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RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Ora il limite della settimana è ridotto a 40 ore, con abbassamento della soglia oltre cui computare lo

straordinario, il tetto legale della giornata è scomparso.

Lo straordinario è sempre stato guardato con sfavore dal legislatore per cui “il ricorso allo str deve

essere contenuto” da limiti sostanziali e procedurali e da disincentivi di ordine economico. massimo

Innanzitutto il lavoro straordinario, sommato al normale, deve essere contenuto entro il limite

48 ore

settimanale di orario fissato dai cc, senza eccedere mai le calcolate come media: entro tale limite i cc sono

liberi di regolare le modalità di esecuzione prevedendo anche l’obbligo del lav di effettuare le

prestazioni eccedenti, fatto salvo solo giustificato motivo di rifuto; viceversa in mancanza di disciplina

collettiva il ricorso al lav str è ammesso solo col consenso del lavoratore e nel limite massimo di 250 ore annue.

Prescindendo dal consenso del lav, lo str può essere chiesto per esigenze tassativamente determinate:

eccezionali esigenze tecnico-produttive

- casi di forza maggiore, o nei casi in si verrebbe a creare un pericolo grave ovvero un danno a

- persone o alla produzione

eventi particolari come fiere o mostre

-

inoltre il datore con più di 10 dip ha l’obbligo di informare la DPL-settore isp del lav- in caso di superamento

delle 48 ore settimanali, entro 30 gg dalla scadenza del termine di rif per i calcolo della media.

Il lavoro straordinario va computato a parte e compensato con maggiorazioni retributive, determinate dalla

cc senza che la legge preveda un automatico diritto a una maggiorazione minima.

La cc può consentire ai lav di usufruire di riposi compensativi (banca delle ore).

La remora più efficace all’uso dello straordinario è di tipo economico: obbligo del datore di pagare un

contributo addizionale in una % della retribuzione erogata per le ore di straordinario.

Il lavoro supplementare invece è quello eccedente il limite orario fissato dai cc ma non eccedente il limite legale di

40 ore.

Vale nel caso di orario multiperiodale, dove il conteggio delle ore e la quantificazione delle ore in

eccesso verrà operato solo al termine prestabilito per il calcolo della media: ex post.

4. LAVORO NOTTURNO E REGIMI DI ORARIO

Una disciplina speciale è prevista anche per il lavoro notturno.

L’art. 2108 cc stabilisce che il lavoro notturno, non compreso in regolari turni periodici, deve essere

retribuito con una maggiorazione, rinviando alla legge per la determinazione di limiti, durata e misura della

maggiorazione.

La contrattazione ha svolto un ruolo incisivo.

Solo di recente il legislatore ha dettato una regolamentazione specifica: d.lgs. 532/99 riproposto dal

66/03: la disciplina valorizza la consultazione sindacale e la contrattazione.

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La legge definisce periodo notturno: “ periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti l’intervallo tra mezzanotte e le

5.

Il lavoratore notturno è “il lav che durante il periodo notturno svolga in via non eccezionale almeno:

a) 3 ore del suo tempo giornaliero

b) una certa parte del suo orario

secondo le norme del CCNL.

Solo in difetto di disciplina collettiva è considerato lav notturno “chi svolga lav notturno per un minimo di 80

gg all’anno”.

La scelta del legislatore è di omettere di definire l’inizio e il termine del lav notturno, il decreto 2003 rinvia

alla cc di stabilire i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare lavoro

notturno: si ravvisa qui l’esplicitazione di un vero obbligo di prestare lav notturno in capo a tutti i lavoratori.

Limiti di durata: non può superare le 8 ore complessive (anche di str) nel periodo di 24 ore, ma i cc

possono individuare un periodo di rif più ampio di 24 ore su cui calcolare come media il limite delle 8.

Sempre alla cc è affidata la eventuale riduzione dell’orario o trattamenti economici indennitari.

Il decreto poi pone in capo al datore obblighi procedurali, derogabili dalla cc, tra cui l’onere di informare e

consultare sull’introduzione del lavoro notturno del RSA o RSU aderenti alle oo firmatarie del cc, in

mancanza le oo territoriali dei lav.

Tutela della salute: l’art. 14 impone una serie di accertamenti sanitari per tramite del medico competente

o delle str san pub, preventivi e periodici, almeno ogni 2 anni: il lav inidoneo verrà assegnato al lavoro

diurno in altre mansioni equivalenti se esistenti, altrimenti a mansioni inferiori o al licenziamento per

giustificato motivo oggettivo.

Lavoro notturno di:

-apprendisti maggiorenni: ora lecito, con misure di protezione della salute, il divieto rimane per gli

apprendisti minorenni

-donne. Ammesso con alcune deroghe

-donne in gravidanza: divieto assoluto, fino ad 1 anno del bambino

tre ipotesi in cui il lavoro non va obbligatoriamente prestato ma c’è un diritto di esenzione:

lavoratrice madre di bimbo inferiore a 3 anni o alternativamente il padre convivente (diritto sub

- ad eventuale rinuncia da parte della madre) –estensibile anche a genitori adottivi o affidatari-

lavoratori unico genitore affidatario di un figlio convivente minore di 12 anni

- lavoratori con a proprio carico un disabile

-

Regimi particolari di orario risultano dall’uso di turni avvicendati:

- lavoro a turni: qualsiasi metodo di organizzazione del lav, anche a squadre, in base a cui dei lav siano

occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un det ritmo, compreso il ritmo rotativo, continuo o

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discontinuo, che comporti la necessità per i lav di compiere un lavoro a ore differenti su un periodo

determinato di giorni o settimane.

Flessibilità dell’orario: le aziende spesso, col consenso dei sindacati, hanno ricercato regimi d’orario

di org di lavoro, flessibili attraverso non solo il lavoro supplementare o straordinario ma, accordi di

saturazione,sbabto lavorativo, contratti week-end, possibilità per il datore di variare la quantità della

prestazione purchè la durata media non superi l’orario normale contrattuale.

5. RIPOSI GIORNALIERI, SETTIMANALI , ANNUALI E FESTIVITA’

Il d.lgs. 66/03 disciplina tempo di lavoro e di non lavoro.

Riposo giornaliero:

il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore: va fruito in modo consecutivo, deroga

per le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata.

Deroghe alla durata minima son concessi per quei lav la cui durata non è predeterminata o misurata

(dirigenti..) e dai cc stipulati dalle oo ss cpr( in qst ipotesi la cc deve accordare periodi equivalenti di

riposo compensativo o appropriata protezione.

Pause giornaliere:

al lav è riconosciuto, qualora l’orario g ecceda le 6 ore, un intervallo per pausa, le cui modalità e durata son

stabilite dai cc.

Qualora manchi la disciplina collettiva, la legge impone una pausa minima di 10 minuti tra l’inizio e la fine

di ogni periodo giornaliero.

Riposi settimanali:

il diritto al riposo settimanale è riconosciuto a livello comunitario (Dir. CE 88), internazionale (conv.

OIL 14/21) e dall’art. 36, 3°comma Cost che ne sancisce l’irrinunciabilità.

Il decreto 66/03 ha confermato i due principi della periodicità e della consecutività del riposo: “ ogni

7 gg , almeno 24 ore consecutive di riposo, di regola in coincidenza con la domenica”; ciò è

rafforzato col riconoscimento del cumulo del riposo con le 11 ore di rip g: garantendo così 35 ore di riposo

consecutivo ogni 7gg.

Ciò però con numerose deroghe che han fatto suscitare dubbi di costituzionalità con l’art. 36: per le

attività di lav a turni, quando il lav cambi squadra e non posa fruire tra fine e inizio del servizio di un

riposo, per attività frazionate, per settore ferroviario, più sempre la facoltà di deroga della cc.

Si è sollevato a proposito un forte dibattito e una parte della giuri ha definito un concetto rigido di

periodicità, ritenendo illegittimi tutti i sistemi di turno che stabiliscono periodi di lav superiori a 6

giorni.

La Corte Cost ha ritenuto ammissibili regimi speciali differenziati, a condizione che siano “

evidentemente necessari” a tutela di altri “ apprezzabili” interessi e non snaturino in complesso il

rapporto di 1 giorni ogni 7.

In ogni caso la giuri ordinaria continua a decretare che il il lavoro prestato nel 7imo giorno di riposo

comporterà il diritto ad una maggiorazione retributiva.

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La Corte ammette anche che si distribuisca il riposo settimanale su 2 giornate solari apatto che resti

integra la durata del riposo giornaliero.

Il riposo settimanale di regola coincide con la domenica, ma è ammessa la collocabilità del riposo anche in

un gg diverso dalla domenica per es in caso di attività industriali a ciclo continuo, o attività stagionali.

Il lavoro di domenica da diritto ad una maggiorazione retributiva prevista dai cc, in difetto il giudice

determinerà il compenso.

Tale diritto viene meno quando già il cc preveda per i turnisti un trattamento più favorevole.

Al di fuori delle ipotesi autorizzate dalla legge, il lavoro nella giornata festiva è illecita per contrarietà a

norma imperativa, ma la nullità non pregiudica il diritto alla retribuzione e se cadono di domenica

retribuzione doppia.

6. LE FERIE

L’art. 36 Cost riconosce il diritto alle ferie retribuite e ne sancisce l’irrinunciabilità.

Le ferie rispondono allo scopo tipico di soddisfare primarie necessità morali e fisiche del dipendente.

La durata minima è 4 settimane, elevabili dai cc.

Il periodo di ferie è annuale: spetta entro l’anno, ma secondo il principio della introannualità, non occorre aver

prestato servizio per un intero anno, essendo garantito 1/12 delle ferie ogni mese di servizio prestato o

frazione sup a 15 gg.

Ai fini della maturazione delle ferie si computano i periodi di congedo di maternità, non congedo

parentale o per malattia del figlio, dubbi su periodi di malattia o infortuni.

La scelta del periodo spetta al datore, da esercitarsi secondo buona fede, contemperando le esigenze

aziendali con quelle dei lav.

Il datore può assoggettare il rporpio potere al vincolo della contrattazione.

Il potere di determinazione delle ferie deve rispettare il principio per cui vanno godute per almeno 2 settimane

consecutive entro l’anno, e il restante entro 18 mesi dal termine dell’anno; vanno possibilmente godute in modo

continuativo.

Il lavoro può chiedere il godimento consecutivo delle prime 2 settimane.

L’art. 2109 stabilisce che il periodo feriale va retribuito. Di norma è la contrattazione a decidere

l’ammontare.

Il periodo di ferie minimo non può essere sostituito da indennità salvo che in caso di risoluzione del

rapporto.

A lungo controversa è stata la questione degli effetti della malattia sulle ferie.

Ora la Corte Cost è intervenuta dichiarando illegittimo l’art. 2109 dove non preveda che la malattia

insorta durante le ferie ne sospenda il decorso, l’orientamento dominante attribuisce effetti sospensivi

solo a malattia che impedisca il normale decorso delle ferie e ne precluda le finalità tipiche.

Per gli altri tipi di pause , legati a motivi personali di vario genere come permessi sindacali, le 150 ore per

studenti , permessi agli addetti a seggi elettorali…

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CAPITOLO SETTIMO

POTERI E DOVERI DEL DATORE

A.IL POTERE DIRETTIVO

1. I POTERI DEL DATORE IN GENERALE E I LORO LIMITI

La configurazione tradizionale del rapporto di lavoro attribuisce al datore una posizione attiva, di

iniziativa o preminenza, e al lavoratore una posizione passiva, di soggezione.

Tale configurazione risulta dalle norme codicistiche sul lav sub (2094,2086,2104).

Tali posizioni di supremazia sono state configurate tradizionalmente poteri giuridici esercitabili in modo

discrezionale per la tutela di un interesse proprio.

I tentativi di assoggettarli al rispetto dei principi costituzionali sono rimasti senza seguito prima dello

Statuto dei lav, e fino all’emanazione della 604/66 sui licenziamenti, il potere di recesso ad nutum

suggellava l’effettività della supremazia datoriale.

Dopo lo statuto, la natura contrattuale del rapporto è rivalutata attraverso la riduzione dei contenuti di

comando e il rafforzamento dell’autonomia collettiva: il contratto riflette situazioni di interesse e poteri

del lav.

Mentre i poteri del datore incontrano vincoli che ne riducono il carattere autoritativo.

2. IL POTERE DIRETTIVO: CONTENUTI

Il potere direttivo è il potere giuridico fondamentale del datore,comprende una serie di poteri come

quello organizzativo, di vigilanza, gerarchico, di conformazione , finalizzati a garantire l’esecuzione e la disciplina del

lavoro in vista degli interessi sottesi al rapporto.

Sottratte alla disciplina dello Statuto sono invece le funzioni manageriali di gestione dell’impresa.

3. LIMITI LEGISLATIVI DEL POTERE DIRETTIVO: PRINCIPIO DI NON

DISCRIMINAZIONE

Oltre alle norme del Tit I, c’è un limite generale all’esercizio dei poteri imprenditoriali: il divieto di

discriminazione.

Il diritto comunitario vi ha inciso con le direttive 76/207/CE, 2002/73/CE, 2000/43/CE.

La Costituzione pone una direttiva di parità fra lavoratori e lavoratrici con l’art. 37 e, direttive di

eguaglianza formale e sostanziale con l’art. 3 con l’eguaglianza sostanziale si impone alo Stato di porre

in essere misure di sostegno volte a realizzare una reale parità di trattamento.

L’imposizione di un esercizio non arbitrario dei poteri datoriali è sancita dall’art. 15 St. che dichiara la

nullità di tutti patti e atti diretti a ledere la posizione del lav per motivi sindacali, legati al sesso, alla

politica, religione, razza,lingua, handicap,età,convinzioni personali ed orientamento sessuale.

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Norme successive alla Cost: 7/63 su nullità di clausole di nubilato e del licenziamento per causa di

matrimonio, 1204/71 sulla tutela della maternità della lavoratrice, 903/77 e 125/91, 286/98 e 215/03.

4.LA TUTELA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI PER RAGIONI SESSO.

PARITA’ DI TRATTAMENTO E PARI OPPORTUNITA’ DELLA L. 903/77

formal

La L. 903/77 è considerata attuazione del principio di eguaglianza

Fino al 1977forti limiti al lavoro delle donne erano state poste da una disciplina che ne scoraggiava

l’impiego.

La legge del ’77 vieta ogni discriminazione per sesso nell’accesso al lavoro, nel campo della formazione e

dell’aggiornamento professionale; non costituisce discriminazione quella nel campo della moda, arte e

spettacolo quando essenziale ala natura del lavoro.

La legge poi vieta ogni discriminazione fra uomini e donne nell’attribuzione delle qualifiche , mansioni e nella

progressione nella carriera.

Estende il principio della parità anche nella previdenza sociale, sull’età del pensionamento, sull’erogazione

degli assegni familiari e sulle condizioni per ottenere le prestazioni previdenziali ai superstiti (della

donna).

La legge poi modifica l’art 15 St. introducendo i motivi di sesso, politici, religiosi, razziali, di lingua..

La discriminazione è vietata anche se attuata attraverso il riferimento allo stato di famiglia o di

gravidanza , ovvero in modo indiretto.

La legge introduce un procedimento speciale a tutela del divieto: qualora ci siano comportamenti

discriminatori, il lav o le OO SS o i consiglieri di parità possono ricorrere al giudice per ottenere in via

d’urgenza un decreto immediatamente esecutivo, con l’ordine di cessazione del comportamento e rimozione

degli effetti.

La legge poi ribadisce la parità di retribuzione per prestazioni uguali o di egual valore tra lavoratrici e

lavoratori, attuandoli principio dell’art. 37 Cost., ed aggiunge che i sistemi di classificazione del lavoro

devono basarsi su criteri comuni per uomo e donna.

L’applicazione degli strumenti di tutela giudiziaria della legge ’77 è stata insoddisfacente per la scarsa

efficacia preventiva e punitiva soprattutto di fronte alle discriminazioni indirette, motivo questo

dell’approvazione della l.125/91.

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5. PARI OPPORTUNITA’ E AZIONI POSITIVE NELLA L. 125/91

La l. 125/91 modificata dal decreto 196/2000 afferma il duplice obiettivo di rimediare ad alcune

debolezze della legge del ’77 e di porsi in un ottica di eguaglianza sostanziale, cioè promozionale delle

pari opportunità.

Contiene una definizione esplicita di:

discriminazione sessuale diretta: qualsiasi atto o patto o comportamento che produce effetto

- pregiudizievole discriminando anche in via indiretta le lavoratrici e i lavoratori in ragione del

loro sesso.

Discriminazioni sessuale indiretta: qualsiasi comportamento pregiudizievole, da chiunque

- posto in essere, a prescindere dall’intento discriminatorio, conseguente all’ adozione di criteri

formalmente neutri ed uguali fra soggetti , ma che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lav

di un sesso senza giustificazione alcuna, in quanto non essenziali allo svolgimento dell’attività

lavorativa. (per es. discriminazione di trattamento tra full timers e part timers, dove i part timers

son prevalentemente donne).

Dipende dalla valutazione giudiziale l’effettivo significato del concetto di discriminazione indiretta

La nozione di discriminazione indiretta della legge verrà novellata dalla direttiva 2002/73/CE che vi

ricomprende ogni comportamento pregiudizievole, fondato su criteri o prassi apparentemente neutri

,ma che di fato “mettono o potrebbero mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di

un determinato sesso..” : mentre la legge del’91 richiede l’effettivo verificarsi di una situazione di

svantaggio proporzionalmente maggiore per le persone di un determinato sesso, la direttiva richiede

semplicemente il potenziale prodursi di una situazione di particolare svantaggio.

La ratio delle pari opportunità trova la sua massima espressione nel riconoscimento delle azioni

positive, le direttive di parità formale infatti sono insufficienti a risolvere situazioni di svantaggio che

risentono di condizionamenti strutturali radicati, che sono modificabili cono attraverso azioni positive.

La legge 125/91 da una definizione funzionale di azioni positive comprendenti “ tutte le iniziative volte a

rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità ;l’art. 3

comma 2 è il criterio ispiratore.

Le azioni positive costituiscono uno strumento di diritto diseguale, non contrastante con l’art. 3 1 comma

perché di natura transitoria: sono deviazioni dall’eguaglianza formale legittimate dal perseguimento

dell’eguaglianza sostanziale.

Le azioni positive sono strumenti compensativi di tutela diretti ad eliminare le disuguaglianze di fatto,

ad esempio:

incentivi per imprenditorialità femminile

- promozione di orario flessibile

- corsi di formazione epr sole donne per avvicinarle a settori maschili

- asili nido sovvenzionati a disposizione del personale dipendente di sesso femminile.

-

-

Per la p.a. è obbligatorio adottarle.

