normali contratti a prestazioni corrispettive la sospensione dell’obbligazione di una parte comporta la

sospensione della controprestazione, il diritto del lavoro prevede il mantenimento dell’obbligo retributivo in capo al

datore in svariate ipotesi.

Si tratta in sostanza di deroghe alla disciplina prevista dal diritto civile, volte a tutelare il lavoratore. Per quanto riguarda

la portata e l’estensione di tali regole, si ritiene che siano ammissibili solo allorché specificamente previste dalla

disciplina legislativa o contrattuale, e che dunque siano tassative.

Sospensioni per cause inerenti al prestatore di lavoro.

1.Gli artt. 2110-2111 c.c.

I casi più rilevanti di sospensioni per fatto del lavoratore sono quelli trattati dagli artt. 2110 e 2111 (malattia, infortunio,

gravidanza, puerperio, servizio militare).

Tra le previsioni comuni vi è il diritto del lavoratore alla conservazione del posto, per il periodo stabilito dalla legge, dai

contratti collettivi, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto). Ciò implica che il potere di recesso sia sospeso

per tutto il periodo del comporto (salva la sussistenza di un fatto che integri gli estremi della giusta causa). L’eventuale

recesso deliberato dal datore si ritiene non nullo, bensì inefficace o ad efficacia differita alla fine della malattia o del

periodo di comporto (eccettuato però il caso della lavoratrice in stato di gravidanza o puerperio).

I periodi di assenza vanno computati a tutti gli effetti nell’anzianità di servizio.

Oltre alla conservazione del posto, l’art. 2110 prevede la conservazione del reddito, stabilendo che, in mancanza di

forme previdenziali equivalenti, il lavoratore ha diritto alla retribuzione, per il periodo e nella misura stabiliti dalla

legge, dal contratto collettivo, dagli usi o secondo equità (la regola deve ritenersi estesa al richiamo alle armi, ma non al

servizio di leva).

2. Malattia e infortunio.

Nei casi di malattia e di infortunio, la protezione del lavoratore- già costituzionalmente garantita dagli art. 32 e 38- è

stata progressivamente rafforzata dalla contrattazione collettiva.

La nozione lavoristica di malattia ricomprende le sole affezioni morbose che comportano un’incapacità al lavoro.

La conservazione del posto è garantita per periodi variabili, di solito a seconda dell’anzianità di servizi del lavoratore e

con esclusione dei dipendenti in prova. In caso di infortunio la conservazione del posto perdura fino alla guarigione

certificata dall’Inail.

Quanto alla conservazione del reddito, la disciplina legale (R.D.L. n. 1825 del 1924) prevede che gli impiegati abbiano

diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore di lavoro (integrale per un certo periodo di tempo e

parziale per il periodo successivo), mentre gli operai ricevono un’indennità previdenziale posta a carico dell’Istituto

pubblico competente (l’Inps per la malattia e l’Inail per l’infortunio), ma anticipata dal datore di lavoro.

L'indennità è nella misura del 60% della retribuzione normale; decorre a partire dal 3° o 4° giorni dopo l'inizio della

sospensione (cosiddetta carenza) e persiste per un periodo variabile a seconda dell'anzianità, facendo carico al datore di

lavoro di integrare, in tutto o in parte, quanto corrisposto dagli enti previdenziali agli operai.

Più controverso è il trattamento dei primi giorni di malattia (per gli operai). La regola del non pagamento dei primi 3

giorni (c.d. carenza), giustificata dall’esigenza di limitare l’onere economico per gli Istituti previdenziali e di

scoraggiare fenomeni di assenteismo, è stata progressivamente corretta dalla contrattazione collettiva, che ha imposto al

datore di integrare in parte o in tutto la retribuzione agli operai fin dal primo giorno di malattia.

In proposito la L. n. 638/1983 ha imposto ai lavoratori l’obbligo di reperibilità in determinate fasce orarie(10-12; 17-

19), salvo giustificato motivo, ai fini della sottoposizione a visita medica, pena la decadenza dei lavoratori da ogni

trattamento economico fino a 10 giorni e la riduzione dello stesso alla metà per l'ulteriore periodo. Mentre la prima

parte della disposizione è stata confermata dalla Corte Costituzionale, la perdita del 50% dell'indennità per l'ulteriore

periodo è stata ritenuta incostituzionale in quanto contraria all'art. 38 della Costituzione, nella parte in cui non prevede

una seconda visita medica di controllo prima della decadenza di tale diritto.

Al fine di permettere i controlli in esami il lavoratore deve comunicare tempestivamente al datore di lavoro le cause

dell'assenza: immediatamente nel caso di infortunio, entro 2 giorni nel caso di malattia, trasmettendo al datore di lavoro

l'attestazione sull'inizio e la durata presunta della malattia e all'INPS il certificato di diagnosi, entrambi redatti dal

medico curante (art. 2 L. n. 33/1980 e art. 5 L. n. 155/1981). L'inosservanza di tali obblighi comporta la perdita

dell'indennità INPS per i giorni di ritardo, salvo che il ritardo sia giustificato da ragioni serie ed apprezzabili.

Per quanto riguarda le malattie brevi e reiterate, invece, la fattispecie trova sovente disciplina nella contrattazione

collettiva, con la determinazione, accanto al comporto c.d. secco (relativo ad un unico episodio morboso), di un

comporto per sommatoria o improprio, riferito alle malattie reiterate: il licenziamento viene ritenuto legittimo, se i vari

episodi di malattia verificatisi entro un determinato periodo (di solito pari alla durata del contratto collettivo), sommati

insieme, superino il periodo di comporto per sommatoria.

La contrattazione collettiva non ha fissato il comporto per sommatoria ed è quindi compito del giudice determinarlo

secondo equità. Notevole interesse poi, desta la questione dello svolgimento di attività lavorativa per conto proprio o di

terzi, in periodo di dichiarata e certificata malattia. La Suprema Corte a riguardo nega “ la generalizzazione teorizzante

il divieto di espletamento di attività lavorative durante il periodo di malattia”, dovendosi valutare l'incidenza dell'attività

espletata sul pronto recupero delle energie psico-fisiche ed eventuali aspetti simulatori del denunziato stato morboso.

3.Gravidanza, puerperio e congedi parentali. 52

Le donne lavoratrici sono beneficiarie di una speciale tutela legislativa nel corso della gravidanza e del puerperio, volta

ad assicurare alla madre e al bambino quella speciale protezione costituzionalmente sancita (art. 37).

L’attuale disciplina è contenuta nel testo unico (TU) in materia di tutela della maternità e paternità (d. lgs. 151/2001). Il

decreto segna un’importante tappa nell’evoluzione legislativa della materia. L’obiettivo è sempre quello di proteggere la

salute e la vita della madre e del bambino, ma con una rinnovata attenzione per le esigenze fisiologiche ed altresì

relazionali ed affettive di cura del figlio ad opera di ambedue i genitori lavoratori. Da ciò l’estensione della disciplina ad

adozioni ed affidamenti, con conseguente abbandono del tradizionale concetto puramente fisico di maternità e la quasi

totale equiparazione del lavoratore padre alla lavoratrice madre.

Solo alla lavoratrice madre naturale (in ragione dell’esigenza di tutelarne la gestazione) è imposta la fruizione del c.d.

congedo di maternità pre-parto, con conseguente divieto del lavoro:

-nei 2 mesi precedenti la data presunta del parto.

-se il parto avviene oltre tale data, nel periodo intercorrente tra la data presunta e la data effettiva del parto (art 16 T.U.);

-l’interdizione dal lavoro deve essere anticipata in caso di complicanze della gravidanza o quando le condizioni di

lavoro o ambientali possano essere pregiudizievoli per la salute della gestante e del nascituro (art. 17 T.U.).

È previsto poi un congedo di maternità post-parto, che impone alla lavoratrice madre di astenersi dal lavoro:

-nei 3 mesi successivi al parto;

-negli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga prima della data presunta.

Nel complesso dunque, la donna gode di un congedo di maternità pari a 5 mesi. L’inosservanza di tali disposizioni è

punita penalmente con l'arresto fino a sei mesi (art. 18 T.U.).

Ferma restando la durata complessiva del congedo, le lavoratrici hanno comunque la possibilità di goderne secondo una

modulazione diversa, astenendosi dal lavoro a partire dal mese precedente la data presunta del parto e nei 4 mesi

successivi al parto ove il medico specialista del S.S.N e il medico competente per la sicurezza su lavoro lo autorizzino

(art. 20 T.U.). Durante il congedo di maternità, le lavoratrici hanno diritto ad un’indennità giornaliera pari all’80% della

retribuzione normale. L’indennità è a carico dell’INPS, anche se di regola grava sul datore l’obbligo di anticiparla.

I periodi di congedo obbligatorio vanno computati nell’anzianità di servizio a tutti gli effetti. Gli stessi periodi sono

considerati come attività lavorativa ai fini della progressione di carriera.

Gli interventi legislativi succedutisi in materia attestano come il fondamento della protezione sia ormai sempre più

nitidamente ricondotto alla maternità in quanto tale e non più, come in passato, al solo svolgimento di un’attività

lavorativa subordinata. Infatti il trattamento di maternità è stato esteso anche alle lavoratrici autonome e alle libere

professioniste. Inoltre leggi nazionali prevedono spesso un assegno di maternità ed un assegno unico per il nucleo

familiare, per la madre che non svolga alcuna attività lavorativa ed appartenga ad una famiglia con limitate risorse

economiche.

È nullo il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va dall’inizio della gravidanza fino al compimento di 1

anno di età del figlio, salvo casi eccezionali (colpa grave, cessazione dell’attività aziendale).

In questo periodo anche le dimissioni sono guardate con sospetto, siccome possibile strumento per mascherare un

licenziamento. Per questo è stato contemplato un meccanismo di convalida delle dimissioni presso il servizio ispettivo

della direzione provinciale del lavoro, nonché una tutela economica (con tutte le indennità previste per il

licenziamento). Tali disposizioni si estendono anche al lavoratore padre che abbia usufruito del congedo di paternità.

Al termine del congedo, la lavoratrice madre (o il lavoratore padre) gode del diritto al rientro. Il diritto al rientro

comporta la conservazione del posto, il diritto al mantenimento delle precedenti mansioni o di altre equivalenti e, salvo

espressa rinuncia, il diritto a rientrare nella stessa unità produttiva (o in altra nello stesso comune) ed a permanervi fino

al compimento di 1 anno del bambino.

Il congedo post-parto per i primi 3 mesi di vita del bambino (con le stesse tutele, pure contro il licenziamento, e lo

stesso trattamento economico) si estende pure al padre, ma limitatamente ad alcuni casi tassativi (morte o grave

infermità della madre, affidamento esclusivo al padre), nei quali il venir meno dell’assistenza della madre rende

necessaria una presenza sostitutiva dell’altro genitore.

Il congedo di paternità si differenzia però da quello di maternità:

-è facoltativo.

-può essere esercitato solo in alternativa alla madre.

-è rigido, poiché non prevede flessibilità di sorta, essendo consentito al padre di assentarsi solo nei primi 3 mesi di vita

del figlio.

Al fine di agevolare l’ingresso del bambino nella famiglia, un congedo di 3 mesi può essere chiesto dalla madre (o in

alternativa dal padre) che abbia adottato o abbia ottenuto in affidamento un bambino. Il congedo va fruito nei 3 mesi

successivi all’ingresso del bambino nella famiglia (art. 26 e 31 T.U.).

Nell'intento di consentire ad entrambi i genitori di conciliare il lavoro con la cura dei figli, sono poi previsti dei congedi

parentali, spettanti a ciascun genitore e per ciascun bambino, nei suoi primi 8 anni di vita. I genitori possono usufruire

del congedo sia separatamente che contemporaneamente. I congedi parentali non possono eccedere il limite

complessivo di 10 mesi, ma il diritto è esercitabile da ciascun genitore per un periodo (continuativo o frazionato) non

superiore a 6 mesi (qualora vi sia un solo genitore, egli può godere di un periodo non superiore a 10 mesi).

Il limite complessivo di 10 mesi, è tuttavia elevato ad 11, qualora il padre eserciti il proprio diritto di astensione dal

lavoro per un periodo non inferiore a 3 mesi (ciò allo scopo di incidere sulla tradizionale distribuzione dei ruoli in

famiglia, nel tentativo di modificarne la direzione).

Il limite di questa disciplina risiede tuttavia nell’esiguità del trattamento economico spettante ai genitori durante il

53

congedo. Essi hanno infatti diritto ad un’indennità (corrisposta dall’INPS) pari al 30% della retribuzione fino al terzo

ano di vita del bambino e per un periodo complessivo massimo di 6 mesi; mentre dal terzo anno di vita fino all’ottavo, e

comunque per il periodo residuo di astensione facoltativa, l’indennità è dovuta solo se il reddito individuale del genitore

sia inferiore ad una certa sogli minima (art. 33 T.U).

Anche i periodi di congedo parentale devono essere computati nell’anzianità di servizio e devono essere considerati

come attività lavorativa ai fini della progressione di carriera.

La lavoratrice madre o in alternativa il lavoratore padre di minore con handicap grave hanno diritto al prolungamento

fino a tre anni del congedo parentale a condizione che il bambino non sia ricoverato presso istituti specializzati. I riposi

giornalieri sono fruibili, soltanto nel primo anno di vita del figlio o, quando si tratti di adozione o affidamento. Questi

riposi non spettano alla lavoratrice madre autonoma o libera professionista. In caso di parto plurimo, i riposi giornalieri

sono raddoppiati, indipendentemente dal numero dei gemelli. Entrambi i genitori, ma alternativamente, hanno diritto di

assentarsi dal lavoro per le malattie del figlio, previo certificato medico (per i primi 3 anni di vita del figlio per tutta la

durata della malattia, mentre dal terzo all’ottavo anno del figlio per un massimo di 5 giorni l’anno).

Il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo all'esercizio dei diritti suddetti sono puniti con sanzioni amministrative. È altresì

nullo il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da

parte della lavoratrice o del lavoratore.

4.Servizio militare.

La garanzia del posto di lavoro e il decorso dell’anzianità ai vari effetti (salvo il tfr) sono riconosciuti in caso di servizio

di leva, di servizio civile e di richiamo alle armi. La garanzia del reddito, invece, è prevista solo per il caso di richiamo

alle armi. Va tuttavia ricordato che il reclutamento obbligatorio delle Forze Armate è stato sospeso a partire dal 1

gennaio 2005, sancendosi così la sostituzione dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con

personale civile del Ministero della difesa (L. n. 226/2004).

5.Altri casi di sospensione.

Oltre ai casi già riportati, esistono altre ipotesi, di origine legale o contrattuale, caratterizzate dalla temporanea

interruzione dell’obbligazione lavorativa, con diritto alla conservazione del posto, e talvolta anche del reddito.

Di alcune di esse ci siamo già occupati o ce ne occuperemo successivamente: pause di lavoro e riposi; permessi ed

aspettative per l’adempimento di cariche sindacali, o per l’espletamento del mandato sindacale da parte di dirigenti di

rsa; congedi familiari (non retribuiti) per morte o malattia di parenti prossimi o per il matrimonio; congedi formativi;

permessi per motivi di studio.

La sospensione del rapporto può anche risultare da un accordo individuale tra le parti, nel qual caso sarà lo stesso

accordo a stabilire i diritti e doveri derivanti dal rapporto sospeso (si ritiene infatti che la materia rientri nella

disponibilità dei contraenti).

Sospensioni dipendenti dall'impresa.

1. La Cassa Integrazione Guadagni: l'evoluzione normativa.

La cassa integrazione guadagni rappresenta un’integrazione previdenziale versata a favore del lavoratore sospeso o ad

orario ridotto fino all’integrale ripresa della produzione nella grande impresa privata. Si tratta di una forma di intervento

pubblico sul mercato del lavoro, atta a garantire la sopravvivenza dell’impresa, nonché la salvaguardia dell’occupazione

e del reddito dei lavoratori durante episodi di contrazione dell’attività aziendale. Essa rappresenta inoltre un’ipotesi di

sospensione del rapporto di lavoro per fatti inerenti all’impresa.

Se si applicasse il diritto comune dei contratti, l’imprenditore sarebbe esonerato dall’obbligo retributivo solo laddove la

sospensione della prestazione fosse dovuta ad un’impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile (art. 1218 e 1256

c.c.). Ma, a parte la difficoltà di accertare la non imputabilità all’imprenditore di una certa situazione aziendale, il

ricorso a tale soluzione non garantirebbe una adeguata soddisfazione degli interessi in gioco. Da un lato esporrebbe il

datore alle pretese creditorie dei lavoratori; dall’altro penalizzerebbe gli stessi lavoratori per i riflessi negativi che una

contrazione dell’attività aziendale avrebbe sui rapporti di lavoro.

Da qui l’introduzione della Cig, con funzioni sia di sostegno all’impresa, sia di garanzia del reddito e dell’occupazione.

In tali casi dunque l’INPS assicura ai dipendenti di imprese industriali, con qualifica di operaio, impiegato e quadro,

un’indennità pari all’80% della retribuzione globale di fatto che ad essi sarebbe spettata per le ore di lavoro non

prestate.

La Cig, introdotta nell’industria dalla contrattazione collettiva corporativa nel secondo dopoguerra, è stata poi recepita

dalla legge (D.lgs. n. 788/1945 e n. 869/1947) che l'ha quantificata in una percentuale della retribuzione, versata

dall’ente pubblico (INPS) all’operaio sospeso o messo ad orario ridotto a seguito di un’involontaria e breve interruzione

dell’attività aziendale. Ciò con l’obiettivo di rispondere al coincidente interesse del dipendente e dell’azienda alla

conservazione del rapporto fino alla prevista piena ripresa produttiva ed occupazionale. Infatti in entrambi i casi di

integrazione salariale vi deve essere la prospettiva della cessazione dell’evento sospensivo e quindi della ripresa

produttiva (sebbene nell’intervento straordinario tali prospettive sono più incerte).

