Diritto del lavoro - il rapporto di lavoro subordinato

Rapporto di lavoro subordinato - Martina Pisano

Il rapporto di lavoro subordinato

Capitolo primo

Il tipo "lavoro subordinato"

1. La questione della subordinazione

Nell’impianto codicistico il diritto del lavoro si caratterizza come diritto del lavoro subordinato e la subordinazione viene ricostruita come un particolare modo d’essere della prestazione lavorativa: ex art 2094 cc è subordinata la prestazione che si svolge nell’impresa, alle dipendenze e sotto la direzione del datore.

La pregnanza qualificatoria della nozione però è fragile: l’eterodeterminazione (soggezione alle altrui decisioni e direttive) può manifestarsi nell’ambito di altri rapporti lavorativi (es. contratto d’appalto o d’opera), oppure può risultare assai attenuata nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato come in caso di prestazione dirigenziale o altamente specialistica. La dottrina si è sforzata sempre di affinare la nozione per farle acquisire una idoneità qualificatoria; infatti, la subordinazione deve consentire la riconduzione ad essa dello specifico rapporto da qualificare.

Nel codice del 1865 il rapporto con oggetto l’attività lavorativa era considerato una sottospecie della locazione, e dottrina e giurisprudenza attinsero alla distinzione tra locatio operarum e locatio operis che la pandettistica aveva abbinato alla distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato: la l. operarum ha come oggetto un’attività lavorativa in quanto tale, avulsa da risultato, perseguito dal creditore e quindi con estraneità del debitore rispetto al rischio, la l. operis uno specifico risultato di lavoro consistente nel compimento di un’opera o servizio con rischio a carico del debitore.

La distinzione tra attività e risultato del lavoro è inadeguata e poi nessun tipo di oboli può prescindere da un risultato idoneo a soddisfare l’interesse del creditore. Cionondimeno la distinzione fra obbligazioni di mera attività e di risultato ha avuto lunga fortuna, fino a tempi recenti.

Insistenti sono stati tentativi di agganciare la subordinazione a profili vari della condizione socio-economica del prestatore, valorizzando aspetti esterni alla struttura della fattispecie: estraneità ai mezzi di produzione, inerenza dell’attività lavorativa al ciclo produttivo, debolezza economica. Ma questi tentativi sono falliti.

2. Le operazioni giurisprudenziali di qualificazione: il metodo tipologico

L’impossibilità di costruire una nozione generale di subordinazione, sull’esile base normativa dell’art. 2094 cc, ha favorito un’attenzione dottrinale alle operazioni di qualificazione della giurisprudenza, la quale utilizza sempre siffatta definizione normativa come copertura, operando poi in concreto la qualificazione per via diversa.

Essa ha enucleato una serie di indici desunti dalla figura socialmente prevalente di lavoratore subordinato: l’inserzione nell’impresa, la sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare del datore, l’esclusività della dipendenza da un solo datore, le modalità di retribuzione, vincolo dell’orario, assenza di rischio, altruità mezzi (mezzi di produzione non di sua proprietà).

La giurisprudenza è consapevole dell’impossibilità di garantire la coincidenza completa tra fattispecie concreta e astratta, raggiungibile attraverso un giudizio di identità: c.d. metodo sussuntivo. Da qui conclude che la qualificazione può consistere solo in un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta rispetto a quella astratta: metodo tipologico.

In proposito una massima della Suprema Corte afferma che “l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato è l’assoggettamento del lavoratore al potere del datore, mentre altri elementi (quali gli indici di cui sopra) assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva”.

Il giudizio di approssimazione comporta stabilire se, malgrado l’assenza di taluni indici di subordinazione, l’assetto di interessi sotteso al rapporto sia più vicino a lavoratore subordinato piuttosto che ad altri tipi. E nell’operare siffatta operazione il giudice tiene conto delle peculiarità dell’attività dedotta nello specifico rapporto; inoltre, egli cerca conforto nell’id quod plerumque accidit nel decidere se l’assenza di indici rileva ai fini della qualificabilità.