L’attuazione è affidata a diversi promotori che la legge 125/91 elenca tassativamente.

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Una serie di norme disciplina le istituzioni di parità “ comitato nazionale per l’attuazione dei

principio di parità di trattamento e di uguaglianza di pari opp “ e le “ consigliere e consiglieri

di parità”.

Il CNP è istituito presso il Ministero del lavoro col fine di rimuovere i comportamenti discriminatori e

ogni altro ostacolo all’uguaglianza delle donne. Composizione varia, esponenti del Governo,delle parti

sociali, della società civile.

Ha funzioni propositive e consultive ed è stabilito che formuli annualmente un programma –obiettivo

con le tipologie di progetti di az positive da promuovere, i soggetti, e i criteri di valutazione.

I consiglieri/e di parità sono nominati a livello nazionale, regionale, provinciale con funzioni di

promozione e controllo, sono pubblici ufficiali e devono segnalare all’autorità i reati di cui vengono a

conoscenza, hanno funzioni di verifica e stimolo verso le DPL.

Tutela giurisdizionale:

La legge ’91 affianca all’azione individuale in giudizio, una azione istituzionale in giudizio,

promuovibile dal consigliere di parità autonomamente quando le pratiche discriminatorie abbiano

rilevanza collettiva(conduce ad un ordine di definizione di un piano collettivo di rimozione degli effetti discriminatori);

oppure su delega del soggetto discriminato (in qst caso l’azione può condurre solo ad effetti limitati alla

situazione individuale).

Un innovazione importante è l’inversione dell’onere della prova: se il sogg ricorrente fornisce

elementi di fatto, desunti anche da dati statistici, idonei a fornire presunzione di comportamenti disr,

spetta al datore provare il contrario.

6. LATUTELA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI PER RAGIONI DI RAZZA O DI

ORIGINE ETNICA E LE ALTRE DISCRIMINAZIONI

Le direttive 2000/43/CE (parità di tr tra le persone indipendentemente dalla razza e origine etnica) e

2000/78/CE (parità di tr in materia di occupazione e condizioni di lavoro)-conosciuta anche come dir

“altre discr” per la tutela di motivi connessi alla rel,conv pers,handicap,età,orient sessuale-,sono state

trasposte in Italia dai d.lgs.215 e 216 del 2003.

Il d.lgs 216/03 si occupa delle discr in materia di occupazione e condizioni di lavoro, la 215 ha un ambito di

operatività più vasto.

Un precedente è il T.U. sull’immigrazione (286/98): riconosce a tutti i lav stranieri regolari parità di

trattamento e peina uguaglianza, e introduce specifica nozione di discriminazione diretta ed indiretta

per motivi di razza, gruppo etnico e lingua.

Il decreto 215 e 216/03 contengono una definizione di discriminazione:

diretta : quando una persona, per motivi di razza, rel.., è trattata meno favorevolmente di

- quanto sia o sarebbe stata trattata altra persona.

Indiretta: quando una disposizione, atto,patto,comportamento apparentemente neutro, possa

- mettere le persone in una situazione di particolare svantaggio rispetto alle altre persone:

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La definizione di d.i. è più ampia qui che nella 125/91 e nel TU del ’98.

Anche l’ordine di discriminare è vietato.

Anche le molestie: qualsiasi comportamento indesiderato, causato da uno dei motivi discr, che abbia lo

scopo o l’effetto di violare la dignità delle persone o di creare un clima intimidatorio, ostile,

degradante,umiliante.

La nozione ricomprende anche il mobbing. Anche discriminazioni multiple: quando si aggiunge il

fattore di origine sessuale.

Sempre sulla scorta comunitaria, i decreti introducono eccezioni:

non costituiscono discr dirette le differenze fondate su.. che costituiscano requisito essenziale e

- determinante ai fini dello svolgimento di data attività lavorativa o assumano rilievo per le

funzioni di forze armate,polizia,soccorso..

particolare regime per le oo di tendenza: è permesso laddove sia essenziale,legittimo,

- giustificato.

Non sono discr indirette. Le differenze di tr che siano giustificate oggettivamente da finalità

- legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.

Sul piano processuale, il soggetto discriminato può ricorrere al giudice per far dichiarare la nullità

dell’atto ai sensi dell’art. 15 st., per il resto la tutela ricalca quella del TU: la vittima può dedurre in

giudizio anche dati statistici, non c’è l’inversione dell’onere della prova.

Il giudice oltre alla cessazione del comportamento e la rimozione degli effetti può anche chiedere il

risarcimento del danno anche non patrimoniale, prescrivendo un piano di rimozione delle

discriminazioni.

A fronte di discr collettiva è contemplata anche un azione delle RSU o RSA.

B. IL POTERE DI CONTROLLO

1. LIMTI AL POTERE DI VIGILANZA:CONTROLLI NELL’ATTIVITA’ E VISITE

PERSONALI

La disciplina dello Statuto assoggetta a limiti il potere di vigilanza del datore:

L’art 2 si riferisce alle guardie giurate, soltanto con compiti di tutela sul patrimonio aziendale.

L’art 3 impone la preventiva comunicazione ai lav interessati dei nominativi e delle mansioni del

personale di vigilanza sul lavoro.

Le due norme mirano a privare la funzione di vigilanza dei suoi aspetti polizieschi.

Il datore non può tenere conto in sede disciplinare di elementi acquisiti a carico di lav dalle guardie

giurate o dal personale di vigilanza: potrà eserciate solo controlli rivolti a garantire la regolarità del

lavoro. RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Tali limiti però non operano quando il controllo riguardi condotte illecite, cioè mancanze specifiche dei

dip, già commesse o in corso.

Sono legittimi i controlli clandestini compiuti da soggetti diversi dalle guardie giurate e dalla vigilanza:

come quelli delle banche.

L’art.4 stabilisce che i controlli del datore non possono realizzarsi mediante impianti audiovisivi o altre

apparecchiatura per sorvegliare a distanza l’attività dei lav.

E’ prevista una garanzia procedurale sindacale,amministrativa, giudiziale.

Le apparecchiature richieste da esigenze obiettive sono installabili solo previo accordo con tutte le RSA o con la CI. In

difetto di accordo il datore può ricorrere alla Direzione del lavoro-servizi ispettivi, contro tale

provvedimento può farsi ricorso al Ministro.

L’art 6 regola le visite personali di controllo sul lavoratore, cioè le perquisizioni personali che sono

ammesse solo se indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale e se fatte all’uscita dei luoghi di lav

con sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività dei lav.

La procedura è la stessa come sopra.

L’art. 5 limita il potere nei confronti del lav assente per infermità o malattia, vietando la prassi del medico

di fabbrica, affida l’accertamento all’INAIL e all’ASL.

Questi compiono il controllo su richiesta del datore nel rispetto delle c.d. fasce orarie di reperibilità.

Agli enti pubblici è riservato anche il controllo sulla idoneità fisica, si è estende solo ai lav già assunti.

2. IL DIVIETO DI INDAGINE SULLE OPINIONI E LA TUTELA DELLA PRIVACY

L’art. 8 vieta al datore di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lav, nonché su tutti i

fatti non rilevanti ai fini della valutazione della attitudine professionale di questo.

Si raccorda all’art.1 sulla libertà di opinione e all’art. 15.

Indica una tendenza alla spersonalizzazione del rapporto , cioè l’irrilevanza di fatti e comportamenti estranei

allo svolgimento corretto delle prestazioni dedotte nel rapporto.

La norma è inadeguata a proteggere il lav dalle info che possono essere legittimamente raccolte ed

elaborate.

Nel nostro ordinamento manca una normativa settoriale sul controllo sulle info per evitarne usi

impropri, però la materia è ricompresa nella 675/96 disciplina generale di tutela della privacy

,destinata ad essere sostituita dalle norme del TU di cui al D:196/03 “Codice in materia di

protezione dei dati personali” che introduce disposizioni generali di principio e regole specifiche su

singoli settori tra cui quello del lavoro.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Le regole sono diverse per:

i dati ordinari o comuni: tutti quelli che non sono sensibili e giudiziari, il loro trattamento è

- ammesso solo col consenso espresso dell’interessato, salvo tassative eccezioni suscettibili di

comprendere molti trattamenti svolti per la gestione del rapporto di lavoro

I dati sensibili: idonei a rivelare tutti i dati personali e dati giudiziari: idonei a rivelare

- provvedimenti giudiziari. Entrambi possono essere oggetto di trattamento solo col consenso scritto

dell’interessato previa autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali.

La duplice regola conosce varie eccezioni.

Esiste un novero di ipotesi in cui il trattamento è ammesso anche senza consenso, solo con la

autorizzazione del garante, due di queste pensate per le esigenze di amministrazione del personale:

trattamento effettato da oo di tendenza relativamente ai dipendenti

- trattamento svolto per adempiere a specifici obblighi di legge per la gestione del rapporto di

- lavoro, incluso la sicurezza e la previdenza.

L’autorizzazione del Garante può essere rilasciata anche con riferimento a det categorie di titolari o trattamenti ( c.d.

autorizzazioni generali): adempimento di obblighi di legge o di cc ai fini della instaurazione, gestione

ed estinzione del rapporto di lavoro, applicazione della normativa in tema di assistenza e previdenza,

igiene e sicurezza, tenuta di contabilità, stipendi, assegni..

Il lavoratore ha diritto di accedere ai dati personali e di ottenerne aggiornamento o rettificazione, la

trasformazione in forma anonima o il blocco se trattati in violazione della legge.

Può opporsi al loro trattamento ed ha diritto di accesso nei confronti dei dati personali a carattere

valutativo (sul suo contro espressi dal datore).

Ulteriori obblighi potranno essere sanciti dal codice di deontologia e buona condotta.

La disciplina sulla privacy si conferma come regolamentazione aggiuntiva rispetto a quella settoriale dello

statuto ed impone una lettura integrata dei due sistemi.

Gli art. 4 e 8 concretizzano il principio del codice per cui i dati personali devono essere trattati in modo

lecito e con correttezza: alla violazione di ciò il codice riconnette la risarcibilità del danno non

patrimoniale.

Alla luce della normativa sulla privacy vanno valutati i casi di controlli tecnologici sulle comunicazioni telefoniche

del lavoratore, sull’utilizzo del computer aziendale, della posta elettronica e di internet.

Per il garante la posta elettronica andrebbe protetta come la corrispondenza epistolare o telefonica, con

piena applicabilità della normativa penale.

La giurisprudenza ha escluso però gli estremi del reato ex art. 616 cp in ragione della natura aziendale

dell’indirizzo e-mail.

L’estrema delicatezza della materia impone una disciplina ad hoc.

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C. IL POTERE DISCIPLINARE

1. IL FONDAMENTO DEL POTERE DISCIPLINARE

L’art. 2106 cc stabilisce che l’inosservanza da parte del lav, degli obblighi previsti dai due articoli

precedenti (obbligo di fedeltà e diligenza), può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari “ secondo la

gravità dell’infrazione e in conformità delle norme corporative”.

Una parte della dottrina ha saldato il potere disciplinare del datore con diritto comune, riconducendolo

all’area delle c.d. pene private convenzionali come la clausola penale; altra parte ha negato la matrice contrattuale

individuandone la fonte nell’organizzazione di lavoro ovvero nella cc.

L’art. 7 ST. riconduce il potere disciplinare alla funzione organizzatoria del contratto di lavoro.

I limiti introdotti dallo Statuto spogliano il potere datoriale, di quell’immediatezza che nel codice lo

caratterizzava come potere autocratico e lo assoggettano a forme di esercizio e di controllo dirette a

garantire la posizione contrattuale del lavoratore.

La matrice contrattuale del potere è stata estesa anche al settore pubblico.

2. I REQUISITI SOSTANZIALI

la sussistenza del fatto addebitato, spetta al datore provarlo, mentre sul lavoratore grava

- l’onere di provare l’eventuale riconducibilità del fatto ad una situazione di impossibilità non

imputabile.

La proporzionalità tra infrazione e sanzione.

-

Il compito di specificazione della pro è svolto dalla cc, la cui valutazione è suscettibile di controllo da

parte del giudice.

E’ controverso se nel potere di controllo del giudice rientri quello di sostituire la sanzione con sanzione

adeguata o se egli debba limitarsi a dichiararne l’illegittimità: sembra che il potere sostitutivo sia lecito

solo su puntuale domanda di parte.

Sulla relazione di proporzionalità incide l’eventuale recidiva, però l’art. 7 all’ultimo comma stabilisce

che non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi 2 anni dalla loro

applicazione.

3. I REQUISITI PROCEDIMENTALI

i requisiti introdotti dal’art. 7 sono definiti “procedimentali”, però al pari di quelli sostanziali, sono

presupposti del potere disciplinare: la loro assenza si traduce in inesistenza del potere e nullità delle

sanzioni e sono:

A) La preesistenza di un Codice disciplinare: un testo che individui le infrazioni e relative sanzioni.

Il datore è obbligato ad applicare le previsioni collettive solo ove esistano, cioè siano contenute in un cc

applicabile. RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

La tipologia legale delle sanzioni contempla: richiamo verbale,ammonizione scritta, multa per massimo di 4 ore,

sospensione dal lavoro e retribuzione per massimo 10 gg.

Provvedimento e istituiti, quali il trasferimento, il mutamento di mansioni..non sono utilizzabili come

sanzioni con una distorsione rispetto alla loro natura, in più l’art.7 dispone che “ non possono essere

disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto”.

Il ricorso a tali provvedimento può essere ammesso solo quando il fatto determini l’insorgenza dei loro

presupposti (il trasf del lav che abbia determinato incompatibilità con l’ambiente di lavoro)

Il codice non deve contenere una precisa e sistematica previsione delle singole infrazioni, delle loro

graduazioni come per i precetti penalistici,ma è sufficiente una proporzionata correlazione tra le singole ipotesi di

infrazioni, di carattere schematico, e le corrispondenti previsioni sanzionatorie.

Uno strumento orientativo è offerto dal criterio generale di buona fede.

B) L’onere di pubblicità: il codice disciplinare deve essere portato a conoscenza mediante affissione in

luogo accessibile a tutti.

La giurisprudenza prima era orientata nel senso di considerare lecito qualsiasi mezzo che garantisse la

conoscenza, mentre le Sezioni Unite della Cassazione hanno riaffermato la indefettibilità dell’affissione, a

pena di inapplicabilità del codice.

Diversa la posizione riguardo al licenziamento disciplinare per cui l’affissione non è necessaria se le

violazioni traggano origine dalla legge.

C) Contestazione dell’addebito:a garanzia del contraddittorio, il datore non può irrogare la sanzione

al lavoratore “ senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa”.

Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o

conferisce mandato.

L’addebito va contestato con immediatezza ( tra conoscenza del fatto e contestazione, non può passare più

del tempo necessario al datore per un minimo di accertamenti e per prendere la decisione) e specificità (la

contestazione è congiura solo se idonea a consentire una puntuale difesa: deve essere precisa e

immutabile).

La recidiva va contestata solo se concorre ad integrare infrazione (come nel caso di ritardo), non se

assunta solo come criterio di determinazione dell’entità della sanzione.

Il datore deve sentire il lavoratore, oralmente se ne fa richiesta, o con giustificazioni scritte.

I provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5

giorni dalla contestazione per iscritto del fatto.

Qui c’è un dibattito per cui per una parte della giurisprudenza il datore avrebbe dovuto aspettare i 5 gg

indipendentemente dal momento in cui il lav avesse presentato le sue giustificazioni, in quanto la norma

sarebbe finalizzata a favorire una pausa di riflessione per lo stesso datore.

Mentre le Sezioni Unite hanno avallato l’orientamento contrario, per cui la statuizione è preordinata a

consentire le difese del lavoratore, quindi l’attesa non si giustifica più allorché esse sono state presentate.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

La norma non prevede un termine per assumere il provvedimento, ma possono provvedervi i cc prevedendo un

termine decadenziale.

L’art. 7 poi non prevede alcun obbligo in capo al datore di motivare le sue scelte, a meno che non lo preveda

il codice disciplinare o il cc, nel qual caso la sua inosservanza comporterà la nullità del provvedimento.

D) Collegio di conciliazione ed arbitrato: pur facendo salva la facoltà di adire l’autorità

giudiziaria,l’art.7 prevede che il lavoratore possa impugnare il provvedimento nell’ambito di procedure

arbitrali se previste dal cc ovvero promuovere, nei 20 gg successivi, anche per mezzo dell’ass sin, la costituzione,

tramite la DPL, di Un Collegio di conciliazione ed arbitrato.

E’ un arbitrato irritale.(quello rituale è ammesso solo se contemplato nei cc).

La scelta arbitrale è incentivata, perché la sua attivazione comporta la sospensione della sanzione, inoltre vi è

la perdita dell’efficacia della sanzione se il datore non provvede a nominare, entro 10gg dall’invito della

DPL, il proprio rappresentante in seno al Collegio arbitrale.

Specialità dell’arbitrato irritale.

D. I DOVERI DEL DATORE

1. L’OBBLIGO DI SICUREZZA E L’ART. 2087 CC

L’ambiente di lavoro comprende non solo in contesto materiale di svolgimento ma anche l’insieme

delle condizioni dell’org di lavoro; nel codice la materia è riservata alla responsabilità e iniziativa del

datore.

L’art. 2087cc impone al datore di predisporre tutte le misure idonee, secondo l’esperienza,la tecnica e la particolarità

del lavoro, a prevenire situazioni di danno per la salute fisica e la personalità del lavoratore. Alla luce della mutevole

realtà produttiva (c.d. pr della massima sicurezza tecnologicamente possibile).

Rinvia ad una serie di norme sulla prevenzione di infortuni e l’igiene del lavoro.

L’art nonostante l’ampiezza, ha una debole efficacia: disparità di poteri. In prevalenza è stato invocato per

il risarcimento di danni già avvenuti non in funzione preventiva!

2. DALL’ART. 9 ST. AL D.LGS. 626/94 E MODIFICHE

Lo Statuto innova l’impostazione codicistica per adeguarla alla direttiva cost sul diritto alla salute.

Attribuisce ai lav il diritto di controllare mediante loro rappresentanze , l’applicazione delle norme per la prevenzione

degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la

loro salute e integrità fisica.

Il d.lgs 626/94 regolamenta ex novo la materia con ambizioni sistematiche e di completezza: il sistema è

imperniato sul principio della prevenzione, da realizzarsi tramite una valutazione di tutti i rischi in azienda.

Eliminarli alla fonte o ridurli al minimo mediante un attività di programmazione degli interventi che

coinvolge una serie nutrita di figure:

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

E’ il modello partecipato della sicurezza: accanto a datore,dirigenti, preposti, organismi pubblici di controllo (

ASL e direzione del lavoro), si aggiungono il servizio di prevenzione e protezione ed il suo responsabile (salvo lo

svolgimento da parte del datore), il medico competente, i lavoratori, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza

(RLS).

