Diritto del lavoro - pubblica amministrazione

Capitolo terzo - il rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione

I rapporti di lavoro con gli enti pubblici economici: natura privata

Per il regime giuridico con la pubblica amministrazione occorre distinguere tra enti pubblici economici e amministrazioni pubbliche. Gli enti pubblici economici sono quelli che esercitano esclusivamente o prevalentemente un'attività pubblica economica, quindi un'attività imprenditoriale; la finalità di lucro dell'impresa deve essere esclusiva e prevalente rispetto alla finalità di interesse generale (come per esempio un'azienda di trasporto che mira a obiettivi di lucro e non agli interessi degli utenti) (art. 409 n. 4 c.p.c.).

Il rapporto di lavoro con gli enti pubblici economici è un rapporto di lavoro privato in quanto l'impresa è per sua natura privata. I rapporti di lavoro, in base al principio della spersonalizzazione, si instaurano direttamente con l'attività in se stessa considerata e non con il titolare dell'attività. Le situazioni giuridiche collegate sono tutte di diritto soggettivo proprio per la natura privata dei poteri di gestione dell'attività imprenditoriale, quindi ne consegue la rilevanza privatistica di tali situazioni giuridiche collegate.

Di interessi legittimi, (ossia la pretesa che un atto amministrativo sia legittimo, riconosciuta a quel soggetto, che rispetto al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trova in una particolare posizione, detta posizione legittimante, rispetto a quella della generalità dei soggetti) si può parlare solo con riferimento alla posizione dei lavoratori nei confronti dell'esercizio dei poteri di gestione aziendale che mirano alla realizzazione dell'utile dell'impresa (come nel settore privato).

Quindi rientrano nella sfera di diritto pubblico solo i poteri dell'organizzazione dell'attività imprenditoriale con la giurisdizione del giudice amministrativo perché trattasi appunto di interessi legittimi.

Le categorie escluse dalla privatizzazione dei rapporti con le amministrazioni pubbliche

Il d.lgs. 29/1993 ha provveduto a privatizzare i rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche senza modificare la natura pubblicistica dell'attività amministrativa esercitata. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le CCIAA, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le ASL, l'Agenzia per la Rappresentanza delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le authorities della concorrenza e del mercato.

Sono escluse alcune categorie di dipendenti che svolgono un'attività collegata con funzioni costituzionali e cioè magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati di stato, personale militare e delle forze di polizia di stato, personale della carriera diplomatica e, a partire dal vice-consigliere di prefettura, il personale della carriera prefettizia, i dipendenti della Banca d'Italia e della Commissione nazionale per le società e la borsa, Consob, e delle authorities della concorrenza e del mercato, i professori universitari nel rispetto dell'autonomia.

Per queste ultime categorie escluse dalla privatizzazione dei rapporti di lavoro, la natura dei poteri della P.A. nei confronti dei dipendenti continua ad essere quella pubblicistica, con giurisdizione del giudice amministrativo (competente per gli interessi legittimi e anche per i diritti soggettivi). La ragione per la quale tali rapporti di lavoro non sono stati privatizzati è per consentire alla disciplina di ottenere un corretto esercizio delle funzioni costituzionali.

Oggetto della privatizzazione, inquadramento nell’art. 2094 c.c., materie escluse e ipotesi di disciplina speciale

La privatizzazione introdotta dal d.lgs. 29/1993 e dai successivi decreti, poi inseriti nel T.U. 165/2001, è finalizzata ad accrescere l’efficienza delle amministrazioni valorizzando la dirigenza. La dirigenza opera secondo le linee d’indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo. Gli organi di governo conferiscono gli incarichi dirigenziali secondo le norme appositamente predisposte.

La P.A. anche se non è stata privatizzata ha subito però un processo di depoliticizzazione attribuendo la funzione d’indirizzo agli organi politici e l’organizzazione e gestione del personale alla dirigenza. Comunque vi è stata una separazione tra organizzazione dell’ente e gestione dei rapporti di lavoro che sono stati inseriti nella sfera privatistica. Tale separazione (tra organizzazione e rapporti di lavoro) è stata regolamentata dal d.lgs. 80/1998 che ha anche privatizzato gli atti di microrganizzazione ed ha delimitato le materie per le quali opera una disciplina speciale, pur se di natura privata.