L’evoluzione normativa dei successivi decenni tuttavia ha traviato la natura originaria della Cig, attraverso una graduale

evoluzione dell’istituto che ha attraversato quattro fasi principali:

1) C'è una prima fase, che culmina all'epoca della cosiddetta legislazione garantista-promozionale, caratterizzata

da una graduale crescita della Cassa Integrazione, secondo esigenze diverse. L’istituto diviene operativo non

più solo in caso di un’interruzione o contrazione dell’attività aziendale involontaria e breve, in vista di una

prossima e sicura ripresa, ma anche programmata, lunga e senza una prospettiva certa di rioccupazione della

forza lavoro. (LL. n. 1115/1968 e n. 464/1972). Inoltre la cassa integrazione è stata estesa ad altri settori

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produttivi quali quello edile e quello agricolo (LL. n. 77/1963 e n. 457/1972). Questa fase è chiusa dalle leggi

n. 164 per l'industria e 427 per l'edilizia, entrambe del 1975, destinate a risistemare ed omogeneizzare l'intera

Cig, nonché ad istituzionalizzare la previa consultazione e trattativa sindacale.

2) La seconda fase copre gli anni del cosiddetto diritto dell'emergenza e in parte del cosiddetto diritto della crisi

ed è segnata dall'espansione a-selettiva e priva di limiti temporali della Cigs. Nel corso degli anni dunque

l’istituto è andato acquisendo un carattere sempre più “assistenziale”, avendo a carico un numero crescente di

lavoratori qualificabili come veri e propri “disoccupati occulti”.

3) C'è poi una terza fase, caratterizzata da una ridefinizione del ruolo dell’integrazione salariale, volta a

ricondurre la Cig alle sue finalità originarie di sostegno all’impresa e alle sue esigenze di trasformazione

anziché di funzione sostitutiva del trattamento di disoccupazione. Per un verso si è proceduto, in via indiretta,

introducendo misure volte a diminuire il ricorso alla Cig, quali i contratti di solidarietà difensivi o i pre-

pensionamenti; per altro verso si è proceduto a restringere direttamente l’ambito di applicazione della Cig.

A mezzo del 1991 viene emanata la L. n. 223 con la quale la Cassa Integrazione Guadagni va incontro ad un riforma. Le

modifiche riguardano l'intervento ordinario (Cigo), nel senso di renderlo più omogeneo rispetto a quello straordinario,

ma soprattutto toccano l'intervento straordinario (Cigs) al fine di ricondurlo alle sue finalità originarie, di sostegno

temporaneo all'impresa e alle sue esigenze di trasformazione anziché di funzione sostitutiva del trattamento di

disoccupazione dei lavoratori. In tale ottica la Cassa Integrazione non dovrebbe essere più l'anticamera dei

licenziamenti collettivi, né dovrebbe giustificare la corresponsione dell'integrazione salariale ai lavoratori con un

rapporto di lavoro fittizio.

4) Tuttavia la linearità della riforma operata con la L. n. 223\1991 è stata subito interrotta dalla successiva

sequenza legislativa, che ha introdotto una fitta serie di caotiche modifiche, che dilatano l’ambito (oggettivo e

soggettivo) di applicazione della Cig, dapprima prevedendo deroghe provvisorie e poi introducendo proroghe

ai termini di scadenza delle stesse.

A fronte di una perpetuazione della logica delle proroghe e degli interventi “a pioggia” di tipo assistenziale, si registrano

recenti impulsi di riorganizzazione del sistema degli ammortizzatori sociali, in coincidenza con una nuova visione del

mercato del lavoro quale opportunità e crocevia di passaggio per la maggior parte dei lavoratori, mobili e in crescita

professionale. In tale prospettiva assume rilevanza la rete di protezione sociale apprestata dallo Stato per sostenere il

lavoratore in cerca di occupazione. Tale rete si concentra sulla formazione professionale, sui servizi all'impiego,

sull'indennità di disoccupazione e su quella di mobilità, assottigliando sempre di più le sue trame con riguardo

all'integrazione salariale che dovrebbe rappresentare un sussidio solo eccezionale ed assolutamente temporaneo per

superare le crisi transitorie d'azienda e di mercato.

La proposta di riforma degli ammortizzatori sociali mira a razionalizzare gli attuali istituti, superando sprechi ed

inefficienze, e a collegare strettamente integrazioni al reddito, servizi di orientamento, formazione come altre misure di

inserimento nel mercato del lavoro, anche attraverso gli organismi bilaterali. La prospettiva è quella di un nuovo

sistema di tutele attive, volto ad incoraggiare e ad assistere il lavoratore nel processo di reinserimento nel mercato del

lavoro.

2.L'intervento ordinario e straordinario: “cause integrabili”, ambito applicativo, durata e misura dell'integrazione.

L’intervento ordinario si presenta alla stregua di strumento “micro”, di supporto ad un calo produttivo riconducibile ad

un evento temporaneo, congiunturale, senza un impatto durevole. Mentre l’intervento straordinario si presenta come

mezzo “macro”, di ammortizzo di un ridimensionamento produttivo, ricollegabile ad un processo lungo, strutturale, con

effetto duraturo. Tale differenza si riflette in vari aspetti della disciplina.

Le cause eleggibili sono le cause che provocano delle interruzioni o contrazioni dell’attività aziendale, con conseguente

sospensione dal lavoro o riduzione di orario ammessi all’integrazione.

Per l’intervento ordinario sono date da: a)situazioni aziendali dovute ad eventi transitori e non imputabili

all’imprenditore o agli operai; b)situazioni aziendali determinate da situazioni temporanee di mercato (L. n. 164/1975).

Per l’intervento straordinario sono invece costituite da: a)ristrutturazione (mutamento di tecnologie), riorganizzazione

(mutamento dell’organizzazione aziendale) o riconversione aziendale (mutamento dell’attività stessa); b)crisi aziendale

individuata sulla base di criteri ministeriali, in relazione alle situazioni territoriali e dei settori (L. n. 675/1977, come

modificata dalla L. n. 223/1991).

L’intervento straordinario può inoltre essere richiesto dal responsabile della procedura (curatore, liquidatore,

commissario) nei casi di fallimento, amministrazione straordinaria, liquidazione coatta amministrativa o concordato

preventivo, in mancanza di continuazione dell’attività d’impresa.

L’intervento della cassa integrazione straordinaria è infine previsto nelle ipotesi di stipulazione di un contratto di

solidarietà difensivo, al fine di evitare una riduzione del personale.

Campi d’applicazione

L’intervento ordinario è limitato alle imprese industriali (art. 1 L. n. 164/1975), sebbene successive leggi abbiano

provveduto a coprire i settori dell’edilizia e dell’agricoltura.

L’intervento straordinario invece è concedibile solo all’impresa con più di 15 dipendenti. Originariamente riservato alla

sola industria, inclusa l’edilizia, è stato successivamente esteso ad altri settori (imprese commerciali, di spedizione e

trasporto, nonché delle agenzie di viaggio e turismo con più di 50 dipendenti, delle imprese appaltatrici di servizi di

mesa o ristorazione e di servizi di pulizia di imprese industriali in Cig ed altresì delle imprese di vigilanza), nonché alle

cooperative di produzione e lavoro (art. 8 L. n. 236/1993).

per le categorie o i settori d impresa esclusi dal campo di applicazione della Cig, nonché per gli enti e le aziende

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pubblici e privati erogatori di servizi di pubblica utilità, si è stabilito che “in attesa di un'organica riforma del sistema

degli ammortizzatori sociali” si attiva il perseguimento di politiche attive di sostegno del reddito e dell'occupazione

nell'ambito di processi di ristrutturazione aziendale o per fronteggiare situazioni di crisi. Il legislatore ha così inteso

promuovere nuovi tipologie di ammortizzatori sociali, da regolare e gestire per via contrattuale (tramite fondi presso

l'INPS, finanziati con il contributo di datori e lavoratori). Si aprono in tal modo spazi per forme di vera e propria

previdenza negoziata, così definita per l'intervento della contrattazione e non dello Stato.

Lavoratori aventi diritto

L’intervento ordinario è rimasto a lungo riservato ai soli operai. Tuttavia la L. n. 223\1991 ne ha allargato l’ambito a

impiegati e quadri, sì da farlo coincidere con quello dell’intervento straordinario. Quest'ultimo, però, ricomprende anche

i soci delle cooperative di produzione e lavoro (ed è di regola subordinato al possesso di un'anzianità lavorativa di

almeno 90 giorni: art 8 L. n. 160/1988).

Misura dell’indennità

Sia l’intervento ordinario che quello straordinario corrispondono all’80% della retribuzione altrimenti spettante al

lavoratore per le ore non lavorate comprese tra le 0 e il limite orario contrattuale, ma comunque non oltre le 40 ore

settimanali. Nel caso di contratti di solidarietà difensivi, l’integrazione salariale straordinaria è pari al 60% della

retribuzione perduta in seguito alla riduzione di orario.

Durata dell’integrazione salariale

L’intervento ordinario è previsto per 3 mesi continuativi, con eventuali proroghe trimestrali in casi eccezionali, fino a 12

mesi. I limiti di durata non si applicano in caso di eventi oggettivamente non evitabili. L’intervento straordinario è

invece disposto per un tempo diverso, a seconda delle cause integrabili:

-in caso di ristrutturazione, riorganizzazione e riconversione aziendali: per 2 anni, con eventuali altre 2 proroghe,

ciascuna non superiore a 12 mesi per programmi di particolare complessità o in ragione della rilevanza delle

conseguenze occupazionali;

-in caso di crisi aziendale: per 12 mesi, con eventuale nuova erogazione per la medesima causale solo dopo un periodo

pari ai 2/3 di quello relativo alla precedente concessione;

-in caso di procedure concorsuali: per un periodo non superiore ai 12 mesi, prorogabili di altri 6 mesi quando sussistano

fondate prospettive di continuazione o ripresa dell'attività e di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione.

Nei contratti di solidarietà difensivi il trattamento può essere corrisposto per 24 mesi, prorogabili per altri 24 mesi (che

diventano 36 nel sud Italia).

Per limitare la durata degli interventi Cig la L. n. 223 prevede un tetto cumulativo e un disincentivo economico. Il tetto

è di 36 mesi nel quinquennio, mentre per ciò che riguarda il disincentivo economico è stabilito che il contributo

addizionale dovuto per ogni cassaintegrato è raddoppiato in caso di proroga del trattamento per ristrutturazioni.

Con l'introduzione di rigidi limiti temporali, la L. n. 223 del 1991 ha voluto porre fine alla deprecabile prassi di utilizzo

improprio della Cig, tipica degli anni '70 e '80. Tuttavia, questo meritorio intento ha dovuto fare i conti con decine di

deroghe e proroghe (c.d. stillicidio). Ma nonostante ciò la recente previsione di nuovi criteri per la concessione delle

proroghe ha dato prioritaria rilevanza alla programmazione di attività formative a favore dei lavoratori in CIGS.

3. (Segue): Procedure, erogazione e finanziamento della Cig.

Per la messa in Cig straordinaria e ordinaria, la legge prevede precisi termini di presentazione della domanda e l'obbligo

per l'impresa di esperire le procedure sindacali.

Salvo che per le imprese soggette ad amministrazione straordinaria o a procedure concorsuali la domanda (di

concessione o di proroga) va presentata entro 25 giorni dalla fine del periodo di paga in corso al termine della settimana

in cui ha avuto inizio la sospensione o la riduzione dell'orario. La fissazione di questo termine (di decadenza) preclude

la possibilità di ottenere il trattamento per periodi eccessivamente lontani dal verificarsi della causa integrabile.

L’informazione e la consultazione sindacale è una vera e propria condizione di ammissibilità della domanda di cassa

integrazione. La sequenza procedurale è duplice con riguardo all'intervento ordinario:

-nei casi di eventi oggettivamente non evitabili, che rendano non differibile la contrattazione o la sospensione

dell'attività produttiva, è prevista una comunicazione successiva alle RSA (o RSU) o, in mancanza, alle organizzazioni

sindacali provinciali di categoria più rappresentative, nonché, a richiesta, un esame congiunto (da esaurirsi entro 5

giorni) per sospensioni e riduzioni d'orario superiori alle 16 ore settimanali.

-negli altri casi di contrazione o sospensione dell'attività produttiva è, invece, prevista una comunicazione preventiva

alle RSA (o RSU) e alle OO.SS. Provinciali di categoria più rappresentative, nonché, sempre a richiesta, un esame

congiunto (da esaurirsi entro 25 o 10 giorni, a seconda che il numero dei dipendenti sia superiore o inferiore ai 50).

Solo nella procedura relativa all’intervento ordinario, è ammessa, in caso di eventi oggettivamente non evitabili che

rendano non differibile la contrazione o la sospensione dell’attività produttiva, una comunicazione successiva.

Quanto all'intervento straordinario è previsto in ogni caso un obbligo di comunicazione preventiva da parte

dell'imprenditore nei confronti delle RSU o, in assenza, delle OO.SS.; poi a richiesta dell'imprenditore o dei suddetti

organismi rappresentativi dei lavoratori, entro 3 giorni dalla comunicazione, può essere richiesto un esame congiunto

della situazione aziendale dinanzi all'ufficio regionale competente e allo stesso Ministero del lavoro nel caso in cui

l'intervento riguardi unità produttive ubicate in più regioni.

Conclusa la fase di consultazione sindacale, nell'intervento ordinario la domanda di messa in Cassa o di eventuali

proroghe si sviluppa presso la sede provinciale INPS.

Nel caso di intervento straordinario, la domanda è inoltrata al Ministero del lavoro (Direzione degli ammortizzatori

sociali e incentivi all'occupazione) previo parere della Regione (D.P.R. n. 218/2000). La richiesta deve contenere il

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programma (mirato al rilancio dell’attività e alla salvaguardia dei livelli occupazionali) che l'impresa intende attuare.

Al Ministero è attribuita la competenza di approvare il programma con decreto e di concedere il trattamento di

integrazione salariale (nel termine di 30 giorni dalla ricezione della domanda o di 60 per i periodi successivi ai primi

dodici mesi, escluso il caso di crisi aziendale) (art. 8 D.P.R. n. 218/2000).

Una volta concessa, l’integrazione salariale è anticipata dalla stessa azienda, che la recupera con il sistema del

conguaglio, trattenendo una somma corrispondente sui contributi sociali da versare all’INPS.

Nell’intervento straordinario però, è possibile, per le imprese beneficiare, in caso di comprovate difficoltà finanziarie,

richiedere l’esenzione, con conseguente pagamento diretto da parte dell’INPS.

Il finanziamento dell’integrazione salariale avviene con un contributo ordinario per ogni dipendente (a carico dello stato

nell’intervento straordinario e delle imprese nell’intervento ordinario), nonché con un contributo addizionale per

ciascun cassintegrato a carico delle imprese. Il contributo addizionale non è dovuto quando la Cig è giustificata “da

eventi oggettivamente non evitabili”. Per sovvenzionare il trattamento straordinario, la L n. 407/1990 ha anche

introdotto un contributo a carico dei lavoratori, che iniziano così a partecipare finanziariamente al sistema di

disoccupazione.

4. (Segue): Criteri di scelta, rientro in azienda, ricollocamento dei lavoratori.

Ai sensi della L. n. 223/1991, i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere- nonché le modalità della

rotazione- devono formare oggetto della comunicazione e dell'esame congiunto con i sindacati. I criteri di scelta adottati

nella Cig sono diversi da quelli previsti per i licenziamenti collettivi, in quanto i cassaintegrati al termine del periodo

“rientrano in azienda”.

In pratica, seconda la Suprema Corte, in materia operano i seguenti principi: i criteri Cig, fissati dal datore di lavoro o

dall'accordo collettivo, devono essere obiettivi e razionali, rispettare i principi di correttezza, equità e buona fede e

comunque, deve evitare qualsiasi discriminazione.

La vera novità introdotta dalla L. n. 223\1991 consiste nella rotazione fra i lavoratori sospesi o ad orario ridotto. Va

detto che il datore non è assolutamente tenuto alla rotazione, ma eventuali motivi di impedimento al meccanismo di

rotazione dovranno essere comunicati alle OO.SS. ed indicati partitamente nel programma di Cig: il Ministro del lavoro,

se li riterrà ingiustificati, promuoverà l'accordo fra le parti o, in mancanza, imporrà con decreto il meccanismo della

rotazione. Tuttavia, anche l'obbligo imposto con decreto ministeriale è privo di efficacia reale: potrà restare

inottemperato, salvo il pagamento a carico del datore del doppio dei contributi addizionali per quei lavoratori che non

rientrano nel meccanismo della rotazione.

La L. n. 223\1991 prevede che i lavoratori, al termine del periodo di godimento del trattamento di integrazione salariale,

“rientrano in azienda”. Nonostante la laconicità della norma, il rientro, da un lato, deve essere effettivo e la sua efficacia

non può essere degradata al mero equivalente economico; dall’altro non fa sorgere un diritto alla stabilità del rapporto,

cioè lo stesso lavoratore può, se ne ricorrono i presupposti, essere licenziato (individualmente o collettivamente).

Il legislatore è inoltre esplicitamente intervenuto per fornire ai lavoratori cassaintegrati una peculiare “dote”. Si tratta

soprattutto di sgravi contributivi, destinati alle imprese che li assumono, in particolare quelle del Mezzogiorno.

Infine, i fruitori del trattamento di integrazione salariale, se non in possesso dei requisiti per la pensione, hanno diritto

alla corresponsione anticipata dell'indennità per l'avvio di nuove attività produttive (art. 1 bis L. n. 483/1994).