Ciascuno deve dare attuazione al principio di prevenzione.

Il datore resta il principale responsabile, il decreto si estende a datori , imprenditori e non, escluse solo le

imprese familiari.

L’obbligo di sicurezza è scomposto in una serie specifica di adempimenti cosi da garantire la

procedimentalizzazione:

valutazione dei rischi, connessi allo svolgimento della prestazioni

- redazione del documento per la sicurezza, da custodire presso l’azienda e contente:

- a- una relazione sulla valutazione dei rischi

b- l’individuazione delle misure di prevenzione

c- le modalità e tempi della realizzazione del programma di sciurezza

Queste funzioni non sono delegabili e il datore deve esercitarle col responsabile del servizio protezione e

prevenzione, col medico, previa consultazione del RLS.

Il RLS viene consultato anche per la designazione degli addetti al servizio di prevenzione; riceve tutte le

info in materia, elabora proposte, va eletto dai lav, le sue funzioni sono tecniche.

Gli addetti del servizio di prevenzione e pr, sono obbligatoriamente nominati dal datore, il servizio ha

funzioni di ausilio tecnico del datore.

Il datore deve nominare anche il medico .

Il decreto poi introduce le prescrizioni rivolte ai singoli lav: devono contribuire all’adempimento degli

obblighi in tema di tutela della salute: principio del coinvolgimento del lavoratore , in particolare deve:

ubbidire alle direttive generali impartite in materia

- usare correttamente macchinari,attrezzature e dispositivi di protezione

- sottoporsi alla formazione

- segnalare carenze dei dispositivi in uso

-

Hanno il diritto di allontanarsi dal lavoro in caso di pericolo grave, immediato,inevitabile.

La violazione degli obblighi in capo al lav è sanzionata anche penalmente.

La definizione del decreto 626/94 si riferisce ai prestatori subordinati, soci lav di coop, stagisti; ma la recente

legislazione ha valorizzato le norme elevandole a conditio sine qua non per la stipula di contratti

flessibili e ne ha esteso l’ambito di applicazione anche al lavoro a progetto.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

3. L’ASSICURAZIONE CONTRO GLI INFORTUNI E LE MALATTIE PROFESSIONALI

Iil sistema delle assicurazioni sociali obbligatorie contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali è gestito

dall’INAIL e si applica ai lav addetti a particolari lavorazioni indicate come potenzialmente

pericolose, e li assicura da eventi dannosi verificatesi anche indipendentemente dalla colpa del datore.

(DPR1124/65)

Tale normativa è stata innovata dal D.lgs. 38/2000 che ha esteso l’obbligo ai lav parasubordinati, lav

dell’area dirigenziale,sportivi professionisti, lav italiani operanti in Paesi extracomunitari. Inoltre ha ricompreso le

ipotesi di infortunio c.d. in itinere.

In caso di infortunio o malattia, il danno risarcibile ha coinciso a lungo solo col danno patrimoniale

legato alla perdita della capacità lavorativa, oltre all’eventuale danno morale ex 2059.

Più recentemente la giuri ha riconosciuto l’esistenza del c.d. danno biologico inteso come

“menomazione dell’integrità psico-fisica della persona”. E’ un danno non patrimoniale e non morale, alla persona del

lav, che scaturisce dalla violazione del diritto alla salute subita, di cui i giudici han affermato la risarcibilità.

4. IL DANNO ALLA PERSONA DEL LAVORATORE

Oltre il danno biologico si pongono tutta una serie di pregiudizi alla persona di cui ormai i giudici

sostengono la risarcibilità, imputabili a titolo di responsabilità contrattuale, sulla scorta dell’art. 2087 che

protegge anche la personalità morale.

Sono menomazioni alla dignità personale connesse ad eventi diversi come:

danno per demansionamento: se il datore adibisce il lav a compiti inferiori agli ultimi svolti, o

- svuota le mansioni assegnategli: si riconosce il diritto al risarcimento del danno per lesione della

professionalità e della dignità professionale

danno da usura psico-fisica per frazionamento o soppressione del riposo settimanale:

- lesione al diritto alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana

danno da molestie sessuali: la direttiva 2002/73/CE ha definito moleste sessuali: ogni

- situazione in cui si verifica un comportamento indesiderato a connotazione sessuale, espresso in

forma fisica , verbale o non verbale, con lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona,

creando un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante

. Danno da mobbing: persecuzione psicologica, composito disegno vessatorio caratterizzato da

- continue molestie o aggressioni psicologiche in campo lav, produttive di uno stato di profondo

disagio nella vittima: comportano lesione della dignità.

Queste figure sono ricomprese nella figura del danno esistenziale, volto a ristorare qualsiasi pregiudizio

alle attività realizzatrici della persona.

Va imponendosi una lettura orientata dell’art. 2059 che ricomprende nell’astratta previsione della norma

ogni danno non patrimoniale da lesione di valori inerenti alla persona.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

5. GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE DEL DATORE

Importanza crescente hanno acquistato gli obblighi di info a carico del datore, da ultimo l’art. 27 della

Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che ha riconosciuto un diritto di info e consultazione

nell’impresa a favore dei lav.

La disciplina codicistica obbliga l’imprenditore a comunicare al lav informazioni rispetto ad aspetti

cruciali del rapporto:

-categoria e qualifica: 96pcc,

- tariffe e lavoro a cottimo: 2101

- ferie,2109

- la l.4/53 sancisce l’obbligo del prospetto pagamento

- il decreto 152/97 obbliga il datore ad informare il lav delle condizioni applicabili al contratto o al

rapporto.

Obblighi ulteriori sono disposti dalla disciplina contrattuale nei confronti della rappresentanze aziendali.

6. LA COOPERAZIONE DEL DATORE ALL’ADEMPIMENTO

La cooperazione del datore è necessaria per l’adempimento della prestazione da parte del lav: questa posizione

configura un onere.

Il rifiuto di ricevere una prestazione è produttivo solo delle conseguenze tipiche della mora credendi:

risarcimento danni: qui retribuzione.

Un obbligo del datore di permettere lo svolgimento della prestazione è configurato solo in lavori caratterizzati da

un interesse specifico del lavoratore: apprendistato, lavoratore in prova, lavori dello spettacolo o artistici.

Solo di recente si è affermata l’esistenza di un diritto del lavoratore di svolgere la prestazione,desunto

dall’art. 13 Ste dall’art. 18.

La possibilità del lav di fare valere tale diritto è precaria: incontra le obiezioni circa la non eseguibilità di un

obbligo infungibile del datore, ed è difficile provare i danni conseguenti al mancato impiego.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

CAPITOLO OTTAVO

LA RETRIBUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO: FONTI, NOZIONE, STRUTTURA

A.FONTI E PRINCIPI

1. FONTI INDIVIDUALI E COLLETTIVE

Sul piano del rapporto individuale la retribuzione costituisce la prestazione fondamentale del datore

nei confronti del lavoratore: il contratto si connota come oneroso di scambio o a prestazioni corrispettive.

Sul piano collettivo le retribuzioni costituiscono una quota cospicua del reddito nazionale, e sono

fondamentalmente determinate dalla contrattazione collettiva: all’autonomia individuale spetta un

ruolo di miglioramento degli standards stabiliti in sede collettiva.

La legislazione ordinaria ha un ruolo di disciplina di aspetti secondari, mentre grande rilievo hanno le

direttive costituzionali e l’influenza della giurisprudenza, mentre esula dalle competenze comunitarie.

2. CORRISPETTIVITA’ E PRINCIPI COST: a)AUFFICIENZA E PROPORZIONALITA’.

IL CONCETTO GIURISPRUDENZIALE DI RETRIBUZIONE MINIMA

L’obbligo retributivo caratterizza il rapporto di lavoro come rapporto a prestazioni corrispettive.

La corrispettività è tradizionalmente attribuita alla retribuzione, perché costituisce la prestazione del

datore.

Tuttavia essa ha una disciplina particolare connessa al carattere personale e al coinvolgimento durevole.

Il nesso di corrispettività fra prestazioni , quale disciplinato dai contratti sinallagmatici, subisce grosse

alterazioni tassativamente previste nei casi di sospensione del rapporto di lavoro come malattia ,gravidanza,

permessi sindacali..: il datore adempie nonostante l’assenza di controprestazione.

L’allentamento del nesso c’è anche in una serie di istituti retributivi differiti (retribuzione feriale, gratifica

natalizia..).

La determinazione della retribuzione risulta soprattutto dalla cc, ma la Cost contiene al riguardo

proporzionata

precetti fondamentali: l’art. 36 sancisce: “ il lavoratore ha diritto ad una retribuzione alla

sufficiente

quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso a d assicurare a se e alla sua famiglia una esistenza libera e

dignitosa”.

Il principio di sufficienza impone un livello retributivo correlato al minimo vitale e tale da permettere

un tenore di vita socialmente adeguato.

La proporzionalità esplicita una correlazione della retribuzione rispetto alle mansioni svolte e al tempo

di lavoro.

Tra i 2 principi non c’è omogeneità: la sufficienza impone di considerare elementi esterni al contratto,

mentre la proporzionalità l’equivalenza oggettiva dello scambio.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

La Giurisprudenza sin dagli anni ’50 ha avuto un ruolo decisivo per l’interpretazione della norma

risolvendola a favore della proporzionalità: ritenendo sempre e cmq rispettato il canone di sufficienza solo che lo

sia quello di proporzionalità.

Ha estrapolato così dall’art. 36 un principio unitario di retribuzione minima.

La norma è immediatamente precettiva, quindi il giudice può sindacare se la retribuzione sia conforme

al dettato costituzionale.

I giudici fanno costante riferimento alla retribuzione base (minimi tabellari) prevista dai cc della

categoria o del settore come parametro affidabile.

Il riferimento ai cc importa che sufficienza e proporzionalità varino in funzione del settore o qualifica

del singolo.

Le tabelle dei cc sono solo un parametro di riferimento, non necessario da cui i giudici possono

distaccarsi con adeguata motivazione.

Se il contratto non rispetta i canoni dell’art. 36, la relativa pattuizione deve ritenersi nulla per violazione di

norma imperativa e secondo l’art.1419 per cui la nullità di una clausola essenziale comporta la nullità

dell’intero contratto.

Per la giurisprudenza soccorre il dettato dell’art. 2099 cc che stabilisce che in mancanza di accordi la

retribuzione è determinata dal giudice, ma qui in realtà la retribuzione è concordata, seppur tacitamente, in

modo insufficienza.

Il procedimento seguito è quello degli art. 1419 2comma e 1339(inserzione automatica di clausole),

per cui a fronte di un regolamento contr difforme il rimedio, non è la nullità, ma quello più efficace

dell’inserzione automatica della clausola e del prezzo imposto nel contratto: sostituita dalla retribuzione

minima legale dell’art.36.

L’eccezionalità di ciò è l’aver attribuito a giudice il potere di determinare, supplendo alle carenze

contrattuali e legislative, gli indicatori di sufficienza re consentendo a tutti i lavoratori di richiamrsi alla

disciplina costituzionale: erga omnes dei minimi retributivi!

3.b) NON DISRIMINAZIONE E PARITA’ RETRIBUTIVA

Fra i principi di matrice costituzionale vi sono anche quelli di non discriminazione e uguaglianza.

Il primo si estende a tutti gli aspetti del rapporto di lavoro e inibisce trattamenti differenziati

anzitutto per motivi di sesso (art. 37 1°comma),e per motivi di età (art. 37 3°comma).

Il secondo importa una parificazione del trattamento di lav che ricoprano la stessa posizione

professionale: per l’opinione dominante non sarebbe configurabile un principio assoluto di

eguaglianza nei rapporti interprivati di lavoro: non sarebbe utilizzabile né l’art. 3 C che opera solo

col potere pubblico, né i principio di buona fede e correttezza.

I tentativi di sostenere la tesi diversa si basano sul principio di proporzionalità dell’art. 36: ma in realtà

questo non implica un rapporto orizzontale di parità di retribuzione fra diversi lavori.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

La Corte Cost con la sentenza 103/89 si richiama agli art 15-16 ST e 37 lav , nonché conv OIL 117/62

la cui applicazione garantirebbe un diritto ad uguale retribuzione a parità di mansioni.

Le conclusioni della Corte però non sono chiare: essa ammette che sono tollerabili e possibili disparità di

trattamento, per lav in posizione di identico valore, qualora risultino giustificate e comunque ragionevoli.

Così la giurisprudenza di legittimià si è assestata sulla posizione che un siffatto principio non esiste.

B. NOZIONE DI RETRIBUZIONE

1. IL CONCETTO DI RETRIBUZIONE. A) LE DEFINIZIONI LEGISLATIVE

La definizione di retribuzione quale principale obbligazione del datore non è sufficiente. E’ discusso se

esista un concetto unitario, in realtà vi sono una pluralità di definizioni, oltre che gli art.

2094,2099cc:

art. 2121 cc: (prima della legge 297/82 individuava gli elementi retr da computare nel calcolo

- delle indennità di mancato preavviso e anzianità, ora solo indennità di mancato preavviso)

devono essere considerati tutti gli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto e a titolo non occasionale

(la formula è più ampia di quella precedente di “compensi continuativi”).

Una nozione ampia viene adoperata a fini contributivi e fiscali dall’art. 12 delle 153/69 e

- dall’art. 48 TUIR , identificate dal decreto 314/97: “tutte le somme e i valori in genere, a qualunque

titolo percepiti, anche soto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro”. (prima era in

dipendenza del rapporto di lavoro).

2.b) LA NOZIONE GIURISPRUDENZIALE ONNICOMPRESIVA. CRITICA.

Notevoli sono i problemi che si sono posti alla giurisprudenza.

Vi è un orientamento, consolidatosi nel tempo, che ha elaborato il concetto unitario o

onnicomprensivo di retribuzione, alla base del quale sta l’individuazione di alcuni caratteri strutturali propri

della retribuzione in maniera costante:

determinatezza: richiesta da art. 2099 e 1346 cc, per definirne la quantità

- obbligatorietà: esclude le prestazioni eventuali

- corrispettività: riconducibilità al rapporto di lavoro

- continuità: ricorrente nel tempo con carattere di regolarità

-

In pratica questi parametri son stati usati per ricomprendere nella retribuzione tutti i compensi erogati con la

sola esclusione dei rimborsi spese in senso stretto.

Gli obiettivi perseguiti son stati diversi:

retribuzione-corrispettivo: stabilire se certe prestazioni fossero dovute a titolo retributivo e quindi

- non modificabili dal datore nell’an e nel quantum: sul piano della individuazione della stessa

obbligazione retributiva

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

retribuzione –parametro: utilizzare il concetto di onnicomprensività nell’ambito di istituti che

- hanno la retr come base di computo: come le indennità di fine rapporto e dei contributi

previdenziali, degli elementi differiti della retribuzione, delle maggiorazioni dovute per lo

straordinario e per il cottimo: serviva ad individuare la base da prendere in considerazione per il

calcolo dei diversi istituti.

Ciò ha portato ad ampliare molto la nozione di retribuzione: si è sostenuto che se un’indennità è retributiva,

per qst motivo va computata in una serie di istituti costruiti su una base di calcolo retributiva:

computata per calcolare le maggiorazioni dello straordinario, la 13 e 14esima mensilità.

La tendenza giurisprudenziale è stata per questo oggetto di critiche:

a) Carenza di fondamento giuridico: il concetto onnicomprensivo non ha fondamento

normativo, è costruito su caratteri eterogenei stabiliti per finalità diverse e non può avere valore

assoluto. La det di cosa sia la ret va ricercata di volta in volta .

b) Effetti distorsivi: preoccupazione per un indifferenziato allargamento del concetto: ha rivelato

una potenzialità moltiplicatoria crescente: ogni aumento di singola voce retributiva di riflette su

tutti gli istituti.

c) Depauperamento della contrattazione collettiva: ciò si verifica al di fuori o contro

l’aspettativa delle parti sociali che hanno concordato quella voce retributiva.

Queste critiche hanno avuto il loro effetto: la giurisprudenza ha disconosciuto il concetto legale unitario

di retribuzione e la Cassazione afferma che la onnicomprensività non è principio dell’ordinamento e che

l’individuazione dell’ammontare della retr si risolve in un problema interpretativo delle formule

della legge o dei cc:

-retribuzione feriale: si è escluso che siano computati elementi quali il compenso per il lavoro straordinario:

sempre l’individuazione del compenso è da ritenersi demandata all’autonomia collettiva

-la retribuzione in caso di festività: normale retr globale giornaliera

- retr in caso di spostamento delle mansioni: elementi intrinsecamente connessi alla prestazione, garantiti; ed

elementi estrinseci connessi a fattori ambientali, da escludersi

-13 e 14esima mensilità: piena competenza alle parti sociali nella definizione della base di computo di tali

istituti.

C. FORME DELLA RETRIBUZIONE

1. TIPOLOGIA LEGALE

I criteri di classificazione degli istituti retributivi sono molteplici; la classificazione più generale ha

fondamento legale, nell’art. 2099 cc; le forma indicate sono:

A tempo: la più usata, l’unica adottata in maniera esclusiva, le altre costituiscono forme di

- compenso parziale, anche perché in base all’art. 36 C l’eventuale adozione in via esclusiva di tali

forme retributive aleatorie è illegittima.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

A cottimo: si distingue per la considerazione del risultato del lavoro, anche se questa

- formulazione è fuorviante (nasce come corrispettivo del lavoro autonomo), perché il realtà

rileva la quantità della prestazione, il rendimento, non il risultato che può dipendere da fattori esterni,

il risultato può essere preso in considerazione solo in quanto identifichi in concreto l’attività

svolta dal prestatore.

Ci sono varie forme di cottimo come:

a) a forfait o a prezzo fatto: il compenso è commisurato all’opera finita

a misura o a prezzo/tariffa: commisurato a quantità prodotta

b)

c) a tempo: si considera il tempo risparmiato rispetto al tempo standard

cottimo individuale

d)

e) cottimo collettivo :di un gruppo o squadra

L’art.2100 cc:cottimo obbligatorio:” il lav deve essere retr a cottimo nelle ipotesi in cui. In conseguenza dell’org di

lavoro, è vincolato ad un certo ritmo produttivo o quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato

della misurazione dei tempi di lavorazione”: l’obiettivo è garantire una maggiorazione di retr per adattarla al

tipo di produzione.

E’ fatto divieto di retribuire a cottimo nell’apprendistato.