La trasformazione privatistica ha riguardato i poteri della P.A. nei confronti dei propri dipendenti, trasformandoli da pubblici in privati. Tale trasformazione ha portato il rapporto di pubblico impiego nella fattispecie generale dell’art. 2094 c.c. assoggettandolo al potere direttivo di natura privata.

A tale soggezione al potere direttivo vi sono delle eccezioni come nel caso dell’insegnamento dove è previsto il coordinamento spaziale e temporale ma non la direzione dell’attività di insegnamento, la cui libertà è riconosciuta dall’art. 33 comma 1 della costituzione; e per l’esercizio delle professioni (art. 41 comma 1 Cost.).

Fuori dalla sfera privatistica ricade la materia delle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ed il cumulo degli incarichi (quest’ultima adeguatamente disciplinata dall’art. 53 T.U. per l’incompatibilità ed il divieto di cumulo). Alcune materie come i contratti atipici, le mansioni, le retribuzioni, i licenziamenti collettivi e le promozioni sono regolate come nel privato con conseguente piena giurisdizione del giudice del lavoro anziché del giudice amministrativo.

La privatizzazione non ha giovato al settore pubblico nella nuova disciplina della flessibilità, applicabile soltanto con riguardo alla somministrazione di mano d’opera a tempo determinato ed alle sanzioni amministrative (i profili di armonizzazione dovrebbero essere fissati con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative dei dipendenti). Tale esclusione ha l’obiettivo di evitare facilitazioni nell’assunzione di mano d’opera che contrasterebbero con il contenimento della spesa pubblica, ed evitare di frantumare, con il decentramento ai privati, attività preordinate alla realizzazione di interessi generali.

In ogni caso la P.A. può dare in appalto servizi ai privati in base alle disposizioni generali dell’art. 1655 del c.c.e ss. Ciò è in contrasto con l’art. 36 del T.U. sul pubblico impiego privatizzato che ammette il ricorso ai contratti atipici su consenso delle parti. L’art. 36 comma 2 prevede l’inammissibilità della trasformazione dei contratti atipici in contratti a tempo indeterminato.

Il d.lgs. 276/2003 prevede l’inapplicabilità del contratto a progetto prevista per le collaborazioni coordinate e continuative che sono svolte in forma subordinata. Ma l’art. 7 comma 6 del T.U. prevede che gli incarichi che non possono essere ricoperti dal personale in servizio (per limiti di tempo stringenti o perché è necessaria una elevata professionalità) può essere conferito ad esperti di provata competenza, con la predeterminazione della durata, del luogo e del compenso della collaborazione. Possono essere realizzati contratti di lavoro subordinato a termine per esigenze della P.A. anche se la normativa di riferimento è carente, tranne che per gli incarichi dirigenziali che è sancita dall’art. 19 T.U.

L’atto costitutivo come atto bilaterale tacito

La privatizzazione ha provocato il passaggio dall’atto di nomina alla bilateralità della costituzione del rapporto di lavoro e quindi vede il lavoratore come parte integrante e non come condizione sospensiva dell’atto costitutivo. La parte contrattuale si contrappone all’amministrazione da cui dipende senza identificarsi in essa.

Il Testo Unico prevede una forma scritta per le procedure selettive preliminari al contratto. In caso di mancanza della forma scritta, l’esistenza del rapporto si può desumerla dallo svolgimento dello stesso rapporto con la modalità di subordinazione e sulla base di un incarico di collaborazione autonoma. La forma contrattuale non potrà mai essere prevista ad substantiam, in quanto la mancanza ne provocherebbe la nullità, che contrasta con la funzione della forma del diritto del lavoro, che non può essere a danno dei lavoratori.