Il lavoratore cassintegrato può svolgere attività di lavoro autonomo o subordinato. Deve tuttavia darne preventiva

comunicazione alla sede provinciale INPS, con conseguente perdita dell’integrazione per le sole giornate di lavoro

effettuate. In mancanza di tale comunicazione il lavoratore decade dal diritto all’integrazione. Il lavoratore decade

altresì in caso di mancata frequenza dei corsi di formazione professionale (L. n. 164/1975 ed anche D.L. n. 294/2004).

Intervento Ordinario Intervento Straordinario

Cause integrabili Situazioni aziendali dovute ad eventi Ristrutturazione, riorganizzazione o

transitori e non imputabili; conversione aziendale;

Situazioni temporanee di mercato; Crisi aziendale;

Procedure concorsuali;

Stipula di un contratto di solidarietà

difensivo;

Campi di applicazione Imprese industriale (inclusa l’edilizia) Imprese industriali (inclusa l’edilizia) e

cooperative di produzione e lavoro con più

di 15 dipendenti (più estensione ad altre

imprese) 57

Lavoratori aventi diritto Operai, impiegati e quadri (esclusi Operai, impiegati, quadri e soci di

dirigenti e apprendisti) cooperative di produzione e lavoro

Misura dell’integrazione 80% della retribuzione globale di fatto, 80% della retribuzione, ma con un

ma con un massimale massimale

60% della retribuzione perduta nei contratti

di solidarietà difensivi

Durata dell’integrazione 3 mesi continuativi con eventuali 24 mesi (+12 +12)

eccezionali proroghe trimestrali fino a

12 mesi, salvo casi oggettivamente non 12 mesi (+12)

evitabili 12 mesi (+6)

24 mesi (+24 o 36 nel meridione)

Procedura amministrativa La domanda va inoltrata all’INPS (sede La domanda (corredata di programma),

provinciale) ed è accolta con delibera previo motivato parere della regione, è

della commissione provinciale CIG inoltrata al Ministero del lavoro, che la

approva con decreto ministeriale

Finanziamento Contributo ordinario a carico Contributo ordinario a carico dello Stato +

dell’imprenditore + contributo contributo addizionale a carico

addizionale a carico dell’imprenditore dell’imprenditore

Modalità di pagamento Anticipo da parte dell’imprenditore e Anticipo da parte dell’imprenditore e

successivo conguaglio con l’INPS successivo conguaglio con l’INPS.

Possibilità di richiesta di pagamento diretto

da parte dell’INPS in caso di comprovate

difficoltà finanziarie

Informazione e consultazione Comunicazione successiva a RSA (o Comunicazione successiva a RSA (o RSU) o

sindacale RSU) o in mancanza alle OO.SS in mancanza alle OO.SS provinciali +

provinciali + rappresentative. È rappresentative

ammessa eccezionalmente la

comunicazione preventiva.

CAPITOLO DIECI: LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il licenziamento individuale.

1.Le ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro.

L’estinzione del rapporto di lavoro può avvenire:

-per recesso del datore (licenziamento) o del lavoratore (dimissioni). Il recesso unilaterale è espressione del potere di

ciascuna delle parti di sciogliere il rapporto con la semplice comunicazione all’altra parte. Si tratta di un diritto

potestativo riconosciuto dall’ordinamento in deroga al principio generale secondo cui il contratto può essere risolto solo

per mutuo consenso. Il potere di licenziare trova nell’ordinamento penetranti limitazioni.

-per risoluzione consensuale. In tal caso non operano le limitazioni previste per il licenziamento, dovendosi però

ritenere operante la nullità prevista dalla L. n. 7/1963 nell'ipotesi in cui la risoluzione consensuale nasconda un

licenziamento coperto da un consenso estorto al dipendente. (es. sono nulle le dimissioni rese dalla lavoratrice in

occasione del matrimonio).

-per scadenza del termine nei contratti di lavoro a tempo determinato.

-per altre particolari circostanze specificamente previste dalla legge (ad esempio il mancato ritorno in azienda del

lavoratore dopo il servizio militare o dopo la reintegrazione ex art. 18 St. lav). 58

-per morte del lavoratore (salvi determinati oneri economici in favore dei superstiti). La morte del datore invece non

provoca la cessazione del rapporto, che prosegue con i successivi titolari dell'impresa; il rapporto si estingue solo se

strettamente e infungibilmente legato alla persona del datore.

-per impossibilità sopravvenuta e forza maggiore. Si discute se possano formare autonoma causa estintiva. Si

distinguono a tal uopo ipotesi riguardanti l’impresa o il datore. Tra le prime di enumerano il cosiddetto factum principis

(requisizione amministrativa, ordine dell’autorità di evacuare i locali, fenomeni naturali che abbiano distrutto i locali

aziendali, stato di guerra). Tra le ipotesi concernenti il lavoratore sono incluse la carcerazione, accertamento sanitario di

assoluta inidoneità al lavoro).

L’opinione prevalente è che l’impossibilità sopravvenuta e la forza maggiore rilevino come cause estintive non già alla

stregua della disciplina del diritto comune (art. 1464 e 1256 c.c.), ma nei limiti in cui configurano un giustificato motivo

oggettivo di licenziamento.

Per il caso in cui un lavoratore sia divenuto inabile nel corso del rapporto; in questo caso il legislatore ha espressamente

escluso la possibilità di intimare il licenziamento qualora il dipendente possa essere adibito a mansioni equivalenti o, in

mancanza, a mansioni inferiori.

2.Il recesso nella disciplina del codice civile.

La disciplina del recesso nel rapporto di lavoro era originariamente improntata ad una filosofia tipicamente liberista. In

base al codice civile del 1865, le parti, così come avevano piena libertà di costituire e disciplinare il rapporto,

disponevano in piena autonomia anche della sua cessazione (come sappiamo l’unico limite all’autonomia privata era

costituito dal divieto di lavoro a tempo indeterminato).

Tale ottica liberistica ha trovato riscontro anche nel codice del 1942, nel quale l’artt. 2118 attribuiva a ciascuno dei

contraenti la facoltà di recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato senza fornire alcuna motivazione (recesso

ad nutum) (oggi la libertà di recesso dell’art. 2118 incontra le limitazioni poste dal legislatore).

Conseguenza di tale disposizione era dunque la preclusione del controllo del giudice sui motivi del licenziamento e l'

idoneità della semplice dichiarazione da parte del datore ad estinguere il rapporto.

La previsione del recesso ad nutum si collegava a vari principi di ordine generale: a)pareva garantire la libertà

individuale dei contraenti nei confronti di vincoli contrattuali a tempo indeterminato, potendo ciascuno liberarsi dal

rapporto istantaneamente; b) pareva garantire una presunta eguaglianza tra le parti, ponendole in posizione simmetrica

di fronte alla cessazione del rapporto; c)allineava la risoluzione del rapporto di lavoro a quella di ogni altro contratto

sinallagmatico a tempo indeterminato, considerandola alla stregua di un qualsiasi istituto contrattuale riconducibile al

diritto civile; d)creava una logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro nel comune segno

della libera determinazione ad opera della volontà delle parti.

L’unico vincolo per il recedente ai sensi della disciplina codicistica è rappresentato dall’obbligo di preavviso (da cui

deriva il differimento della cassazione del rapporto). L’obbligo di preavviso trova fondamento nella necessità di tutelare

la parte receduta, consentendole il tempo necessario per trovare una nuova occupazione (nel caso di licenziamento) o un

sostituto (in caso di dimissioni).

L’obbligo di preavviso viene meno in caso di licenziamento per giusta causa, poiché ai sensi dell’art. 2119, la giusta

causa di licenziamento preclude la prosecuzione anche solo provvisoria del rapporto.

Nel caso di dimissioni sorrette da giusta causa poi, non solo il lavoratore è esonerato dall’obbligo di preavviso, ma ha

anche diritto ad un’indennità sostitutiva del preavviso.

La durata del preavviso non è predeterminata dal codice, che sul punto rinvia alla contrattazione collettiva e, in

mancanza, agli usi o all’equità.

Ai sensi dell'art. 2110 c.c., il lavoratore in malattia non può essere licenziato fino alla cessazione dello stato morboso o

alla scadenza del periodo di comporto. L'art. 2109 c.c., impedisce la computabilità nelle ferie del periodo di preavviso.

Il codice all'art. 2118 autorizza la parte che recede a sostituire il periodo di preavviso con un’indennità pari alla

retribuzione che sarebbe spettata in caso di preavviso lavorato (c.d. indennità sostitutiva del preavviso).L'indennità di

preavviso (art. 2121 c.c.) viene calcolata in un numero di mensilità o di giorni stabilito dai contratti collettivi. La

sostituzione del periodo di preavviso con la relativa indennità è una facoltà della parte recedente.

La sostituzione del preavviso con l’indennità però non produce l’anticipata risoluzione del rapporto, il quale, pur in

assenza di prestazione, resta giuridicamente attivo fino al termine del periodo di preavviso, sicché eventuali incrementi

retributivi producono effetto in favore del lavoratore.

Tuttavia è lecito un accordo mediante il quale il datore e il lavoratore prevedano la risoluzione immediata del rapporto,

precludendo istantaneamente la maturazione di ulteriori vantaggi economici e normativi. Per la validità di siffatto

accordo occorre una manifestazione di volontà esplicita o implicita (mediante comportamenti concludenti). La mera

accettazione dell'indennità sostitutiva del preavviso nonché del TFR non concretizza alcun comportamento concludente

in tal senso.

Il codice all'art. 2119 esclude espressamente che il fallimento o la liquidazione coatta amministrativa integrino una

giusta causa di licenziamento. Pertanto l’apertura di tali procedure concorsuali non comporta l’automatica cessazione

dell’attività di impresa; è anzi previsto che all'esercizio provvisorio dell'impresa possa essere autorizzato il curatore del

fallimento o il liquidatore. In tal caso i rapporti di lavoro continuano regolarmente ed il licenziamento potrà essere

intimato soltanto se si verifica un inadempimento dei lavoratori o se l'attività aziendale venga realmente a cessare con

l'obbiettiva impossibilità di utilizzare la forza lavoro.

Anche il trasferimento d’azienda non integra di per sé causa di giustificazione del licenziamento; anzi il legislatore si è

preoccupato di garantire le continuità occupazionale dei dipendenti “ceduti”. 59

3.L'introduzione della regola della necessaria giustificazione del licenziamento.

La logica che giustificava il recesso ad nutum era assolutamente mistificatoria. Il rispetto dell’eguaglianza formale si

poneva infatti in totale contrasto con l’eguaglianza sostanziale, data la diversa posizione delle parti del rapporto di

lavoro.

Infatti, mentre le dimissioni del lavoratore creano al datore solo un fastidio dovuto alla sostituzione del lavoratore

(peraltro agevolata dalla tendenziale ricchezza dell’offerta di lavoro), il licenziamento produce un danno ben maggiore

per il lavoratore, in virtù della difficoltà di reperire una nuova occupazione in un mercato decisamente ostile (nonché

per il fatto di privarlo dell’unica o principale fonte di sostentamento).

Ciò pose l’attenzione sulla necessità di una rivisitazione della materia. Con l'avvento della Carta Costituzionale si

generò l'auspicio- anche attraverso una valorizzazione degli art 4 e 41 della Costituzione e dell'art 1345 c.c., sul motivo

illecito- che si affermasse un generale divieto dei licenziamenti immotivati.

Una disciplina legislativa della materia trovò inizialmente l'opposizione, oltre che da parte datoriale, ad opera della

CISL, ostile da sempre agli interventi legislativi in materie ritenute di competenza dell'autonomia collettiva.

Tuttavia in tale contesto si affermò la L. 604/1966 sui licenziamenti individuali. Tale legge manteneva intatta la libertà

di dimissioni, cui continua ad applicarsi la disciplina codicistica, e introdusse il principio della giustificazione obiettiva

del potere di recesso, dichiarando illegittimo il licenziamento non sorretto da giusta causa o da giustificato motivo. La

stessa legge introduceva le nuove definizioni di giustificato motivo (nella duplice configurazione soggettiva e oggettiva)

mentre rinviava per l’identificazione della giusta causa al codice civile e più precisamente all'art 2119.

Quindi mentre nel regime del codice, l’esistenza o meno della giusta causa rilevava solo ai fini della concessione del

preavviso (o della indennità sostitutiva), in presenza della disciplina legislativa vincolistica sui licenziamenti

individuali, l’assenza di giusta causa comporta la illegittimità del licenziamento.

La legge 604 all'art. 5 inoltre pose l’onere della prova della giusta causa o del giustificato motivo a carico del datore,

chiamato così a supportare anche sul piano probatorio la legittimità del recesso.

L'art. 8 della stessa legge infine, prevedeva, in caso di licenziamento ingiustificato, un regime sanzionatorio ritenuto

alquanto moderato o compromissorio; riassunzione del lavoratore o (a scelta del datore) pagamento di una penale

risarcitoria ragguagliata ad un numero di mensilità di retribuzione che variava, a seconda delle dimensioni dell’impresa,

dell’anzianità di servizio e del comportamento delle parti. Nei fatti, i datori optavano quasi sempre per il pagamento

dell’indennità risarcitorio, quindi salvaguardando il potere del datore di lavoro di estinguere anche immotivatamente il

rapporto, salva l'efficacia dissuasiva dell'onere economico.

Soltanto per i licenziamenti per rappresaglia (ossia determinati da ragioni ideologiche, religiose, politiche o sindacali)

veniva apprestato un regime di più radicale nullità (indipendentemente dalle dimensioni aziendali), con conseguente

prosecuzione del rapporto senza soluzione di continuità.

Un deciso passo in avanti si ebbe con l’art. 18 St. lav., che segna il passaggio da un regime di stabilità meramente

obbligatoria ad un regime di stabilità reale.

In base all’art. 18, laddove il giudice ritenga il licenziamento non assistito da giusta causa o da giustificato motivo, deve

ordinare la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro senza alcuna possibilità alternativa di tipo risarcitorio. Oltre

alla reintegrazione, il giudice condanna il datore al risarcimento del danno subito dal lavoratore, risarcimento

commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione (e

comunque non inferiore a 5 mensilità).

In sostanza il datore può anche non reintegrare effettivamente il lavoratore, ma dovrà comunque continuare a pagargli

ininterrottamente un’indennità pari alle retribuzioni correnti (il che rappresenta un fortissimo incentivo alla effettiva

reintegrazione ed utilizzazione del lavoratore). Soltanto il lavoratore potrà liberare il datore dalla reintegra e

dall’obbligo risarcitorio, chiedendo in sostituzione della reintegrazione un’indennità pari a 15 mensilità di retribuzione,

oppure non riprendendo servizio entro 30 giorni dall’invito rivoltogli dal datore.

L’art. 18 prevede poi lo stesso regime sanzionatorio per i licenziamenti per rappresaglia e per i licenziamenti inefficaci

per vizio di forma. La disciplina dell’art. 18 tuttavia si applica soltanto ai datori di lavoro e alle unità produttive che

superano determinate soglie occupazionali.

La L. 108/1990 poi, ha ridotto al minimo i casi di recesso ad nutum; solo per alcune categorie di lavoratori

(collaboratori domestici, lavoratori in prova e con certi limiti anche i dirigenti) permane un regime di libera recedibilità.

4.La giusta causa.

L’art. 2119 autorizza ciascuna delle parti a recedere per giusta causa dal contratto qualora si verifichi una causa che non

consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. In tale ipotesi, come detto, la parte recedente non è tenuta a

dare preavviso.

Parte della dottrina ravvisa la giusta causa non soltanto in un gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali, ma

anche in qualsiasi altra circostanza o situazione esterna al rapporto di lavoro, verificatasi nella sfera del lavoratore, che

sia idonea a ledere il vincolo di fiducia tra le parti e perciò ad impedire la prosecuzione del rapporto.

Per altri invece la giusta causa viene identificata esclusivamente solo con un vistoso inadempimento degli obblighi

contrattuali, imputabile a colpa o dolo del lavoratore, a nulla rilevando fatti “esterni” al rapporto (ed in particolare

comportamenti che rientrano nella vita privata del dipendente).

La prima tesi viene tra l'altro supportata dall'art. 9 della legge sull'impiego privato (R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825)-

antesignano dell'art. 2119 c.c.- il quale alludeva ad una mancanza così grave da non consentire la prosecuzione anche

provvisoria del rapporto, mentre il codice civile del 1942, ha sostituito il termine “mancanza” con quello più ampio e

neutro di “causa”, il che accrediterebbe appunto l'attuale maggiore ampiezza delle ragioni legittimanti il licenziamento

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in tronco.

In effetti, almeno in determinate ipotesi, fatti o comportamenti apparentemente estranei alla sfera contrattuale e magari

attinenti alla vita privata del lavoratore possono compromettere l’elemento fiduciario e quindi esser invocati ai fini della

ricorrenza della giusta causa. Basti pensare alla guardia giurata che viene sorpresa a rubare al di fuori del rapporto di

lavoro, o alla commessa di un supermercato condannata per il furto commesso in un altro supermercato, o al cassiere di

banca che commette un reato contro il patrimonio.

A ben vedere però, in questi casi il fatto o il comportamento “esterno” in tanto ha rilievo in quanto finisce per incidere

sulla aspettativa della controparte di un esatto adempimento per il futuro, della obbligazione lavorativa. Non basta

dunque che sia pregiudicato un generico rapporto fiduciario o che sia messa in discussione la compatibilità personale tra

datore e prestatore di lavoro, ma occorre che venga meno la fiducia nella puntualità dei successivi adempimenti,

elemento generalmente rilevante in tutti i contratti di durata.

La giurisprudenza, evitando di delineare rigidi confini in ordine alla rilevanza di comportamenti estranei alla sfera

contrattuale, insiste sulla necessità di una valutazione complessiva ed in concreto delle singole fattispecie. Ai fini della

sussistenza della giusta causa non è sufficiente una valutazione in astratto, ma occorre verificare se, tenuto conto della

natura del singolo rapporto, della posizione delle parti, delle mansioni espletate e del particolare grado di fiducia

connesso alla qualifica rivestita, la mancanza commessa si riveli talmente grave da non consentire la prosecuzione del

rapporto.