L’art.2101cc pone due limiti al datore :deve comunicare preventivamente ai lav gli el costitutivi della

tariffa di cottimo, le lavorazioni da fare, il compenso unitario e i dati su lavoro eseguito e tempo

impiegato; poi può modificare tali elementi solo nel caso in cui siano cambiate le condizioni di lavoro

che li giustificano.

Il nuovo sistema di cottimo diventa definitivo dopo tot tempo previsto nei cc.

A partire dall’avvio della c articolata la disciplina del cottimo è diventata uno degli elementi centrali: con

l’ondata rivendicativa del ’68 la cc fu tesa a ridurne l’ambito.

Negli anni ’80 si è assistito alla ripresa di cottimo individuale e soprattutto collettivo.

Negli anni 90 la tematica dl cottimo è assorbita da quella della retribuzione variabile.

Retribuzione in natura: vista con sfavore, ha rilievo solo in certe forme di lavoro domestico,

- agricolo, nella pesca

Provvigione: il compenso ragguagliato in % agli affari trattati dal lavoratore (tutti o solo quelli a

- buon fine), compenso tipico di viaggiatori e piazzisti.

Partecipazione ai prodotti. Usata nelle attività agricole, di pesca; è una specie particolare di

- provvigione dove il prodotto non è l’affare ma il bene fisico oggetto dell’attività.

Partecipazione agli utili: per l’art. 2102 cc gli utili devono essere determinati in base agli utili

- netti e a quelli risultano da bilancio regolarmente approvato e pubblicato.

Il lav non ha diritto a controllarne l’ammontare, diversamente dalla partecipazione del socio.

Le due forme possono coesistere per es. nel lav che sia anche socio di una coop di lavoro oppure la

distribuzione di utili avvenga sotto forma di azioni ai dipendenti: è il caso della distribuzione di azioni ai

dipendenti -art. 2349 a tit gratuito quando la società emette speciali categorie di azioni (a favore dei

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

prestatori); art.24411 a tit oneroso: aumento di capitale con contestuale assegnazione di azioni che son

offerte al val nom più basso del val di mercato.

O il cui valore è conteggiato quale parte della retribuzione- il fine è la ricerca di finanziamento, la

flessibilizzazione del costo del lavoro e i coinvolgimento dei lav nel buon risultato dell’impresa.

Stock options: piani che attribuiscono ai dipendenti la possibilità di esercitare entro tot tempo un opzione

di acquisto di proprie azioni ad un prezzo fisso predeterminato.

2. LA DISCIPLINA CONTRATTUALE DELLA RETRIBUZIONE. LA

PROLIFERAZIONE DELLE FORME RETRIBUTIVE

La disciplina contrattuale conosce istituti diversi, oltremodo variabili. Spesso le distinzioni sono solo

nominalistiche.

Retribuzione diretta: corrisposta immediatamente al lav (mensilmente,settimanalmente); retr

differita: corrisposta in modo posticipato rispetto al periodo della maturazione: annualmente (13e

14esima). O alla fine del rapporto (tfr).

Automatismi retributivi : istituti che comportano incrementi automatici al verificarsi di determinati

fatti o cadenze, come gli scatti di anzianità o il tfr.

Il nucleo centrale della retribuzione è la retribuzione tabellare risultante dai CCNL di categoria: è fissata nei

vari standards e aggiornata periodicamente in rapporto alle diverse categorie e qualifiche di lav (livelli di

inquadramento).

Spesso la retribuzione gabellare è integrata a livello aziendale, finendo per essere il trattamento minimo: gli

incrementi aziendali hanno forme e nomi diversi (premi,superminimi, gratifiche..) che compongono

la retr normale che può includere ulteriori elementi accessori come indennità di sottosuolo, di macchine

elettroniche..

L’ammontare di questi elementi è di norma controllato dalla cc in tutte le aziende in cui è presente il

sindacato.

3. LE VOCI RETRIBUTIVE CONTRATTUALI

La retribuzione base è connessa alla qualifica del lavoratore, si parla anche di retribuzione professionale.

Tale voce è stata comprensiva fino al ’92 anche della indennità di contingenza o scala mobile, il meccanismo

automatico di adeguamento delle retr all’aumento del costo della vita.

Questa è stata abrogata col Pr. 31luglio ’92, un anno dopo il Pr. 23 luglio ’93 trasforma la

concertazione sui salari da occasionale a strutturale prevedendo che le parti si incontrino due volte

l’anno per fissare tariffe e livello del debito: i sin si impegnano a comportarsi coerentemente con l’obiettivo

della politica dei redditi, di ottenere un tasso d’inflazione allineato alla media europea.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Indennità di vacanza contrattuale: cosi la cadenza del CCNL è di 2 anni,e le parti si sono

- preoccupate della possibilità che subiscano ritardi lasciando scoperti le retr di fronte

all’inflazione cosi hanno creato questa indennità:

Una forma di adeguamento automatico delle retr al costo della vita, il cui importo commisurato al 30%

(50% se si protrae per 6mesi) del tasso di inflazione programmato (non reale).

Funzione di difesa del potere d’acquisto dei salari e incentivo allo svolgersi dell’attività contrattuale.

Ha un ulteriore funzione sanzionatoria per la violazione della “ clausola di tregua”..

L’indennità di v c è istituto retributivo in senso sostanziale e quindi assorbente nei confronti dei

superminimi

- Scatti di anzianità: automatismi retributivi solitamente biennali, misurati alla permanenza in azienda,

che però sono stati messi in dubbio e ridimensionati (trasformati da scatti in percentuale sulla

retribuzione base a scatti in cifra e riducendone il numero per i neoassunti) dalla cc come fattore di

sperequazione della nostra struttura retributiva.

- Superminimi: incrementi rispetto alle retr contrattuali standard assegnati collettivamente o

individualmente.

Problema dell’assorbimento: se i tr individuali migliorativi, debbano ritenersi assorbiti da futuri aumenti dei

minimi collettivi: la giuri prevalente dice si ,desumendolo dal principio del tr più favorevole dell’art.

2077 cc: unica eccezione sarebbero i superminimi intuitu personae.

Però si è obiettato.

La questione va risolta senza presunzioni legali, in base a una valutazione delle funzione degli istituti

quali configurati dalle parti: la regola dell’ass non potrà applicarsi verso istituti pattuiti aziendalmente

visto che l’art. 2077 non riguarda rapporti tra contratti collettivi di livello diverso.

- Premi: nati come strumenti per far partecipare i lav dei benefici della produttività aziendale sono stati

previsti dalla cc come compensi fissi slegati dalla produttività (ci sono anche i premi di bilancio diffuse

nelle banche e i premi di presenza per incentivare la presenza al lavoro).

- Retribuzione variabile:dal Pr del luglio ’93 arriva una spinta all’utilizzazione di premi strettamente

correlati ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi per incrementi di produttività, di qualità

di competitività.. ciò spetta al contratto di secondo livello (aziendale o territoriale).

I nuovi premi costituiscono voci retributive variabili, deputate a premiare la professionalità dei

dipendenti e si distinguono a seconda dei parametri di misurazione:

premi di produttività: agganciati ad indicatori( qualità e quantità del prodotto, percentuale di scarti,

- risparmio di costi) legati alla sfera di controllo del lavoratori

premi di redditività: legati ad indici che denotano il successo dell’impresa (fatturato, risultato di

- gestione) il cui raggiungimento esula dall’impegno dei lav e che costituiscono quindi una

flessibilizzazione della retribuzione e alleggerimento de costo del lavoro in periodi di difficoltà.

La caratteristica di questi premi è di essere variabili: l’entità è soggetta ad oscillazioni annuali fino alla

non corrispensione.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

- Gratifiche: erano una forma di corrispensione liberale, ora elementi integrativi corrisposti una volta

l’anno per far fornte a spese particolari del lav. (la più diffusa è la natalizia introdotta nel ’46).

- Indennità:attribuzioni di carattere risarcitorio che in realtà sono diventati elementi accessori che non

si possono configurare come reintegrazione di un danno: servono ad adattare il compenso a diverse

particolarità del lavoro come:

modalità temporali del lavoro: di turno

- condizioni ambientali: di sottosuolo o per lavori nocivi

- rischi professionali: di cassa e di maneggio denaro

- particolari esigenze del lav: di mensa,di spese trasporto, di vestiario

-

D. L’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO RETRIBUTIVO

L’adempimento dell’obbligo retributivo è regolato dagli artt. 1176 e 1218 cc. L’art. 2099 cc stabilisce

che “i tempi e le circostanze del pagamento devono essere quelli in uso nel luogo dove il lavoro è eseguito”.

Il diritto al pagamento sorge a lavoro compiuto: principio della postnumerazione: i pagamenti seguono

cadenze periodiche stabiliti dai contratti.

Ormai la cadenza per operai e impiegati e la mensilizzazione; rimane la distinzione nominativa tra

salari (operai) e stipendi (impiegati): per evidenziare il riferimento per il lav operaio alle ore

effettivamente svolte.

La legge 4/53 obbliga il datore a consegnare il c.d. prospetto paga dove sono indicati tutti i dati del lav e

tutti gli elementi che costituiscono la retribuzione.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

CAPITOLO NONO

LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

1. FATTISPECIE E TIPOLOGIE

La sospensione è una vicenda del rapporto di lavoro, vi sono ipotesi eterogenee: l’unico elemento

comune è la sospensione parziale o totale dell’obbligazione di lavoro e degli obblighi indispensabili per il suo

adempimento.

Una classificazione distingue tra sospe per motivi inerenti alla sfera del prestatore e sosp dipendenti dall’impresa: a

differenza si riflette in profonde differenze di trattamento.

Nelle ipostesi di sosp per cause del lav, la garanzia è quella di un indennità previdenziale in

conformità all’art. 38 Cost.e solo in mancanza la retribuzione secondo la legge o i cc.

Il diritto del lavoro è derogatorio rispetto alle regole generali civilistiche,perché ispirato alla conservazione

del posto e del reddito: per es in caso di impossibilità della prestazione nel diritto cmune il rapporto si

estingue (art. 1256 cc); mentre nei casi dell’art. 2110-2111cc l’impossibilità temporanea sospende il

rapporto non lo estingue.

Per l’opinione prevalente sono ammissibili solo le deroghe previste specificamente dalla disciplina

legislativa e contrattuale, tassative.

A. SOSPENSIONE PER CASUE INERENTI AL PRESTATORE DI LAVORO

1. GLI ARTT. 2110-2111 COD.CIV.

I casi più rilevanti di sospensione sono quelli considerati da questi articoli: malattia, infortunio, gravidanza e

puerperio, servizio militare.

Tra le previsioni v’è il diritto alla conservazione del posto per il periodo di comporto (stabilito dalla

legge, cc,usi, equità).

Il potere di recesso del datore è sospeso, l’eventuale recesso è inefficace fino alla fine della malattia.

I periodi di assenza sono computati nell’anzianità di servizio. Nel calcolo del TFR è escluso la

commutabilità del servizio militare.

E’ garantita anche la conservazione del reddito, laddove l’art. 2110 stabilisce che in mancanza di

forme previdenziali equivalenti, il lav ha diritto alla retribuzione per il periodo e nella misura stabiliti

dalla legge, cc.. la regola non è estesa al servizio di leva.

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2. MALATTIA ED INFORTUNIO

Nei casi di malattia ed infortunio, la protezione del lavoratore è sancita dall’art.32 e 38 Cost, dall’art. 2110

cc e rafforzata dalla cc.

La nozione lavoristica di malattia ricomprende le sole affezioni morbose comportanti un incapacità al

lavoro e la convalescenza dopo la fase acuta.

La conservazione del posto è garantita per periodi variabili a seconda dell’anzianità di servizio e con esclusione

del lav in prova. In caso di infortunio dura fino alla guarigione certificata dall’INAIL e in caso di

malattia professionale finchè il lav riceve dall’INAIL i relativi indennizzi.

Entrambi sospendono il periodo di preavviso.

Gli impiegati han diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore, integrale poi

parziale.

Gli operai ricevono un indennità previdenziale (60%- 75% per malattie e infortuni pr, a decorrere

dal 3°-4° giorno dopo l’inizio della sospensione –carenza-) a carico dell’INPS o dell’INAIL, ma

anticipata dal datore.

La cc ha fatto obbligo al datore per gli operai di integrare quanto corrisposto dagli enti previdenziali.

La regola del non pagamento dei primi giorni (carenza) è stata progressivamente corretta dalla cc e

messa in discussione dagli imprenditori per l’assenteismo per malattie brevi.

In proposito la l. 638/83 ha imposto ai lav l’obbligo di reperibilità in determinate fasce orarie (10-12

e 17-19),salvo giustificato motivo, per la visita medica; pena decadenza dei lav da ogni trattamento economico

fino a 10 gg e, in caso di irreperibilità ad una seconda visita, la perdita del 50% dello stesso per

l’ulteriore periodo.

La disciplina per permettere i controlli, obbliga il lav a comunicare tempestivamente le cause dell’assenza: subito

per infortunio e entro 2 gg per malattia, trasmettendo al datore l’attestazione con inizio, durata presunta

e all’INPS il certificato di diagnosi.

L’inosservanza comporta la perdita dell’indennità INPS per i gg di ritardo.

Per le malattie brevi o reiterate, la cc determina , accanto al c.d. comporto secco (relativo ad unico

episodio morboso), un periodo di comporto per sommatoria o improprio, riferito a malattie

reiterate: il licenziamento è legittimo se i vari episodi di malattia verificatesi entro un det periodo (in

genere la durata del cc), sommati, superino il comporto improprio.

Se la cc non fissa il comporto per sommatoria/improprio, il giudice lo determina , individuando l’arco

temporale entro cui calcolarsi il comporto (arco esterno) e la quantità massima si assenze (arco interno).

Il giudice avrà come riferimento per l’arco interno, il comporto secco fissato dal cc.

Lo svolgimento di attività lavorativa per conto proprio o di terzi durante la malattia non è vietata in

assoluto, dovendosi valutare l’incidenza dell’attività sul pronto recupero.

Per le cure termali, sono concessi 15 gg l’anno solo per esigenze terapeutiche prescritte da medico

pubblico specialista.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

3. GRAVIDANZA ,PUERPERIO E CONGEDI PARENTALI

Per assicurare alla madre e al bambino quella speciale adeguata protezione costituzionalmente sancita

(art.37 e 3 2 comma Cost), le donne lav sono beneficiarie di una tutela legislativa nel corso di

gravidanza e puerperio, contenuta nel decreto 151/01.

La ratio è quella di una rinnovata attenzione per le esigenze fisiologiche e affettive, di cura del figlio ad

opera di ambedue i genitori.

La piena corresponsabilizzazione della figura paterna,con quasi totale equiparazione del lav padre alla

madre.

- Congedo di maternità pre-parto: divieto di lavoro a)nei 2 mesi precedenti ,b)ove il parto avvenga

oltre tale data ,in quel periodo. Può essere anticipata su disposizione della DPL, nel caso di complicanze

o se le condizioni di lavoro sono pregiudizievoli.

- Congedo post-parto: divieto di lavoro: a) nei 3 mesi dopo b) gli ulteriori giorni non goduti prima del

parto.

L’inosservanza è punita penalmente con l’arresto fino a 6 mesi.

Il congedo è flessibile: su autorizzazione del medico competente può fare 1 mese prima e 4 poi.

Trattamento economico: 80% della retribuzione, a carico dell’INPS, anticipata dal datore.

Il periodo è computato nell’anzianità di servizio e per la progressione della carriera.

E’ riconosciuto il prolungamento del tr anche alle lav gestanti che si trovino sospese, assenti dal lavoro

senza retr, o disoccupate , se tra l’inizio della sospensione e l’inizo del congedo non siano decorsi più di

6° gg.

E’ stato esteso anche alle lav autonome,parasubordinate, libere professioniste, imprenditrici agricole.

Il licenziamento intimato dall’inizio della gravidanza al compimento di 1 anno del bimbo, è nullo salvo

casi eccezionali(colpa grave,scadenza,esito negativo della prova).

Anche le dimissioni son guardate male ed è contemplato un meccanismo di convalida presso la DPL e

una tutela economica.

Diritto al rientro: conservazione del posto, adibizione a precedenti mansioni, diritto di rientrare nella

stessa unità produttiva e permanervi fino ad 1 anno del bimbo.

- Congedo di paternità: per i primi 3 mesi si estende al padre in casi gravi e tassativamente previsti

(morte, grave infermità della madre, abbandono,affidamento esclusivo del bimbo al padre),

E’ facoltativo, opera solo in alternativa alla madre, è rigido: solo i primi 3 mesi.

In caso di adozione o affidamento può essere chiesto il congedo di 3 mesi dalla madre o ,in alternativa

dal padre, se il bimbo è italiano fino a 6 anni, se straniero fino alla maggiore età.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

- Congedi parentali: spettanti a ciascun genitore e per ciascun bimbo, nei primi 8 anni di vita: ne

possono usufruire sia separatamente,sia congiuntamente e non possono eccedere il limite complessivo

di 10 mesi, da ogni genitore per non più di 6 mesi.

Il limite è elevato ad 11, qualora il padre eserciti il diritto di astensione per più di 3 mesi: incentivo al

genitore maschile.

Trattamento economico: 30% della retribuzione fino al 3 anno del bimbo per massimo 6 mesi, mentre

dal 3 all’ottavo, l’indennità è dovuta solo ove il reddito sia inferiore ad una certa soglia minima.

I periodi di congedo son computati per anzianità, esclusi effetti su 13esima ok per progressione carriera.

- Congedi per genitori di disabile: la madre o,in alternativa, il padre di minore con handicap grave

han diritto al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale.

-Riposi e permessi: i riposi giornalieri, nel 1 anno di vita, due ore retribuite al 100% .anche in caso di

adozione o affidamento nel primo anno. Non spettano alla lav autonoma. In caso di parto plurimo i

riposi sono raddoppiati.

- Congedi per la malattia: entrambi i genitori, alternativamente, possono assentarsi senza retribuzione

per le malattie del figlio: per i primi 3 anni per tutta la durata della malattia, fino agli 8 anni, nel limite di

5 gg.

Il ricovero de figlio interrompe il decorso delle ferie.

Sanzioni: amministrative.

Nullo il licenziamento causato dalla domanda del congedo e per la malattia del bimbo.

4. SERVIZIO MILITARE

La garanzia del posto e il decorso dell’anzianità ai vari effetti salvo TFR sono riconosciuti nel caso di servizio

di leva, cui vengono assimilati il volontariato civile, il servizio civile e il richiamo alle armi.

La garanzia del reddito è prevista solo per chiamata alle armi.

Va ricordato che il reclutamento su base obbligatoria delle Forze Armate è stato sospeso a decorrere al

1 gennaio 2005.