Esclusione della natura negoziale

La bilateralità dell’atto non vuol dire che esso debba avere necessariamente natura negoziale o contrattuale ma tale “contrattualità” si deve escludere anche al riguardo della fattispecie costitutiva del rapporto di lavoro tra privati. In realtà il lavoratore accetta la proposta di lavoro (contrattuale) che proviene sempre ed esclusivamente dal datore, accettando il tipo di contratto che normalmente viene proposto con il bando di concorso o con altro atto che abbia rilievo ai fini dell’assunzione.

La P.A. deve garantire trattamenti economici che non possono mai essere inferiori a quelli previsti dai CCNL né tanto meno più favorevoli (almeno che non siano previsti dagli stessi CCNL e giustificati da ragioni oggettive). A garanzia di tutti ciò è preposto l’ARAN (Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle P.A.), organismo amministrativo, non sindacale, con personalità di diritto pubblico.

L’art. 45 comma 1 del T.U. è competente esclusivo della contrattazione collettiva in materia retributiva sia fondamentale che accessoria. I trattamenti economici accessori sono stabiliti dai CCNL secondo criteri oggettivi di misurazione collegati alla produttività individuale e collettiva.

Procedure selettive e invalidità dell’atto privato di costituzione

Si ravvisa una separazione fra la costituzione del rapporto di lavoro e le procedure selettive, regolate da norme pubblicistiche, imperniate sul concorso pubblico. La violazione delle norme imperative nella fase di selezione può provocare la nullità del contratto. Le norme imperative sono:

• Quelle del buon andamento e dell’imparzialità della P.A.;
• Quelle della tutela dei lavoratori;
• Quelle ispirate agli interessi generali collegati con l’attività svolta dalla P.A.

Come già detto la violazioni di tali 3 norme imperative provoca la nullità dell’atto costitutivo del rapporto di lavoro e da ciò ne deriva l’illegittimità del provvedimento amministrativo (dal bando di concorso sino all’approvazione delle graduatorie). Contro la mancata approvazione delle graduatorie è ammesso ricorso al Giudice Amministrativo per lesione dell’interesse legittimo all’assunzione a seguito del procedimento di selezione; ma si può esperire ricorso anche al Giudice del Lavoro per far valere il diritto all’assunzione facendo disapplicare il provvedimento amministrativo di mancata approvazione delle graduatorie (sempre che su tale provvedimento non si sia già pronunciato il giudice amministrativo).

In ogni caso la violazione delle norme imperative sul reclutamento non può far trasformare un contratto di lavoro a tempo determinato o di formazione in un contratto a tempo indeterminato. Il lavoratore avrà diritto al risarcimento del danno e la P.A. si potrà rivalere nei confronti del dirigente quando questi ha operato con dolo o colpa grave. La P.A. potrà rivalersi nei confronti del dirigente anche quando questi abbia assegnato dipendenti a mansioni superiori fuori dai limiti previsti. Il dirigente inoltre dovrà rispondere per le differenze retributive pagate in più che sono state erogate al dipendente che ha svolto mansioni superiori.

L’applicazione dell’art. 2126 c.c. con Art. 2126 c.c. Prestazione di fatto con violazione con violazione di legge

La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Se il lavoratore è stato prestato violazioni di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione. Nel caso in cui il lavoratore abbia lavorato sulla base di un contratto invalido, ha diritto alla tutela dell’art. 2126 del c.c. che esclude gli effetti della nullità e dell’annullamento per il periodo di lavoro e di conseguenza ha diritto ugualmente alla retribuzione.

Nel capo I, titolo II del libro V del Codice Civile è disciplinato il rapporto di lavoro con la P.A. Perché possa esserci tutela dell’art. 2126 c.c. è necessario che il rapporto sia assimilabile al classico rapporto di lavoro subordinato con la P.A. L’art. 2126 c.c. regolamenta il rapporto dalla data di inizio della prestazione invalida sino alla sua fine.