In giudizio valutativo trova applicazione un criterio (principio) di sussidiarietà, per effetto del quale il recesso per

giusta causa viene legittimato soltanto nelle ipotesi in cui il licenziamento per giustificato motivo soggettivo o le minori

sanzioni disciplinari risultino inadeguati.

Con riguardo alle cosiddette organizzazioni di tendenza tipicamente orientate al perseguimento di finalità ideologiche

(partiti, sindacati, giornali politicamente orientati, scuole d'ispirazione religiosa) il concetto di giusta causa viene reso

più elastico sino a ricomprendere anche situazioni di incompatibilità personale agli scopi o all'ideologia

dell'organizzazione, giacché in tal caso il profilo fiduciario attiene strettamente al contratto di lavoro ed alle

obbligazioni assunte.

Quale che sia la concezione preferibile, la giusta causa consiste comunque in un fatto di tale gravità da imporre

l’immediata estromissione del lavoratore, mentre resta ininfluente l’effettivo pregiudizio subito dal datore (ad esempio

nel caso di un guardiano che si allontani più volte dal luogo da sorvegliare, la configurabilità della giusta causa

prescinde dall’effettivo verificarsi in concreto di episodi di furto o danneggiamento).

Spesso i contratti collettivi provvedono ad elencare i fatti definibili in concreto come giusta causa e giustificato motivo

soggettivo. Si tende tuttavia a negare alcuna vincolatività a tali elencazioni, che, per quanto rilevanti in ragione della

loro provenienza dalle parti sociali, non esimono tuttavia il giudice dall’onere di indagare sulla reale entità e gravità

della mancanza nel caso specifico.

La pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore non rappresenta di per se giusta causa; ciò che rileva è

invece il fatto oggetto dell’imputazione, che può integrare giusta causa a seconda dell’incidenza o meno sul piano delle

obbligazioni contrattuali e della aspettativa di adempimento.

Nel caso in cui un fatto contestato come giusta causa non venga riconosciuto come tale, ma tuttavia venga accertato dal

giudice come giustificato motivo soggettivo, è ammessa la conversione del licenziamento per giusta causa in

licenziamento per giustificato motivo soggettivo (conversione alla quale consegue il solo diritto del lavoratore

all’indennità per mancato preavviso).

5.Il giustificato motivo soggettivo.

La definizione del giustificato motivo- che può essere soggettivo o oggettivo- è contenuta nell'art. 3 della L. n.

604/1966.

Il giustificato motivo soggettivo si realizza quando il lavoratore incorre in un notevole inadempimento degli obblighi

contrattuali, che legittima il licenziamento con preavviso (a differenza di quello per giusta causa che è senza preavviso).

Per coloro che ritengono che il concetto di giusta causa identifichi solo un inadempimento contrattuale, la differenza col

giustificato motivo soggettivo è solo quantitativa (il giustificato motivo soggettivo si caratterizzerebbe solo per la

minore gravità dell’inadempimento, capace di consentire la prosecuzione del rapporto).

Per coloro che invece sostengono che la giusta causa abbracci anche quei fatti e comportamenti extracontrattuali idonei

a ledere la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti, la differenza è anche qualitativa.

L’inadempimento può riguardare solo e tutti gli obblighi contrattali discendenti dal contratto di lavoro, ossia quelli

relativi alla prestazione lavorativa, con i suoi corollari (diligenza, correttezza, non concorrenza, non divulgazione di

notizie aziendali).

Peraltro solo un inadempimento notevole integra gli estremi del giustificato motivo soggettivo (ad un inadempimento

minore fa seguito la sola applicazione di sanzioni disciplinari). Il criterio di identificazione del carattere “notevole”

dell'inadempimento va individuato nel grado di colpa del lavoratore e non nell’utilità del datore compromessa

dall’inadempimento.

Per quanto sia apprezzabile a livello metodologico il raffronto tra il criterio della notevolezza stabilito dall'art. 3 della L.

n. 604/1966 e quello della “non scarsa importanza” dell'inadempimento fissato in generale dall'art. 1455 c.c., resta

preclusa qualsiasi coincidenza tra i due criteri.

In ogni caso ampia è la discrezionalità del giudice nel classificare un determinato inadempimento come giusta causa di

licenziamento o come giustificato motivo soggettivo, non potendo ritenersi vincolanti, ma solo orientative le

tipizzazioni del giustificato motivo soggettivo operate dalla contrattazione collettiva. 61

Il legislatore ha espressamente escluso la configurabilità di un giustificato motivo di licenziamento nel caso di rifiuto

del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale. Sempre con riguardo alla

tipologia del lavoro part-time è altresì stabilito che l'effettuazione di prestazioni di lavoro supplementare richiede il

consenso del lavoratore interessato ove non prevista e regolamentata dal contratto collettivo e che l'eventuale rifiuto

dello stesso non integri gli estremi del giustificato motivo di licenziamento.

6.Il giustificato motivo oggettivo.

Ai sensi dell'art. 3 L. n. 604/1966 il giustificato motivo oggettivo consiste in ragioni inerenti all’attività produttiva,

all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa e legittima il recesso del datore di lavoro nel rispetto

del periodo di preavviso.

Nel contrasto tra l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto e quello del datore ad espellere unità lavorativa

realmente non più funzionali alle esigenze dell’impresa, è il secondo a prevalere.

Sono però richieste 2 condizioni:

-l’effettività delle esigenze aziendali richiamate nella motivazione del licenziamento;

-un preciso nesso di causalità tra tali esigenze ed il licenziamento.

Il giudice deve dunque accertare l’effettiva soppressione di una posizione lavorativa all’interno dell’azienda

(riconducibile a scelte organizzative del datore). In forza del principio di libertà di iniziativa economica privata (art. 41

Cost.) le scelte di gestione dell’imprenditore non sono sindacabili da parte del giudice, che deve limitarsi ad accertarne

la sola effettiva realizzazione. Egli deve poi verificare l’esistenza di un nesso di causalità tra le modifiche organizzative

operate dal datore ed il licenziamento, ossa la coerenza del licenziamento rispetto a tali modifiche organizzative (ad

esempio non è legittimo il licenziamento di un lavoratore non interessato da un processo di riorganizzazione).

Di massima si ritiene che il licenziamento sia assistito da un giustificato motivo oggettivo solo quando il lavoratore non

possa essere utilizzato su posizioni di lavoro alternative (ciò conformemente alla concezione del licenziamento come

estrema ratio). L’onere di provare l’impossibilità di proficuo utilizzo del lavoratore in posti di lavoro diversi è a carico

del datore, ma data la difficoltà di fornire una simile prova la giurisprudenza si accontenta di elementi probatori

presuntivi, come la dimostrazione di non aver proceduto ad assunzioni. Sir richiede dunque una priva di tipo “statico”,

riferito allo stato dell'organizzazione del lavoro e non alle ipotetiche modifiche organizzative che il datore potrebbe

attuare per reperire nuove possibilità occupazionali.

Il giustificato motivo oggettivo non attiene esclusivamente all’attività aziendale e all’organizzazione del lavoro. Anche

vicende soggettive possono rientrarvi qualora comportino un oggettivo impedimento al regolare funzionamento

dell’attività aziendale. Si tratta di situazioni del lavoratore che si ripercuotono negativamente sull’attività e

sull’organizzazione aziendale (si pensi alla carcerazione preventiva del lavoratore, per fatti estranei agli obblighi verso

il datore o al ritiro della patente per un autista o alla sopravvenuta inidoneità fisica o psichica del lavoratore a svolgere

le mansioni).

Secondo la giurisprudenza prevalente le assenze del lavoratore per carcerazione preventiva non integrano di per sé una

giusta causa o un giustificato motivo soggettivo del licenziamento, ma possono determinare una sopravvenuta

impossibilità parziale della prestazione a norma dell'art. 1464 c.c., la cui idoneità estintiva del rapporto va valutata in

relazione alle dimensioni dell'impresa, al tipo di organizzazione tecnico produttiva, alla durata ragionevolmente

prevedibile dell'assenza, alla natura e fungibilità delle mansioni del lavoratore detenuto.

Altra questione di rilievo concerne il fenomeno delle brevi malattie reiterate in relazione alle quali si è posto il problema

della ricondicibilità alla fattispecie del giustificato motivo oggettivo, qualora le assenze determinino un pregiudizio per

il regolare funzionamento dell'attività aziendale. La Suprema Corte a Sezioni Unite ha definitivamente escluso che le

assenze per malattia possano essere qualificate come giustificato motivo oggettivo di licenziamento. Ciò significa che

non è possibile licenziare per giustificato motivo oggettivo prima del decorso del termine di comporto di cui all'art.

2110 c.c.

7.Il licenziamento discriminatorio ed i periodi di irrecedibilità.

7.1.Il licenziamento discriminatorio.

Il licenziamento discriminatorio (in origine art. 4 L. n. 604/1966) è determinato da “ragioni di credo politico o fede

religiosa, dall'appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacale è nullo indipendentemente dalla

motivazione addotta e nell'art 15 St. lav.- come modificato dalla L. n. 903/1977 e dal D.lgs. n. 216/2003- stabilisce la

nullità di qualsiasi patto o atto diretto “a licenziare un lavoratore a causa della sua affiliazione o attivitià sindacale o

della sua partecipazione ad uno sciopero” nonché dei licenziamenti attuati “a fini di discriminazione politica, religiosa,

razziale, di lingua e di sesso, di handicap, di età o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali”.

La L. 108\’90 ha introdotto un regime sanzionatorio ancora più efficace, confermando la nullità dei licenziamenti

discriminatori e considerando altresì applicabile la sanzione reintegratoria in qualsiasi caso o il pagamento della

cosiddetta indennità supplementare. Interessante è a tal proposito l’estensione della tutela reale ai dirigenti

“discriminati”.

A prescindere dalla motivazione addotta dal datore, incombe sul prestatore l’onere di provare l’intento discriminatorio

sotteso al licenziamento, onere che risulta in qualche modo alleviato sia dall'obbligo di motivazione del licenziamento,

che impone al datore di comprovare l'esistenza della giusta causa o del giustificato motivo, sia dalla possibilità di fare

ricorso a presunzioni, al fine di dimostrare le finalità discriminatorie dell'atto.

7.2.I periodi di irrecedibilità.

Il potere di recesso del datore non è vincolato solo a presupposti causali, ma incontra anche limiti temporali. La ragione

di fondo che presiede a tali limiti è legata alla tutela di diritti fondamentali e della stabilità del rapporto del lavoratore

62

quale individuo e cittadino, diritti costituzionalmente rilevanti e preminenti sull’obbligazione lavorativa (come il diritto

alla salute o all'assolvimento del servizio militare, di cariche politiche o sindacali).

Le ipotesi principali di limitazione temporanea del potere di licenziare sono elencate agli artt. 2110 e 2111 (malattia,

infortunio, gravidanza, puerperio e servizio militare). In queste ipotesi il datore può recedere dal rapporto di lavoro solo

quando sia trascorso il periodo protetto, stabilito dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità. Abbiamo già detto

che il licenziamento intimato durante il periodo di comporto è inefficace. Esso acquisterà efficacia al termine di detto

periodo (anche se taluni ritengono che in tal caso il licenziamento non sia inefficace ma affetto da nullità insanabile al

termine del comporto).

È previsto un periodo di irrecedibilità anche nei periodi che precedono e seguono immediatamente il matrimonio della

lavoratrice (dal momento delle pubblicazioni fino ad 1 anno dalla celebrazione del matrimonio). L'art. 1 della L. 9

gennaio 1963, n. 7 dispone che al fine evitare che il licenziamento per causa di matrimonio venga mascherato sotto

formali dimissioni della lavoratrice, sono ritenute nulle le dimissioni rassegnate dalla stessa nel medesimo periodo. In

tal caso il rapporto non si trova in fase di sospensione (la lavoratrice è tenuta a svolgere la propria prestazione

lavorativa). Tuttavia il divieto di recesso è stato imposto per evitare qualsiasi valutazione del datore circa la

convenienza dell’ulteriore occupazione della lavoratrice, nel timore di una futura maternità.

È ancora previsto dall'art. 54 del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 un divieto generale di licenziamento, pena la nullità, per

la lavoratrice madre (dall’inizio della gravidanza fino al termine del congedo di maternità, nonché fino al compimento

di 1 anno di vita del bambino) e per il lavoratore padre (fino al termine del congedo di paternità nonché fino al

compimento di 1 anno di vita del bambino). Il lavoratore licenziato in tale periodo deve presentare documentazione

dalla quale risulti l’esistenza all’epoca del licenziamento delle condizioni che lo vietavano.

Il divieto di licenziamento tuttavia non si applica in caso:

-di colpa grave costituente giusta causa di licenziamento;

-di cessazione dell’attività aziendale;

-di ultimazione della prestazione per la quale si è stai assunti o di risoluzione del rapporto per scadenza del termine;

-di esito negativo della prova.

È inoltre sancita la nullità del licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la

malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore. Nell'ipotesi di adozione e di affidamento il divieto di

licenziamento si applica fino ad un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare, in caso di fruizione del congedo

di maternità o di paternità. La corte costituzionale con la sentenza n. 495 del 2001 ha dichiarato l'illegittimità

costituzionale dell'art. 24, D.lgs n. 151/2001 nella parte in cui esclude la corresponsione dell'indennità di maternità

nell'ipotesi di licenziamento per giusta causa intimato durante il periodo di irrecedibilità.

È opportuno specificare che la previsione di irrecedibilità durante detti periodi non esclude la possibilità di

licenziamento per giusta causa, ma solo del recesso ad nutum e di quello per giustificato motivo. Ovviamente nei

periodi di irrecedibilità coincidenti con la sospensione del lavoro la giusta causa può riguardare solo la violazione degli

obblighi accessori e non l’obbligazione lavorativa principale (che è sospesa), a meno che l’inadempimento si sia

verificato prima della sospensione e sia venuto a conoscenza del datore di lavoro solo in seguito.

L’unico fatto oggettivo (non riguardate comportamenti del lavoratore ma vicende aziendali) capace di estinzione del

rapporto di lavoro durante il periodo di comporto è la cessazione dell’attività aziendale che determina l'impossibilità

materiale della prosecuzione anche provvisoria del rapporto.

8.La forma e la procedura di irrogazione del licenziamento.

La presenza dei requisiti sostanziali- giusta causa o giustificato motivo soggettivo od oggettivo- è condizione

necessaria, ma non sufficiente per poter configurare il licenziamento come legittimo. Occorre, infatti, che il

licenziamento venga irrogato secondo ben precise modalità a garanzia della posizione del lavoratore.

8.1.Il licenziamento non disciplinare.

Il licenziamento deve essere comunicato per iscritto al lavoratore, mentre non è necessaria l’indicazione dei motivi, i

quali possono essere richiesti dal lavoratore entro 15 giorni dalla comunicazione (in tal caso il datore è tenuto ad

esplicitarli per iscritto entro 7 giorni dalla richiesta). Diversa è la procedura di irrogazione del licenziamento

disciplinare.

Solo per i lavoratori domestici, per i lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici e per i lavoratori

in prova permane un principio di libertà di forma, nel senso che il licenziamento può essere intimato oralmente e senza

motivazione.

Il licenziamento dei dirigenti richiede la forma scritta ma non anche un obbligo di motivazione (art 2 L. n. 108/1990).

Il licenziamento, in quanto atto unilaterale recettizio, produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del

lavoratore (art. 1334 c.c.).

L'onere della forma scritta è rispettato anche nel caso in cui il datore di lavoro offra in consegna la lettera di

licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla e nel momento in cui giunge all'indirizzo del destinatario, salva la

prova dell'impossibilità incolpevole di effettiva conoscenza.

Il licenziamento carente di forma o di motivazione (se richiesta) posto in essere da datori di lavoro cui si applica l’art.

18 St. lav., è assoggettato alla stessa disciplina del licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo

(reintegrazione + risarcimento pari ad almeno 5 mensilità di retribuzione). Il licenziamento viziato nella forma attratto

nell’area della stabilità obbligatoria invece, viene qualificato dalla L. 604\’66 come inefficace; da esso non deriveranno

effetti giuridici ed il lavoratore avrà diritto a risarcimento del danno, che tuttavia in tal caso sarà determinato secondo le

regole generali sull’inadempimento delle obbligazioni contrattuali e non secondo l’art. 18 St. lav (non dunque con il

63

minimi di 5 mensilità).

Il licenziamento viziato per ragioni di forma può essere rinnovato osservano le modalità prescritte e la cessazione del

rapporto si produrrà solo al momento della rinnovazione.

Se l'enunciazione scritta dei motivi può non essere contestualmente all'intimazione del licenziamento, tuttavia una volta

effettuata deve essere tale da consentire al lavoratore di precostituire una linea difensiva. Di qui i corollari di

completezza, analiticità e immutabilità della motivazione. In forza del principio di immutabilità restano precluse la

modifica dei fatti e l'allegazione, in epoca successiva alla contestazione, di addebiti già noti al datore e non contestati al

lavoratore.

8.2. Il licenziamento disciplinare.

Il licenziamento disciplinare è volto a sanzionare un comportamento colposo o comunque manchevole del lavoratore.

Esso è espressione del potere disciplinare del datore e come tale, è sottoposto ad oneri formali più incisivi. Non basta la

mera comunicazione del licenziamento e l’eventuale successiva specificazione dei motivi, ma occorre rispettare gli

oneri procedurali che l’art. 7 St. lav. prevede per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari. I momenti essenziali di tale

procedura sono:

-preventiva affissione del codice disciplinare in luogo accessibile ai lavoratori;

-contestazione per iscritto degli specifici addebiti mossi al lavoratore;

-concessione di un termine per dare modo al lavoratore di presentare le proprie giustificazioni;

-la previsione di una pausa di riflessione (5 giorni) tra la contestazione dell'addebito e l'applicazione del provvedimento

disciplinare.