5. ALTRI CASI DI SOSPENSIONE

Oltre alle pause di lavoro, i permessi e le aspettative per cariche sindacali o per espletamento del

mandato sindacale da parte di dirigenti RSA:

- Disabili: han diritto alla sospensione non retribuita nel caso di aggravamento delle proprie condizioni

o di significative modifiche dell’organizzazione incompatibili: è impiegabile in tirocinio formativo e

licenziato solo se si attesti l’effettiva impossibilità di reinserimento.

- Congedi familiari: Per morte, malattia di parenti prossimi, matrimonio (15 gg retribuiti).

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- Congedi per la formazione: c.d sabbatici, per il completamento della scuola o università o

partecipazione ad attività formative diverse da quelle dell’azienda.

Non superiore ad 11 mesi, almeno 5 anni di anzianità nella stessa azienda, sospensione non retribuita.

Il datore può rifiutare nel caso di comprovate esigenze tecniche.

Il periodo non è computabile nell’anzianità di servizio e non è cumulabile con le ferie, ma riscattabile a

fini previdenziali.

- Congedi per la formazione continua: di tipo aziendalistico, diritto di intraprendere percorsi

formativi per tutto l’arco della vita per accrescere conoscenze e competenze professionali. Può essere

scelta del lav o del datore.

La cc stabilisce il monte ore da dedicare, le modalità di orario e di retribuzione.

Il lav studenti possono fruire di permessi giornalieri retribuiti per sostenere gli esami.

La cc ha colmato la lacuna legale della preparazione dell’esame con permessi non retribuiti per un

monte ore annuale di 250 ore.

Per i tossicodipendenti è previsto un periodo di aspettativa di 3 anni non retribuiti per seguire

programmi terapeutici.

Per i donatori di midollo osseo di sangue e emocomponenti, ci sono permessi retribuiti.

La sospensione può risultare anche dall’accordo individuale tra le parti.

I membri del parlamento nazionale, europeo e delle assemblee regionali, i lav chiamati ad eserciate

funzioni pubbliche elettive o di governo, hanno diritto ad un aspettativa non retribuita per tutta la

durata del mandato.

La legge ha sancito il diritto ad assentarsi per tutto il periodo corrispondente alla durata delle

operazioni elettorali per coloro che adempiono funzioni presso gli uffici elettorali, per i rappresentanti

dei partiti, promotori di referendum.

B. SOSPENSIONI DIPENDNENTI DALL’IMPRESA

1. LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI: L’EVOLUZIONE NORMATIVA

La CIG è una forma di intervento pubblico sul mercato del lavoro atta a garantire la sopravvivenza

dell’impresa e la salvaguardia dell’occupazione, al tempo stesso rappresenta un ipotesi di sospensione del

rapporto.

La CIG è stata introdotta dalla cc corporativa all’inizio dell’ultima guerra e recepita dalla legge nel ‘45 e ’47

che l’ha qualificata in una % della retribuzione, versata dalla INPS all’operaio sospeso.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Questa situazione è stata modificata da una successiva evoluzione normativa:

1) Prima fase: all’epoca della legislazione garantista-promozionale, caratterizzata da graduale

crescita della CIG, in presenza di una interruzione o contrazione dell’attività aziendale non solo

più involontaria e breve , ma anche programmata e lunga.

Questa fase è chiusa dalle L:164 e 427 del ’75 che istituzionalizzano tra l’altro la previa consultazione

sindacale.

2) La fase del diritto dell’emergenza e del diritto della crisi con espansione aselettiva e priva di

limiti temporali della CIG: carattere assistenziale con numero crescente di disoccupati occulti.

Terza fase: dal ’85 al ’91: ridefinizione del suo ruolo: misure per diminuire il ricorso alla IG,

3) come i contratti di solidarietà difensivi, i pre-pensionamenti e modifiche alla CIG per ridurne

l’ambito e accrescerne il costo.

La riforma si ha con la L 223/91 con modifiche all’intervento ordinario (CIGO) con l’estensione agli

impiegati,quadri e applicazione del massimale e alla CIGS per ricondurlo alle finalità originarie di

sostegno temporaneo anziché di funzione sostitutiva del trattamento di disoccupazione.

4) L’originario progetto di contenimento dell’uso viene frantumato dalla successiva sequenza

legislativa che introduce una fitta e caotica serie di modifiche: è dilatato l’ambito di

applicazione dell’integrazione salariale, prevedendo deroghe ai limiti temporali e proroghe

rispetto ai termini di scadenza e un DM del 2002 che ha introdotto una nuova ipotesi di CIGS

allorché sia prevista la cessazione totale o parziale dell’azienda.

In ogni caso recentemente ci sono stati impulsi di riorganizzazione del sistema degli ammortizzatori

sociali con una rete sociale apprestata dallo stato per sostenere il lav in cerca di occupazione:

formazione professionale, servizi all’impiego, indennità di si, assottigliando l’ambito dell’integrazione

salariale che dovrebbe rappresentare un sussidio solo eccezionale.

2. L’INTERVENTO ORDINARIO E STRAORDINARIO: “ CAUSE INTEGRABILI “,

AMBITO, DURATA E MISURA.

L’intervento ordinario è uno strumento micro, di supporto al calo produttivo riconducibile ad un

avvenimento temporaneo, senza un impatto durevole.

L’intervento straordinario invece è un mezzo macro, di ammortizzo e accompagnamento di un

ridimensionamento produttivo ricollegabile ad un processo lungo.

La “cause integrabili” ,quelle che provocano interruzioni o contrazioni dell’attività aziendale sono diverse per i

due interventi:

intervento ordinario:

-

a) situazioni aziendali dovute ad eventi transitori e non imputabili all’imprenditore,

b) situazioni az det da situazioni temporanee di mercato

intervento str:

-

a) ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale,

b) crisi aziendale

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

L’intervento straordinario può essere richiesto dal curatore, liquidatore, commissario..

L’int della CIGS è poi previsto nelle ipotesi di stipulazione in azienda di un contratto di solidarietà difensivo.

Con le conf mr.

La diversità poi si riscontra nel:

A) Campo di applicazione:

-CIGO: imprese industriali, settori edilizia e agricoltura

-CIGS: all’impresa con più di 15 dipendenti esteso anche alle coop di produzione e lav e ad altre

imprese commerciali come di sped e trasporto, agenzie di viaggio..

Per le categorie e settori esclusi si è stabilito che decreti ministeriali definiscano misure sperimentali per

il perseguimento di politiche attive, con nuove tipologie di ammortizzatori sociali: costituzione di

appositi fondi

Presso l’Inps finanziati col contributo di datori e lav e saranno i sindacati a det trattamenti, criteri e

modalità di Concessione dei fondi: spazi per una previdenza negoziata e superamento del sistema

pubblicistico e assistenz.

Lavoratori aventi diritto: - CIGO: operai e poi esteso anche a impiegati e quadri

B) - CIGS: in più anche i soci di coop di produzione e lavoro.

C) Misura dell’integrazione: entrambi l’80% della retribuzione spettante , non oltre le 40 ore

settimanali, per i cc di solidarietà difensivi è pari al 60% della retribuzione perduta in seguito alla

riduzione d’orario

D) Durata dell’integrazione:

CIGO: 3 mesi continuativi, con eventuali proroghe fino a 12 mesi (se non consecutiva non più

- di 12 mesi in un biennio). I limiti non ci sono in caso di eventi oggettivamente non evitabili.

CIGS:

- 1- per ristrutturazione, riorg, convers azi: 2 anni con eventuali altre 2 proroghe ciascuna

non sup a 12 mesi

2- in caso di crisi aziendale: 12 mesi, con eventuale nuova erogazione solo dopo un

periodo pari ai 2/3 di quello relativo alla precedente concessione

3- in caso di procedure concorsuali: non superiore a 12 mesi, prorogabile di 6 mesi se

sussistono fondate prospettive di ripresa dell’attività e salvaguardia dei livelli

occupazionali

4- nei contratti di solidarietà difensivi: non più di 24 mesi, prorogabile fino altri 24 mesi

(36 nel sud).

Per limitarne la durata la L.223 prevede un tetto cumulativo e un disincentivo economico. Ma questo

intento meritorio ha

dovuto fare i conti con una disciplina che ha introdotto decine di deroghe e proroghe.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

3. PROCEDURE, EROGAZIONE E FINANZIAMENTO DELLA CIG

La legge introduce termini di presentazione della domanda e l’obbligo di esperire le procedure

sindacali.

Salvo che le imprese soggette a procedure concorsuali la domanda(di concessione o di proroga) va

presentata entro 25 gg dalla fine del periodo di paga in corso, al termine della settimana cui ha avuto

inizio la sospensione o la riduzione dell’orario.

L’informazione e la consultazione sindacale sono vere e proprie condizioni di ammissibilità della

domanda.

Nel caso di intervento ordinario:

a- nei casi di eventi oggettivamente non evitabili è prevista una comunicazione successiva alle RSA o

RSU o in mancanza alle OO SS provinciali di cat più rapp, nonché su richiesta un esame

congiunto (da esaurirsi entro 5 gg) per sospensioni o riduzioni d’orario sup a 16 ore settimanali

b- negli altri casi di contrazione o sospensione dell’attività produttiva, comunicazione preventiva alle RSA o

RSU e alle OO SS e un esame congiunto (entro 25 o 10 gg a seconda che il num di dip sia >si

50 dip.

Nel caso di intervento straordinario: in ogni caso un obbligo di comunicazione preventiva nei

confronti delle RSU o OO SS, o esame congiunto dinnanzi all’ufficio regionale competente o al

Ministero se riguarda unità pr in diverse regioni.

Conclusa la fase sindacale:

Nella CIGO la domanda si sviluppa presso la sede provinciale INPS.

Nella CIGS la domanda è inoltrata al Ministero (Direzione ammortizzatori sociali e incentivi

all’occupazione) previo parere motivato della Regione.

La richiesta contiene il programma che l’impresa intende attuare.

Il Ministero approva il decreto e concede il trattamento.

Una volta concessa ,l’integrazione salariale è anticipata dall’azienda, che la recupera col sistema del

conguaglio, trattenendo una somma corrispondente sui contributi da versare all’INPS.

Nella CIGS però se vi sono difficoltà di ordine finanziario, le imprese possono chiedere l’esenzione,

con pagamento diretto dall’INPS.

Il finanziamento avviene con un contributo ordinario per ogni dipendente e con un contributo

addizionale per ciascun cassaintegratio. Qst ultimo non è dovuto quando la CIG è giustificata da eventi

non evitabili.

Nel ’90 è stato introdotto anche un contributo a carico dei lav.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

4. I CRITERI DI SCELTA,RIENTRO IN AZIENDA,RICOLLOCAMENTO DEI

LAVORATORI

I criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione devono formare

oggetto della comunicazione e dell’esame congiunto coi sindacati.

I cassaintegrati al termine del periodo, rientrano in azienda, rientro effettivo, che però non fa

sorgere un diritto alla stabilità. I,lav hanno la dote dello sgravio contributivo destinato all’imprese che li

assumono.

I criteri CIG devono essere obiettivi e razionali e rispettare i principi di correttezza e buona fede ed

evitare qls discriminazione.

La vera novità della legge 223/91 è il peculiare criterio di scelta della rotazione fra lavoratori

sospesi:

Il datore non è tenuto alla rotazione , sebbene i motivi di impedimento devono essere comunicati alle

OO SS e indicati nel programma CIG: il Ministro se li terrà ingiustificati promuoverà l’accordo tra e

parti o imporrà il meccanismo della rotazione, qst obbligo però è privo di efficacia reale : potrà restare

inottemperato, salvo il pagamento del doppio dei contributi addizionali per i lav che non rientrano nella

rotazione. RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

CAPITOLO DECIMO

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

A.IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

1. LE IPOTESI DI CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

L’estinzione del rapporto può avvenire:

1- per recesso del datore o per recesso del lavoratore. E’ un diritto potestativo

2- per risoluzione consensuale: va accertato che non nasconda un sostanziale licenziamento

coperto: è insufficiente un comportamento acquiescente del lavoratore

3- per scadenza del termine nei contratti a tempo determinato

4- per altre particolari circostanze specificamente previste dalla legge (es il mancato ritorno in

azienda dopo reintegrazione)

per morte del lavoratore

5-

6- la impossibilità sopravvenuta della prestazione e la forza maggiore: impresa – factum

principis(requisizione amministrativa di una azienda, ordine dell’autorità evacuare..), fenomeni

naturali, stato di guerra; lavoratore- carcerazione o accertamento sanitario di assoluta inidoneità.

Operano come cause estintive non alla stregua del diritto comune ma nel limite in cui configurino un

giustificato motivo oggettivo.

2. IL RECESSO NELLA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE

Il codice del 1865 affrontava la materia in modo liberale:le parti disponevano in piena autonomia della

cessazione.

Un solo limite: nessuno poteva porsi all’altrui servizio che a tempo, o per una determinata impresa.

Nel codice del ’42 il principio liberistico trova casa nell’art. 2118 secondo cui ”ciascuno dei contraenti

può recedere dal contratto a tempo indeterminato” senza fornire alcuna motivazione –recesso ad

nutum-.

L’unico vincolo è dare alla controparte una regolare preavviso, tranne che in caso di giusta causa, che

non consente la prosecuzione del rapporto.

In caso di dimissioni sorrette da gc il lavoratore è esonerato dal preavviso ed ha diritto ad una

indennità sostitutiva del preavviso.

Ai sensi dell’art. 2112 il lav in malattia non può essere licenziato fino alla scadenza del periodo di comporto: la

malattia sopravvenuta durante il periodo di preavviso ne sospende il decorso.

L’art.2109 impedisce la computabilità nelle ferie del periodo di preavviso.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

L’art. 2118 autorizza la parte recedente dal rapporto a sostituire il periodo di preavviso con la relativa indennità,

pari alla retribuzione che sarebbe spettata in ipotesi di preavviso lavorato.

L’indennità è stabilita dai cc; è una facoltà della parte recedente.

La mera sostituzione del preavviso con l’indennità però non produce l’anticipata soluzione del rapporto che

resta giuridicamente attivo fino al termine del periodo di preavviso.

E’ lecito però un accordo tra le 2 parti per la risoluzione immediata precludendo la maturazione di

ulteriori vantaggi: occorre una manifestazione di volontà esplicita i implicita.

Il preavviso in alcuni casi assume valore assistenziale: indennità di preavviso per familiari superstiti di

lav deceduto.

L’art. 2119 esclude che il fallimento o la liquidazione coatta amm integrino giusta causa, anzi è previsto che

all’esercizio provvisori dell’impresa possa essere autorizzato il curatore o il liquidatore: il licenziamento

potrà esserci solo per inadempimento o se l’attività cessi.

Il trasferimento dell’azienda ad altro titolare non integra causa di licenziamento, anzi ci si preoccupa di

garantire al continuità occupazionale.

3. L’INTRODUZIONE DELLA REGOLA DELLA NECESSARIA GIUSTIFICAZIONE

DEL LICENZIAMENTO

Al parziale superamento della libera recedibilità dell’art. 2118 si diede avvio in sede sindacale, prima con

un accordo intersindacale del 47, poi altri accordi nel ’50 e ’65.

Una specifica legge sui licenziamenti individuali fu la 604/66, canonizzò il principio della giustificazione

obiettiva del potere di recesso dichiarando illegittimo il lic non sorretto da gc o da giustificato motivo.

Per gc la legge rinviava all’art.2119; però qui la gc rilevava solo ai fini della concessione del preavviso,

mentre dal ’66 l’assenza di gc comporta l’illegittimità del licenziamento.

L’art. 5 pone l’onere della prova della gc o gm a carico del datore.

L’art. 8 prevedeva un regime sanzionatorio moderato: riassunzione del lav o – a scelta del datore- pagamento di

una penale risarcitoria ragguagliata ad un numero di mensilità di retribuzione: spesso i datori optavano per il

pagamento.

Solo per i licenziamenti di rappresaglia, dettate da ragioni ideologiche, religiose,politiche e sindacali,

veniva apprestato un regime di radicale nullità con conseguente prosecuzione del rapporto.

Un passo avanti si è fatto con l’art. 18 St. modificato dalla 108/90 che passa da un regime di stabilità

meramente obbligatoria, a reale: il lic non supportato da gc o gm comporta la reintegrazione

obbligatoria nel posto di lavoro senza alcuna possibilità alternativa; inoltre il giudice condanna il

datore al risarcimento del danno subito, commisurato alla retribuzione globale dal gg del lic sino a

quello effettivo della reintegra (mai meno di 5 mensilità).

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Solo il lav può liberare il datore da reintegra e risarcimento, chiedendo un indennità pari a 15 mensilità,

fermo restando il risarcimento per il periodo già trascorso, o non riprendendo servizio nel 30 gg

dall’invito.

L’art. 18 si applica solo a datori con det soglie occupazionali ed ha esteso lo stesso regime anche ai lic per

rappresaglia e per vizio di forma.

I casi recesso ad nutum sono ridotti al minimo: domestici e lavoratori in prova, per es.

4. LA GIUSTA CAUSA

l’art.2119 autorizza ciascuna delle parti a recedere dal contratto “qualora si verifichi una causa che

non consenta la prosecuzione, nemmeno provvisoria, del rapporto: la parte non è tenuta a dare il

preavviso.

Parte della dottrina ravvisa la gc non solo in un gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali,

ma anche in qualsiasi situazione esterna al rapporto, verificatesi nella sfera del lavoratore, idonea a ledere il

vincolo di fiducia.

Tesi supportata dal passaggio dalla “mera mancanza” dell’art. 9 della legge sull’impiego privato del 24, alla

generica nozione di “causa” del codice: la maggior ampiezza legittima il licenziamento in tronco.

Per altri, la gc è solo inadempimento degli obblighi, imputabile a colpa o dolo del lav, a nulla

rilevando fatti esterni.

Tesi argomentata dall’art. 3 l. 604/66 che espressamente riferimento all’inadempimento contrattuale per definire il

gm soggettivo.

In realtà fatti o comportamenti in apparenza estranei possono compromettere l’elemento fiduciario (vedi guardia

giurata che ruba..): il fatto esterno ha rilievo in quanto incide sulla aspettativa e probabilità di esatto

adempimento.

Elasticità: La giurisprudenza insiste sulla valutazione in concreto delle singole fattispecie: occorre sempre

verificare se tenuto conto del fatto specifico e di tutti gli elementi, la mancanza si riveli cosi grave da

non consentire la prosecuzione del rapporto: trova applicazione un criterio di sussidiarietà per cui il

recesso per gc è legittimato solo nel caso in cui le altre sanzioni minori siano inadeguate.

Per le organizzazioni di tendenza, il concetto di gc è reso più elastico: ricomprende anche situazioni di

incompatibilità personale rispetto a scopi e ideologie.