La c.d. espansione del diritto di lavoro subordinato: Gli interpreti si sono mossi verso l’allargamento dell’area coperta dalla disciplina tipica in funzione della conquista della conseguente tutela: cioè è fatto con l’allargamento dall’interno del tipo legale rispetto al tipo normativo proponendo una lettura estensiva dell’art. 2094 cc. Per questi motivi la riconduzione dello specifico rapporto alla fattispecie integra un giudizio di fatto discrezionale: la Suprema Corte ha affermato che è censurabile, in sede di legittimità solo l’individuazione degli indici di subordinazione, mentre non è sindacabile la valutazione delle circostanze di fatto del giudice.

3. La rilevanza della qualificazione operata dalle parti e le presunzioni giurisprudenziali. La procedura di certificazione

Le crescenti difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’assunzione, tra gli indici giurisprudenziali, quale criterio sussidiario, del nomen iuris eventualmente attribuito dalle parti al rapporto stesso. Nomen iuris che era in passato ignorato dalla giurisprudenza che faceva discendere dalla tassatività del tipo “lavoro subordinato” la conseguenza che la qualificazione spetta al giudice. Così la Suprema corte ha affermato che “non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti,…, pertanto quando le parti abbiano dichiarato di voler escludere l’elemento della sub, non è possibile pervenire ad una diversa qualificazione se non si dimostra che in concreto la sub si sia realizzata nello svolgimento del rapporto medesimo”. Si richiama quindi l’interprete ad una valutazione rigorosa dell’elemento intenzionale.

In ogni caso l’assunzione del nomen iuris nel novero degli indici non nega la tassatività del tipo: infatti a questo indice può farsi ricorso solo sussidiariamente: indisponibilità del tipo.

La certificazione: Al fine di alleggerire il contenzioso il titolo VIII del d.lgs. 276/2003 ha introdotto l’istituto della certificazione: una procedura volontaria mediante cui una Commissione istituita presso gli Enti bilaterali, le Direzioni provinciali del lavoro, le province e le Università, convalida (certifica) la qualificazione che le parti danno al contratto di lavoro tra esse stipulato. La Commissione può anche fornire consulenza ed assistenza.

La procedura nasce come sperimentale ed ha ad oggetto non solo le tipologie flessibili di contratto, ma anche le rinunzie e le transazioni ex art. 2113, l’atto di deposito del regolamento interno delle coop sulla tipologia dei rapporti di lavoro attuati con soci lavoratori, il contratto d’appalto. Sono esclusi i rapporti con le p.a., in conseguenza dell’esclusione generale del pi dalla riforma.

Procedimento: le parti devono redigere per iscritto un’istanza comune ed inviarla alla Commissione territorialmente competente (secondo logo dove si trova l’azienda o in sede sindacale per categoria professionale). Il decreto lascia ampia autonomia a ciascuna sede di certificazione che dovrà determinare fasi e scansioni temporali all’atto della propria costituzione, tenendo presente i codici di buone pratiche che saranno fissati (entro 6 mesi ?) dal decreto (al fine di individuare le clausole indisponibili, tali codici recepiranno le indicazioni contenute negli accordi interconfederalistipulati da ass comparativamente più significative). Il procedimento si deve concludere entro 30 gg dal ricevimento dell’istanza, l’atto che certifica il contratto deve essere motivato e contenere il termine e l’autorità cui fare ricorso.

La certificazione esclude la possibilità di ricorso in giudizio in ordine alla qualificazione del rapporto salvo vedi sotto. Questa efficacia che si sostanzia in una incontrovertibilità di quanto certificato, si esplica nei confronti delle parti stesse, dei terzi, in particolare di istituti previdenziali, assicurativi, fiscali.