Tuttavia l’art. 7 St. lav. specifica che “non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti

definitivi del rapporto di lavoro”. Il che ha fatto sorgere la dottrina il dubbio se il licenziamento possa o meno essere

qualificato quale sanzione disciplinare, e se, di conseguenza, possa trovarvi applicazione l’art. 7 St. lav.

Si sono manifestate 2 tesi opposte al riguardo (una che considera il licenziamento disciplinare la più grave delle

sanzioni disciplinari ed una che ritiene il licenziamento disciplinare irriducibile ad una sanzione, proprio per la sua

natura “espulsiva”, mentre la sanzione postulerebbe la prosecuzione del rapporto). Alle due tesi radicalmente opposte ne

è stata avanzata anche una terza , secondo la quale l’art. 7 St. lav diviene applicabile al licenziamento disciplinare solo

allorché esso sia esplicitamente annoverato tra le sanzioni disciplinari dalla contrattazione collettiva.

La questione è stata risolta dalla sentenza n.204 della Corte Costituzionale del 1982, che ha stabilito che i primi 3

commi dell’art. 7 (affissione del codice disciplinare, contestazione degli addebiti, e assistenza sindacale) devono

applicarsi a tutti i licenziamenti disciplinari.

La cassazione ha poi specificato che il licenziamento deve ritenersi disciplinare quando sia correlato ad un

comportamento imputabile a titolo di colpa al lavoratore e che è irrilevante la sua eventuale esplicita qualificazione in

termini disciplinari nella contrattazione collettiva.

Secondo tale impostazione (cosiddetto ontologico) dunque il licenziamento disciplinare copre per intero l’area del

licenziamento per giustificato motivo soggettivo e quasi totalmente quella del licenziamento per giusta causa.

Sicché, a seguito dell’intervento della corte costituzionale risultano estesi al licenziamento disciplinare il principio di

pubblicità e l’obbligo di contestazione preventiva dell’addebito, per dar modo al lavoratore di preparare la propria

difesa (eventualmente con l’assistenza del sindacato). Inoltre è stato dibattuto il tema dell'applicazione o meno ai

licenziamenti disciplinari della cosiddetta pausa di riflessione di 5 giorni prevista dall'art. 7 St. lav.

La cassazione ha a riguardo però precisato che nel caso in cui i fatti addebitati al lavoratore configurino illeciti penali o

gravi violazioni dei doveri fondamentali del lavoratore, la mancata affissione del codice disciplinare non inficia la

legittimità del licenziamento (giacché il lavoratore non rischia di incorrere in sanzioni per fatti da lui non

preventivamente conosciuti come mancanze).

Mentre dunque nel licenziamento non disciplinare la comunicazione del recesso può essere contemporanea o precedente

alla comunicazione dei motivi, nel licenziamento disciplinare la contestazione degli addebiti deve necessariamente

precedere l’adozione del provvedimento espulsivo.

Inoltre la contestazione degli addebiti deve rispettare i principi di specificità (i fatti vanno riferiti in modo preciso, per

consentire una difesa puntuale), immutabilità (il fatto risultante dalla contestazione non può essere successivamente

modificato) e immediatezza (il licenziamento deve essere intimato in stretta correlazione temporale con il verificarsi dei

fatti che giustificano la cessazione del rapporto).

L’immediatezza è presupposto di legittimità del provvedimento, ma va comunque riferita, non all’epoca in cui si è

verificata la giusta causa o il giustificato motivo soggettivo, ma al momento in cui il datore, tenuto conto delle

circostanze, abbia avuto piena conoscenza del fatto posto a fondamento del recesso.

Anche con riguardo ai licenziamenti disciplinari occorre interrogarsi sulle conseguenze giuridiche del mancato rispetto

della forma e\o della procedura, distinguendo i datori di lavoro che rientrano nel campo di applicazione dell’art. 18 St.

lav., da quelli (di dimensioni minori) che rientrano nello spazio operativo della L. 604/1966 e infine dalle situazioni in

cui vige un regime di libera recedibilità (recesso ad nutum).

In ogni caso il licenziamento disciplinare adottato senza il rispetto delle garanzie previste dall’art. 7 St. lav. va

considerato ingiustificato; per quanto riguarda le conseguenze giuridiche bisogna distinguere:

Per quanto riguarda i datori che rientrano nell’area di applicazione della stabilità reale (le aziende di dimensioni

maggiori) vedranno applicarsi il regime sanzionatorio previsto dall’art. 18 St. lav. (reintegrazione del lavoratore +

risarcimento del danno non inferiore a 5 mensilità) (tutela reale).

Per quanto riguarda i datori che si collocano nell’area di applicazione della stabilità obbligatoria, il licenziamento

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disciplinare che presenti vizi di procedura non è affetto da nullità, ma produce gli effetti tipici dell’area di tutela

obbligatoria, indicati dalla L. 604/1966 (che prevede la possibilità di scelta del datore tra riassunzione e pagamento di

un’indennità).

Per quanto concerne poi l’area della libera recedibilità (anche in tale ambito trovano applicazione le garanzie previste

dall’art. 7 St. lav.), invece, è controverso se la conseguenza della violazione della forma o della procedura comporti

l’inefficacia del licenziamento (con conseguente prosecuzione del rapporto) o la mera corresponsione dell’indennità di

preavviso (va tuttavia detto che, a seguito della L. 108/1990 l’area di applicazione del recesso ad nutum è estremamente

ridotta).

Quanto ai dirigenti, il licenziamento disciplinare intimato senza il rispetto della procedura dà luogo all'obbligo per il

datore di versare l'indennità aggiuntiva prevista dai contratti collettivi per l'ipotesi di licenziamento giustificato, ma non

produce l'invalidità del recesso.

9.L'impugnativa del licenziamento.

L'art. 6 della L. n. 604/1966 stabilisce che il licenziamento deve essere impugnato, a pena di decadenza, entro 60 giorni

dalla ricezione della comunicazione (o dalla comunicazione dei motivi, laddove questa non sia contestuale). Sicché in

caso di licenziamento con preavviso, la decorrenza avviene già durante il periodo di preavviso, anche se il rapporto non

si è ancora estinto.

Decorso tale termine, il lavoratore decade dal diritto di impugnazione e il giudice non potrà rilevare d’ufficio

l’insussistenza di un giustificato motivo di licenziamento (la cassazione ha stabilito che la decadenza dal diritto di

impugnativa preclude ogni possibilità di accertamento da parte del giudice relativo all’eventuale illegittimità del

licenziamento).

La previsione di un termine di decadenza si spiega con la necessità di garantire un minimo di certezza al potere

organizzativo del datore, evitando che questi resti esposto per lungo tempo al rischio di una reintegrazione del

lavoratore con relativo risarcimento.

La decadenza è applicabile non solo al licenziamento ingiustificato, ma anche a quello nullo in quanto discriminatorio,

nonché al licenziamento disciplinare viziato dal mancato rispetto del procedimento previsto dall’art. 7 St. lav.

Il termine di decadenza è insuscettibile di sospensione o interruzione (anche in caso di incapacità del lavoratore). Solo

la comunicazione al datore della richiesta del tentativo obbligatorio di conciliazione può sospendere il decorso del

termine (per la durata di tale tentativo) e solo la comunicazione della volontà di impugnare il provvedimento ha

efficacia interruttiva.

L’impugnativa può essere giudiziale o extragiudiziale. È considerato impugnativa extragiudiziale qualunque atto scritto

mediante il quale il lavoratore, a prescindere da formule sacramentali, manifesta inequivocabilmente al datore la volontà

di contestare la legittimità del recesso. Evitata così la decadenza, il lavoratore ha la possibilità di agire in giudizio, entro

il termine di prescrizione, al fine di ottenere, a seconda dei casi, l’applicazione dell’art. 18 St. lav. o della disciplina

contenuta nella L. 604\1966.

Tuttavia può accadere che il lavoratore impedisca la decadenza direttamente attraverso l’impugnativa giudiziale, nel

qual caso, per evitare la decadenza dal diritto all’impugnativa, è necessario che il deposito del ricorso e la sua notifica al

datore avvengano entro i 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento.

Si è posto poi il problema se anche il licenziamento orale debba essere impugnato nel termine di 60 giorni. La

giurisprudenza prevalente, in ossequio alla qualificazione di inefficacia operata dal legislatore, sostiene che il

licenziamento formalmente viziato è insuscettibile di produrre qualsiasi effetto e va formalmente considerato tamquam

non esset, con la conseguenza che il lavoratore può in qualunque tempo proporre l’ordinaria azione di accertamento

dell’inefficacia del licenziamento.

Tentativo obbligatorio di conciliazione

L'art. 5 della L. n. 108/1990 ha previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale che deve essere

preventivamente promosso dal lavoratore che intenda impugnare l’atto di licenziamento.

Originariamente il tentativo di conciliazione era obbligatorio solo per i lavoratori appartenenti ad imprese che

rientrassero nell’ambito di applicazione del regime di stabilità obbligatoria (ossia imprese di dimensioni minori). Il

D.lgs. 80/1998 ha poi esteso l’obbligo di esperimento del tentativo di conciliazione a tutti i lavoratori cui sia intimato il

licenziamento, a prescindere dalle dimensioni dell’impresa.

Se il ricorso viene proposto in difetto del tentativo di conciliazione, il giudice deve sospendere il processo e fissare un

termine, non superiore a 60 giorni, entro cui le parti devono proporre la richiesta del tentativo di conciliazione.

Il procedimento di conciliazione si conclude con un verbale che sancisce il successo o il fallimento del tentativo.

Se il tentativo di conciliazione fallisce, datore e lavoratore hanno facoltà di promuovere un arbitrato per la soluzione

della vertenza. In ogni caso non si tratta di un tentativo da esperire obbligatoriamente ma solo di una facoltà delle parti,

che possono liberamente decidere di rivolgersi direttamente al giudice.

Il tentativo di rilanciare forme di composizione stragiudiziale delle controversie in tema di licenziamento intimato da

parte dei datori di lavoro “minori” trova giustificazione nell'intento legislativo di favorire, negli ambiti produttivi più

ristretti, decisioni in qualche misura equitative ed attente anche alla specificità ambientale della vicenda nonché nella

preoccupazione di non gravare delle spese del giudizio ordinario i datori di lavoro con minori potenzialità economiche.

10.L'onere della prova.

La distribuzione dell’onere della prova in materia di licenziamenti individuali è regolata dall'art 5 L. n. 604/1966,

secondo il quale “ l'onera della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento

spetta al datore di lavoro”(data la sua posizione di forza nel rapporti con il lavoratore anche dal punto di vista

65

processuale). In applicazione di tale principio, il datore di lavoro ha l'onere di provare l'inutilizzabilità del lavoratore

licenziato per giustificato motivo oggettivo. Nessuna giustificazione invece deve esser fornita laddove sia ancora

legittimo il recesso ad nutum.

Quanto detto riguarda la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo; tuttavia i problemi di

ripartizione dell’onere della prova non si esauriscono qui.

In primo luogo può darsi ad esempio il caso che venga in contestazione l’esistenza di quei presupposti (numero dei

dipendenti) da cui discende l’applicabilità dell’uno o dell’altro regime sanzionatorio del licenziamento invalido (oppure

l’operatività del recesso ad nutum); la cassazione ha stabilito che spetta al lavoratore l’onere di provare l’esistenza di

tali presupposti, in quanto fatti costitutivi del diritto (alla stabilità reale o obbligatoria) rivendicato in giudizio, salvi i

poteri istruttori integrativi del giudice.

Altra ipotesi riguarda la ripartizione dell’onere della prova in caso di licenziamento discriminatorio (licenziamento

nullo determinato da ragioni di credo politico, fede religiosa o dall’appartenenza ad un sindacato). In tal caso il datore

deve porre a fondamento del licenziamento una semplice ragione giustificativa (giusta causa o giustificato motivo

oppure la ricorrenza di un’ipotesi di licenziamento collettivo), mentre il lavoratore deve eccepire (e provare) al

ricorrenza, dietro le apparenze formali, di reali ragioni di discriminazione politica, sindacale o religiosa.

Si tratta chiaramente di una prova difficile, giacché il lavoratore dovrebbe essere in grado di dimostrare la destinazione

a fini discriminatori di licenziamenti che si presentano apparentemente giustificati (perciò si è ritenuto che in tali casi

ancor più rigorosa e penetrante debba essere l’indagine istruttoria del giudice tramite il pieno utilizzo dei poteri

conferitigli dall'art. 421 cod. proc.pen. , con rilievo della prova per presunzioni di cui gli art. 2727 e 2729 c.c).

Infine occorre considerare il casi del lavoratore che agisce in giudizio per ottenere la declaratoria di inefficacia del

licenziamento per carenza di forma scritta o per mancata o intempestiva comunicazione dei motivi richiesti. Il datore di

lavoro spesso può essere indotto ad opporre che il rapporto si è in realtà interrotto in forza di dimissioni presentate

oralmente dal lavoratore. In tale ipotesi, al lavoratore che si fa attore in giudizio contestando l'illegittimità del

licenziamento orale, spetta provare che esso si è verificato effettivamente nella realtà e che non si è dunque trattato,

come asserisce l'imprenditore, di dimissioni. Qui infatti non è in gioco la prova della giusta causa o del giustificato

motivo, bensì la dimostrazione del tipo di recesso intervenuto (licenziamento o dimissioni).

11.Il regime sanzionatorio del licenziamento invalido.

Per il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo è previsto (fatta salva l’area di residua

applicabilità del recesso ad nutum) un doppio alternativo regime sanzionatorio: quello delineato dall'art 8 della L. n.

604/1966 (c.d. tutela obbligatoria), che si applica ai datori che non superino determinate soglie occupazionali, e quello

delineato dall’art. 18 St. lav., (tutela reale) che si applica al di sopra di tali soglie occupazionali.

11.1.La tutela obbligatoria.

Secondo l'art 8 della L. 604/1966 (applicabile come detto alle unità produttive di minori dimensioni) dall’annullamento

del licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo discende un’obbligazione alternativa (e non facoltativa)

a carico del datore in un'ottica di stabilità obbligatoria: il datore è tenuto a riassumere il lavoratore entro 3 giorni o, in

mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di importo variabile tra un minimi di 2,5 e un massimo di 6

mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero di dipendenti occupati, alle dimensioni

dell’impresa, all’anzianità di servizio del lavoratore e al comportamento delle parti.

La misura massima di tale indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il lavoratore con anzianità superiore

ai 10 anni e fino a 14 mensilità per il lavoratore con anzianità superiore ai 20 anni, se dipendente da datore di lavoro che

occupa più di 15 dipendenti (dislocati in diverse unità produttive minori).

In sostanza il licenziamento, per quanto illegittimo, risolve il rapporto di lavoro ma fa sorgere un’obbligazione di

ricostituzione ex novo del rapporto stesso o, a scelta del datore, di versamento di un’indennità risarcitoria (soluzione

quest’ultima, largamente prevalente nella pratica).

11.2.La tutela reale.

Diverso è invece il regime sanzionatorio del licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo delineato dall’art.

18 St. lav. ed operante per i datori di lavoro che presentino maggiori livelli occupazionali. Superando l’alternativa tra

riassunzione e pagamento della penale, e introducendo un sistema di stabilità reale, l’art. 18 considera il rapporto di

lavoro come non interrotto dal licenziamento ingiustificato (che ne impedisce giuridicamente la sola funzionalità di

fatto). Più in particolare la norma prevede:

-la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro;

-il risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento ingiustificato commisurato alla retribuzione globale

di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione (tale risarcimento comunque non può

essere inferiore a 5 mensilità).

Questo più drastico regime sanzionatorio è esteso altresì alle ipotesi di nullità del licenziamento discriminatorio nonché

alle ipotesi di inefficacia del licenziamento per vizi formali o procedurali (omessa comunicazione per iscritto, omessa

indicazione dei motivi richiesti dal lavoratore, mancato rispetto dell’art. 7 St. lav per i licenziamenti disciplinari) nelle

imprese di maggiori dimensioni.

a)L’ordine di reintegrazione

Una prima lettura dell’art. 18 potrebbe suggerire che l’ordine di reintegrazione sia quasi superfluo o avrebbe un valore

meramente “etico”; il rapporto di lavoro, interrotto solo di fatto dall’illegittimo licenziamento, non richiederebbe infatti

alcun modo di essere ripristinato, poiché esso prosegue automaticamente a seguito dell’accertamento dell’invalidità del

recesso datoriale. 66

Un’analisi più attenta tuttavia consente di mettere in luce il contenuto autonomo ed aggiuntivo (dunque non superfluo)

dell’ordine di reintegra rispetto agli obblighi scaturenti normalmente dal rapporto di lavoro. Un conto infatti è

l’accertamento della vigenza di tali obblighi e della ininterrotta prosecuzione giuridica del rapporto, e altra cosa è

l’ordine al datore di ripristino, anche sul piano fattuale, della collaborazione lavorativa.

Le posizioni restano divaricate circa i modi di attuazione coattiva dell'ordine di reintegrazione nel posto di lavoro, ove il

datore di lavoro non ottemperi spontaneamente.

Sempre a proposito dell’ordine di reintegrazione del giudice, è il caso di notare come esso non sia in realtà

accompagnato da alcuno strumento di coazione diretta (in caso di inosservanza da parte del datore dell’obbligo di

reintegrazione). ciò si spiega con il principio di non coercibilità diretta degli obblighi infungibili di fare (nemo ad

factum precise cogi potest); non è possibile in sostanza imporre al datore la reintegrazione effettiva del datore.

E proprio in ragione di ciò assume particolare rilevanza il diritto al risarcimento del lavoratore illegittimamente

licenziato derivante dall’art. 18, giacché l’obbligo di continuare a corrispondere la retribuzione globale di fatto al

lavoratore dal momento dell’illegittimo licenziamento al momento della reintegrazione del lavoratore, finisce per

assumere una funzione di coazione indiretta all’adempimento da parte del datore di lavoro dell’obbligo di reintegra.