Irrilevanza del danno: è ininfluente l’effettivo pregiudizio o danno subito dal datore: conta solo la

gravità del fatto.

Tipizzazioni contrattuali: i cc tendono a elencare fatti definibili in concreto come gc o gms, ma si

nega la vincolatività di tali elencazioni che non esimono il giudice dall’indagare sulla reale gravità della

mancanza.

Procedimento penale: La pendenza di un procedimento penale a carico del lav non rapprsenta di per

se giusta causa: ciò che rileva è il fatto oggetto dell’imputazione.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

E’ accreditata la tesi della conversione del lic per gc in gm, quando il fatto contestato come gc integri gm.

Consegue solo diritto del lav all’indennità per mancato preavviso.

5.GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO

La definizione è contenuta nell’art. 3 legge 604/66: si realizza quando il lav incorre in un “ notevole

inadempimento degli obblighi contrattuali” che legittima il licenziamento con preavviso.

Per chi ritiene che gc sia solo inadempimento , il gms si caratterizzerebbe solo per minore gravità

dell’inadempimento.

L’inadempimento riguarda tutti e soli gli obblighi discendenti dal contratto, relativi alla prestazione

con i corollari della diligenza, nonché gli obblighi accessori di correttezza, bf, non divulgazione e non concorrenza.

Rileva solo l’inadempimento “notevole” cioè quello risolutivo, che va individuato nel grado di colpa del

lavoratore, non nell’utilità del datore compromessa.

Manca anche il richiamo dell’art. 1455 all’interesse dell’altra parte: la non scarsa importanza.

Ampia è la discrezione del giudice , non potendo ritenersi vincolanti le tipizzazioni operate dalla cc.

Il legislatore ha espressamente escluso la configurabilità di gms nel caso di:

- rifiuto del full timers di diventare part timers.

- Il rifiuto di prestazioni di lav supplementare non prevista dal cc

- il rifiuto di stipulare il patto sulle clausole flessibili.

6. IL GIUSITIFICATO MOTIVO OGGETTIVO

Ai sensi dell’art. 3 il gmo consiste in “ ragioni inerenti alla attività produttiva,all’organizzazione

del lavoro e al regolare funzionamento di essa”

Nel contrasto tra interesse del lav alle esigenze dell’impresa prevale il secondo.

Ci sono due condizioni però:

l’effettività delle esigenze aziendali: (le ipotesi ricalcano le causali del licenziamento

- collettivo),le scelte di gestione non sono sindacabili dal giudice che non può valutare la convenienza

economica ma deve limitasi ad accertare la sola effettiva realizzazione e consistenza.

un preciso nesso di causalità tra tali esigenze e il licenziamento: la coerenza del lic rispetto

- alla modifica organizzativa.

In ogni caso il lic deve essere l’extrema ratio, si deve tentare di usare il lav su posizioni di lavoro alternative.

L’onere della prova è a carico del datore, ma vista la difficoltà di una prova che dovrebbe riguardare

tutti i comparti dell’azienda, la giuris tende ad accontentarsi di elementi probatori presuntivi come l

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

dimostrazione non non aver fatto nuove assunzioni o della mancata liberazione di altri posti: è una

prova di tipo statico riferita allo stato dell’organizzazione del lavoro non alle ipotetiche modifiche.

Il gmo non attiene solo all’attività aziendale: le vicende soggettive possono rientrarvi qualora comportino cmq un

oggettivo impedimento al regolare funzionamento dell’attività: carcerazione preventiva, ritiro di patente di autista,

sopravvenuta inidoneità fisica.

Nel caso di brevi malattie reiterate la Suprema corte ha stabilito che non è possibile licenziare per

giustificato motivo oggettivo, prima del decorso del termine di comporto di cui all’art. 2110 cc.

7. IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO ED I PERIODI DI IRRECEDIBILITA’

7.1. IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO

Questa fattispecie trae origine dal coordinamento tra l’art. 4 l.604/66 e l’art. 15 ST.

Un regime sanzionatorio efficace è stato introdotto dalla 108/90 che ribadisce la nullità dei lic

discriminatori, indipendentemente dalla motivazione addotta, e considera applicabile la

reintegrazione, anche ai dirigenti discriminati, in luogo della indennità supplementare.

L’onere di provare l’intento discriminatorio incombe sul prestatore che però è alleviato dall’obbligo di

motivazione del lic del datore e dal potere di avvalersi delle presunzioni ex art. 2729 cc.

7.2. I PERIODI DI IRRECEDIBILITA’

il potere di recesso, oltre ai presupposti causali, incontra anche limiti temporali, che configurano una

stabilità temporanea: la ragione è la tutela dei diritti fondamentali del lav come cittadino, quali il dir alla

salute, al servizio militare, alle cariche politiche.. le ipotesi principali son elencate nell’art. 2110 cc.

Qui il datore può recedere solo dopo il periodo protetto, altrimenti il lic è inefficace e prenderà

efficacia solo al termine dell’evento protetto.

Secondo l’opinione prevalente ,nel caso di impossibilità della prestazione che perduri oltre il

periodo di comporto, il datore può recedere allegando il mero superamento del periodo di comporto

che opererebbe come gmo predeterminato, l’ipotesi trova regolamentazione anche nei cc.

L’irrecedibilità è stabilita anche dal momento delle pubblicazioni del matrimonio, ad un anno dopo le celebrazioni.;

anche le dimissioni sono nulle a meno che non vengano confermate entro un mese presso l’uffico del

lavoro.

Un altro divieto nella lex 151/01 è per il congedo di maternità e paternità che dura fino al compimento di 1

anno del bimbo.

Il divieto non si applica in caso di:

colpa grave costituente gc

- cessazione dell’attività dell’azienda

- ultimazione della prestazione per cui si è stati assunti o per scadenza del termine

- esito negativo della prova.

- RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Ciò anche in caso di adozione e affidamento.

La Corte Cost ha dichiarato illegittimo l’art. 24 l.151/01 dove esclude la corresponsione dell’indennità

di maternità nell’ipotesi di licenziamento per gc intimato nel periodo di irrecedibilità.

La previsione di irrecedibilità non esclude il lic per giusta causa, ma questa può riguardare solo la violazione degli

obblighi accessori, a meno che l’inadempimento dell’obbligazione principale non venga a conoscenza del

datore solo durante il periodo di sospensione.

L’unico fatto oggettivo capace di estinzione durante il comporto è la cessazione dell’attività

aziendale.

8. LA FORMA E LA PROCEDURA DI IRROGAZIONE DEL LICENZIAMENTO

8.1. IL LICENZIAMENTO NON DISCIPLINARE

il licenziamento deve essere comunicato per iscritto al lav, non è necessaria l’indicazione dei motivi,

tranne che il lav li richieda entro 15 gg: il datore qui è tenuto ad esplicitarli entro 7 gg.

Eccezioni: lav domestici, ultrasessantenni con requisiti pensionistici e lavoratore in prova: oralmente e

senza motivazioni.

Per i dirigenti è postulata la forma scritta ma senza obbligo di motivazione.

Il licenziamento, atto unilaterale recettizio, produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del

lavoratore.

L’onere della forma scritta è rispettato anche in caso di lettera di licenziamento al lav che rifiuti di

riceverla.

Sanzioni: il lic carente di forma o motivazioni posto da datori cui è applicabile l’art. 18 resta

assoggettato alla stessa disciplina del lic privo di gc (reintegr+ris).

Il licenziamento viziato nella forma, nell’area di stabilità obbligatoria è ai sensi dell’art. 2 604/66, inefficace.

Il recesso non produce effetti sulla continuità del rapporto: trova applicazione non l’art. 18 ma il regime

di inefficacia di diritto comune.

Il licenziamento viziato per ragioni di forma, può essere rinnovato e la cessazione si produrrà al

momento della rinnovazione.

L’enunciazione scritta dei motivi deve essere tale da consentire al lav di precostituire una linea difensiva:

da qui i corollari di completezza, analiticità, immutabilità.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

8.2. IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE

Più articolata è la procedura di irrogazione del licenziamento disciplinare, volto a sanzionare un

comportamento colposo o manchevole del lavoratore, non collegato ed esigenze oggettive dell’azienda.

E’ espressione dell’esercizio del potere disciplinare del datore e sottoposto ad oneri più incisivi.

Occorre rispettare gli oneri dell’art. 7 st.: i momento della procedura sono:

a- la preventiva affissione del codice disciplinare in luogo accessibile ai lav

b- la contestazione per iscritto degli specifici addebiti mossi

la concessione di un termine per dar modo al lav di presentare le proprie giustificazioni

c-

d- le previsione di una pausa di riflessione di 5 gg tra la contestazione e l’applicazione del provvedimento

la dottrina ha avuto un dibattito sull’applicabilità o meno di tale procedura al lic disciplinare: alle due

tesi contrapposte di si e no, se ne è aggiunta una intermedia per cui secondo l’art. 7, diviene applicabile

solo se la cc annovera il licenziamento tra le sanzioni disciplinari.

La Corte Cost con sentenza 204/82 ha ritenuto applicabili i primi 3 comme dell’art. 7 st. a tutti i lic

disciplinari: così deve ritenersi il lic correlato a comportamento imputabile a titolo di colpa: secondo qst

impostazione c.d. ontologica, il lic disciplinare compre per intero l’area del lic per giustificato motivo

soggettivo e quasi completamente quella per giusta causa.

Dibattuta l’applicabilità della pausa di riflessione di 5 giorni, ma la Suprema corte ha optato per la tesi

negativa, purchè il lav abbia fatto pervenire le proprie giustificazioni al datore.

La mancata pubblicità non inficia la legittimità del licenziamento quando i fatti addebitati configurino

illecito penale o gravi violazioni di doveri fondamentali del lavoratore.

Il licenziamento deve essere intimato in stretta correlazione temporale col verificarsi dei fatti.

L’immediatezza è relativa al momento in cui il datore ha avuto piena conoscenza del fatto.

Sanzioni: per le aziende di maggiori dimensioni, piena applicabilità del regime dell’art. 18; per i datori

nell’area del regime di stabilità obbligatoria, il licenziamento disciplinare con vizi di procedura produce

gli stessi effetti del lic illegittimo per carenza dei presupposti giustificativi ai sensi ( scelta tra

riassunzione e pagamento di indennità).

Nell’area della libera recedibilità , la Corte ha dichiarato ileggittimo l’art. 7 , 2 e 3 comma dove esclude la

loro applicabilità al licenziamento per motivi disciplinari irrogato nell’area del recesso ad nutum: E’

controverso quale sia la sanzione.

Per i dirigenti c’è solo obbligo di versare l’indennità aggiuntiva, non produce l’invalidità del recesso.

9. L’IMPUGNATIVA DEL LICENZIAMENTO

L’art. 6 della l. 604/66 stabilisce che il lic deve essere impugnato, a pena di decadenza, entro 60 gg dalla ricezione

della sua comunicazione o dalla comunicazione dei motivi, se non contestuale.

In caso di lic con preavviso, la decorrenza avviene già durante il periodo di preavviso.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

La decadenza è applicabile anche al lic nullo in quanto discriminatorio, al lic disciplinare nullo per mancato rispetto

dell’art. 7.

Non si applicherebbe a quello inefficace per vizio di forma, o per omessa comunicazione dei motivi

richiesti; né a quello intimato durante il periodo di interdizione per matrimonio o maternità e nemmeno

a quello nullo per motivo illecito o in frode alla legge.

Il termine è insuscettibile di interruzione o sospensione: solo la richiesta del datore del tentativo obbligatorio di

conciliazione lo sospende per la sua durata e nei 20 gg successivi.

Il verificarsi della decadenza deve essere eccepito dal datore nella memoria di costituzione e non è

rilevabile d’ufficio.

L’impugnativa può essere extragiudiziale: ogni atto scritto mediante cui il lav manifesta

inequivocabilmente al datore la volontà di contestare la legittimità del recesso: cosi il lav ha la possibilità

di agire in giudizio nel termine di prescrizione per ottenere l’applicazione dell’art. 18 o della disciplina

contenuta nella l. 604/66.

Può impedirla anche tramite l’impugnativa giudiziale: per la Cassazione non basta il deposito del

ricorso in cancelleria, ma serve anche la notifica del ricorso al dato

.

I legittimati all’impugnativa sono anche l’oo ss e il legale investito da una procura in forma scritta, non

basta l’incarico orale.

Il lic orale, formalmente viziato è insuscettibile di produrre un qualsivoglia effetto ed è tamquam non esset.

Tentativo obbligatorio di conciliazione: la l.108/90 dispone che il lav delle unità produttive di

minori estensioni (tutela obbligatoria) che voglia far valere l’illegittimità ddel lic, deve promuovere un

tentativo di conciliazione stragiudiziale secondo le procedure dei cc, o davanti alla Commissione di

conciliazione, o in sede sindacale.

In mancanza il giudice adito, sospende la controversia e fissa un termine non sup a 60 gg per consentire

l’attivazione del medesimo.

Il processo va riassunto nel termine perentorio di 180 gg che decorre dalla richiesta di conciliazione

(per la CC).

Il procedimento di conciliazione si conclude con un verbale che sancisce il successo o insuccesso del

tentativo, nel caso di successo il verbale è inoppugnabile.

Nel caso fallisca, datore e lav possono promuovere un arbitrato: il Collegio sindacale sarà costituito a

norma di cc oppure sarà composto da un rappresentante scelto da ciascuna parte e da un presidente

scelto d’accordo.

Il lodo acquista efficacia di titolo esecutivo.

Tutto qst è nell’intento di non gravare delle spese di giudizio ordinarie i datori con minori potenzialità

economiche.

Il decreto 80/98 ha introdotto il tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di

procedibilità della domanda per tutte le controversie inerenti ai rapporti di cui all’art. 409 cc.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

10.L’ONERE DELLA PROVA

La distribuzione dell’onere della prova è regolata dall’art. 5 l. 604/66: “l’onere della prova della sussistenza

della gc o del gm di licenziamento spetta al datore”.

Nessuna giustificazione laddove sia legittimo il recesso ad nutum.

In quanti all’esistenza di quei presupposti, cui è subordinata l’applicabilità dell’uno o dell’altro regime sanzionatorio

o l’operatività del recesso ad nutum, si è ritenuto che spetti al lavoratore, in quanto fatti costitutivi del

diritto rivendicato in giudizio: per la Corte di Cassazione.

Nel caso di lic nullo determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa.., il datore deve porre a fondamento

del lic solo una semplice ragione giustificativa; mentre tocca al lav provare la ricorrenza delle ragioni

discriminatorie: prova difficile e per qst si è ritenuto che qui debba essere più penetrante l’indagine istruttoria

del giudice tramite il pieno utilizzo dei poteri conferitigli dall’art. 421 cpc, e indubbio rilievo assume la

prova per presunzioni di cui agli art. 2727-2729cc.

Nel caso in cui il lav agisca per ottenere la declaratoria di inefficacia del lic per carenza di forma, il datore

può opporre che il rapporto si è sciolto per dimissioni del lav: è il lav che si fa attore in giudizio e

quindi deve provare che non si è trattato di dimissioni.

11.IL REGIME SANZIONATORIO DEL LICENZIAMENTO INVALIDO

11.1LA TUTELA OBBLIGATORIA

Secondo l’art. 8 della L. 604/66- applicabile alle unità di minori dimensioni-, dall’annullamento del

licenziamento privo di gc o gm discende un obbligazione alternativa (e non facoltativa) a carico del

datore in un ottica di stabilità obbligatoria:

riassumere il lav entro 3 gg risarcire il danno

“ il datore è tenuto a o, in mancanza, a versandogli un

indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un max di 6 mensilità dell’ultima retr globale di fatto, avuto

riguardo al num di dip, alle dimensioni dell’impresa.. La misura massima può essere maggiorata fino a 10 mensilità per

lav con anzianità sup a 10 anni, e fino a 14 mensilità per anzianità sup a 20 anni, se dip da datore che occupa più di

15 prestatori di lavoro.

Il licenziamento illegittimo risolve il rapporto, ma fa sorgere un obbligazione di ricostituzione ex novo del rapporto

o, a scelta, di versamento di un indennità risarcitoria.

11.2LA TUTELA REALE

Il regime delineato dall’art. 18 St. operante per datori che presentino maggiori livelli occupazionali.

Introduce una stabilità reale, considera il rapporto come non interrotto dal lic ingiustificato, prevede:

a) la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro

b) il risarcimento del danno subito per il licenziamento ingiustificato commisurato alle rretr globale

di fatto dal gg del licenziamento sino a quello della reintegra, che non potrà cmq essere inferiore a 5

mensilità di retr .

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

L’ordine di reintegrazione: Per alcuni qst ordine sarebbe superfluo poiché il rapporto di lavoro non

richiede di essere ripristinato: prosegue automaticamente.

Altri mettono in luce il contenuto aggiuntivo dell’ordine di reintegra: sul piano fattuale della

collaborazione lavorativa.

Attuazione coattiva della reintegrazione: le posizioni sono divaricate per i modi di attuazione coattiva

dell’ordine, dove il datore non ottemperi.

Per un’opinione prevalente, l’ordine non sarebbe suscettibile di esecuzione forzata perché l’ordine

imporrebbe un obbligo di fare infungibile (che non consente un soddisfacimento per equivalente):

nemo ad factum precise cogi potest.

Per altri la reintegra non richiede un comportamento personale del datore: l’obbligo si può scomporre

in più obblighi diversi come quello di tollerare il mero rientro del lav in azienda, o attività preliminari

alla ripresa della collaborazione ( reiscrizione nei libri paga e matricola..), mentre sarebbero incoercibili

l’assegnazione alle mansioni o l’effettiva utilizzazione del lav.

La giurisprudenza prevalente sembra cmq orientata a negare l’esecuzione forzata dell’obbligo di reintegra, lasciando

inutilizzato il lav, seppur retribuito.

Se il lav non riprende servizio entro 30 gg dall’invito, il rapporto è risolto allo spirare dei 30 gg.

La reintegrazione deve avvenire nello stesso posto occupato al momento del licenziamento, ma nulla

impedisce che dopo la reintegra, il datore lo adibisca a mansioni diverse o lo trasferisca.

Il risarcimento del danno:

il giudice condanna il datore al risarcimento del danno subito, stabilendo un indennità commisurata alla

retribuzione.. nonché al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali maturati nel medesimo lasso

temporale.

La vecchia dizione contemplava il risarcimento del danno per periodo tra lic e sentenza, e versamento della

retribuzione per il periodo successivo alla pronuncia giudiziale sino alla reintegra.

Ora ci si chiede se le attribuzioni patrimoniali spettanti al lav vadano qualificate sulla base del danno

effettivamente subito, quindi suscettibili di variazioni, oppure assumano natura di un indennità legalmente

forfettizzata.