Sull’efficacia di questo istituto si sono scagliate contro le critiche più aspre, non è mancato chi ne ha riconosciuto l’utilità. Non appaiono condivisibili i dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione che prevede l’efficacia dell’atto certificato nei confronti degli enti previdenziali: i poteri autoritativi a questi attribuiti trovano fonte nella legge ordinaria, non nella Costituzione.

Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto uno dei ricorsi esperibili dalle parti e dai terzi.

Il ricorso può essere:

• Giurisdizionale: nei confronti dell’atto di certificazione si può proporre ricorso presso l’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 413 cod.proc.civ. per erronea qualificazione del contratto e per difformità tra quanto certificato e successiva esecuzione del rapporto. A tali motivi si aggiungono sorprendentemente i vizi del consenso (errore, dolo, violenza). Se si accerta l’erroneità della qualificazione gli effetti del provvedimento retroagiscono alla data di stipulazione del contratto, se si accerta la difformità tra programma negoziato e sua successiva attuazione, gli effetti decorrono dal momento in cui la sentenza accerta ha avuto inizio la difformità. Condizione di procedibilità è un preventivo tentativo di conciliazione davanti alla Commissione.
• Amministrativo: è ammesso ricorso davanti al TAR dove ha sede la Commissione, solo per violazione del procedimento per eccesso di potere. È lecito chiedersi in cosa esso possa consistere dato che il margine di discrezionalità amministrativa è inesistente.

4. Subordinazione, fattispecie tipica ed effetti

Oltre alla “tassatività del tipo” – opinione per cui ogni rapporto con le caratteristiche della subordinazione va ricondotto alla fattispecie tipica lavoro subordinato, altrimenti consolidata è la “tassatività della disciplina tipica” – opinione per cui, qualificato un rapporto come di lavoro subordinato, si producono tutti quanti gli effetti legislativamente correlati a tale fattispecie: cioè troverà applicazione inderogabile tutta la disciplina tipica. Ciò in seguito all’antica idea che il procedimento di qualificazione si traduca in un accertamento di identità dello specifico rapporto con la fattispecie tipica.

Tuttavia si è cominciato a dubitare di quella opinione quando si è preso atto che il proc di qual consiste in un giudizio di approssimazione (non di identità): allo specifico rapporto quindi possono difettare taluni profili della fattispecie tipica, la quale va considerata non necessariamente, tutta quanta, applicabile al rapporto. Ciò rappresenta la presa di coscienza circa gli aspetti distorsivi dell’espansione del diritto del lav sub: ci si muove ora in direzione della applicazione selettiva della disciplina tipica. Da qui la proliferazione di norme eccezionali e derogatorie della regolamentazione tipica fino alla emersione di nuovi rapporti.

5. Parasubordinazione, lavoro autonomo, lavoro a progetto e occasionale

L’art 2222 cc afferma che si è in presenza di lavoro autonomo, ovvero contratto d’opera, “quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”. La disciplina applicabile è quella degli art. 2223 e ss. che si connota per la perfetta parità dei soggetti del rapporto.

Tra la subordinazione e l’autonomia però la dottrina ha collocato la parasubordinazione, un’area dai confini ambigui, il cui perno è stato la valorizzazione del dato della debolezza o soggezione economica del prestatore nei confronti del committente. Solo con la legge n 533/73 di riforma del processo del lavoro la parasubordinazione ha vantato l’appoggio di fondamenti normativi: questa nel novellare l’art. 409 cod.proc.civ. ha ricompreso tra le proprie destinatarie anche le “controversie su rap di agenzia, di rappresentanza commerciale e altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”.

Da qui è nata la fattispecie di “collaborazione coordinata e continuativa”: il requisito di continuità rinvia una collaborazione durevole nel tempo, la prevalente personalità alla prevalenza dell’attività del lavorato sugli altri fattori, la coordinazione al collegamento del collaboratore con l’attività economica del committente, rispetto al cui perseguimento essa è strumentale. Qui rispetto all’art. 2094 cc deve esserci una certa libertà nelle modalità di esecuzione, sotto forma di libertà d’orario e di organizzazione. Ciò giustifica la perdurante assenza di tutele di tipo giuslavoristico.