Se poi, una volta emesso l’ordine di reintegra, il lavoratore non riprende servizio entro 30 giorni dall’invito a tal uopo

rivoltogli dal datore, il rapporto di lavoro si intende risolto (salvo un giustificato motivo di assenza).

A tal fine non basta che sia stata emessa una sentenza di reintegrazione, occorrendo uno specifico invito del datore di

lavoro. La reintegrazione deve avvenire nello stesso posto occupato al momento del licenziamento, anche qualora esso

sia stato nel frattempo assegnato ad altri. Nulla impedisce che successivamente alla reintegrazione il datore di lavoro

adibisca al lavoratore a diverse mansioni sempre nel rispetto della previsione dell'art. 2103 c.c.

b)Il risarcimento del danno.

Il giudice che emette una sentenza di reintegra nel posto di lavoro, condanna il datore al risarcimento del danno subito

dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l’inefficacia o l’invalidità, stabilendo un’indennità

commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione (e

comunque non inferiore a 5 mensilità di retribuzione), nonché al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali

maturati nel medesimo lasso temporale. La nuova formulazione presenta contenuti innovativi rispetto alla vecchia

dizione dell'art 18 St. lav., che contemplava, da un lato, il risarcimento del danno per il periodo intercorrente tra il

licenziamento e la sentenza di reintegra e, dall'altro, il versamento della retribuzione per il periodo successivo alla

pronuncia giudiziale e sino all'effettiva reintegrazione.

La lettera della norma non sembra alludere al danno effettivo arrecato al lavoratore, ma sembra piuttosto stabilire in

modo rigido e quasi presuntivo il criterio di determinazione dell’indennità. Ciò potrebbe far pensare che la misura del

risarcimento sia inderogabilmente vincolata alla retribuzione non percepita dal lavoratore licenziato e debba

quantificarsi non sulla base delle effettive diminuzioni patrimoniali che le sfera patrimoniale del lavoratore ha subito,

ma applicando in modo rigoroso il criterio legale presuntivo della retribuzione globale di fatto.

Tuttavia, preoccupazioni di ordine equitativo suggeriscono una lettura più flessibile della norma, che porti a considerare

le variabili di ciascun caso concreto, in modo da attenuare la rigidità della quantificazione del risarcimento, rendendo

l’indennità suscettibile di variazioni corrispondenti a vicende patrimoniali che, sebbene si verifichino nell’abito della

sfera patrimoniali soggettiva del lavoratore, assumono diversa rilevanza; a favore del datore, allorché questi possa

provare che il lavoratore nel frattempo ha percepito compensi o retribuzioni da altri datori di lavoro (in tal caso

l’aliunde perceptum assume valenza compensatrice e quindi moderatrice del risarcimento): oppure a favore del

lavoratore, allorché questi dimostri di aver subito pregiudizi ulteriori (ad es; per sfratto morosità o per l’assunzione di

mutui) oltre alla perdita della retribuzione.

Del resto, in favore di tale interpretazione si può considerare l’utilizzo del termine “commisurato”, che esprime che la

retribuzione è solo il parametro di quantificazione dell’indennità, nel contesto di un regime risarcitorio di un danno

effettivo e non presunto. La norma fissa poi una misura minima del risarcimento in 5 mensilità di retribuzione, che sono

dovute, a titolo sanzionatorio, anche quando la reintegrazione si avvenuta entro un lasso di tempo inferiore.

Il riferimento alla retribuzione globale di fatto (mutuato dalla contrattazione collettiva) deve intendersi comprensivo di

tutto quanto il lavoratore avrebbe effettivamente e continuativamente percepito nel periodo considerato.

È esplicitamente previsto poi che il datore debba altresì versare i contributi assistenziali e previdenziali relativi al

periodo che intercorre tra il licenziamento e l’effettiva reintegra. Della facoltà del lavoratore di sostituire la reintegra nel

posto di lavoro con un’indennità pari a 15 mensilità (restando fermo il risarcimento del danno) si è già detto.

12.Tutela processuale del diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro

Il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro può essere fatto valere, oltre che attraverso l’ordinario processo del

lavoro, tramite strumenti più rapidi. Innanzitutto il lavoratore ha la possibilità di invocare l’art. 700 c.p.c., in base al

quale, quando vi è fondato motivo di temere che nelle more del giudizio ordinario il diritto azionato possa subire un

pregiudizio imminente e irreparabile, si può chiedere un provvedimento d’urgenza a carattere cautelativo; nella specie

una sospensione del licenziamento (con reintegra provvisoria) sino all’esito del giudizio ordinario di merito. Nel caso in

cui invece il licenziamento sia connesso ad un fine antisindacale, la sua illegittimità può essere fatta valere anche dal

sindacato mediante la procedura ex art. 28 St. lav., per la repressione della condotta antisindacale del datore. In tal caso

l’azione del sindacato e l’azione ordinaria del lavoratore per l’impugnazione del licenziamento possono coesistere.

È infine in caso di ricordare che il lavoratore che ha ottenuto una sentenza di reintegrazione ha facoltà di chiedere al

datore, in sostituzione di tale reintegrazione, una indennità pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto (anche in

tal caso però resta fermo il diritto al risarcimento del danno commisurato al periodo che va dal licenziamento alla

67

richiesta della indennità sostitutiva della reintegrazione).

Una tutela del tutto particolare viene poi concessa dai commi 4 e 7 dell'art. 18 St. lav., ai dirigenti delle RSA e ai

membri delle Commissioni interne, particolarmente esposti ad azioni di rappresaglia.

Il provvedimento di reintegra può essere provvisoriamente emesso con ordinanza nel corso di giudizio quando prima

facie le prove fornite dal datore di lavoro non sembrano sufficienti a giustificare il licenziamento. Il provvedimento

deve essere però richiesto congiuntamente dal sindacalista licenziato e dal sindacato di appartenenza. In caso di mancata

reintegrazione del sindacalista, dopo l'ordine giudiziale, il datore dovrà pagare, oltre alla retribuzione, una somma di

pari entità ad un fondo previdenziale, realizzandosi così una forma di coazione indiretta al rispetto dell'ordine del

giudice.

13.Il campo di applicazione della disciplina vincolistica dei licenziamenti individuali.

Il regime di tutela del posto di lavoro è differenziato in ragione delle dimensioni occupazionali del datore di lavoro.

L'ampio dibattito sviluppatosi a riguardo, con l'intervento della Corte Costituzionale e proposte di referendum, si è

assestato lungo le linee tracciate dalla L. n. 108/1990, che ha mantenuto in vita, accanto al regime reintegratorio dell'art.

18, il regime di tutela meramente indennitaria introdotto dalla L. n. 604/1966. E poi permane un ristrettissimo numero

di rapporti, dove permane la possibilità del recesso ad nutum.

13.1.2. L'area della tutela reale e della tutela obbligatoria

Il regime di tutela del posto di lavoro in caso di licenziamento illegittimo è differenziato in ragione delle dimensioni

occupazionali del datore di lavoro.

Area della tutela reale

Ad oggi l’art. 18 St. lav. (e la sanzione di reintegrazione) si applica a ogni datore di lavoro che:

-occupa nell’unità produttiva (sede, stabilimento, reparto, ufficio) + di 15 dipendenti (5 in caso di imprese agricole);

-occupa nello stesso comune (anche in più unità produttive) + di 15 dipendenti (5 in caso di imprese agricole);

-occupa complessivamente + di 60 dipendenti.

Ai fini dei criteri individuati dai primi due punti il numero dei dipendenti si abbassa a 5 per le imprese agricole.

Tale diverso limite occupazionale è stato giustificato dalla stessa Corte Costituzionale con le profonde diversità

strutturali del settore agricolo, nel quale il rapporto forza-lavoro-capitale investito è in linea di massima ben diverso

rispetto a quello che caratterizza l'impresa commerciale ed industriale.

Ai fini del computo delle soglie occupazionali l'art 1 della L. n. 108 del 1990 precisa che si tiene conto sia dei lavoratori

assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato parziale (part time) per la quota di orario effettivamente svolto,

sia dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro.

Si deve però rilevare come la recente riforma del mercato del lavoro, attuata con il D.lgs. n. 276/2003, abbia sostituito

tale ultima tipologia con quella del “contratto di inserimento”

Non si computano invece il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il 2° grado (in linea diretta e collaterale). La L.

n. 108/1990 non ammette al computo gli apprendisti nonostante il monito della Corte Costituzionale. Sono altresì

esclusi dal computo dell'organico dell'impresa utilizzatrice i lavoratori somministrati nonché i lavoratori a domicilio

subordinati.

In definitiva occorre avere riguardo alla reale struttura dell'organigramma aziendale, cioè a quel disegno organizzativo

che dà ragione delle posizioni d lavoro normalmente necessarie all'andamento produttivo, così da ammettere al computo

anche quei posti che, previsti nella normale pianta organica, sono momentaneamente vuoti per cessazione del rapporto

con il relativo titolare. In presenza di società collegate non ha rilievo il numero complessivo dei dipendenti occupati

nelle varie società, salvo l'accertamento di una fraudolenta utilizzazione dell'entità societaria al fine di eludere la

normativa della L. n. 108 del 1990.

Un dibattito a sé concernente l'identificazione dell'unità produttiva autonoma suscettibile di computo separato degli

occupati e rilevante nelle imprese che non occupano complessivamente più di 60 dipendenti. Se il riferimento all'unità

produttiva come criterio di delimitazione della operatività dell'art. 18 St. lav, è ispirato alla opportunità di evitare

situazioni di tensione tra lavoratore e alter ego del datore, coerenza vuole che non può parlarsi di unità produttiva

quando manchi un preposto dell'imprenditore, fornito dei poteri gerarchici e di gestione del personale. È configurabile

come unità produttiva autonoma lì ove sussistano un nucleo produttivo decentrato e la presenza di un alter ego del

datore.

Area della tutela obbligatoria

Ove non sia applicabile l’art. 18 St. lav., in quanto non vengono superate le su menzionate soglie occupazionali, si

applicherà il regime di stabilità obbligatoria delineato dalla L. 604/1966 (riassunzione o risarcimento da 2,5 a 6

mensilità).

Il regime di stabilità obbligatoria si applica poi, a prescindere dalla consistenza occupazionale, nei confronti dei datori

di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione

o religiosa (c.d. imprese di tendenza).

Il legislatore ha voluto sottrarre tali datori al rischio della reintegra ex art. 18, ritenendo che il carattere ideologico o,

come si dice, di tendenza, dell’attività svolta e delle finalità perseguite, mal si concilierebbe con la prosecuzione coatta

della collaborazione con un lavoratore sgradito o comunque non allineato all’ispirazione politica o ideologica che guida

l’attività del soggetto datore. In altri termini si è ritenuto di far prevalere le peculiari esigenze del datore di lavoro

rispetto alla istanza di stabilità reale del lavoratore. Il legislatore non ha ritenuto di distinguere tra lavori addetti a

mansioni “di tendenza” e addetti a mansioni “neutre”poiché anche a questi ultimi è richiesta una lealtà ideologica.

L'organizzazione di tendenza conserva il beneficio di non reintegrare ex art. 18 il lavoratore licenziato per fatti estranei

68

alle caratteristiche ideologiche o di tendenza (ad es. furto) che poi si sono rivelati insussistenti in sede giudiziaria,

derivandone un'eccessiva estensione dell'area di privilegio disegnata dalla norma. Va comunque precisato che nelle

attività di tendenza svolte con fini lucrativi la tendenza acquista rilievo, potendo integrare come giusta causa fatti che in

contesti diversi non possono legittimare il recesso datoriale: un giornale di partito può legittimamente licenziare il

giornalista che pretenda di scrivere articoli in sintonia con indirizzi politici diversi.

13.3.Area residuale del licenziamento libero

Dall'art. 10, L. n. 604/1966, si desume che non godono di tutela contro i licenziamenti arbitrari (e sono quindi

licenziabili ad nutum) i dirigenti amministrativi e tecnici. L’esclusione è determinata dal vincolo fiduciario che

contraddistingue il rapporto di lavoro dei dirigenti e che rende improponibile una prosecuzione di tale rapporto con

soggetti che non godono più della completa fiducia del datore.

I dirigenti tuttavia godono della tutela contro i licenziamenti discriminatori (e il datore è tenuto a comunicare il

licenziamento in forma scritta).

Occorre inoltre precisare che la mancata applicazione della disciplina legislativa su licenziamenti individuali è

compensata da una diffusa tutela prevista dalla contrattazione collettiva di categoria, che, in caso di recesso privo di

“giustificatezza” (da intendersi come mera presenza di valide ragioni di recesso), riconosce al dirigente il diritto ad

un’indennità supplementare.

Nonché vi è l'obbligo del datore di lavoro di comunicare per iscritto la motivazione del licenziamento. In merito ai

contenuti della nozione di “giustificatezza”, la giurisprudenza esclude una sovrapposizione con le nozioni legali di

“giusta causa” e di “giustificato motivo”, ritenendo che la giustificatezza sia da individuare nella mera presenza di

valide ragioni di recesso, da valutare secondo buona fede e correttezza.

La contrattazione collettiva ha riconosciuto ai dirigenti la possibilità di ricorrere ad un Collegio di conciliazione ed

arbitrato per l'accertamento della giustificatezza o meno del licenziamento- ferma restando la validità del licenziamento-

il collegio ha facoltà di condannare il datore al pagamento dell'indennità supplementare, di natura risarcitoria.

In dottrina è stata prospettata l’opportunità di distinguere, nell’affollato quadro delle posizioni dirigenziali, tra dirigenza

autentica e dirigenti di livello inferiore (le cui mansioni non hanno le caratteristiche proprie del rapporto dirigenziali),

che sarebbero in sostanza equiparabili agli impiegati di grado elevato e che perciò andrebbero tutelati dalla disciplina

limitativa dei licenziamenti. La giurisprudenza ha raccolto questa proposta, ritenendo che soltanto nei confronti dei

dirigenti apicali non possano trovare applicazione le garanzie procedimentali sul licenziamento disciplinare (art. 7 St.

lav.), applicandosi invece nei confronti del dirigente di livello medio-basso.

Controversa è l'applicabilità delle garanzie previste dall'art. 7 della L. n. 300/1970 al rapporto di lavoro dirigenziale

nell'ipotesi di licenziamento disciplinare. Sulla falsariga della sentenza della Cassazione n. 6041 del 29 maggio 1995 è

stata teorizzata la distinzione tra dirigente (vero alter ego dell'imprenditore) e dirigente di livello inferiore. La procedura

disciplinare non sarebbe necessaria per il dirigente di vertice, mentre sarebbe indispensabile in caso di recesso

disciplinare dal rapporto con il dirigente di livello medio-basso. Il licenziamento disciplinare del dirigente (medio-

basso) senza il rispetto delle garanzie procedurali di cui all'art. 7 St. lav obbliga il datore a versare, oltre l'indennità di

mancato preavviso, l'indennità aggiuntiva prevista dal contratto collettivo per le ipotesi di licenziamento ingiustificato,

ma non comporta la prosecuzione del rapporto.

Sempre ai sensi dell'art. 10, L. n. 604/1966 la disciplina vincolistica dei licenziamenti non si applica ai lavoratori assunti

in prova (la tutela però riprende vigore trascorsi 6 mesi dall’inizio del rapporto), ai lavoratori assunti con contratto a

termine, agli atleti professionisti, ai lavoratori domestici (collaboratori domestici per quali si esclude l'art. 18 St.lav e

della L. n. 604/1966, mentre vige l'art 2118 c.c., il quale si applica a tutta una categoria di prestatori che, per essere

inseriti all'interno di una comunità familiare o similare, devono necessariamente mantenere una piena sintonia anche

personale con il datore di lavoro e la predetta comunità), né ai lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti

pensionistici.

La dottrina e la giurisprudenza tende a comprimere ulteriormente la residua operatività dell'art. 2118 c.c., affermando

che dai principi generali discende la necessità che il licenziamento, pur dove vige un regime di recesso ad nutum, non

sia assistito da un motivo illecito, pena l'invalidità del medesimo licenziamento in forza dell'art. 1345 c.c., norma la cui

operatività non è in alcun modo delimitata e che risulta applicabile in virtù dell'art. 1324 c.c., anche agli atti unilaterali.

In tal caso spetterà al lavoratore provare il motivo illecito del licenziamento e, in ipotesi di prova positiva, il

licenziamento sarà dichiarato nullo.

La L. 26 febbraio 1982, n. 54 (art 6) ha attribuito ai lavoratori in possesso dei requisiti pensionistici, ma che non

abbiano raggiunto l'anzianità contributiva massima utile prevista dai singoli ordinamenti previdenziali, il diritto di

optare per la prosecuzione del rapporto fino al conseguimento del predetto massimo e comunque non oltre il 65° anno

d'età. I lavoratori che esercitano la facoltà d'opzione beneficiano delle garanzie previste dagli art 1 e 2 della L. n.

108/1990 sino al raggiungimento della massima anzianità contributiva. Identiche garanzie sono state successivamente

estese dalla L. 29 dicembre 1990, n. 407 (art 6) a favore dei dipendenti che non richiedono la liquidazione di una

pensione di vecchiaia.

14. Il dibattito de iure condendo: le proposte di riforma.

Con la riforma dl mercato del lavoro, attuata del D.lgs n. 276/2003, si è sviluppato un rinnovato interesse in merito

all'opportunità di intervenire sull'art. 18 dello Statuto, in considerazione del fatto che una rigorosa tutela degli occupati

può tradursi in una penalizzazione di coloro che sono fuori dal mondo del lavoro.