La giurisdizione del giudice del lavoro

Le controversie per i rapporti di lavoro iniziati dopo il 01/07/1998 sono di competenza del Giudice del Lavoro, il quale, può emettere anche sentenze di condanna proprio in quanto nei rapporti di lavoro la P.A. agisce uti privatus (in proprio). Inoltre può disapplicare (sempre che non sia intervenuta una sentenza del Giudice Amm.vo) i provvedimenti amm.vi quando dall’illegittimità di questi derivano ripercussioni negative sui rapporti di lavoro.

Restano di competenza del Giudice Amm.vo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della P.A. e le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzati. Le procedure selettive riservate ai dipendenti rientrano nella giurisdizione del Giudice del Lavoro, che assumono la natura di procedura di promozione. Parte della dottrina non condivide quest’ultima attribuzione al Giudice del Lavoro delle controversie per le procedure selettive, infatti sostiene che tali controversie debbano essere di competenza del Giudice Amm.vo in quanto ad esso debbano competere non solo le controversie che si riferiscono all’assunzione del lavoratore ma anche tutti quei casi in cui ci siano delle selezioni e valutazioni per promuovere un dipendente all’interno dell’ente.

Capitolo tredicesimo - la tutela dei diritti

I diritti derivanti da norme inderogabili

Le norme inderogabili generano:

• Norme assolutamente indisponibili e sono atti nulli (come per es. il diritto ai contributi INPS);
• Norme relativamente indisponibili sono annullabili.

Sia per il lavoro dipendente che parasubordinato è prevista l’inderogabilità in peius (cioè non si potranno mai applicare norme sfavorevoli al lavoratore). Secondo l’art. 2113 c.c. le rinunce e le transazioni che hanno ad oggetto diritti derivanti da norme inderogabili, comprese quelle dei CCNL non sono valide. I diritti che ne sono oggetto devono avere il carattere patrimoniale ed essere già entrati nella sfera giuridica del lavoratore (cioè devono essere retribuzioni o somme di denaro già maturate).

I diritti primari sono il diritto alle ferie, ai riposi, all’integrità fisica e morale, alla retribuzione finalizzata a garantire un’esistenza libera e dignitosa. Per far riferimento al carattere patrimoniale dobbiamo prendere in considerazione i diritti secondari (cioè che derivano dalla lesione dei diritti primari di cui sopra). Tali diritti secondari sono di natura risarcitoria.

Non può considerarsi “rinuncia” quella che ha ad oggetto un diritto futuro come per esempio la rinuncia ad una retribuzione futura, non ancora maturata. In questo caso la rinuncia è da considerarsi nulla. Al contrario viene considerata oggetto di rinuncia o di una transazione il diritto alle retribuzioni arretrate, che sono già entrate nel patrimonio del lavoratore nel momento della scadenza (normalmente mensile), il diritto al risarcimento del danno per mancato godimento delle ferie, ai riposi, ecc.

Quindi si può dire che l’art. 2113 c.c. si riferisce alle violazioni delle norme inderogabili e non ai diritti derivanti da norme inderogabili.

L’invalidità delle rinunce e delle transazioni

L’art. 2113 c.c. si limita ad affermare che l’invalidità delle rinunce e delle transazioni è assimilabile all’annullamento o nullità relativa in quanto le rinunce o transazioni invalide devono essere impugnate nel termine di 6 mesi, pena la decadenza. Termine incompatibile con il regime di imprescrittibilità della nullità assoluta. (art. 1422 c.c.).

Si è discusso se il titolo dell’invalidità deve considerare l’indisponibilità soggettiva o oggettiva. Per indisponibilità soggettiva s’intende l’incapacità del lavoratore di esercitare liberamente il potere negoziale di “rinunciare” o “transigere” (visto lo stato di soggezione nei confronti del datore). Se si considera che tale invalidità riguarda non solo le rinunce e le transazione relative al periodo di lavoro ma anche quelle se si verificano dopo tale periodo (quindi quando non c’è più la soggezione di cui sopra) si comprende che l’indisponibilità soggettiva non è alla base dell’invalidità.

La ragione dell’invalidità è l’indisponibilità oggettiva che è una diramazione dalla quale derivano diritti oggettivi delle rinunce e transazioni. L’indisponibilità soggettiva è comunque importante se si considera che...