La disciplina del lavoro parasubordinato non si differenzia da quello autonomo: dottrina e giurisprudenza prevalente continuano a ritenere applicabili solo le norme relative al processo del lavoro e l’art 2113.

Nel panorama di proposte di riforma degli anni ’90 spicca la proposta di uno Statuto dei lavori, confluita poi nel programma di riforma contenuto nel libro bianco dell’ottobre 2001: esso suggeriva di superare la contrapposizione con l’introduzione di uno zoccolo minimo di tutela per tutte le forme di lavoro a favore di terzi.

In continuità col libro bianco la legge 30/03 e il d.lgs. di attuazione 276/03 hanno introdotto un discrimine tra le due parti: il lavoro a progetto. La ratio è di evitare l’utilizzo delle co.co.co. in funzione elusiva della legislazione posta a tutela del lav sub. L’art. 61 della legge: “i rapporti di co.co.co., prevalentemente personale e senza vincolo di sub, devono essere riconducibili ad uno o più progetti specifici, o programmi di lavoro o fasi di esso, determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato..”.

Tratto caratterizzante è quindi l’esistenza di uno specifico progetto o programma di lavoro o fase di esso, che assurge a contrassegno di genuinità dell’autonomia: in sua assenza il rapporto si considera ex art 69 subordinato a tempo indeterminato.

La circolare del Min. del lavoro n1/2004 precisa che il progetto consiste in “un’attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale”, mentre il programma “un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale”. Risulta chiaramente la riconducibilità del progetto ad una attività a priori ben identificabile. Il committente ha sul collaboratore un limitato potere di coordinamento, le cui forme di estrinsecazione devono essere indicate nel contratto, ad probationem: il progetto inibisce al datore l’eterodirezione.

Dal lavoro a progetto sono esclusi la p.a., alcuni rapporti specifici (rappresentanti, agenti, organi di amministrazione e controllo delle società, professioni intellettuali, fruitori di pensioni di vecchiaia, partecipanti a collegi e commissioni), nonché i rapporti occasionali. Per prestazione occasionale si intende un rapporto di durata non superiore a 30gg nel corso dell’anno, salvo che il compenso sia superiore a 5000 euro.

Una particolare fattispecie di prestazione occasionale è il c.d. lavoro accessorio che promuove l’inserimento di segmenti deboli del mercato come disoccupati, extracomunitari, disabili. Questi possono essere adibiti a particolari mansioni per riceverne in cambio un pagamento in buoni che potranno essere convertiti in danaro presso centri autorizzati (concessionari).

La forma: va stipulato per iscritto ai fini della prova e sempre ai medesimi, deve contenere indicazione del progetto, durata, corrispettivo, forme di coordinamento al comm, di eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore. La presunzione di subordinazione può essere vinta solo da rigorosa prova contraria dell’effettiva autonomia.

A favore del collaboratore sono previste alcune garanzie alcune deducibile dalla disciplina del codice (criterio della proporzionalità per la determinazione del corrispettivo che terrà conto del compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni nel luogo di esecuzione del rapporto), altre nuove (previsione che gravidanza, malattia, infortunio comportano solo la sospensione del rapporto). Estinzione: il rapporto si risolve al momento della realizzazione del progetto o al raggiungimento del risultato. La flessibilità prevede un regime di libera recedibilità.

6. Lavoro associato e subordinazione (associazione in partecipazione e lavoro in cooperativa)

Il rapporto di lavoro sub è un rapporto di scambio articolato su due obbligazioni principali: l’attività lavorativa, la retribuzione. Alcuni rapporti, pur non presentando l’elemento dello scambio tra prestazione e retribuzione, presentano forte analogia col rapporto di lavoro subordinato: quei rapporti di carattere associativo in cui è ...