L'infruttuoso esito del referendum, per il mancato raggiungimento del quorum, fece proseguire il dibattito in ambito

politico e sindacale. Così, nel novembre 2001, il Consiglio dei Ministri approva il disegno di legge (S 848) contenente

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la “Delega al Governo in materia del mercato del lavoro”, si prevedeva di intervenire anche sulla materia relativa ai

rimedi nei confronti del licenziamento illegittimo, ipotizzando una temporanea riduzione del campo di applicazione

dell'art. 18 (e della relativa reintegrazione).

Successivamente ad un acceso dibattito parlamentare e a manifestazioni di piazza della CGIL, il Governo decideva di

stralciare dal citato disegno di legge delega la parte relativa alla riforma dell'art. 18 St. lav che tuttora giace in

Parlamento. L'ipotesi di modifica dell'art. 18 permetterebbe di sperimentare per tre anni la sospensione dell'operatività

dell'art 18 e la previsione di una sanzione meramente indennitaria per i licenziamenti illegittimi, così da determinare un

incentivo all'accrescimento dimensionale delle piccole imprese e all'incremento occupazionale.

Licenziamento ingiustificato Licenziamento Vizi formali in Vizi procedurali in

discriminatorio licenziamenti non licenziamenti disciplinari

disciplinari

Tipo di Disciplina Tipo di Disciplina Tipo di Disciplina Tipo di Disciplina

invalidità applicabile invalidità applicabile invalidità applicabile invalidità applicabile

Unità produttive (o Annullabilità Tutela reale Nullità Tutela reale Inefficacia Tutela reale Nullità Tutela reale

unità nel territorio

comunale) con +di 15

dipendenti o datori

con + di 60

dipendenti

Unità produttive (o Annullabilità Tutela Nullità Tutela reale Inefficacia Tutela reale Illegittimità Tutela

unità nel territorio obbligatoria di diritto obbligatoria

comunale) fino a 15 comune

dipendenti o datori

fino a 60 dipendenti

Lavoratori esposti al Validità Art. 2118 Nullità Tutela reale Validità Illegittimità Nullità di

recesso ad nutum diritto comune

I licenziamenti collettivi

1.Evoluzione delle fonti di disciplina: contrattazione collettiva, giurisprudenza, normativa comunitaria, legge.

Un’ulteriore modo di estinzione del rapporto di lavoro (contrassegnato da una disciplina distinta da quella del recesso

individuale) è il licenziamento collettivo, disciplinato dalla L. 223\1991.

La materia dei licenziamenti collettivi è stata per molti anni caratterizzata da un voluto astensionismo legislativo,

determinato dalla consapevolezza della difficoltà di apprestare una idonea tutela a tutti gli interessi coinvolti (i

licenziamenti collettivi erano dunque regolati da 2 accordi interconfederali nonché da alcune scarne disposizioni

legislative: la L. n. 604/1966 e la L. n. 108/1990, che si limita a confermare l'esclusione dei licenziamenti collettivi

dall'applicazione della disciplina del licenziamento individuale).

Tale astensionismo era compensato dall’adozione di una politica di prevenzione delle riduzioni di personale, realizzata

con la creazione di sistemi alternativi: la Cassa integrazione guadagni e l’istituto della mobilità.

L’utilizzo di questi sistemi (di Cig e circuiti di mobilità) ha portato ad effetti perversi, finendo per traviare la natura

degli istituti e col creare situazioni di sopravvivenza meramente fittizia dei rapporti di lavoro i cui costi venivano

interamente supportati dalla collettività.

Il legislatore è cosi stato indotto (anche sotto la spinta dell’unione europea, la cui corte di giustizia ha condannato

l’Italia per la mancata recezione delle proprie direttive in materia, con particolar riferimento all’estensione della

disciplina ai datori di lavoro non imprenditori) ad un intervento normativo di portata generale; la L. 223/1991, con la

quale si è inteso valorizzare la mobilità esterna o extra-aziendale, concepita come momento successivo al licenziamento

collettivo volto a favorire la ricollocazione dei lavoratori licenziati.

Un ruolo propulsivo nell'evoluzione della disciplina sui licenziamenti collettivi è stato l'ordinamento comunitario con la

Dir. 17 febbraio 1975, n. 75/129, modificata dalla Dir. 24 giungo 1992, n. 92/56, entrambe poi confluite, nella Dir. 20

luglio 1998, n. 98/59.

2.I licenziamenti collettivi nella L. n. 223/1991: la riduzione di personale e la messa in mobilità nelle imprese.

Per quanto riguarda l'ambito di applicazione della L. n. 223/1991, la rilevanza della distinzione tra datori di lavoro

70

imprenditori e datori di lavoro non imprenditori è venuta meno con il D.lgs. 8 aprile 2004,. n. 110, emanato in ossequio

alla sentenza della Corte di Giustizia Europea n. 32/02.

Per quanto riguarda gli imprenditori (i lavoratori licenziati da datori che non sono imprenditori non possono godere

degli ammortizzatori sociali di cui alla L. 223/1991), l’istituto del licenziamento collettivo è connesso con la Cassa

integrazione guadagni. Essa assume una funzione di sostegno di crisi aziendali reversibili, mentre in caso di problemi di

eccedenza definitiva di personale non rimane che il licenziamento collettivo seguito da mobilità.

Può anche accadere che si utilizzino entrambi gli strumenti, allorché il licenziamento collettivo con collocazione in

mobilità segua un periodo di sospensione in CIGS (nel caso in cui un’eccedenza di manodopera da reversibile si

trasformi in irreversibile durante il periodo di CIGS).

La L. 223/1991 contempla due fattispecie di licenziamento collettivo: quello per riduzione di personale e quello per

messa in mobilità

Licenziamento per riduzione di personale

Per dar corso al licenziamento per riduzione di personale è necessario che l’imprenditore abbia un organico

complessivo di più di 15 dipendenti e che intenda licenziare almeno 5 lavoratori nella stessa provincia in un arco

temporale di 120 giorni. È questo il presupposto numerico.

La causa della dismissione deve essere unitaria e riconducibile ad una riduzione o trasformazione di attività d’impresa

(vi si possono ricondurre anche le ipotesi nelle quali l’imprenditore riduca solo la forza lavoro occupata a causa di

innovazioni o ammodernamenti tecnologici, senza realizzare una contrazione di strutture o di attività) o alla cessazione

totale dell’attività (chiusura dell’impresa). È questo il presupposto causale. Con riguardo al presupposto causale, il

giudice eventualmente investito della legittimità del licenziamento collettivo non può (in ossequio al principio di libertà

nell’iniziativa economica ex art. 41 Cost.) sindacare il merito delle scelte datoriali, ma deve limitarsi ad accertare:

-la sussistenza del presupposto causale invocato a sostegno dei licenziamenti collettivi (ossia verificare se una riduzione

o trasformazione dell’attività vi sia effettivamente);

-il nesso causale tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso;

-la correttezza procedurale dell’operazione (ossia il rispetto della procedura di mobilità e dei criteri di scelta dei

licenziandi).

D’altronde, se omogenei sono i presupposti causali sottesi al licenziamento collettivo ed al licenziamento individuale

per giustificato motivo oggettivo, analogo deve essere in entrambe le fattispecie anche il sindacato giudiziale (anche se

nel licenziamento collettivo l’indagine è un pò più ampia giacché ha ad oggetto anche il rispetto della procedura di

mobilità).

Il giudice deve dunque indagare sulle circostanze di fatto che accompagnano il licenziamento collettivo, per verificare

se contrastano con le motivazioni poste dal datore di lavoro a sostegno della sua volontà di dar corso ai licenziamenti

stessi. Potrebbe ad esempio escludere la sussistenza del legittimo presupposto causale il fatto che il datore abbia

provveduto a nuove assunzioni, laddove queste rappresentino un ampliamento dell’attività economica contrastante con

la pretesa riduzione della stessa, oppure laddove le assunzioni siano motivate dalla necessità di colmare i vuoti

verificatisi nel personale rimasto in servizio (licenziamenti seguiti da immediate nuove assunzioni possono presumersi

dovuti non all’esigenza di ridurre il personale, ma solo al desiderio di disfarsi di lavoratori sgraditi).

Licenziamento per messa in mobilità

L’imprenditore con più di 15 dipendenti può avviare le procedure di mobilità qualora, durante il godimento o alla fine di

un periodo di CIGS, ritenga di non essere in grado di reimpiegare tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a

misure alternative. La dizione sembra lasciare la libertà al datore in merito alla decisione sul ricorso allo strumento della

Cassa Integrazione rispetto al licenziamento collettivo.

Sono esclusi dall’ambito di applicazione della normativa sui licenziamenti collettivi i dirigenti ed i casi di scadenza dei

rapporti di lavoro a termine.

Per questa tipologia di licenziamento non è previsto un limite numerico (a differenza dell’altra), mentre è presupposta la

CIGS; mentre è discussa l'esistenza di un obbligo di ricorrere a misure alternative anche dopo l'emanazione del D.lgs. n.

151/1997, il quale si limita a sollecitare (senza imporre) la ricerca e l'adozione di tali misure alternative.

3.La procedura di mobilità.

Tra il momento in cui matura la decisione imprenditoriale di procedere al licenziamento collettivo ed il momento

dell'effettiva espulsione del singolo lavoratore dal processo produttivo la legge pone la c.d. procedura di mobilità (che è

identica per entrambi i tipi di licenziamento collettivo), la cui funzione è quella di attutire, ove possibile, gli effetti del

licenziamento collettivo sul mercato del lavoro.

La procedura è regolata dagli art. 4 e 5 della L. 223/1991; ai fini della sua attivazione è fatto obbligo all’imprenditore di

comunicare preventivamente per iscritto alle RSA (ora RSU) e alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni

maggiormente rappresentative, i motivi tecnici e organizzativi che determinano la necessità di ridurre il personale; il

numero, e i profili professionali del personale eccedente, i tempi di attuazione del programma di mobilità; le eventuali

misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale dell'attuazione del programma.

L'informativa deve essere seria e completa, “dettagliata ed analitica” ed idonea ad aprire il confronto sindacale; essa

dovrà dunque evidenziare tutte le ragioni che sono alla base della scelta imprenditoriale di ridurre il personale.

L'obbligo di informazione deve essere adempiuto “indipendentemente dal fatto che le decisioni relative all'apertura

delle procedure...siano assunte dal datore di lavoro o da una impresa che lo controlli”.

La comunicazione comporta inoltre un costo per l’impresa, in quanto ad essa va allegata una copia della ricevuta del

versamento all’Inps di una somma pari al trattamento massimo mensile di integrazione salariale, moltiplicato per il

71

numero dei lavoratori considerati in esubero (somma da versare in 30 rate mensili).

La procedura avviata con la comunicazione, può poi articolarsi in due fasi; una eventuale e l’altra subordinata all’esito

negativo della prima.

La prima fase, che potrebbe essere definita fase sindacale, può aver luogo, ad iniziativa del sindacato, entro 7 giorni

dalla ricezione della comunicazione e deve comunque durare non più di 45 giorni. La fase sindacale si sostanzia in un

libero confronto tra l’imprenditore ed il sindacato, finalizzato a ricercare un accordo che risolva in tutto o in parte il

problema delle eccedenze.

Questa consultazione si configura per il datore di lavoro come un onere a trattare in buona fede, il cui mancato rispetto,

ove risulti immotivato, può integrare un comportamento antisindacale sanzionabile ex art. 28 St.lav, oltre ad avere un

obiettiva ed autonoma rilevanza civilistica, potendo essere causa dell'inefficacia dei recessi intimati.

Tuttavia, per quanto il legislatore si sia sforzato di incentivare il dialogo con finalità conciliative, l’imprenditore resta

comunque libero di non accettare le proposte sindacali ed il sindacato, a sua volta, può anche decidere di non attivare

affatto la procedura.

D'altra parte, la legge, nell'intento di favorire soluzioni compromissorie, predispone una serie di incentivi alla

conclusione dell'accordo. L'imprenditore viene incentivato a concludere l'accordo dal momento che in questo caso

beneficia di una consistente decurtazione dei costi di licenziamento. È prevista, altresì, un'ipotesi di deroga all'art. 2103

c.c., qualora sia possibile evitare un recesso spostando il lavoratore ad altre mansione anche se non equivalenti a quelle

di provenienza; un'anticipazione parziale del trattamento di pensione combinato con la riduzione a part-time dell'orario

di lavoro ed, infine, la possibilità di utilizzare una versione rivisitata del contratto di solidarietà. Inoltre, e sempre la fine

di evitare le riduzioni di personale, l'accordo sindacale può regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori

dall'impresa ad altra per una durata temporanea.

Esaurita la fase sindacale, si configurano due possibili situazioni; o è stata raggiunta un’intesa formalizzata in un

accordo oppure la procedura è stata infruttuosa. In questo secondo caso la legge prevede l’apertura di un ulteriore fase

conciliativa in sede amministrativa, su impulso del direttore della Direzione provinciale del lavoro.

4.Criteri di scelta dei lavoratori da licenziare e intimazione del licenziamento.

Una volta conclusa l’intera procedura (che non può durare + di 75 giorni), qualora rimanga la necessità di intimare tutti

o soltanto alcuni dei licenziamenti inizialmente previsti nella comunicazione preventiva, il datore ha facoltà di

individuare in concreto i lavoratori colpiti dal provvedimento espulsivo.

L’individuazione deve essere fatta secondo criteri che- a norma dell'art. 5, L. n. 223/1991- possono essere elencati in un

accordo collettivo, oppure, in mancanza, si dovrà fare ricorso a quelli stabiliti in via sussidiaria dalla L. 223/1991

(esigenze tecnico-produttive ed organizzative, carichi di famiglia, anzianità).

I criteri (diversi da quelli legali) eventualmente previsti dall'autonomia collettiva devono essere predeterminati ed

obbiettivi, generali ed astratti, con conseguente inammissibilità di criteri vaghi ed elastici. I contratti collettivi, in

particolare, non possono concordare indirettamente col datore la lista dei licenziandi.

Nei confronti del lavoratore identificato come destinatario del provvedimento espulsivo, il datore potrà intimare il

licenziamento, in forma scritta, col rispetto del prescritto preavviso, ma senza alcuna necessità di motivazione.

L’atto di recesso ai sensi della L. n. 223/1991 assolve anche un’altra funzione oltre a quella dismissoria; la funzione di

immissione del lavoratore licenziato nelle liste di mobilità.

A valle dell'intimazione del licenziamento, sorge per il datore il dovere di informare sia la parte pubblica che le

associazioni sindacali di categoria destinatarie della comunicazione introduttiva della procedure. L’informativa deve

contenere i nominativi dei lavoratori licenziati, il luogo di residenza, la qualifica, il livello d’inquadramento, l’età, i

carichi familiari e i criteri adottati nella scelta. Tale informativa assolve ad una duplice finalità. Nei confronti della parte

pubblica funge da segnalazione per l’iscrizione dei lavoratori licenziati nelle liste di mobilità; nei confronti dei

sindacati, riveste un ruolo di garanzia della trasparenza e di controllo eventuale sulle scelte datoriali, mettendo in

condizione di potersi attivare in caso di violazioni di legge o di arbitri da parte dell'imprenditore, sul piano

dell'autotutela collettiva, o attraverso azioni individuali.

5.Il sistema sanzionatorio.

La legge dispone che il licenziamento collettivo è viziato quando sia intimato senza l’osservanza delle forme previste,

quando non siano state rispettate le procedure ed infine, quando vi sia stata la violazione o la non corretta applicazione

dei criteri di scelta.

Il lavoratore colpito dal provvedimento di recesso che, ravvisando uno di tali vizi, voglia far valere le proprie ragioni,

ha l’onere di impugnare il licenziamento nelle forme e con i termini di decadenza previsti dalla L. n. 604/1966 per il

licenziamento individuale. Qualora il giudice accerti l’illegittimità del licenziamento, ne dichiara l’inefficacia (in caso

di vizio di forma o di procedura) o l’annullabilità (in caso di violazione dei criteri di scelta), ed ordina, ai sensi dell’art.

18 St. lav., la reintegra del lavoratore.

Tuttavia nel (solo) caso in cui la violazione concerna i criteri di scelta, il datore ha facoltà di intimare il licenziamento

ad un altro lavoratore (applicando stavolta correttamente i criteri di scelta) senza doversi sottoporre ad una nuova

procedura; unico onere aggiuntivo sarà una comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali.

In sostanza la tutela reale, prevista per la violazione delle garanzie sostanziali e procedurali, finisce per operare con

riguardo ad ogni impresa con più di 15 dipendenti. Nella configurazione legislativa la facoltà di sostituzione non

incontra alcun limite temporale e quantitativo, per cui, almeno in teoria si potranno verificare casi di sostituzione a

catena.

6. L'estensione della L. n. 223/1991 ai datori di lavoro non imprenditori. Il D.lgs. 8 aprile 2004, n. 110. 72

Quanto detto finora vale solo per i licenziamenti collettivi intimati da datori di lavoro imprenditori. Il D.lgs. 8 aprile

2004, n. 110 ha però esteso l'applicazione della disciplina sui licenziamenti collettivi dettata dalla L. n. 223/1991 anche

ai datori di lavoro non imprenditori, anche se si tratta di un'estensione solo parziale. Il legislatore tuttavia, in seguito ad

una condanna della Corte di giustizia dell’Unione europea (per la mancata ricezione della Dir 20 luglio 1998, n. 98/59

nella parte in cui prevedeva l'inclusione tra i destinatari della L. n. 223/1991 di tutti i datori di lavoro e non solo degli

imprenditori), è stato obbligato ad estendere la disciplina dei licenziamenti collettivi a tutti i datori di lavoro, includendo

così anche i non imprenditori, originariamente non inclusi.

L’estensione tuttavia non è assoluta, giacché vi sono alcune differenze nella disciplina. I dipendenti di datori di lavoro

non imprenditori infatti, pur potendo iscriversi nelle liste di mobilità, si trovano in una condizione deteriore rispetto ai

dipendenti di imprese, giacché non possono godere degli ammortizzatori sociali (in particolare dell’indennità di

mobilità) né delle agevolazioni contributive a favore del nuovo datore di lavoro (in caso nuova assunzione).