La lettera della norma non allude al danno effettivo, ma sembra stabilire in modo rigido e presuntivo-

riferendosi alla retr globale di fatto- il criterio di determinazione dell’indennità.

Preoccupazioni di ordine equitativo fanno ritenere più condivisibile una lettura più disponibile a considerare gli

elementi variabili nel caso concreto, rendendo l’indennità suscettibile di variazioni corrispondenti a

vicende patrimoniali che assumono rilevanza positiva, sebbene si verifichino della sfera

soggettiva del lav: a favore del datore, quando provi che il lav nel frattempo abbia percepito retr da

altri datori (aliunde perceptum)-solo quello percepito in virtù dell’impiego nella stessa capacità

lavorativa- oppure a favore del lav quando dimostri di aver subito pregiudizi ulteriori come sfratto per

morosità..

A favore di qst interpretazioni c’è il termine “commisurato” che significa che la retr è solo il parametro di

quantificazione dell’indennità.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Si considerano i tempi lunghi del processo e il rischio che il datore sia esposto ad oneri davvero gravosi.

Il riferimento alla retr globale di fatto è comprensivo di tutto ciò che il lav avrebbe effettivamente e

continuativamente percepito.

Il prestatore ha la facoltà di chiedere al datore,in sostituzione di tale reintegrazione, una indennità pari a 15

mensilità.

Resta fermo anche in caso di rinuncia alla reintegrazione, il diritto al risarcimento del danno.

12. TUTELA PROCESSUALE DEL DIRITTO ALLA REINTEGRAZIONE NEL POSTO

DI LAVORO

il diritto alla reintegrazione può essere fatto valere, oltre che attraverso l’ordinario processo del lavoro, tramite

strumenti processuali più rapidi:

art. 700 cpc: quando vi è fondato motivo di temere che nelle more del giudizio ordinario, il

- diritto azionato possa subire un pregiudizio imminente ed irreparabile, si può chiedere un

provvedimento d’urgenza a carattere cautelativo: una sospensione del licenziamento sino all’esito del

giudizio.

Art. 28 St. Lav.: quando il lic è connesso ad un fine antisindacale,l’illegittimità può essere fatta

- valere anche dal sindacato mediante la procedura ex. Art. 28. in qst caso azione del sindacato e

ordinaria azione del lav, possono coesistere.

Tutela dei sindacalisti interni: i commi 4-7 dell’art. 18 concedono ai dirigenti di RSA e ai

- membri delle CI, una tutela peculiare per cui, il provvedimento di reintegra può essere

provvisoriamente emesso, con ordinanza nelc orso del giudizio, quando le prove fornite dal lav,

prima facie, non sembrano sufficienti. In caso di mancata reintegra, il datore dovrà pagare, oltre

alla retribuzione, una somma di pari entità ad un fondo previdenziale.

13. IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA VINCOLISTICA DEI

LICENZIAMENTI INDIVIDUALI

Il regime di tutela del posto di lavoro è differenziato in ragione delle dimensioni occupazionali.

L’ampio dibattito che ha registrato anche interventi della Corte Costituzionale e proposte di

referendum abrogativi, si è assestato lungo le linee della L. 108/90 che ha mantenuto in vita il rgie di tutela

meramente indennitario introdotto dalla L. 604/66.

Residua poi, per pochissimi rapporti, la esclusione di ogni tutela nei confronti del licenziamento,

permanendo la possibilità del recesso ad nutum.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

13.1 .AREA DELLA TUTELA REALE

L’art. 18 si applica ad ogni datore di lavoro, imprenditore e non, che:

a) occupa nella unità produttiva (sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo) ove ha

avuto luogo il licenziamento, più di 15 dipendenti, oppure

b) occupa nell’ambito dello stesso comune più di 15 dipendenti, oppure

c) occupa complessivamente più di 60 dipendenti

per le imprese agricole i limiti di a) e b) si abbassano a 5 dipendenti, per diversità strutturali del

settore agricolo, dove il rapporto forza lavoro-capitale è diverso da quello dell’impresa commerciale e

industriale.

L’art. 1 delle legge 108/90 precisa che si tiene conto sia dei lav assunti con contratto a tempo indeterminato

parziale, sia di quelli assunti con contratto di formazione e lavoro; la riforma del 2003 ha sostituito qst ultima

tipologia coi contratti di inserimento, e li ha esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e cc per

l’applicazione di normative particolari, compreso dunque anche l’art. 18.

Sono esclusi dal computo anche coniugi e parenti entro il secondo grado del datore.

La legge dell’90 e poi la riforma del 2003 escludono anche gli apprendisti (con monito della Corte Cost).

Esclusi anche lavoratori somministrati e lav a domicilio subordinati.

In giuri si è delineata l’alternativa tra un criterio restrittivo, che tiene conto solo dei lav realmente presenti

nell’unità produttiva, ed un criterio (più convincente) che considera tutti i soggetti legati all’imprenditore da un

rapporto di lavoro ancorché quiescente (sospensioni del rapporto); purchè siano esclusi gli assunti come

sostituti degli assenti.

In presenza di società collegate, non ha rilievo il numero complessivo, salvo la fraudolenza nell’uso

dell’entità societaria per eludere la normativa.

L’unità produttiva autonoma, suscettibile di computo separato degli occupati, è configurabile ove

sussistano un nucleo produttivo decentrato e la presenza di un alter ego dell’imprenditore fornito di poteri

gerarchici e gestione del personale, visto che la ratio dell’art. 18 è ispirato alla opportunità di evitare

situazioni di tensione tra lavoratore ed imprenditore.

13.2. AREA DELLA TUTELA OBBLIGATORIA

Ove non sia applicabile l’art. 18, si applicherà la legge 604/66 e la sua alternativa sanzionatoria

(riassunzione o risarcimento).

Il regime di stabilità obbligatoria si applica, a prescindere dalla consistenza occupazionale, anche nei

confronti di “datori non imprenditori, che svolgono, senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di

istruzione ovvero di religione e di culto. (c.d. datori di tendenza).

La reintegra ex, art. 18 mal si concilierebbe col carattere ideologico dell’attività svolta.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Il legislatore non ha distinto tra lav addetti a mansioni “di tendenza” e addetti a mansioni “ neutre”

(fattorino,custode..).

L’oo di tendenza conserva il beneficio di non reintegrare il lav licenziato per fatti estranei alle caratteristiche

ideologiche, derivandone una estensione dell’area del privilegio della norma

.

Cmq anche nelle oo con fini lucrative, la tendenza, se non vale ad escludere la stabilità reale, acquista

rilievo ai fini della giustificazione del lic, potendo integrare gc fatti che in altri contesti non potrebbero

legittimare il recesso datoriale.

13.3. AREA RESIDUALE DEL LICENZIAMENTO LIBERO

Dall’art.10 della 604/66 si desume che sono licenziabili ad nutum:

i dirigenti amministrativi e tecnici: in virtù del particolare vincolo fiduciario; godono invece

- della tutela contro i lic discriminatori e il datore deve comunicare il lic in forma scritta.

In compenso però la cc, in caso di lic privo di “giustificatezza” , riconosce al dirigente il diritto ad un

indennità supplementare: giustificatezza è diversa da gc e gm e si individua nella mera presenza di valide

ragioni di recesso.

La cc ha inoltre riconosciuto ai dirigenti la possibilità di ricorrere ad un Collegio di conciliazione e di arbitrato

per accertare la giustificatezza: il collegio può condannare il datore al pagamento dell’indennità

supplementare.

In dottrina ed in giuri è prospettata l’opportunità di distinguere tra dirigenti apicali e dirigenti di livello

inferiori ai quali sarebbe applicabile la procedura disciplinare dell’art. 7 st.: altrimenti il datore è obbligato a

versare , oltre l’indennità di mancato preavviso, anche un indennità aggiuntiva, ma non la prosecuzione

del rapporto.

Lavoratori in prova: il licenziamento può essere contestato solo ove risulti che non è stata

- consentita la verifica di comportamento e delle qualità professionali del lavoratore, richiesta

dalla natura del patto di prova.

Lav assunti con contratto a termine: ma solo alla scadenza del termine

- Atleti professionisti

- Apprendisti, alla fine del periodo di apprendistato.

- Lavoratori ultrasessantenni con requisiti pensionistici (tranne tutela per lic

- discriminatorio), che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto; opzione prevista dalla legge

54/82, per chi non ha raggiunto l’anzianità contributiva massima utile. Questo diritto di

opzione spetta anche ai dirigenti, i quali sono cmq lic ad nutum.

Lavoratori domestici: devono mantenere una piena sintonia anche personale col datore o con

- la comunità familiare.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

14.IL DIBATTITO DE IURE CONDENDO:LE PROPOSTE DI RIFORMA

B.LICENZIAMENTI COLLETTIVI

1.EVOLUZIONE DELL FONTI DI DISCIPLINA.

Un ulteriore modo di estinzione del rapporto è il licenziamento collettivo, disciplinato dalla 223/91.

Astensionismo del legislatore: due accordi interconfederali del 60 e del 65.

Ruolo propulsivo l’ordinamento comunitario. Con la direttiva 98/59 del 98.

2.I LICENZIAMENTI COLLETTIVI NELLA L. 223/91: LA RIDUZIONE DI

PERSONALE E LA MESSA IN MOBILITA’ DELLE IMPRESE

La distinzione tra datori imprenditori e non è venuta meno nel 2004,in ossequio alla sentenza della

Corte di Giustizia Europea n.32/02; anche se è stata mantenuta una significativa differenziazione di

disciplina.

Per gli imprenditori l’istituto del licenziamento collettivo è connesso con la CIG: i due strumenti possono essere

succedanei l’uno all’altro sicchè il lic collettivo con collocazione in mobilità può seguire ad un periodo di sospensione in

CIGS qualora un eccedenza di manodopera si trasformi da reversibile in irreversibile.

Triplice controllo: sindacale, amministrativo, giudiziario.

La legge 223/91 contempla due fattispecie del licenziamento collettivo:

per riduzione di personale (art. 24): è necessario che l’imprenditore abbia un organico di + di 15

- dipendenti e che intenda licenziarne almeno 5 nella provincia, in un arco di 120 gg.

La causa deve essere unitaria e riconducibile ad una riduzione o trasformazione di attività di impresa, anche quando

riduca solo la forza lavoro per innovazioni e ammodernamenti tecnologici (c.d. licenziamento tecnologico).

Il giudice non può,in ossequio all’art. 41, sindacare il merito delle scelte datoriali ma deve solo

accertare:

a) la sussistenza del presupposto causale invocato a sostegno dei licenziamenti collettivi: se una riduzione o

trasformazione vi sia effettivamente.

b) Il nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso

c) La correttezza procedurale dell’operazione (rispetto della procedura di mobilità).

L’art. 4 impone all’imprenditore di comunicare ai sindacati i motivi che determinano la situazione di

eccedenza.

E’ fondamentale che il giudici indaghi sulle circostanze di fatto che accompagnano il lic collettivo, per

verificare se contrastano con le motivazioni poste dal datore.

Per escludere la legittimità del lic, può essere rilevante il fatto che il datore di lavoro abbia provveduto a

nuove Assunzioni.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

recesso per messa in mobilità: l’art. 4 : l’imprenditore con più di 15 dipendenti, può avviare le

- procedure di mobilità qualora durante il godimento o alla fine di un periodo di CigS, ritenga di

non essere in grado di reimpiegare tutti i lavoratori sospesi e si non poter ricorrere a misure

alternative.

Non è previsto un limite numerico, è presupposta la CIG straordinaria. È discusso un obbligo di ricorrere a

misure alternative.

3. LE PROCEDURE DI MOBILITA’

Tra il momento della decisione dell’imprenditore del lic, e il momento dell’effettiva espulsione la legge

pone la c.d. “procedura di mobilità”, la cui funzione è attutire gli effetti del licenziamento collettivo. Art. 4 e

5 della legge 223/91: obbligo di comunicazione per iscritto alle RSA o RSU e alle ass di categoria

aderenti alla confederazioni maggiormente rappresentative, i motivi tecnici ed organizzativi che determinano

la necessità di ridurre il personale; il numero, i profili professionali del personale , i tempi di attuazione,

le eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale, il metodo di calcolo

delle attribuzioni patrimoniali.

L’informativa deve essere seria e completa, dettagliata ed analitica, idonea ad aprire il confronto sindacale; dovrà

evidenziare le ragioni alla base della scelta imprenditoriale di ridurre il personale.

La comunicazione comporta un costo per l’impresa, va allegato ad essa copia della ricevuta del versamento

all’inps di una somma pari al trattamento massimo mensile di integrazione salariale moltiplicato per il

numero dei lav in esubero, da versare in 30 rate mensili.

La procedura può articolarsi in due fasi:

la fase sindacale, eventuale e preliminare: può aver luogo entro 7 gg dalla data di ricevimento

- della comunicazione e deve svolgersi in un arco temporale non sup a 45 gg.

Si sostanzia in un libero confronto tra imprenditore e sindacato finalizzato a ricercare un accordo che

risolva il problema delle eccedenze.

Il sindacato può farsi assistere da esperti. In pratica è un onere per l’imprenditore a trattare in buona

fede, il cui mancato rispetto può integrare un comportamento antisindacale.

L’imprenditore cmq resta libero di non accettare le proposte sindacali e il sindacato è libero anche di

non attivare affatto la procedura.

La legge però predispone una serie di incentivi alla conclusione dell’accordo.

Per l’imprenditore che conclude l’accordo beneficia di una decurtazione dei costi di licenziamento; un

anticipazione del trattamento di pensione combinato con la riduzione a part time e la possibilità di usare

una versione rivisitata del contratto di solidarietà; infine l’accordo può regolare il comando o distacco di

uno o più lav dall’impresa ad altra per durata temporanea.

Fase subordinata all’esito negativo della prima: la legge, nel caso di procedura infruttuosa,

- prevede l’apertura di un ulteriore fase conciliativa in sede amministrativa su impulso del

direttore della DPL.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

4. CRITERIO DI SCELTA DEI LAVORATORI DA LICENZIARRE E INTIMAZIONE

DEL LICENZIAMENTO.

Conclusa l’intera procedura, che non dura più di 75gg, se permane la necessità di intimare a tutti od

alcuni lav previsti nella comunicazione il recesso, il datore ha facoltà di individuare in concreto i lavoratori colpiti

dal provvedimento espulsivo: con criteri che possono essere in un accordo collettivo o, in mancanza, si farà

ricorso a quelli stabiliti sussidiariamente dall’art. 5: esigenze tecnico-produttive ed organizzative, carichi

di famiglia, anzianità; in concorso fra loro.

I criteri erano gli stessi dell’accordo interfederale del 65.

La comparazione dei licenziandi deve avvenire nell’ambito dell’intero complesso organizzativo e

produttivo, se l’azienda è ripartita in unità produttive, la valutazione va effettuata in relazione alle

singole unità.

I criteri eventualmente previsti dall’autonomia collettiva devono essere, predeterminati ed obiettivi, generali ed astratti: non

possono concordare col datore la lista dei licenziandi.

Il criterio dell’anzianità di servizio, inteso come possesso dei requisiti di età e contribuzione utili per

fruire di un trattamento di quiescenza: preferenza per lavoratori giovani.

Il licenziamento sarà intimato in forma scritta, senza necessità di motivazione, col rispetto del prescritto preavviso.

La comunicazione del licenziamento ha anche la funzione di immissione del lav nelle liste di mobilità: il

datore ha il dovere di informare parte pubblica e associazioni sindacali di categoria, dei nominativi,e di tutti i dati circa i

lav licenziandi.

Duplice finalità: per la parte pubblica funge da segnalazione per l’iscrizione dei lav nelle liste di

mobilità, verso il sindacato come ruolo di garanzia di trasparenza e controllo.

5. IL SISTEMA SANZIONATORIO

La legge dispone che il lic collettivo è viziato quando sia intimato senza l’osservanza delle forme previste, non siano

osservate le procedure e vi sia stata violazione dei criteri di scelta.

Il lavoratore colpito, che vuol far valere le sue ragioni, ha l’onere di impugnare il lic nelle forme e coi termini di

decadenza previsti per i lic individuali.

Qualora il giudice ne dichiari l’inefficacia (per difetto di forma o non rispetto della procedura) o

l’annullabilità (violazione dei criteri di scelta), ordina la reintegra.

In caso di violazione dei criteri di scelta, il legislatore ha un correttivo sanzionatorio alla

reintegrazione: il datore ha la facoltà di intimare il lic ad un altro lav facendo corretto uso dei criteri di scelta: unico

onere la comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacale.

La tutela reale finisce per operare verso ogni impresa con + di 15dipendenti, rappresenta una disciplina

migliore per il lav, rispetto al lic individuale.

La facoltà di sostituzione non incontra alcun limite temporale e quantitativo, per cui si potranno

verificare situazioni di sost a catena, anche se la sent pretoriale di illegittimità del singolo

provvedimento di espulsione per violazione die criteri, darà indicazioni sufficienti per realizzare una

nuova scelta. RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

6. L’ESTENSIONE DELLA L. 223/91 AI DATORI NON IMPRENDITORI. IL DECRETO

110/2004.

Il decreto legislativo 110/04 ha esteso l’applicazione della disciplina delle legge 223/91 sui lic collettivi,

anche ai datori non imprenditori: in seguito alla condanna della Corte di Giustizia UE, per non aver

recepito la direttiva 98/59.

I dipendenti di datori non imprenditori però, pur potendosi iscrivere nelle liste di mobilità, non

possono godere degli ammortizzatori sociali previsti dalla legge (in particolare l’indennità di mobilità),

né delle agevolazioni contributive a favore del nuovo datore in caso di assunzione.

I datori non imprenditori “di tendenza”, non si applicano la senza ioni previste dall’art. 18.

C. ILTRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO

1. L’EVOLUZIONE LEGISLATIVA.

L’anzianità di servizio presso il medesimo datore, assume particolare rilevanza in occasione della

cessazione del rapporto: è dovuta al lav un indennità commisurata alla durata del rapporto.

Alle origini la c.d. indennità di anzianità ha rappresentato una sorta di premio fedeltà, riconosciuta solo

agli impiegati e negata a chi veniva licenziato per gc o si dimetteva.

Ora è estesa a tutti, e ha visto valorizzato il ruolo di corrispettivo retributivo, per finalità previdenziali.

La disciplina dell’istituto, ora TFR,è dettata dalla 297/82.

2. I CRITERI DI CALCOLO

Il meccanismo di calcolo della vecchia indennità consisteva nella moltiplicazione dell’ultima retribuzione per un

coefficiente proporzionale alla durata del rapporto.