Il trattamento di fine di fine rapporto.

Il TFR è un’indennità che spetta al lavoratore in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro. Si calcola dividendo per

13,5 tutto quello che il lavoratore ha percepito nel corso dell’anno a titolo non occasionale e con esclusione dei rimborsi

spese. La cifra va rivalutata con l’applicazione di una maggiorazione annua composta da un tasso fisso dell’1,5% e

inoltre del 75% dell’aumento dell’indice ISTAT.

1.L'evoluzione legislativa.

L’anzianità di servizio presso il medesimo datore di lavoro assume particolare rilevanza quando, in occasione della

cessazione del rapporto di lavoro, è dovuta al lavoratore un’indennità commisurata, tra l’altro, alla durata del rapporto.

L’evoluzione della disciplina è determinata da una progressiva modificazione della sua natura e funzione. Alle origini e

per molto tempo la c.d. “indennità di anzianità” ha rappresentato una sorta di premio fedeltà per il lavoratore.

Riconosciuta inizialmente solo agli impiegati e negata a chi si dimetteva o veniva licenziato per giusta causa, essa

contribuiva a valorizzare una concezione fiduciaria e paternalistica del rapporto di lavoro. Successivamente essa fu

estesa anche agli operai e a tutte le cause di cessazione del rapporto, finendo così per assumere una finalità latu sensu

previdenziale (per far fronte alle esigenze del lavoratore nel momento del venire meno di una stabile fonte di

guadagno). La disciplina attuale dell’istituto, oggi denominato TFR (trattamento di fine rapporto), è contenuta nella L.

297/1982, n. 297.

2.I nuovi criteri di calcolo

Il meccanismo di calcolo della vecchia indennità di anzianità consisteva nella moltiplicazione dell’ultima retribuzione

per un coefficiente proporzionale alla durata del rapporto.

Secondo l’attuale disciplina invece, per ciascun anno di servizio occorre considerare la retribuzione annuale

complessiva e dividerla per 13,5 (quindi una quota poco superiore alla retribuzione mensile). Nella retribuzione annuale

vanno computate tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale con

esclusione dei soli rimborsi spese.

Per evitare fenomeni di super-liquidazioni e quindi ingiustificate sperequazioni, la legge vieta alla contrattazione

(collettiva o individuale) di abbassare il divisore 13,5. L’autonomia collettiva è invece libera di espungere alcune voci

retributive dalla retribuzione annuale e dunque di comprimere l’entità del TFR (magari nell’ambito di una strategia tesa

a valorizzare la retribuzione corrente rispetto a quella differita). L'ART. 5, 5° comma, L. n. 297/1982 ha consentito

inoltre, a partire dal 31 dicembre 1989, una piena equiparazione del trattamento previsto per impiegati ed operai.

Le quote della retribuzione annuale vanno poi rivalutate annualmente con l’applicazione di un tasso costituito dall’1,5%

in misura fissa e dal 75% dell’aumento dell’indice dei prezzi al consumo ISTAT. Il meccanismo di indicizzazione è

stato costruito in modo che la sua efficienza risulti inversamente proporzionale al tasso di inflazione. I nuovi criteri di

computo presentano il vantaggio di riflettere fedelmente la storia retributiva di ciascun lavoratore, impedendo manovre

o effetti sperequativi a vantaggio di chi presenta dei picchi di carriera nella fase terminale del rapporto.

Il nuovo sistema di computo del TFR concerne solo le indennità maturate dopo il 31 maggio 1982. i rapporti di lavoro

in corso all’entrata in vigore del nuovo sistema vengono assoggettati ad un meccanismo di computo differenziato (il

vecchio sistema per il periodo anteriore al 1982, il nuovo computo per il periodo successivo).

3. Le anticipazioni e il Fondo di garanzia. L'indennità in caso di morte.

Il lavoratore con almeno 8 anni di servizio presso le stesso datore può ottenere, in pendenza del rapporto,

un’anticipazione del TFR non superiore al 70% del trattamento già maturato.

La legge però pone vincoli finalistici alla domanda di anticipazione (spese sanitarie per terapie o interventi straordinari;

acquisto della prima casa per se o per i figli, ecc) e limita il numero dei beneficiari, onde non esporre le aziende ad

ingenti ed improvvisi esborsi di liquidità (non più del 10% degli aventi diritto e in ogni caso non più del 4% del numero

totale dei dipendenti).

La legge (art. 2, L. n. 297/1982) prevede un fondo di garanzia, alimentato da contributi datoriali e destinato a sostituire

il datore nell’erogazione del TFR in alcuni casi di insolvenza o di inadempienza e segnatamente in caso l’azienda

incorra in procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, liquidazione amministrativa coatta o

amministrazione straordinaria). L'istituzione del Fondo risponde ad un'esigenza di “socializzazione del rischio

dell'insolvenza”.

Una volta accertati (secondo le regole generali delle procedure concorsuali) esistenza e ammontare del credito, il fondo

erogherà l’ammontare immediatamente e, surrogandosi a lavoratore, sopporterà le lungaggini e i rischi della procedura

concorsuale.

L’intervento del fondo è esteso anche ai lavoratori che dipendono da datori di lavoro non soggetti a procedure

73

concorsuali nonché ai soci delle cooperative di lavoro, e in tal caso il lavoratore potrà inoltrare la domanda al fondo solo

dopo l’inutile esperimento della procedura di esecuzione forzata.

In caso di morte del lavoratore il TFR e l’indennità di mancato preavviso (ai sensi dell'art. 2122 c.c) spettano al coniuge

e ai figli e, se vivevano a carico del lavoratore, ai parenti entro il 3° grado e agli affini entro il 2°.

Tali indennità non possono essere oggetto di patti anteriori alla morte del lavoratore, il quale può disporne per

testamento solo in mancanza dei superstiti suindicati.

4. Prospettive di riforma.

Le prospettive di riforma del TFR appaiono strettamente intrecciate con l'evoluzione del sistema pensionistico e, in

particolare, col finanziamento della previdenza complementare d cui al D.lgs. n. 124/1993 (cosiddetti fondi pensione).

Il D.lgs 17 agosto 1999, n. 299 prevedeva, in via sperimentale, la c.d “cartolarizzazione” del TFR : in alternativa al

versamento in contanti del TFR ai fondi pensione, il debito debito dell'impresa costituito dalle quote annuali di TFR

poteva essere trasformato in strumenti emessi della impresa stessa o attribuiti al fondo pensione. Tali strumenti

finanziari potevano consistere in azioni, obbligazioni convertibili in azioni, o altri titolo cum warrant. L'operazione,

consentita dal 1999 e solo per i 3 anni successivi, richiedeva in ogni caso il consenso scritto del lavoratore.

La L. d. 23 agosto 2004, n.243 (Riforma Maroni) mira, tra l'altro, a facilitare l'afflusso del TFR ai fondi pensionistici

complementari, di cui al D.lgs n. 12471993. A riguardo non viene previsto un vero e propri obbligo di conferimento, ma

una forma di silenzio-assenso. In altri termini resta fermo il principio di volontarietà dell'adesione al fondo pensione,

solo che adesso la volontà del lavoratore di non aderirvi deve essere espressa entro 6 mesi dall'assunzione, altrimenti il

silenzio del lavoratore è considerato come volontà di aderire ad un fondo pensione (e di conferirvi il TFR). Tuttavia, se

il silenzio del lavoratore non si accompagna anche alla scelta del fondo pensione, sono previste modalità tacite di

conferimento del TFR stesso a favore di fondi istituito o promossi dalle regione, tramite loro strutture pubbliche o a

partecipazione pubblica all'uopo istituite o in base a contratti o accordi collettivi; in loro mancanza il TFR andrà

destinato alle forme pensionistiche costituite presso enti di previdenza obbligatoria.

Per le imprese, a fronte della perdita di disponibilità del TFR quale importante fonte di autofinanziamento, la legge

delega citata prevede misure compensative “in termini di facilità di accesso al credito, in particolare per le piccole e

medie imprese, di equivalente riduzione del costo del lavoro e di eliminazione del contributo relativo al finanziamento

del fondo di garanzia del trattamento di fine rapporto.

CAPITOLO UNDICI:I CONTRATTI A TERMINE, FLESSIBILI E FORMATIVI.

Contratti a termine.

1.Il lavoro a termine.

Al contratto di lavoro subordinato può essere apposto un termine, anche se risulta fisiologico il contratto di lavoro a

tempo indeterminato. Tuttavia, crescenti istanze di flessibilità e di nuova occupazione hanno condotto ad una

progressiva attenuazione dell'originario rigore, fino all'emanazione del D.lgs. 6 settembre 2001, n. 368.

Lo sfavore era già rinvenibile nel vecchio art. 2097 c.c., secondo cui il contratto di lavoro si reputava a tempo

indeterminato qualora il termine non risultasse dalla specialità del rapporto o da atto scritto. La L. n. 230/1962 ha poi

abrogato la norma. Irrigidendo ulteriormente la disciplina. Forma scritta e specialità sono divenuti così requisiti

cumulativi e non alternativi, pena la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato. Ad

attenuazione della rigidità della L. n. 230 è poi ripetutamente intervenuta la legislazione successiva, fino a delegare alla

contrattazione collettiva la facoltà della loro individuazione (cosiddetta liberalizzazione controllata e/o contrattata

dell'istituto).

Nel recepire la Dir 99/70/UE, il D.lgs n. 368/2001 abroga la legge 239/1962 con una regolamentazione tesa a

liberalizzare l'apposizione del termine e a conservare alcune specifiche garanzie della precedente disciplina. Non si

tratta pertanto di un provvedimento di mera deregolamentazione: i requisiti per la valida instaurazione di un rapporto a

termine restano quelli di forma e sostanza, già richiesti cumulativamente dalla legge del 1962, integrati dai requisti di

tipo quantitativo tradizionalmente previsti dalla contrattazione collettiva (clausole di contingentamento) e da quelli di

tipo negativo (divieti).

Il D.lgs n. 368/2001 conserva anzitutto il principio della forma scritta ad substantiam, sancendo che l'apposizione del

termine deve risultare, direttamente o indirettamente, da atto scritto, con la precisazione che devono essere indicate per

iscritto anche le relative ragioni giustificatrici.

La più visibile innovazione concerne il requisito di sostanza. Il precedente numerus clausus di ipotesi viene meno,

essendo ora l'apposizione del termine consentita a fronte della sussistenza di più generiche “ragioni di carattere tecnico,

produttivo, organizzativo o sostitutivo. La formula determina il superamento della precedente tecnica legislativa per

“casi di specialità”, predeterminati tassativamente dalla legge e dal contratto collettivo, col risultato di una più ampia

apertura all'autonomia individuale e di un diverso ruolo dell'organo giudiziale, chiamato ad una verifica circa la

sussistenza delle suindicate ragioni.

Oltre che alla sussistenza delle suindicate ragioni, l'apposizione del termine è subordinata al rispetto di limiti

quantitativi (clausole di contingentamento) la cui individuazione, anche in maniera non uniforme, è rimessa alla libera

scelta dei CCNL di categoria stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Come già per la somministrazione di manodopera l'art. 3 del D.lgs n. 368/2001 introduce tassativi divieti di assunzione

a termine, opportuni nel sistema “aperto” del D.lgs n. 368/2001: sostituzioni di scioperanti; trattamento di integrazione

salariale in corso per personale con le stesse mansioni; imprese inadempienti all'obbligo di valutazione dei rischi ; unità

74

produttive interessate nel semestre precedente da licenziamenti collettivi di lavoratori impegnati nelle stesse mansioni.

Qualora manchi il requisito di forma o di sostanza o vengano violati i descritti divieti, il rapporto di lavoro si considera

a tempo indeterminato fin dall'origine.

Il termine può essere prorogato, previo consenso del lavoratore, una sola volta e per la stessa attività lavorativa cui si

riferisce il contratto, purché sussistano ragioni oggettive, anche se diverse da quelle originarie, e la durata complessiva

del rapporto non superi i 3 anni. Si discute se il termine di 3 anni abbia carattere generale o se si risolva più

semplicemente in un divieto di proroga per tutti i contratti il cui termine iniziale già oltrepassi il triennio.

Dubbie sono le conseguenze della illegittimità della proroga per assenza dei requisiti sopra indicati: la dottrina è divisa

tra chi ritiene applicabile la sanzione della conversione e chi, ravvisa una prosecuzione di fatto del rapporto, con tutti gli

effetti sanzionatori del caso. Se il rapporto continua di fatto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o

successivamente prorogato, esso si considera a tempo indeterminato, ma solo a partire dal ventesimo o dal trentesimo

giorno di continuazione, a seconda che il contratto sia di durata rispettivamente inferiore o superiore a sei mesi. Nel

periodo intermedio, il datore è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno

di continuazione del rapporto pari al 20% fino al decimo giorno successivo ed al 40% per ciascun giorno ulteriore.

Il D.lgs 368/2001 prevede che se il lavoratore è riassunto a termine entro 10 o 20 giorni dalla scadenza di un contratto di

durata “fino a sei mesi” o “superiore a sei mesi”, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Qualora si

tratti di due assunzioni successive a termine, “intendendosi per tali quelle effettuate senza soluzione di continuità”, il

rapporto si riterrà, invece, a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

L'art 6 del D.lgs 368/2001 enuncia un generale principio di parità di trattamento dei lavoratori a tempo determinato con

quelli a tempo indeterminato, salvo specifici profili di obbiettiva incompatibilità. La violazione espone il datore di

lavoro alle sanzioni amministrative.

Un vero e proprio diritto di precedenza nell'assunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, da

esercitarsi entro un trimestre dalla cessazione del rapporto, è riconosciuto ai lavoratori a termine stagionale o impiegati

in punte stagionali, per l'anno successivo allo scioglimento del rapporto, secondo quanto disposto dall'art 23, 2° comma,

L. n. 56/1987. Componendo i precedenti contrasti giurisprudenziali, l'art. 8 stabilisce ai fini dell'applicazione dell'art 35

St. lav (in materia di diritti sindacali), la non computabilità nell'organico dell'impresa di tutti i lavoratori titolari di un

contratto a termine non superiore a 9 mesi,, con ciò intendendo incentivare l'utilizzo di tale tipologia contrattuale da

parte aziendale. Non essendo disciplinato dalla L. n. 604/1966, né dall'art 18 St. lav o dalla L. n. 108/1990, il recesso

datoriale ante tempus privo di giusta causa è fonte di un obbligo risarcitorio commisurato alle retribuzioni che sarebbero

maturate fino alla scadenza, detratto quanto il lavoratore abbia conseguito o avrebbe potuto conseguire da un'altra

occupazione usando l'ordinaria diligenza.

Anche per i dirigenti è confermata la possibilità di impiego a termine per il periodo massimo di un quinquennio, ferma

la facoltà di dimissioni dopo un triennio. I dirigenti sono, inoltre, esclusi dal campo di applicazione del decreto, salve le

disposizioni sul principio di non discriminazione e i criteri di computo.

Nessuna esclusione o disciplina speciale è, invece, prevista per il settore pubblico dall'art 36 D.lgs n. 165/2001, secondo

il quale le pubbliche amministrazioni si avvalgano delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego secondo

le modalità previste dai contratti collettivi di comparto. Resta tuttavia inapplicabile il meccanismo della conversione. In

tale ipotesi viene riconosciuto al lavoratore il diritto al risarcimento del danno.

Contratti flessibili.

1.Il lavoro a tempo parziale.

Negli ultimi anni, le crescenti preoccupazioni occupazionali e di competitività hanno spinto il legislatore a disciplinare

contratti di lavoro con regimi di orario flessibili, volti a migliorare i livelli di produttività e ad aumentare il tasso di

occupazione (o anche solo di partecipazione) in particolare delle fasce deboli sul mercato del lavoro (donne, giovani e

anziani).

Il D.lgs n. 276/2003, nel titolo V, disciplina tre tipologie contrattuali:

-il lavoro a tempo parziale è caratterizzato da una diminuzione dell’orario di lavoro rispetto a quello normale;

-il lavoro ripartito è uno speciale contratto col quale due lavoratori assumono in solido l’adempimento di un’unica e

identica obbligazione lavorativa.

-il lavoro intermittente è quello mediante il quale un lavoratore si mette a disposizione di un datore di lavoro che ne può

utilizzare la prestazione

Tutti e tre questi contratti consentono un uso flessibile della forza lavoro sotto il profilo temporale.

Il lavoro a tempo parziale (o part-time) da un ventennio costituisce una delle manifestazioni più significative della

tendenza alla diversificazione del rapporto di lavoro rispetto al modello tradizionale.

La disciplina dell’istituto del lavoro a tempo parziale risulta da:

D. lgs. 61/2000, che ha abrogato la precedente disciplina e ha introdotto una nuova disciplina conforme agli indirizzi

comunitari e rispondente all’esigenza di promuovere una maggiore diffusione di tale tipologia contrattuale.

D. lgs. 276/2003 – con questo intervento di riforma sono stati rimossi alcuni vincoli che costituivano un freno alla

diffusione di questo tipo di contratto e che ha reso più flessibile la gestione dei tempi parziali di lavoro.

L. 247/2007 – con quest’ultimo intervento di riforma si è rafforzata la competenza della contrattazione collettiva in

materia (specie per quanto concerne le clausole elastiche e flessibili).

Per lavoro a tempo parziale si intende il rapporto di lavoro subordinato caratterizzato da un orario di lavoro inferiore

rispetto all’orario di lavoro a tempo pieno. Per orario di lavoro a tempo pieno deve intendersi l’orario normale di lavoro,

corrispondente alle 40 ore settimanali fissate dalla legge o all’eventuale orario minore fissato dai contratti collettivi. 75


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Daniel Bre di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof dell'olio matteo.

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