Ora, per ciascun anno di servizio occorre isolare una quota pari alla complessiva retribuzione

annuale divisa per 13,5 (poco più duna retribuzione mensile). Nella retribuzione annuale vanno

computate tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto a titolo non occasionale e con esclusione del rimborso

spese.

La legge vieta alla cc di abbassare il divisore 13, 5. l’autonomia è libera di espugnare alcune voci

retributive della retribuzione annuale e di comprimere l’entità del TFR. Dall’89 impiegati ed operai sono

stati equiparati.

Il meccanismo di indicizzazione: le quote della retr annuale cosi individuate devono essere rivalutate ogni

anno mediante incremento al 31 dicembre, con l’applicazione di un tasso costituito dall’ 1,5% in misura fissa e dal 75%

dell’aumento dell’indice dei prezzi (indice usato ai fini dell’adeguamento dell’equo canone).

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Il meccanismo di indicizzazione è costruito in modo che la sua efficienza risulti inversamente proporzionale al

tasso di inflazione: man mano che qst cala aumenta il grado di difesa delle quote rispetto alla valutazione

monetaria.

Il vantaggio è quello di riflettere fedelmente la storia retributiva di ciascun lavoratore, impedendo manovre a

favore di chi presenta picchi di carriera nella fase terminale del rapporto.

Rapporti a cavallo tra il 31 maggio 1982: il nuovo sistema di computo riguarda solo le anzianità

maturate prima, mentre i rapporti in corso all’entrata in vigore della legge 297/82 sono assoggettati ad

un meccanismo di computo differenziato: il TFR consta di due tranches:

la prima , relativa alle anzianità maturate al 31 maggio 82, che si calcola secondo i vecchi criteri ,

- ipotizzandosi una reale cessazione del rapporto al 31 maggio 82

la seconda si ottiene sommando per ciascun anno di servizio una quota della retribuzione

- dovuta per l’anno stesso.

3. LE ANTICIPAZIONI E IL FONDO DI GARANZIA. L’INDENNITA’ IN CASO DI

MORTE

Il lav con almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore, può ottenere un anticipazione del

TFR non superiore al 70% del trattamento già maturato.

La legge pone precisi vincoli finalistici (spese sanitarie per terapie straordinarie, acquisto della prima casa..)

e limita il numero dei beneficiari (non più del 10% aventi titolo e non + del 4% del numero totale dei

dipendenti).

La cc ha ampio spazio in materia.

Significativa la previsione di un Fondo di Garanzia, alimentato da contributi del datore e destinato a sostituire

il datore di lavoro nell’erogazione del TFR.(anche crediti dei lavoratori diversi dal TFR dal 92).

Il Fondo interviene in caso di: fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa,

amministrazione straordinaria.

Risponde ad un esigenza di “ socializzazione del rischio dell’insolvenza”. Una volta accertati

esistenza ed ammontare del credito, sarà il fondo , surrogandosi al lav, a sopportare i rischi delle

lungaggini e dell’eventuale insufficienza dell’attivo.

L’intervento è esteso anche ai lav che dipendono da datori non soggetti a procedure concorsuali (piccola impresa) e ai soci

delle coop di lavoro.

L’art. 2122cc stabilisce che in caso di morte del lavoratore, il TFR e l’indennità di mancato preavviso spettano

al coniuge, ai figli, e ai parenti entro il 3° grado ed affini entro il 2° grado se vivevano a carico.

Tale indennità non può essere oggetto di patti anteriori alla morte.

Questi superstiti acquisiscono il diritto iure proprio: le indennità non son entrate a fare parte del

patrimonio del morto.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

5. PROSPETTIVE DI RIFORMA

6.

le prospettive di riforma del TFR son intrecciate con l’evoluzione del sistema pensionistico.

Decreto 299’99 prevedeva la “cartolarizzazione” del TFR: il debito d’impresa costituito dalle quote

del TFR, in alternativa al versamento in contanti, poteva essere trasformato in strumenti finanziari emessi

dalla stessa impresa e attribuiti al fondo pensione: potevano consistere in azioni, obbl convertibili, altri

titoli cum warrant.

Finalità di rendere disponibili risorse per la previdenza complementare cercando di salvaguardare

l’equilibrio finanziario dell’impresa: si trasferiva il credito dal lav al fondo previdenziale ma si garantiva

cmq un ritorno alle aziende in termini di capitale di rischio.

La riforma Maroni mira a facilitare l’afflusso del TFR a fondi pensionistici complementari: forma di silenzio-

assenso: la volontà di non aderire al fondo pensione deve essere espressa entro 6 mesi dall’entrata in

vigore del decreto legislativo o entro 6 mesi da’assuzione: altrimenti il silenzio del lavoratore è

considerato come volontà di aderire ad un fondo pensione ( e di conferire il TFR).

Per le imprese , a fronte della perdita di disponibilità del TFR quale fonte di autofinanziamento, la legge

introduce misure compensative, in termini di facilità di accesso al credito, di equivalente riduzione del

costo del lavoro e di eliminazione del contributo relativo al finanziamento del fondo di garanzia.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

CAPITOLO UNDICESIMO

I CONTRATTI A TERMINE,FLESSIBILI E FORMATIVI

A.CONTRATTI A TERMINE

1. IL LAVORO A TERMINE

Al contratto di lavoro subordinato può essere apposto un termine: l’ordinamento ha per lungo tempo

guardato con sfavore il contratto a tempo determinato (art. 2097cc e legge 230/62: forma scritta e specialità –

cioè tassatività- sono diventati requisiti cumulativi, pena conversione in rapporto a tempo

indeterminato), finché crescenti istanze di flessibilità e di nuova occupazione hanno portato

all’emanazione del D.lgs. 368/01 , che nel recepire la Direttiva 99/70/UE abroga la legge 230/62,

con una regolamentazione tesa a liberalizzare l’apposizione del termine e conservare alcune garanzie della

precedente disciplina: i requisiti restano quelli di sostanza e forma , integrati da requisiti di tipo

quantitativo previsti dalla contrattazione collettiva (clausole di contingentamento) e da quelli di tipo

negativo (divieti).

forma scritta ad substantiam, per iscritto anche le ragioni giustificatrici

- requisito di sostanza: viene meno il numerus clausus , e diviene necessaria la “sussistenza di

- ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.

Definitivo superamento della precedente tecnica legislativa per “casi di specialità” tassativamente

predeterminati: ampia apertura alla autonomia collettiva.

Controllo giudiziale sulle ragioni giustificatrici: l’interprete controlla la ricorrenza delle ragioni , senza

- la rigidità di un tempo, e non può ignorare che sia attuazione di una direttiva europea che

esprime una chiara opzione nella direzione della liberalizzazione della normativa sul contratto a

termine.

Limiti quantitativi: clausole di contingentamento (in %rispetto agli occupati), la cui individuazione

- è rimessa alla libera scelta dei CCNL di categoria.

Eccezioni: sono esenti dalle limitazioni i contratti a tempo determinato conclusi:

-

a) in fase di avvio di nuove attività –start-up-

b)al termine di uno stage

c)con un ultracinquantenne

d)nelle ipotesi di sostituzione di lavoratore assente, di attività stagionali, di opere e servizi straordinari

od occasionali, di specifici spettacoli radiotelevisivi

e)per un periodo non superiore a 7 mesi in aree ad alta disoccupazione

Divieti: l’art. 3 della legge introduce tassativi divieti: sostituzione di scioperanti, trattamento di

- integrazione salariale in corso per personale con le stesse mansioni, imprese inadempienti

all’obbligo di valutazione dei rischi, unità interessate nei 6 mesi prima da licenziamenti collettivi

nelle stesse mansioni, salvo per contratti con durata non sup a 3 mesi, con un lav in mobilità

. Sanzioni: il rapporto, in caso di violazione, si considera a tempo indeterminato anche se vi è una

- parte di dottrina che ritiene applicabile la nullità.

Proroga: può essere prorogato, col consenso del lav, una sola volta, per la stessa attività purchè

- sussistano ragioni oggettive e la durata complessiva non superi i 3 anni (prima la proroga era concessa

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

solo per ragioni contingenti ed imprevedibili,per un tempo non sup alla durata del contratto

iniziale. Le conseguenze dell’illegittimità della proroga son dubbie: conversione o prosecuzione

di fatto con tutti gli effetti sanzionatori del caso.

Prosecuzione di fatto oltre la scadenza: si considera a tempo indeterminato, ma solo a partire dal

- 20esimo(contratto inferiore a 6 mesi) o dal 30esimo giorno(sup a 6 mesi):nel periodo

intermedio il datore corrisponde una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di

continuazione pari l 20% fino al 10°giorno e del 40%dopo.

Successione di contratti a termine: se il lav è riassunto a termine entro i 10 o 20 gg dalla

- scadenza del contratto, il secondo contratto di considera a tempo indeterminato.

Lo stesso quando si tratti di due assunzioni successive a termine, effettuate senza soluzione di

continuità: a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

Disciplina del rapporto: l’art. 6 enuncia parità di trattamento dei lav a tempo determinato con gli

- altri assicurando tutti i trattamenti economici ,spettanti ai secondi dello stesso livello in forza dei

criteri di classificazione della cc (lavoratori compatibili).

Obblighi di formazione e informazione.

Un diritto di precedenza nell’assunzione presso la stesa azienda entro un trimestre dalla cessazione, hanno i

lav a termine stagionali per l’anno successivo.

Criteri di computo: non commutabilità ai fini dell’applicazione dell’art. 35St. di tutti i lav con

- contratto a termine non sup a 9 mesi.

Recesso ante tempus: il legislatore tace, non è contemplato né dall’art. 18, ne nella 604/66, né

- nella 108/99: il recesso privo di gc è fonte di obbligo risarcitorio commisurato alle retribuzioni

che sarebbero maturate fino alla scadenza, detratto quanto conseguito da altra occupazione.

Esclusioni:lavoro temporaneo, apprendistato, contratto di inserimento, stage, lav operaio a

- termine in agricoltura, settore del commercio di prodotti ortofrutticoli, turismo, pubblici

esercizi, speciali servizi di durata inferiore a 3 gg: per tali settori la legittima stipulazione di

contratti a termine non necessita dei requisiti e della disciplina del decreto 368/01

Discipline speciali per : lav in mobilità, di lav anziani, lav sostituti di lav in congedo parentale,

- settore del trasporto e dei servizi aeroportuali.

Dirigenti: impiego a termine per massimo 5 ani, ferma facoltà di dimissioni dopo 3 anni,

- esclusi dal campo di applicazione del decreto.

Settore pubblico: nessuna esclusione o disciplina speciale, tranne che è inapplicabile il

- meccanismo della conversione: diritto al risarcimento del danno.

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

B. CONTRATTI FLESSIBILI

1. IL LAVORO A TEMPO PARZIALE

Negli ultimi anni il legislatore ha introdotto contratti con regimi d’orario flessibili per migliorare il

grado di utilizzo degli impianti e i livelli di produttività, nonché ad aumentare il tasso di occupazione in

particolare delle fasce deboli.

Il D. 276/2003 nel titolo V disciplina tre tipologie contrattuali ad orario ridotto, modulato o flessibile:

lavoro a tempo parziale, contratto di lavoro ripartito, e contratto intermittente.

Il lavoro a tempo parziale –part time- da un ventennio è in crescita.

E’ regolamentato dal decreto 61 del 2000 che recepisce la direttiva CE 81/97. L’art. 46 del decreto

276/03 riformula l’intero 61/00 alleggerendone vincoli normativi e sindacali per rendere più flessibile la

gestione dei tempi parziali di lavoro e per attribuire ruolo crescente all’autonomia individuale.

L’art. 1 61/2000 definisce il part time come “ l’orario di lavoro fissato dal contratto individuale che risulti

inferiore all’orario normale di lavoro o all’eventuale minore orario normale stabilito dai cc”: non richiede né entità

minima né massima.

Tre varianti di prestazione a tempo parziale:

orizzontale: la riduzione è prevista in relazione all’orario normale giornaliero di lavoro ( nella

- settimana, 4 ore al gg per 5 gg)

verticale: l’attività è svolta ad orario giornaliero pieno , ma limitatamente a periodi

- predeterminati nell’arco della settimana, mese o anno (8 ore al giorno per 3 giorni)

mista: combinazione delle due modalità

-

Forma e contenuto: forma scritta con indicazione della durata e della collocazione temporale

dell’orario con riferimento al gg, settimana, mese, anno: la rigidità è bilanciata con aperture alla

variabilità della durata e della collocazione, negoziabili anche a livello individuale.

La forma scritta è ad probationem, è ammessa la prova per testimoni nei limiti dell’art. 2725 cc(quando

contraente ha perduto senza colpa il documento).

In difetto della prova della stipulazione del part time, il lav potrà chiedere che sia dichiarata la

conversione giudiziale del contratto a tempo pieno: solo ex nunc: a partire dalla data in cui la mancanza

di scrittura è accertata giudizialmente.

Le parti hanno l’obbligo di specificare la durata nel contratto: l’assenza della clausola di riduzione dell’orario

non comporta nullità ma possibile dichiarazione giudiziale di sussistenza di rapporto a tempo pieno, rimane il dir al

risarcimento del danno da attesa da liquidarsi con valutazione del giudice.

La durata può variare in aumento solo con certi requisiti:

-per part time orizzontale, il datore può richiedere il lavoro supplementare, oltre il tempo parziale, entro il

tempo pieno: i cc stabiliscono il numero massimo delle ore di lavoro effettuabili e le relative causali e le

RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

conseguenze del superamento di tale tetto, inoltre possono prevedere una maggiorazione sull’importo

della retribuzione oraria globale di fatto.

Il consenso del lavoratore è richiesto nel caso manchi il cc. Si ritiene che l’accordo sindacale possa

prevedere il ricorso obbligatorio al lavoro supplementare.

- Nel part time verticale e misto, la variazione in aumento della durata , prima vietata, assume la

terminologia di “clausola elastica”.

Il decreto 61 consente lo svolgimento di lavoro straordinario solo nel part-time verticale e misto, anche a

tempo determinato.

A fronte della rigidità del part time il legislatore ha introdotto le cd. Clausole flessibili che stabiliscono

il potere del datore di variare la collocazione temporale della prestazione lavorativa a tempo parziale rispetto

a quella inizialmente concordata: possono essere apposte a tipologia or, vert e mista.

In un part verticale ad es, la cl flessibile può prevedere lo spostamento del turno da mattino a

pomeriggio, sempre per lo stesso numero di ore.

La clausola elastica può prevedere l’aumento di 2 ore.

L’apposizione di qst clausole richiede il consenso scritto del lavoratore, con un patto scritto che il lav

può rifiutare, senza timore di licenziamento; se lo sottoscrive attribuisce al datore uno jus variandi

temporale.

La riforma del 2003 sopprime il diritto di ripensamento, però al lav rimane oil diritto al preavviso, la

forma scritta ad substantiam, l’assistenza sindacale.

In caso di omissione riguardante la collocazione temporale dell’orario il giudice provvede a determinare

le modalità temporali con riferimento alle previsioni dei cc o con integrazione equitativa del contratto

ex art. 1374 cc.

Il ruolo dell’autonomia collettiva è importante per l’immissione di ulteriori dosi di flessibilità: i soggetti sono

sul piano nazionale i scpr, e sul piano aziendale le RSA o RSU: stabiliscono causali, tetti del lavoro

supplementare, conseguenze del superamento, condizioni delle clausole e le specifiche compensazioni.

Trasformazione. È consentita , purchè vi sia l’accordo delle parti, la trasf da tempo pieno a parziale, e

qst venga consolidato dalla DPL.

Non c’è un diritto soggettivo del lav alla trasformazione, ma il datore che intenda assumere part time

deve informare il personale già dipendente e prendere in considerazione eventuali domande di

trasformazione.

Per la trasformazione inversa, il diritto di precedenza è rinviato ad una clausola eventuale, aumentando

la discrezionalità dell’imprenditore.

Principio di non discriminazione: garanzia del lav part time a non ricevere un trattamento meno

favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno comparabile: criterio di eguale trattamento e come

criterio di trat proporzionalmente ridotto in ragione della ridotta entità del lavoro prestato.(pro-rata

temporis). RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO - MARTINA PISANO -

Il lav part time vanno computati nel complesso del numero dei lav dip sempre in proporzione

all’oratrio effettuato, rapportato al tempo pieno.

La volontarietà del part time è garantita anche con la tutela del rifiuto di certe modifiche del rap di

lavoro: il rifiuto non costituisce giustificato motivo di licenziamento.

Il decreto 61 si occupa anche del trattamento previdenziale: per rimuover l’ostacolo che in passato si era

frapposto all’uso di tale rapporto: il maggior costo contributivo in capo all’azienda ed il rischio del lav

passato da full a part di vedersi decurtato il trattamento pensionistico.

L’art. 46 del decreto del 2003 , cancella il previdente sistema di benefici contributivi, privilegiando solo

gli incentivi normativi per rimuovere il ricorso al lav a tempo parziale.

2. IL LAVORO RIPARTITO

Il D. 276/2003 definisce il lavoro ripartito o job sharing: “speciale contratto di lavoro sub col quale due

lavoratori assumono in solido l’adempimento di un'unica ed identica obbligazione lav”.

E’ destinato a lav legati da forti vincoli di solidarietà: è definito anche lavoro a coppia.

Salvo diverse intese tra le parti, ogni lav è personalmente responsabile dell’adempimento dell’intera obbligazione nei

limiti previsti dalla legge: il vincolo di solidarietà passiva presuppone la piena fungibilità della

prestazione di lavoro.

Alla stipulazione le parti devono concordare la quantità e la collocazione temporale della propria attività, i lav

hanno la facoltà di modificare consensualmente la ripartizione dell’orario e di sostituirsi a vicenda:

il rischio dell’impossibilità della prestazione per fatti attinenti all’uno impone all’altro di

adempiere per l’intero.

In caso di impedimento di entrambi i lav, il decreto rinvia all’art. 1256 cc per cui l’impossibilità

temporanea può estinguere l’obbligazione quando perduri tanto tempo da far cessare l’interesse del

creditore alla prestazione.

Forma del contratto: il contratto di lavoro ripartito va stipulato per iscritto ai fini della prova di alcuni

elementi significativi ai fini della sua identificazione: ripartizione % e temprale fra coobbligati,

trattamento economico e normative.

La disciplina è rinviata alla cc, e in assenza di qst alla normativa generale del lav subordinato in quanto

compatibile.

Cessazione del rapporto: le dimissioni o il licenziamento, salvo diverse intese, di uno dei due, comporta

l’estinzione dell’intero vincolo contrattuale.

Il lic per ragioni aziendali interessa entrambi i lavoratori.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Paoulagyeman di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mainardi Sandro.

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